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新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地
 
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天山法学论坛2014年第2期

3




Tian Shan legal forum

2014年第 2期

(季刊)

总第9期







































































主   审傅冰 白莉

主   编王芳 秦鹏

副主编王林彬 白京兰

编   辑白京兰

审   校王晓峰


地   址:

乌鲁木齐市天山区胜利路14号新疆大学科技楼616


新疆大学新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办

目   录

国际法与区域论坛

中国与哈萨克斯坦石油合作法律机制研究...................................秦鹏(2)


哈萨克斯坦矿产资源投资政策的变化及其对策分析..................王林彬 刘晨虹(10)


民商法探新

婚姻家庭纠纷审判中的裁判行为分析......................肖建飞 马艳雯 妥丹婷(16)


中国-乌兹别克斯坦合同责任制度比较研究........................阿迪力•阿尤甫(20)


法苑经纬

论社会危机防治行政的价值选择........................................申艳红(26)


投资者适当性制度:域外经验与启示....................................杨为程(31)


论生态红线的法律制度保障.........................................王灿发 江钦辉 (36)

地方法律论析

清代对回疆地区社会控制的法制经验总结.................................李崇林(40)


清代民国时期南疆维吾尔契约中“典”、“押”考察........................... 张世才(46)

维稳法律研究

伊斯兰女性暴力恐怖犯罪的原因、特点及思考......................古丽燕 于尚平(52)


基地科研园地

新疆能源开发与环境保护协调性法制研究的结项报告.......................王晓峰(59)

学术交流动态

基地法学博士讲坛系列之——张建江主讲:新疆地区政教关系模式的法律分析........(62)


白京兰教授赴西宁参加“中国法律史学会2014年学术年会”......................(62)


陈靖副教授参加中国刑法学研究会成立30周年纪念大会暨2014年全国刑法学术年会..(63)




国际法与区域论坛

         中国与哈萨克斯坦石油合作法律机制研究※

                                 秦鹏

( 新疆大学法学院,新疆乌鲁木齐830047)

摘要:本文分析介绍了中哈石油合作法律机制建立的背景、取得的成绩和存在的主要问题,讨论了完善这一机制的可行性,并从国内法、双边条约和区域性制度等层面提出了完善对策, 以期为中哈间务实、高效、持久的石油合作提供制度性建设意见与建议。

关键词:中国 哈萨克斯坦 石油合作 法律机制


一、中国与哈萨克斯坦石油合作法律机制建立的背景与现状

(一)建立背景

1、政治互信

中国与哈萨克斯坦间政治互信关系,比较明显地经历了两个阶段:一是1992年1月双方建交至2004年5月双方签署联合声明与建立中哈合作委员会协定。这个阶段两国关系的基本定位是:友好合作2与互利合作3、面向二十一世纪的协作与伙伴4、睦邻友好和全面合作5、战略协作6。二是2005年7月双方签署《关于建立和发展战略伙伴关系的联合声明》至今。这个阶段两国关系“已进入全面发展的新阶段7”,不断巩固和深化中哈关系已经成为两国对外政策的优先方向,体现了两国政治互信的进一步增强,为两国关系的全面、持久、良好发展提供了政治保障。

2、经贸务实合作

在双边条约的指引和规范下,中哈间主要确认和推动解决的问题包括:第一、始终将双方的经贸合作确定为两国关系不可或缺的组成部分,这在两国建交后的一系列法律文件中均有具体体现,特别是在双方建立战略伙伴关系之际,更是将经贸合作与政治互信和人文合作并列为战略伙伴关系的主要内涵8。正是以这些条约为基本依据,中哈间的贸易额由建交初的3.68亿美元发展到2013年的286亿美元9,增长了70多倍,已占到中国与中亚贸易额的70%以上10。第二、非能源合作,即机电、信息与通信、纺织与建材、交通运输、石化与冶金、农业与渔业、旅游与体育、投资与金融合作也取得了不少成绩。11第三、哈方于1996年初提交了加入WTO的申请书,在经历了17年漫长的谈判后,已基本完成了双边商品和服务市场准入以及该国经贸法律适应WTO规则体系、农业补贴多边谈判,有望于2014年成为WTO的正式缔约方。12在这个过程中,中国不仅通过条约承诺支持哈方加入WTO13,而且于2005年8月就顺利结束了中哈间的双边谈判14,为该国入世提供了力所能及的支持。

3、石油合作

近20年来,中哈间的石油合作涉及石油勘探开发、炼油化工、管道运输、工程技术服务和销售贸易等多个领域,建立了能源合作分委员会15,目前已经拥有了较大的合作规模,取得了较好的经济效益和社会效益,进入了全面合作时期。仅就输油管道合作而言,自2006年5月至2013年4月中哈管道正式输油以来,中国已累计进口管输原油5080万吨,贸易值达328.5亿美元,实征税款363亿元;自投入商业运营以来,该管道进口原油量以年均20%的速度递增,已成为名副其实的“中国西部能源大动脉”16。这一切都为已经初步建立并正在完善的中哈石油合作法律机制提供着丰富的素材和空间。

4、双边条约

中哈两国在很多重要的合作法律文件中都强调双方的互利合作是建立在公认的国际法准则基础之上的17;双方要恪守相互间法律文件确定的合作原则18;逐步实现向符合国际规范的经济关系形式过渡,并根据国际经贸关系惯例和实践,改善各自国内的投资环境,加强在经贸领域的双边关系条约法律基础19;双方将根据共同参加的国际条约规定以及本国现行法律法规,保障缔约一方法人和自然人在缔约另一方境内的合法权益,双方的有关部门将根据本国法律研究并解决合作和经营活动过程中出现的问题和纠纷20。这就为建立健全中哈两国石油合作领域的法律机制描述了基本轮廓、提供了大的框架。

(二)中国与哈萨克斯坦石油合作法律机制的构成

1、国内法的有限支持

在双边合作中,国内法只能在合作方自己的领土范围内遵循通行的国际规则解决一些一般性的问题,如国民待遇、税收减免等,其他问题诸如市场准入、避免双重征税等不但必须经过双边协商,而且还可能受到多边条约的制约而不能由国内法任意规定,甚至也不能随意进入双边协商的范围。所以,国内法在双边合作中的作用是有限的,中哈石油合作概莫能免。但是,国内法能够搁置、甚至阻断条约发挥应有作用的冲击力却是不容小觑的。

2、双边条约的基础性作用

中哈间的石油合作协议21直接提出了双方开展此种合作的重大战略意义与平等互利原则,确定了两国间石油合作的法律定位问题22;规定了开展合作的具体领域与方式23以及输油管道建设安排24;明确了合作中涉及到的其他问题,诸如价格、铁路运输、授权主体等的解决和确认办法25;建立了包括最高级别会谈、总理定期会晤与专门机构相结合的协调机制与落实条约义务机制26,提出了合作纠纷解决的一般思路等,为石油合作的有效开展提供了基本保障。所以,中哈间的石油合作协议始终发挥着其他任何法律文件所无法取代的作用,是构建和完善双方石油合作法律机制的载体与基本形式。

3、多边条约的有限影响

全球能源合作的法律机制迄今仍然是分散和对立的,无论是较早建立的石油输出国组织(OPEC),还是第一次石油危机后为制衡OPEC而建立的国际能源署(IEA),包括后来签署的能源宪章条约(ECT),不仅没有从根本上消除石油集团间的矛盾与对立,也没有建立起全球石油合作的一般性法律制度。所以,在中哈石油合作中,全球性多边条约的影响力是潜在的和间接的。

就区域性石油合作而言,上合组织自成立起就没有被成员国赋予协调石油合作的权力和责任,这无论是在该组织自身的重要法律文件中,还是在其成员国签署的双边条约中均可以得到充分的证实。正因为如此,也才有了俄罗斯在上合组织框架内建立“能源俱乐部”之建议27

综上所述,中哈间的石油合作虽然已经走过了近二十年的路程,但为之提供服务和保障的法律机制却依然只是一个轮廓或框架。

二、中国与哈萨克斯坦石油合作法律机制存在的问题及完善的可行性分析

(一)存在的主要问题

1、国内法的缺憾

就哈萨克斯坦而言,近年来通过修改和出台资源法、环保法和财税法等正强化着对油气资源管控力度,投资环境逐步趋向严峻。例如该国三易其稿并于2009年1月1日生效的《税法》在超额利润税的规定方面虽然将该税的起征点从20%提高到25%,使纳税人可以增加5%的纯利润免征超额利润税,但其税率却由原来的4%~30%提高到15%~60%,并取消了石油合作合同税收稳定条款,导致石油合作投资方综合税赋由49%上涨到62%,造成其经济效益大幅度下滑28

就中国而言,由于缺乏海外投资统一立法的规范和保障,石油企业只能凭借粗线条和原则性的政府间合作协议、部门规章和自身在海外拼搏积累的有限经验谈判与签署具体的合作协议;又由于缺乏明确的法律规范,合作中迁就对方或第三方较多,进而无法规范、前后一致地主张自己的权利,对经济上的获利性和法律上的履约率预见性较低,有撞大运的成分,增加了合作风险;再由于缺乏基本的、强有力的保障措施,出现合作问题时,政府主管部门与企业都拿不出合法、可行的救济方案,坐视企业或国家利益受损。同时,专项投资效益审计和问责制度还不健全。

2、双边协议不完善

中哈政府间签署的双边合作协定,大致分为两类:一类是综合性协议,内容涉及广泛的政治、经济和人文合作关系,其中均会提及两国间的石油或能源合作问题。其特点是宏观性、重复性与战略性较强;其缺憾是涉及合作的时限、地点或范围、规模与权利义务等实质性内容的措辞不具体、不严谨,如果不随后签署补充协议,原协议就无法执行。另一类是能源合作专门性协定。这类协议对能源合作的具体领域、原则、方式、价格、机构、争议解决方法等都有规定。其特点是比较具体、可操作性较强。其缺憾:一是这类专门性协定的数量十分有限,留下的具体法律“真空”地带较多。二是个别条款涉及的“其他协议”的授权主体错位,即一方是政府机构,另一方是国有企业,为协议的有效性埋下了隐患,也为协议的履行增加了政治风险29。三是从内容安排上看,缺乏履约保障机制,既没有违约法律责任条款,也没有履约监督机制;争议解决途径单一,只有双方谈判而无第三方介入的调解、仲裁与司法裁判。30

3、合作机构设置欠合理

为落实中哈间签署的一系列协议,推动双方各领域的全面合作,中哈双方曾累计建立过十一个合作机构。多年来,各种委员会的工作已经取得了一定成效。但囿于国家间条约的限制,该委员会们的工作始终存在着较大的局限性。这主要包括:(1)没有确定有效的工作机制,除了不定期的会议之外31,没有其他开展工作的方式和方法。这就直接决定了其工作效率低下。(2)其职责仅限于“协调”两国间经贸、人文合作,包括提出合作规划草案等32。从其职责的措辞上分析,它们都没有合作监督、监管、包括提出处罚建议的权力,基本上是自言自语、各说各的话和说好话的平台。(3)缺乏统一的常设工作机构33,使双方无法就合作中出现的各种问题或扩大、延伸合作等进行随时的沟通、信息交换。(4)从协定设计和实际操作上看,分委员会都不具有实质意义上的常设性,这样分委员会的设置就难以避免地会与政府主管部门的职能和工作方式产生交叉,导致机构设置和机构职权重叠,进而使这种合作机构成了可有可无的额外程序或方法,设置的实际意义不大。

4、争议解决方法单一

在石油合作中,常见的争议主要有三种:不同国籍的平等当事人之间的合同纠纷;不平等合作者之间的争执,如一方为东道国政府主管机构、另一方为外国石油企业间因履行合作协议产生的争执;平等的国家间的能源合作争端。根据多数国家多年的实践,前两种争议如果双方不能通过协商化解,基本上都是由东道国法院实行专属管辖的;后一种争议比较多的都是在能源合作协议中安排了协商解决的方法,选择国际仲裁和国际司法裁判的鲜有先例。中哈间的石油合作争议解决途径或方法与国际上的流行做法没有什么实质性差异,同样呈现出了保守与单一。

5、缺乏区域性协调机制的支持

尽管上合组织的成立宣言、宪章以及成员国间签署的重要条约和每年举行一次的成员国元首峰会所发表的宣言中都将能源合作列为重点对象,但由于资源禀赋的差异所导致的国别能源政策的分散性致使上合组织目前在区域能源政策的协调与能源合作中尚无法正常发挥自己的作用,进而也就无法为中哈间石油合作提供区域性支持。

(二)完善法律机制的可行性分析

1、双边政治互信的有力支持。中哈两国不断深化和巩固的政治互信为彼此间石油合作法律机制的完善提供了可靠的政治保障。特别是习近平主席2013年9月对哈萨克斯坦进行国事访问期间提出的“三不”政策34,向包括哈萨克斯坦在内的中亚五国和俄罗斯表达了中国真诚合作的政治远见与承诺,这对于中国与哈萨克斯坦乃至整个中亚地区和俄罗斯的石油合作具有深远的政治指导意义。

政治互信的增强有助于减少政治猜疑和由此引发的不确定性,有利于将石油合作从政治之手交还到法律手中,以增加合作的可预见性和规范性,降低合作风险。因此,在目前透明、宽松与务实的政治环境中,完善中哈石油合作法律机制不仅是十分必要的,而且也是基本可行的。

2、区域经济合作发展的需要。为保证整个中亚地区经济的持续发展和能源安全,习近平主席在访问哈萨克斯坦期间首次提出了以创新合作模式的方式共建“丝绸之路经济带”,以点带面,从线到片,逐步形成区域大合作的战略构想35。然而,在这个大合作战略的实施中,无论是能源领域的合作,还是非能源领域的合作,只要是按照市场法则运行的,就都离不开法律机制的调节。这其中,石油合作反映了建立在其之上的法律机制的客观需要并为其完善提供着直接的素材,非能源合作在法律机制方面的建设成就也为石油合作法律机制的健全提供着多方面的借鉴。它们共同奠定着区域大合作的法律基石,为区域大合作提供法律服务和保障。因此,健全石油合作法律机制具有坚实的事实基础。

3、政府的首肯。作为能源消费国,中国政府始终支持建立健全双边、区域性的能源协调机制,包括石油合作法律机制,以保证合作的稳定与持久36。就一般情形而论,政府既是对外交往的实践者,也是对外政策制定的主要参与者,政府在双边合作法律机制建设中的作用既是决定性的,也是日常性。所以政府的直接参与和支持对于中哈石油合作法律机制的建设是非常关键的。

4、法律机制初具框架。自1993年10月中哈双方共同签署关于两国《友好关系基础的联合声明》以来所缔结的各项重要条约几乎都无例外地涉及了石油合作问题,并将其作为两国间的重要合作领域,同时在政治、经贸、能源、农业、人文、反恐等全面合作或战略伙伴关系之下逐步构建起了包括高层互访与磋商、合作委员会及其所属各分委员会、依据各自的国内法解决合作纠纷的法律机制框架,为充实和细化各领域内的具体的合作性法律机制奠定了必要的条约、机构和运行原则等方面的基础。

三、中国与哈萨克斯坦石油合作法律机制完善建议

(一)完善中国的国内法律制度

1、完善与石油合作相关的企业法律制度

一是尽快出台海外投资法,并在该法内设专章明确石油企业海外投资中的责权利,加强海外石油投资效益审计与问责制,协调好扩大石油企业海外自主经营权与政府依法监管之间的关系,逐步改变政府做主、企业帮工的不正常局面,依法固定企业与政府不同的经营和监管责任。二是通过立法,逐步、适量地吸收民间资本参与海外石油领域的投资项目,以提升中国民间资本国际经营意识和能力,培植国际经营的民间人力、资本等资源,逐步降低国际石油领域投资的主权含量。

2、完善对外石油合作合同法律规定

虽然目前在国际石油贸易中尚不存在标准的合同模式和文本,不同的交易者都在使用自己的合同文本进行谈判和签约,进而大型国际石油公司都拟定有自己的石油贸易合同“通用条款”,主要石油输出国的国家石油公司也大多制定有自己的石油贸易合同“通用条款”;而且按照交易习惯,通常都是以卖方提供的合同文本为基础进行谈判与签约的。有鉴于此,中国的相关法律就应该要求中方参与石油贸易的企业广为收集和深入研究石油贸易伙伴的“通用条款”,熟知国际上常用的石油贸易合同的基本内容。同时,通过立法确定这种合同中关键或核心财政利益条款的“被动底线”,确保海外石油投资利益的应有效益,防止和减少人为失误造成的重大经济损失,也为社会中介机构、政府主管部门提供明确的评估、监管依据。

石油投资领域的合同制中包含着服务合同、回购合同、混合型合同和产量分成合同四种。此外,还有存在于油气开发和生产阶段的非传统合同类型,如石油开发合同、石油生产合同、石油恢复开发生产合同。37在这些合同中,哈萨克斯坦立法目前已经不包括的是租让协议与产量分成合同,38针对这一情况,建议相关立法增补分类指导性规范,要求境外投资的中资企业明确不同合同的权利义务、风险转移与管理重点,确保合同在石油投资合作中发挥基础性的法律作用,最大限度地降低投资风险。  

3、建立健全海外石油投资保险制度

尽管海外投资保证与保险制度在学理解释上还有一定的差别39,但就利比亚事件中所披露的中国重大损失40和中国海外投资的逐年增长41而言,尽快通过立法的方式建立这种制度的必要性和紧迫性都是显而易见的。此外,为使这种保险制度得以全面落实,于传统的协商方法之外,还得以更积极的心态加强与各种国际司法裁判机构的联系与合作,充分正视和发挥它们在解决国际投资纠纷中的常规作用。

(二)建立健全双边法律制度

1、以规范的形式规划好石油合作关系

2013年9月,习近平主席访问哈萨克斯坦期间,两国元首共同签署了《中哈关于进一步深化全面战略伙伴关系的联合宣言》,见证了中哈经贸合作中长期发展规划等合作文件的签署42,就其形式而言,这就是以法律文件的方式规范两国经贸合作关系的具体实践。这种实践不仅体现了两国交往中法制意识的提升,也为今后双方关系的全面发展提供了更加严谨的范例,同时也为未来的中哈石油合作提供了更为充实的法律依据,完善着中哈石油合作法律机制的基础。

2、建立合作保障机构

在现有的合作委员会及其能源合作分委员会之下,增设由中哈双方技术与法律专家组成的驻油田或项目常设性观察组,于油田或项目一线了解合作中存在的具体问题和合作协议义务履行情况,并向本国主管单位报告,由主管单位提请随时召开能源分委员会会议,通过双边磋商,及时解决合作中出现的问题,充分保障条约义务及时、全面得以履行,保障合作共赢利益的实现。

3、约定备选合同文本

在中哈石油贸易方面需要通过双边条约约定的主要有两个问题:一是“通用条款”,即在参照国际流行范本内容的基础上,结合中哈双方石油贸易的地缘性、互补性等特点,以石油合作协定的方式列举实质性的“通用条款”,即履行的期限;产品的数量与质量;交付术语;所有权与风险的转移;管道输送或陆运条件;支付;保险与保证;不可抗力与违约救济;合同的准据法;争议解决方式等。二是合同模式,即应结合中哈石油合作的长期性和互利性,选择适用“照付不议”合同43

在中哈石油投资方面需要通过双边条约约定的主要问题是合同的类型与核心的财政条款、准据法选择和争议解决条款。这种约定的主要目的就是为中哈石油投资合作者提供选择的便利,同时减少合同的随意性和无关的附加条件,保障石油合作规范、持久地进行。

4、选择尽可能多的纠纷解决方法

就目前公开披露的资料而言,中国在与中亚国家的能源合作中尚无一例纠纷是通过仲裁或诉讼方法解决的。有鉴于此,在中哈石油合作中除继续承认通过协商方法解决相互间纠纷的主导地位的同时,为了便捷、公正地解决双方石油合作中出现的纠纷,避免因立法缺失、司法不公造成合作阴影、创伤或阻断,应考虑在国家间签署的能源合作条约或相应的条款中明确规定第三方仲裁或待条件成熟时选择区域性争端解决方法的条款,同时在前述备选合同中也应明确载入相应的条款,逐步并彻底走出以协商方法为解决合作纠纷惟一方法之窘境,为双方当事人提供更多的化解纠纷、持续合作之路径选择。

(三)建立健全区域性合作法律制度

1、构建坚实的合作法律基础

这项工作应当包括的两个主要方面是:其一、在该组织框架内双边或多边油气合作中,全局性、导向性法律原则的确立问题。如前所述,这种原则在上合组织成立宣言、宪章和以后通过的相关基础性法律文件中已多有体现,现在的问题只是根据新的发展需要对其进行调整、补充、完善和予以落实了。其二、在该组织框架内双边或多边油气合作中的具体法律制度的建立问题。与上述基本原则比较而言,这方面存在的更多的是空白点。所以,上合组织各成员国应当在该组织之组建宣言和宪章等基础性法律文件所载明的宗旨与原则之下及时商讨、制订该组织中长期能源发展与合作规划,并考虑在与WTO规则相协调的前提下,逐步形成该组织内部和外部统一的能源政策与法律,以制度化措施逐步解决属于油气投资、贸易、劳务的市场准入以及产品标准、运输与管线维护、生态保护、劳工待遇、当地社会发展、对外协调等各方面的问题,落实该组织《中期发展战略规划》的基本要求44

2、设立廉洁高效的管理与协调机构

就机构建设而言,以油气双边政府间合作分委员会机制或其他合作体制为基础并吸收合作企业参与,共同构建区域性能源协调常设机构,以保证落实各项区域性油气政策和法律规定,不断发现新的合作问题,及时反馈合作信息,确保油气合作政策与法律调整的及时、合理;通过合作常设机构,以统一输油气管道、站点管理与安全维护、保护生态环境以及对第三国出口油气价格为先导,逐渐协调内部和声与统一对外行动,形成政治上不针对任何第三方的自主油气俱乐部或共同体,从区域体制建构方面实现油气资源的互利与有利于本地区的可持续发展。

就管理方法而言,应适度借鉴国际能源署的管理方法,逐步建立更为开放和透明的管理机制,适当限制主权体在决策、实施决策、调整决策方面的随意性,同时在项目运作中更加注重市场规则和法律制度作用的发挥,减少国家或政府肆意干预的成分,努力提高决策与项目运行的效率,逐步解决管理效能低下的痼疾,使已经设置的合作机构真正能够发挥应有的作用。45

3、建立灵活务实的争议解决机制

上合组织石油合作争议解决机制的建设步骤应当一分为二:近5年之内,在沿用协商与调解方法的同时,尽快修改基础性合作法律文件,以ICSID的争议解决机制充实上合组织石油合作争议解决机制,以缓解民间投资方的压力,保障各方合法权利与利益;5年之后,参照ECT的争议解决机制,通过新的争议解决机构设置和工作程序协定、确定实体法的选择范围,完成建立上合组织专家裁决机构,其内部分设国家争议工作小组和民间争议工作小组,并在实践中逐步完善其责任与程序性规定,走出争议解决的困境。



参考文献:

[1]中哈《建交联合公报》第二段. 1992年1月3日。

[2]《关于中哈友好关系基础的联合声明》二,1995年9月11日《中哈关于进一步发展和加深两国友好关系的声明》一,2002年12月23日中哈《睦邻友好合作条约》序言. 1993年10月18日。  

[3]中哈《联合声明》一. 1996年7月5日。

[4]中哈《关于在21世纪继续加强全面合作的联合声明》序言. 1999年11月23日。

[5]日中哈《联合声明》序言. 2004年5月17。

[6]中哈《关于建立和发展战略伙伴关系的联合声明》序言. 2005年7月4日。

[7]中哈《关于建立和发展战略伙伴关系的联合声明》序言. 2005年7月4日。

[8]傅苏颖.商务部发言人姚坚:我国将加强与中亚国家物流合作[N].证券日报,2014-2-14(A2).  

[9]中国驻哈大使:中哈经济合作发展重点将在非资源领域[EB/OL].

[10]http://intl.ce.cn/specials/zxxx/201103/19/t20110319_22312967.shtml,2011-3-19/2013-8-14.

[11]乔雪峰.贾兴鹏.2012年中哈双边贸易额达256.8亿美元 创历史新高[EB/OL].

http://finance.people.com.cn/n/2013/0823/c1004-22672177.html,2013-8-23/2014-2-14.











哈萨克斯坦矿产资源投资政策的变化及其对策分析

——以哈国《地下资源及其利用法》的变迁为视角

王林彬46 刘晨虹

(新疆大学 法学院 乌鲁木齐830046)

摘要 为维护能源安全并加强本国经济发展,同时保护矿产开发利用活动中的社会安全与生态环境,哈国于近几年来在矿产资源政策上进行了频繁的调整,使中国投资者面临着矿业投资的诸多限制。在此情形下,中国投资者应当在遵守相关法律政策的基础上,从尊重哈国经济社会利益的角度出发,发挥自己的投资优势。

关键词:哈萨克斯坦 矿产政策 变迁 投资


    哈萨克斯坦已经成为中国重要的矿产资源供给地,但基于维护本国能源安全,保护矿产开发利用活动中的社会安全与生态环境等因素的考虑,哈国政府颁行1996年《地下资源及其利用法》后,于2004年、2005年和2007年等对其进行了近十次修改,并于2012年对2010年新修订的《地下资源及其利用法》进行修改,哈国新出台的法律及矿产资源开发政策的频繁调整充分体现了其矿业投资环境的变化。中国投资者应当在了解和遵守相关法律政策的基础上,为避免投资环境变化而带来的投资风险,适时调整对哈矿业投资策略。

一、哈国矿产资源政策变迁的背景分析

(一)政治因素

能源不仅紧系一国经济命脉,更决定其国防安全。通过能源外交谋取全球能源资源配置中的经济和政治地位,从而为本国经济发展提供强有力的保障,是各国能源外交的核心内容。47哈国能源资源在世界排行中位于前列,但是其油气领域中70%的投资都来自美国、英国和荷兰等45个世界大国。[48]虽然该投资为哈国基础设施建设、促进就业、提高员工素质以及增加税收等方面作出了巨大贡献,但在世界政治格局中处于弱势地位的哈国,为防止别国通过能源控制操纵哈国政治,迫切需要对能源进行国家控制和整合,通过政府支持、企业收购的方式实现国有控股,并通过对国有资产的支配和管理,实现经济利益的最大化从而保障国家安全。2004年中国海油和中国石化被迫移交哈国里海项目股份、2005年CNPC出让PK公司股份于哈国石油公司以换取收购等事件,充分印证了哈国经济发展战略从引进外资到“以我为主”的变化,而这一变化需要明确的法律保障和支持。

    (二)经济因素

    1、矿产资源耗竭。据2012年的统计数据显示,哈国所有种类的固体矿产资源探明储量每年消减速度从0.5%增加到1.7%,已开发的矿区消减速度从7%上升到8%。49同时,开发出新的罕见的矿区可能性不大,其原因在于哈国的地质条件要求复杂、昂贵的开发技术且勘探期长达7-15年,但因缺乏完善的国家政策导致新矿区的勘探投资供应不足。因此,哈国政府积极调整政策,限制矿产资源的开采并转向开发利用可再生资源。

    2、外资比例过大。哈国油气资源探明储量居世界前列,是本国矿产资源投资的主要领域,但因经济技术落后,哈国在油气资源开发过程中不断吸引跨国公司的技术和资金。近年来,投入哈油气领域的总额中,75%-80%为外资,同期石油出口的总收入额为投资额的2.5倍,由此,大部分收入都流入跨国公司。50哈油气领域外国投资比例过大对哈本国经济利益产生威胁,迫使哈国政府转变法律策略以扩大在油气项目中的国内参与比例。

    3、入世在即。哈萨克斯坦入世谈判已结束,虽然哈国在商品市场准入、服务市场准入、外国劳务和居留问题以及金融领域的谈判过程中作出重要让步,承诺加大市场开放力度,但是哈国仍尽全力维护了本国最大利益,其中最重要的就是哈国入世后在服务和雇工方面保留50%的哈萨克斯坦含量的权利。在此驱动下,哈国政府表示,将进一步完善现有法律法规,充分行使哈国该项权利。

    (三)社会因素

    1、生态环境。哈国经济发展高度依赖传统矿产资源的开采,而环境污染问题贯穿于矿产开发单位设计、勘探、开采、库存及配置等过程中。首先,由于里海矿产资源的高度开采,其采矿、选矿活动使地表水和地下水含酸性、重金属和有毒元素超标,从而对整个里海区域生态系统造成严重影响。其次,哈燃料电力体系是以燃烧能矿资源(煤、石油和天然气)为基础,其单位GDP温室气体排放量位居世界前列,2012年GDP单位能耗为1.9,比发达国家高好几倍,经济高能耗降低了产品竞争力并严重污染环境。51为此,哈国政府积极实施绿色经济转型战略,改变传统的经济发展方式。

    2、社会安全。目前,哈国因受全球经济危机的影响,众多投资项目因资金短缺而停工,导致哈国失业率上升,居民收入明显下降,社会环境的稳定性每况愈下。矿产资源的投资作为哈国发展经济的重点产业,对其进行法律政策的调整从而扩大哈国公民就业,是哈国维护社会稳定的有效方式之一。但是,该项投资开发属于高危、高难度的行业,对其设备和材料的安全、卫生标准要求极高,且必须遵守严格统一的开采规则,否则容易造成意外事故,并对工作人员及矿区周围居民的健康和安全造成威胁。因此,在促进就业的同时,哈国同样需要调整政策保证工作人员及矿区周围居民的人身安全。

哈国主要矿产资源政策演变

    综上背景,哈国政府在矿产资源领域所采取的政策随之调整,全面体现了其加强对本国矿产资源领域的控制和管理:

(一)国家优先权制度

根据哈国法律规定,国家优先权是指国家在购买转让的矿产利用权(或者部分)和(或)与矿产利用权相关的对象时享有的第一权利。该制度经历了以下产生并逐步完善的过程:

国家优先权的产生与扩展。为了使国家对矿产资源的所有权得以充分保障,哈国政府于2004年对《地下资源及其利用法》进行修改时首次明确了国家拥有优先购买权,在新签订或者已签订的合同中,国家相对于合同的其他方或者其他购买者,在不低于其提出的购买条件的情况下拥有优先购买权。为了进一步限制外国公司并购哈国境内资源类资产,哈国政府于2005年扩充了国家优先权的内容,规定“国家拥有收购非国民在矿产资源开采项目中所占股份的优先权”。这样,国家不仅有权优先购买法人所转让的矿产利用权和股权,而且有权优先购买可以直接或间接做出决定和(或)可以对矿产利用者所做的决定施加影响的法人所转让的矿产利用权和股权。

2、国家优先权制度的完善。哈国2010年新颁布的《地下资源及其利用法》从三个方面完善了国家优先权制度:(1)扩大权利对象。该法将国家享有优先权的对象规定为“矿产利用权(部分)和(或)与矿产利用权相关的对象”,这一规定将所有与矿产利用相关的权益涵盖其中,最大限度的保护哈国政府所享有的优先购买权;52(2)限定优先购买价格的上限。哈国2010年前的《地下资源及其利用法》规定哈国政府应以不低于其他购买方提出的价格行使优先购买权,为了避免卖方与其他买方串通提高购买价格,2010年《地下资源及其利用法》规定哈国政府行使优先购买权的价格不超出矿产开发单位进行矿产交易之日的价格,无此价格时,则不应超过国家购买矿物之日世界市场的价格;53(3)规定国家优先权的实现程序。该法规定卖方转让矿产利用权(部分)和(或)与矿产利用权相关对象前,必须向相关部门提交申请,只有经过审查作出不予实施国家购买的决定时,卖方才有权将相关权益转让给其他购买者,该法同时对申请材料、审查期限、购买程序及期限作出明确规定。54由此,形成一套较完备的国家优先权制度。

  (二)哈萨克斯坦含量规则

哈萨克斯坦含量主要是指,在哈注册的各类公司在经营活动中,凡涉及哈国商品、工程和服务采购事宜,都必须依法在矿产资源投资开采合同中明确规定采购比例,还包括外方和哈方被雇佣人员的比例。该规则作为发展本国经济的重要措施,其相关法律规定日益严格:

1、哈萨克斯坦含量规则的正式出现及执行。类似于哈萨克斯坦含量的规定最初出现于外国石油公司与哈国签订的石油合同,而其作为法律定义正式出现是在2004年修改的《地下资源及其利用法》中。但是,因法律将购买商品和服务的主动权赋予矿产利用者,且对未完成哈萨克斯坦含量行为的惩罚性措施规定甚少,导致该规则的执行效果欠佳。

2、现行哈萨克斯坦含量规则。随着发展当地产业的需要,哈国加紧完善哈萨克斯坦含量规则的步伐,由2009年的《有关哈萨克斯坦含量法律问题的修改和补充》2011年修订的《地下资源开采作业中的货物、工程和服务采购条例》、2012年修订的《地下资源及其利用法》和《劳务许可的限额、发放条件和程序》中的相关法律规定组成哈萨克斯坦含量规则。在该规则下,哈萨克斯坦含量义务贯穿于合同谈判,商品、工程和服务的采购以及引进外国劳动力的过程中,并规定矿产利用者负有加大对哈国员工培训力度的义务,以上当地含量的比例以及培训费用均按照相关法律规定的下限在矿产开采合同中明确,并在后期的执行过程中由哈国政府监督实施。对违反哈萨克斯坦含量义务的行为,法律规定了严格的罚金甚至终止矿产开发利用合同等处罚措施。55该规则实施以来,哈萨克斯坦含量逐年提高,对促进当地产业的发展及国民素质的提高意义重大。

    (三)社会安全与环境保护制度

社会安全与环境保护是指,在矿产开发利用作业中,采取必要的措施预防或者消除意外事故、保护采矿工作人员以及矿区周围居民的健康和安全,并在综合及合理开发矿产资源的基础上保护生态环境不受破坏。随着哈国社会经济的发展,该制度也随之得以完善:

社会安全与环境保护制度在矿产资源领域的出现。社会及生态环境保护制度在哈国《环境保护法》中已有详实的规定,但为突出矿产资源领域的特殊性,1996年的《地下资源及其利用法》规定除了首先遵守《环境保护法》以外,还应当遵循合理的地下资源保护规则,预防勘探、挖掘装备及材料的使用对矿区的地质、水文等生态环境造成影响,在开采过程中发现具有特殊生态价值、科学文化价值和其它价值的矿段时,应及时划分自然保护区加以保护。同时,该法规定了矿产资源统一的安全开采规则,应及时检测并发现危害职工及矿区居民人身安全的事故发生,并规定了事故发生的补救措施。56

社会安全与环境保护制度的补充。虽然1996年《地下资源及其利用法》出台后历经几次修改,但是该制度变化并不大。直到2010年《地下资源及其利用法》的颁行,在该制度基础上补充了诸多内容,主要体现在:矿产利用作业终止以及按计划开采完矿物储备量时,对矿产利用对象进行清除和密封;在海上、内水、紧急生态区和重点自然保护区进行石油作业的决定权归哈国总统,并严格按照哈国政府确定的程序执行;矿产利用作业对职工及矿区居民安全产生威胁时,应当立即中止矿产利用作业,只有将其转至安全地点或威胁因素消除后才可恢复开采。57社会安全与环境保护制度不仅是《矿产资源及其利用法》的基本原则,而且对于相关违法行为,哈国有权终止合同。

    (四)其他制度

    1、集权认定制度。集权分为矿产资源利用作业权力的集中与合同范围内的权力集中两种。前者是指国外的一个主体或者同一国家的几个主体在哈国境内具有的合同份额,或者在哈国内矿产开发单位机构法定资本中的入股份额,能够造成或者可能造成对哈国经济利益的威胁。后者是指在同哈国签订的合同中,矿产利用权共同所有人之一所占份额使得该共同所有人可根据合同独立做出地下资源利用的决定。2005年修改的《地下资源及其利用法》首次引入该概念,并规定矿产利用权的部分或全部转让会导致集权时,国家机关有权拒绝转让申请或者行使优先购买权。该制度仍为2010年《地下资源及其利用法》采纳并适用。

    2、战略区划制度。战略区划是指,对哈国稳定发展具有社会经济意义的矿产区和矿区,哈国政府在清单中加以确认并划分该区域进行特别保护。2007年修改的《地下资源及其利用法》中首次规定具有战略意义的矿产区块清单,并规定在此类矿产区进行矿产利用作业的活动导致哈国经济利益发生重大变化、威胁民族安全时,哈国有权提出对矿产利用合同条款进行变更或者补充。2010年的《地下资源及其利用法》增加规定,具有战略意义的矿产区和矿区的名单由哈国政府确认,而其他国家机关无此项权力,在此类地区签订矿产利用合同除遵守法律规定外必须首先按哈国政府的决定签订,并在2007年《地下资源及其利用法》的基础上增加了哈国有权终止矿产利用合同的规定。58

哈国矿产资源政策变化对中国投资者的影响

哈国出台并完善的相关法律政策虽使中国投资者在哈国矿产资源领域的投资有法可循,但也改变了以往宽松的对外投资环境,出现了诸多限制性因素:

(一)增加合同执行过程中的变数

哈国频繁的法律变更及其溯及力。首先,哈国的《地下资源及其利用法》近十几年来历经的七次修改,使矿产利用合同的执行面临不稳定的法律环境;其次,虽然哈国政府曾表示已签合同不会受新修订法律的规制,但实践上却不尽如此,例如2007年修改的《地下资源及其利用法》便规定本法对已签矿产利用合同具有法律效力,2010年《地下资源及其利用法》规定对矿产利用合同中的哈萨克斯坦含量问题具有法律效力。59由此,导致合同执行过程中的变数增多。

哈国政府拥有调整合同的权力。在战略区划制度中,哈国政府变更、补充或者终止合同的条件是本国经济利益发生重大变化并威胁民族安全,首先这一条件并无具体认定标准,其次其认定主体为哈国政府。这意味着,在具有战略意义的矿产区签订的矿产利用合同的执行环境并不稳定。

(二)限制投资者在矿产投资及开发利用活动中的主导权

1、限制投资者对矿产利用权及相关权益收购和转让的主导权。矿产利用权及相关权益收购和转让本身应属于市场经济调整范畴,其主动权应掌握在投资者手中。但随着集权和国家优先权制度的严格实施,其权益的收购和转让需首先经过政府这道门槛,只有国家决定不实施优先购买权的,转让方才有权自由进行转让;只有政府认定收购不构成集权的,收购方才有权进行下一步收购。由此,矿产利用权及相关权益收购和转让的主导权转移到哈国政府。

2、限制矿产利用者购买商品、工程和服务及雇佣员工的自主权。哈国科技水平有限且劳动者素质不高,因此矿产资源的开发需要进口主要设备并引进外国劳动力。但是哈萨克斯坦含量规则的执行,使投资者购买商品、工程和服务以及雇佣员工的来源主要集中在哈国国内产业及本国国民,其选择国外先进产品以及雇佣技术型人才的自主权受到极大的限制。

(三)限制中国投资者进驻新区块

目前中国海油、中国石化以及CNPC等大型公司对哈国油气资源的投资日益增多,据统计中国投资比例已占哈国油气投资总份额的30%之多。60因此,哈国政府除采取措施加强对已签订合同的管理以外,更主要的是限制中国投资者进驻新区块,而矿产资源政策的不断完善为其提供了合法依据。集权制度成为哈国政府限制中国投资者对新区块投资的主要措施,哈萨克斯坦含量制度和社会安全与环境保护制度为中国投资者在新区块的开发利用活动设置重重障碍。因此,中国投资者进驻新区块的难度大大增加。

对策及建议

(一)遵守并应对新旧矿产资源政策的转变

虽然上述主要的矿产资源政策限制了中国投资者在哈国进行矿业投资的自主权,但是为保证矿产开发利用活动的顺利完成,必须首先熟悉并遵守哈国的法律规定。同时,哈国的法律政策频繁变更,当新旧政策发生冲突时,对于即将进行投资的投资者必定适用最新政策,而对于已签订矿产利用合同的中国投资者,因哈国修改或者新修订的《地下资源及其利用法》的全部或部分内容具有溯及力,则需要由适用旧政策向适用更加严格的新政策转变,应对这种频繁的转变,中国投资者应当提前或及时做好应对预案。

(二)尊重哈国经济社会利益

哈国矿产资源政策转变的主要原因是担忧外国投资的扩张对本国重大经济社会利益产生威胁,进而影响本国政治安全。因此,中国投资者在哈国进行与矿业投资相关活动之前,应当进行换位思考,衡量其行为是否会引起哈国政府的重视并受到限制,若存在此类风险,则应适当减少成本投入,从而避免因受政策限制而带来的损失。例如,2005年中国石油天然气集团公司决定收购哈萨克斯坦石油公司,经过前期谈判及批准等环节后,最后却因政府认定为集权而只完成了部分收购,若此前从哈国政府角度出发进行收购评估,便可适当避免前期谈判的多余成本投入。

(三)坚持可持续发展战略

  维护社会安全及生态环境不仅是哈国现实所需,更是全球经济发展战略之一。在哈国进行矿业投资的中国投资者应当树立可持续发展战略的意识,并重视对哈国社会安全的保护。同时,在实践中严格执行哈国法律规定的矿产资源统一安全开采规则和地下资源保护规则。由此,不仅可以避免因违法而需承担的法律责任,更有利于提升中国投资者在哈国的社会形象,进而改善同哈国政府的关系,为与哈国的进一步合作打下坚实的基础。61

(四)加强对老区块的矿产开发利用

目前,哈国政府限制中国投资者开发新区块,而对老区块因本国开发技术水平有限,正在采取对外招标、出售或多种经营等方式出让。因此,中国投资者可以抓住该机遇,调研勘察哈国老矿区具有开发利用价值的地段,对该地段进行开发评估后,利用自己的技术和资金优势参与到对老区块的开发竞争中,此举不仅能够充分发挥中国投资者的竞争优势从而带来更多经济利益,更能因迎合哈国政府的需求而避免其干预。


参考文献:

[1]王年平:《从<地下资源与地下资源利用法>修订看哈萨克斯坦能源政策的变化》,载《政策研究》[J],2007年第11期。

[2]国际能源与政治》:

http://wenku.baidu.com/view/4cc419b569dc5022aaea0046.html,2012.4.4。

[3]李洁:《2000至2011年哈萨克斯坦油气领域发展简述》,http://kz.mofcom.gov.cn/article/ddgk/divisoin/201211/20121108413422.shtml2013.9

[4]《哈萨克斯坦共和国地下资源及其利用法》

[5]张圣鹏:《哈萨克斯坦积极发展可再生能源》http://kz.mofcom.gov.cn/article/ztdy/201303/20130300042830.Shtml,2013.3.4。

[6]郭婷婷:《哈萨克斯坦矿业投资环境分析》,新疆大学硕士论文[D],2010年6月。

[7]王年平:《从<地下资源与地下资源利用法>修订看哈萨克斯坦能源政策的变化》,载《政策研究》[J],2007年第11期。



























民商法探新

婚姻家庭纠纷审判中的裁判行为分析

(1.肖建飞   2. 马艳雯   3.妥丹婷)

摘 要:分析法官的行为模式,应考虑法院的体制制约因素。以婚姻家庭纠纷的审判为例,当事人的诉讼预期、态度、行为与法官的办案预期、态度、行为存在着极为明显的“非对位性”:当事人期待实现自己理想化的最大效用,对法院和诉讼持以工具主义的定位;而身处权力体制中,法官的办案目标则是案结事了,避免上诉涉访,提高调撤率,高度关注案件质量评估与审判绩效考核结果。

关键词:婚姻家庭纠纷 权力体制 司法裁判 诉讼预期 办案目标













法庭是一个“场”,其中最重要是当事人与法官间的关系以及两者的状态。有关法官群体及其裁判行为的研究现已成为法治建设的核心问题之一。若法官的“元”角色功能是公正裁判,那么司法体制与法官管理体制如何来约束(也是保障)法官“公正”审判,而非“诱导”法官背离职责?在社会转型时期,思考法官的角色定位和裁判目标显得尤为重要。本文以婚姻家庭纠纷审判实践为考察对象,分析当事人的诉讼预期与法官的办案预期的关系(即“非对位性”)并考察这一关系形成的权力体制结构原因。

一、法官对一起遗产纠纷的答疑

2012年9月数据收集期间,作者经历了一次法官答疑。咨询者是一位刚刚三十出头的年轻女士,是经法官的一位同事引介前来的。这位女士介绍,丈夫患病3年多,于2012年初去世,期间自己尽心尽力地服侍丈夫。丈夫去世前就房屋立下遗嘱并经公证为妻子所有,但车库不在遗嘱公证的范围之内。数日前,这位女士与公公婆婆谈到车库的归属问题,公公说要考虑考虑,两天后告知儿媳要求分得部分遗产。这位女士问法官,公婆可否主张对车库的遗产继承权,可否要求重新公证以否定原公证遗嘱的效力?

法官问咨询者,婆媳关系如何?该女士答曰,“很好”;法官问,祖孙关系如何?该女士答曰:“非常好,爷爷奶奶非常疼爱孩子”;法官问,丈夫去世后是否常带孩子去看公婆?该女士答曰,丈夫刚刚过世,心情悲伤,不怎么回去;法官问,公婆年纪多大?该女士答曰,公婆快七十岁了。

法官解释的要点如下:其一,妻子照顾生病的丈夫是夫妻间的扶助义务,当然照顾得好坏有程度差别,该女士的付出也得了回报,包括周围邻居、同事的称赞,女儿的爱和尊重,自己内心的安慰;其二,丈夫的过世不仅是给她和女儿带来巨大的悲痛,在这种悲痛中的还有丈夫的父母,三者都各有苦楚;其三,想想公婆的邻里、朋友、亲戚会怎么对公婆说,“万一你们儿媳脑袋犯浑,没为你们孙女管好遗产,你们孙女没钱上学、看病怎么办?钱要放在自己这里,才心里踏实”;其四,公婆不放心孙女,为孙女着想。“要建立起公婆对你的信任,要懂得怎么哄老人,‘哄死人不犯法’。不要动不动就想到法院来诉讼解决。”

细心的读者会发现,其一,咨询者与答疑者是基于私人关系,在非正式的场合进行交流,咨询者期待体制内的司法人员帮助其分析法律上的利弊得失;其二,答疑者出于职业阅历和审判经验,对该案可能的审理结果只字不提,“谨言慎行”凸显法官“本色”,但答疑者从人情、事理的角度,就如何能够处理好与公婆的关系,为咨询者提供了极可能行之有效的建议;其三,基层法官的判断能力和调解经验是非常重要的司法人力资源,至少对于人到中年、有多年家事纠纷审判经验的法官而言,其咨询和调解能力与职业婚姻家庭咨询师相比毫不逊色。那么为什么还会出现作为结案方式的调解结果与实际的调解投入之间的不一致?法官的行为与其行为约束和激励制度直接相关。换言之,法官的裁判行为必须放置在司法体制及法官管理体制的权力结构背景下寻求解释。

二、指标化考核与非正常程序“挑战”

我国统一规划部署和组织实施的大规模司法改革,启动于2004年。历时10年,法院的行政化体制几无改变,公务员身份和科层化管理模式仍是法官职业的整体状况。改革遇到权力体制障碍后,被搁置或冷处理,逆改革和非职业化有所回潮。当“为大局服务” 被定位为司法审判的首要任务,“规则之制”被迫让位,“化解矛盾”、“了断纠纷”的司法功能被强化。62以法官制度为代表,司法改革在实践中表现出了“机会主义”倾向,导致改革举措的“断裂”。63

法院大体可视为是行政机构,尤其是在人事管理制度上,除了要求具备司法资格,法官与普通公务员几乎没有分别,其不享有职务终身制,还可能遭受各种行政处罚。64“案件质量评估”或“审判绩效考核”作为加强审判管理的重要措施和评价法院(法官)工作的重要标准应运而生。评估或考核指标体系由公正、效率、效果3个二级指标和众多三级指标构成65。三者之间关联甚密,比如案件久拖不决则意味着案件审理无效率,当然也无公正和效果可言;调解和撤诉的案件通常审理周期较短,没有上诉的可能,更无改判和发回重审的可能;更多案件调解结案和撤诉结案在提高审判“公正”和“效果”的同时,也促进了审判“效率”的提高。

尽管各地的考核评估体系不一、工作机制也有所差异,但是考核评估体系“事实上已成为法院工作的‘指挥棒’。”案件质量评估和绩效考评压力是法官能够且愿意选择撤诉结案和调解结案的制度性原因,这导致原本属于当事人的“调解选择权”转变为变成法官的“结案选择权”, 调解成为与法官安全结案、简化工作的工具”。这套指标体系及相关的考核和奖惩机制,既给法官极大的激励,也给法官带来了重重压力。上诉案件比例超标给法官的年终考核带来直接影响;如果有案件发回重审或上诉改判,受牵连的将是整个审判庭;再有甚者,发生上访或恶性事件(如集体静坐、示威游行、非正常死亡等),会“殃及”全院。在我国,法官和法院普遍不受尊重,这方面的例证就是当事人和公众向法院发起的种种“挑战”。

“挑战”不拘于方式,也不拘于案件类型,离婚案件也不例外。举一个不很恰当的例子,非正常程序的“挑战”对法官的影响相当于一个人得了“神经官能症”。调研期间,一个法官提到,天津发生的一起案件,男方四次到法院起诉要求离婚,理由是妻子是植物人,四次法院都驳回了男方的诉讼请求。这位法官直接推断,该案很可能是法院担心女方家人上访,“如果女方家人闹得特别凶,今天到政法委、明天到人大,就给法院带来极大压力,乃至恶劣影响。”

三、公道裁判不求有功,但求无过

有过激的或情绪化行为的当事人可能会通过投诉、申诉、信访等方式,向法官和法院施压。“会哭的孩子有奶吃”,是对当事人发起的种种非正常程序挑战,采取的非正当策略行为,乃至机会主义诉讼行为的动机和目的的通俗解释。

譬如有法官讲述的一起案件,此案双方当事人都是四川籍的流动人口,均系再婚。女方再婚时带了一个十来岁的女孩,两人婚后生了一个男孩。女方起诉离婚的理由是,男方嫖娼,与一名从事色情服务的女子过往甚密。双方都同意离婚,但在子女抚养问题上未达成一致意见。男方第一次开庭时拒绝抚养儿子。这位法官考虑到,男方从事室内装修,女方没有固定职业。相比之下,男方经济条件更好,女方若同时抚养两个孩子,抚养责任过重。第一次开庭后,这位法官单独约见男方,对其做了一番开导。第二次开庭双方达成协议,由男方抚养儿子。不过一周,女方再次来到法院,说自己非常想念儿子,让法官把孩子要回来。男方不接受女方变更抚养关系的要求,除非女方给男方20万元的经济补偿。在这位法官认为该案在程序上、法律适用上都没有问题,但他比较担心的是女方孤注一掷,譬如到政法委求助。即便是女方增加到法院哭闹的频次或者每天守在法院大门口,也让这位工作了8年刚刚任命为助理审判员的法官吃不消。

如果离婚案件当事人的实质性争议是子女抚养问题,法庭至少还能寻找到双方的一致性利益所在,即如何保障子女在更好的环境中成长。但如果一方当事人拥有优势证据,另一方有重大过错在诉讼中劣势地位明显,优势方的诉讼目的又是争取最大限度地分割共同财产或获得经济补偿,其可能会发动从人大、政法委到媒体、社会组织的总动员。这种在众多案件审理中“屡试不爽”的“成功”做法,也鼓励后来者效仿前者,因为“复制”上述策略的人将获得更多利益。

一位法官讲述自己审理过的一起涉及家庭暴力的离婚案件。男方酒后回家与女方发生争执,气急之下借着酒劲,将女方的腰和背在床上墩撞了十几次,导致女方下肢瘫痪,生活不能自理。该案件被本地一家颇有影响的媒体报道后,社会舆论指责男方,同情女方。女方住院期间,起诉要求离婚。双方无共同财产可分配,子女的抚养和女方的生活照料都没有妥善的处理方案。男方父亲愿意分一套房产给男方变卖,补偿儿媳。因双方互不信任,希望法庭能主持调解工作。对于这个案件最简单、也毫无办案风险的处理是判决离婚;因该案被媒体曝光,且影响可能扩大化,以调解和好方式结案却风险重重。这位法官称,此案开庭前合议庭成员与当事人及其亲友多次沟通,对案情有了通盘考虑,最后决定主持双方的调解和好工作。调解在医院进行,双方重要亲友都在场,女方表示原谅男方,接受男方给她付的医疗费、生活费、营养费款项。一个月后,女方的妹妹再次打通承办人的手机,目的是想通过法庭要求男方增加费用。法官告知对方,该案处理得公道、合理……交流中,这位法官认为自己是基于法官的职业理想做出了上述处理,但对此案他“不求有功,但求无过”。 这起案件也提醒研究者思考,如何能够从法官身上解除外部不适当地加之于其身的制约。

四、诉讼行为与裁判行为的不对位

“我国总体性社会向多元化社会的结构转型使得民众个体自主性意识高涨,这一方面源自市场经济的力量,它极大地激发了人们对自我利益维护的热情”。66与维权意识高涨直接相关,当事人的诉讼预期不断提高,不正当的策略行为乃至机会主义行为(无实体意义上的正当诉由,诉讼目的不在于请法官主持公道,而是损人利己)也更为常见。这导致当事人对法庭和法官的评价,处于诉讼预期与司法结果间的“悬置”状态下。诉讼作为当事人的一种行为策略,自然会存在着诉讼预期与司法审判结果之间的差距,或者说是当事人的诉讼需求与司法服务供给之间的差距,由此引发当事人对法院的不满、抱怨和指责,甚至上诉、上访。

以离婚诉讼为例,司法实践中,当事人的诉讼预期、态度、行为与法官的办案预期、态度、行为存在着极为明显的“非对位性”:当事人期待实现自己理想化的最大效用,包括经济利益、主观效用和情感需求,高度关注离婚后续事宜的处理结果,为此采取种种的策略行为,乃至机会主义诉讼行为,对法院和诉讼持以工具主义的定位;而身处权力体制中,法官的办案目标则是案结事了,避免上诉涉访,提高调撤率,高度关注案件质量评估与审判绩效考核结果。对于法官如何实现办案目标,撤诉-调解-判决这几种结案方式存在着效用递减的问题:相对而言,调解和好需要投入更多精力,调解离婚可以实现审判工作的更大效用;对于有争议的案件,第一次起诉判决不予离婚,再诉再准予离婚,更为稳妥可靠,更有助于提高个人审判业绩(见下图)。概言之,由于当事人对诉讼定位“失误”(工具主义),法院和法官应对方式“不当”(功利主义/实用主义),造成法院在纠纷解决和法律适用之间的失衡。

结   语

理解当下法官的行为模式和裁判的运作逻辑,就必须考虑司法系统内部以及司法系统所在的体制环境,即法院的体制制约。在官僚化的司法体制及制度化的监督考评机制约束下,司法裁判陷于困境,“不仅监督制度在经验上很难同司法干预清楚分开,而且在实践上也一定会,同官僚化的司法体制一起,被人用来干预法官或法院的独立裁判。”67

公正、完善的制度和良好的司法体制可以保护人,不仅是保护当事人的合法权益,尽管前者是基础;也可以给法官以必要的职业保护,使其不必瞻前顾后、畏手畏脚,先考虑自保,再考虑如何办案,尽管这一点服务于前一点,但却是前者的前提。当下应该思考的问题是,司法体制与法官管理体制如何能保障司法裁判的合法、公允、合乎情理,从而减少当事人的机会主义诉讼和非正当策略行为。



参考文献:

[1]肖建飞.法官的身份定位与应然角色——基于五年来法学界对法官职业定位的研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2012 ,(4 ):133,135.

[2]杨知文.中国司法的内部人员构造:改革立场与现实进路[J].河北法学,2013,(3).

[3]贺欣.离婚法实践的常规化——体制制约对司法行为的影响[J].冯晓川译.北大法律评论,2008,(2).

[4]张军.人民法院案件质量评估体系理解与适用[M].人民法院出版社,2011:359-363.

[5]李峰.司法信任的影响机制分析——基于上海数据的实证探讨[J].甘肃社会科学,2013,(6).

[6]苏力.关于海瑞定理I[J].法律和社会科学,2009,(1).


















中国-乌兹别克斯坦合同责任制度比较研究

阿迪力·阿尤甫,李建华

吉林大学法学院,吉林 长春130012


摘要:合同责任制度在民法学上是个重要的范畴。由于特定的社会、文化、历史背景,中国-乌兹别克斯坦两国关于合同责任方面的规定有明显差异。本文为了我国与乌兹别克斯坦之间日益频繁的经贸、科技合作及学术交流等活动创造有利环境,选取关于“合同责任”制度中在理论和实践上有重大意义的违约金、抵押、留置、保证、定金等问题,结合实定法上的具体规定,逐一进行了比较分析。

关键词:合同责任;债务履行的担保;违约责任


虽然中国和乌兹别克斯坦从法律传统上都属于大陆法系,但是中国和乌兹别克斯坦在私法立法文化上有较大的差异,这就导致具体制度设计方面的差异,在“合同责任”领域,差异更为明显。随着中国和中亚各国之间的经济和贸易联系越来越紧密,乌兹别克斯坦成为我国投资者的投资热点地区。因此,我们应该关注到两国法律规定的异同,这样既有利于两国的经济交流和合作,也有利于两国立法上的完善。

一、一般性问题及体系比较

在我国合同法领域合同责任与违约责任是否同义,存有否定说与肯定说。否定说有两种见解,一种见解强调合同责任是合同法上的责任,他们认为,合同责任既包括违约责任,也含有缔约上过失责任。另外一种见解强调合同责任是合同上的责任,它不仅指违反合同义务所产生的违约责任,还包括:(1)变更、解除合同所产生的责任;(2)保证责任;(3)非违约方未尽到防止或减轻损害的义务所应负的责任。此种见解与前一种明显的分歧在于认为合同责任并不包括缔约上的过失责任。70肯定说认为,合同责任就是违约责任,指的是违反合同债务所生的私法责任,两者都不包括违反先合同义务所产生的私法责任。肯定说还主张将合同法的私法责任作为上位概念,以之涵盖合同责任(违约责任)和缔约上的过失责任。71“两类学说均有其理由,对上述两类学说,无论赞同哪个,均无不可,关键是界定清楚。”72考虑缔约过失是产生法定之债的原因因素及以“常人” 73思维为标准对“合同责任”概念的理解,笔者采纳肯定说,即合同责就是责任。“违约及违约责任是我们的惯常用语,但作为法律语言,‘违约’(breach of contract)却是一种典型的英美法系说法”74,“在英美法中违约责任通常被称为违约的补救,而大陆法中则被包括在债务不履行责任之中,或被视为债的效力范畴。”75与违约责任相近的大陆法系的用语为“债务不履行”。 我国合同法上规定的跟债有关的内容包括两个部分,及法定之债(缔约过失之债)和意定之债(合同之债)。根据我国合同法第107条的规定,我国合同法上的合同责任只针对合同之债的不履行或履行义务不符合约定的情形,缔约过失责任在内的其他法定之债排除在外。

我国现在实行单行法的实际情况对照,乌兹别克斯坦已经完成私法法典化,有统一的《乌兹别克斯坦共和国民法典》76。乌兹别克斯坦民法典第三编“债法总则”包括两个分编:第一分编“关于债的一般规定”,内容包括债的概念和当事人、债的履行、债务履行的担保(违约金、抵押、留置、保证、定金)、债的移转、违反债的责任、债的终止;第二遍“关于合同的一般规定”, 内容包括合同的概念及条件、合同的签订、合同的变更和解除。民法典在债法总则部分做出对债的全部种类通用的债务履行的担保、违反债务的责任有关的规定,反映了前苏俄民事立法的传统—— 1961年批准的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第 35条“履行债的担保”规定了违约金和抵押等担保方式,没有把合同责任单独列出来。在我国《民法通则》、《物权法》、《担保法》、《合同法》等法律中规定的跟债有关的内容在乌兹别克斯坦民法典中概括地规定在债法总则部分,并且有些具体法律制度跟我国法律规定有明显的不同之处。

二、具体制度之比较研究

综上所说,根据我国合同法相关规定和本文对合同责任的主张,合同责任包括:继续履行、采取补救措施(修理、更换、重作、退还减价等)、赔偿损失、违约金、定金罚则等责任。乌兹别克斯坦民法典之债务履行的担保(违约金、抵押、留置、保证、定金)、违反债的责任等规定跟“合同责任”的内容有关。下面以乌兹别克斯坦民法典中的具体制度循序为主,对两国“合同责任”中差异较大的一些重要具体制度逐一进行比较分析:

(1)违约金。违约金,是由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的金钱或其他给付。对具体合同之债而言,如有当事人约定或法律规定,债务人违反合同时,需支付违约金或其他给付。在两国法中的有关违约金方面的规定大同小异,违约金合同的概念、适用范围、种类都一样,主要区别表现在违约金合同的独立性及形式、违约金的形式、违约金过高过低的标准和法院或仲裁机构调整违约金的机制上。

在违约金合同的独立性及形式方面,在乌兹别克斯坦民法典第二百六十二条规定:“有关违约金的协议必须以书面形式订立。”不论主债务合同的形式如何,违约金协议必须采取书面形式。“祖国大陆的合同法及其理论不论及违约金的从合同性,只将关于违约金的约定视为合同的一项明示条款,把法律直接规定的违约金作为合同的一项默示条款,它们都是合同的组成部分。”77但这种做法在司法实践中面临一些困境,即当事人可不可以主合同以外单独签订违约金合同?如果不可以,那么此问题与“意思自治”、“法不禁止即权利(自由)”等私法原则之间的矛盾怎么解决?如果可以主合同以外单独签订违约金合同,那么要式合同有关的违约金合同的形式应该如何,不要式合同有关的违约金合同的形式问题怎么解决?这就意味着本来为了解决纠纷提供便利而设计的制度中潜在着引起纠纷的因素。为了合理解决这些问题,我国私法立法可以借鉴乌兹别克斯坦民法典的做法,相关法律中作出不论主合同的形式如何,若有违约金,有关违约金的协议必须采取书面形式,并允许单独签订违约金协议或者在书面的主合同上有违约金条款的规定。

在违约金的形式方面,乌兹别克斯坦民法典第二百六十一条规定:“违约金包括罚款和罚金两种形式。债务人不履行或者不适当履行债务的,按照规定的作法必须以一定数额的货币计算的违约金叫做罚款。债务人延期履行债务的,按照每一天未履行债务的比列计算的违约金叫做罚金。”我国《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第三款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”通过比较可知,债务人不履行或延期履行债务的责任方面,按照乌兹别克斯坦民法典当事人可以约定违约金,这种违约金叫做罚款或罚金。按照我国法律规定当事人可以要求对方继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任和约定迟延履行违约金。笔者认为,在违约金的形式方面我国法律的做法和概念的取名比较科学,而乌兹别克斯坦民法典中混用公法概念(罚款、罚金)和私法概念(违约金)。

在违约金过高的标准及法院或仲裁机构调整违约金的机制方面,乌兹别克斯坦民法典第三百二十六条第一款规定:“如果债务人应支付的违约金数额与受侵害的债权人的债权明显不符的,法院有权减少违约金。”我国《合同法》第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法》解释(二)第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。两国法律都有约定的违约金过分高于造成的损失时适当减少的规定。但是按照乌兹别克斯坦民法典规定,当事人不主张的情况下法院同样有权减少违约金,并没有“过高”的标准。乌兹别克斯坦民法典的这种做法违背私法自治原则和法院中立的司法理念,容易导致司法裁量权的不必扩张并让债务人“强迫得利”。我国法律,一方面允许当事人自由约定违约金,另一方面为了避免过分的合同自由带来的不适当结果,即“违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具”78,规定违约金的“过高”标准,违约金“过高”时允许当事人请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少来实现意思自治原则与公平原则的调和,并落实法院的中立只能、有效限制法官的司法裁量权。

(2)抵押。债权人和债务人或者第三人之间基于法律行为产生的,债务人或者第三人以特定的物的价值来担保债务人履行债务的,在债务人不适当履行债务时,对债务的不适当履行部分债权人依法享有就担保的财产变价并优先受偿的担保形式在乌兹别克斯坦民法典中叫做抵押,并规定在法典的债权编。这种担保方式在我国法律分为抵押和质押,并规定在物权法中。两国在这个方面的规定不仅在体例方面不同,而且权利之具体内容也有很大的差别。在整个法律体系中具体制度的体例安排没有对错之分,各国根据实际情况和法律传统,可以体现自己的制度价值。

乌兹别克斯坦民法典主要考虑抵押的功能,而我国法律主要考虑抵押权的性质。乌兹别克斯坦民法典的抵押制度包括我国法中的抵押和质押制度,并较充分体现“意思自治原则”,即该法典第二百七十八条规定:“抵押权人有权要求返还其他人非法占有或者已被抵押人占有的属于自己占有或者应当由自己占有的抵押物(根据本法典第二百二十八条,第二百二十九条,第二百三十条,第二百三十二条的规定)。根据合同约定抵押权人对抵押物享有使用权的,可以要求他人也包括抵押人不得以任何方式防碍自己的权利,虽然这种防碍没有危害到对抵押物的占有(根据本法典第二百三十一条,第二百三十二条的规定)。”从这些条款看出,当事人可以约定抵押人占有和使用抵押物的内容。这是贯彻“物权法定原则”的我国法律不允许的。根据我国法律,抵押物由抵押人占有,质权人虽然占有质押物,但不能使用。在我国法中为了贯彻“法定主义原则”,不应该地缩小“意思自治原则”的适用范围。笔者认为,在我国《物权法》中物权种类、无约定时担保物的处分等方面实行“法定主义”,担保物的占有、使用、收益方面允许当事人约定有助于实现“物权法的功能不仅仅在于界定财产归属、明晰产权而达到定分之争、实现社会秩序的效果,更在于是有限的自然资源的效益得到充分发挥,从而更好地满足人类的需求”79的理念和保证“意思自治原则”应发挥其作用的空间。

在乌兹别克斯坦民法典第二百八十条规定:“抵押权人(债权人)的债权依照法院的裁决从被抵押不动产的价值中受偿。抵押权人的债权非向法院提起诉讼的方式从被抵押不动产的价值中受偿的条件产生的,抵押权人和抵押人之间须有公证机关公证的协议才可以受偿。如果一方的权利因协议受到侵害的,可以向法院提起诉讼请求确定该协议无效。如果抵押权人和抵押人之间的合同中没有特别约定的,抵押权人的债权依照法院的裁决从被抵押动产的价值中受偿。如果法律没有特别规定的,抵押权人的债权依照抵押合同中约定的程序受偿。”法典规定,受偿抵押物的程序是有法律规定从规定,没有法律规定当事人才可以约定。我国物权法第一百九十五条规定,有约定从约定,没有约定才从法律规定。在这个方面,我国法律规定充分尊重当事人的意思,更好的落实私法自治原则。

(3)留置。“留置权的功能只是担保债权的实现。这是因为留置权的发生具有法定性,当事人不能事先约定。”80虽然两国法律规定在留置权的功能方面没有任何区别,但是在留置的构成要件、可分物作为留置财产的特殊规定及留置权实现的一般规定等方面有所区别或者均存在一些失误。

在乌兹别克斯坦民法典第二百九十条规定:“如果债权人占有应当交给交给债务人或者债务人指定人的物,而债务人向债权人未按时履行支付该物的价款或者与此相关的费用和其它损失的,有权留置该物品直至债务适当履行为止。虽然,留置与支付该物品报酬或者与此相关的费用和其它损失无关,则与经营者的经营活动有关联的,也会导致留置该物品。物品由债权人占有后,无论该物品的权利是否移转给第三人的,债权人可以留置自己占有的该物品。如果合同中没有其它约定的,应当适用本条款的规则。”我国《物权法》第二百三十一条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。”可以看出,两国法律留置权制度均为了考虑“商事留置”81,某种程度上否认了私法的“人格平等原则”。笔者认为,为了考虑商事留置对同一性质的私法法律关系因主体不同而做出不同规定,不符合私法的核心价值——“人格平等原则”(平等原则)。这一点笔者认为,调整传统留置权制度的构成要件,改正对主体差别对待的弊端,做出只要债权无瑕疵和债权人对债务人财产的占有合法就可以留置的规定比较合理,这种做法有利于完善整个私法的逻辑体系性和提高具体规则的可操作性。可分物作为留置财产及留置权实现的一般规定方面乌兹别克斯坦民法典没有做出任何规定,但我国《物权法》第二百三十三条、第二百三十六条中比较详细地规定这些问题,提高法律规定的明确性和操作性。

(4)保证。保证是保证人以自己的信用来保证债务人之债的意定担保形式,即以自己的所有的财产作为债权人之债权实现的总担保。中国——乌兹别克斯坦两国在保证制度中的主要区别表现在保证人范围、保证人与债务人之关系、债权人权利的转让和保证期间等方面。

我国《担保法》第八条、第九条的规定,国家机关法人原则上不可以作保证人,只有为使用国外政府、国际经济组织贷款而转贷时经国务院批准才可以;公益为目的事业单位、社会团体不得为保证人,其他民事主体都可以作为保证人。乌兹别克斯坦民法典中没有在保证人范围方面的限制性规定,但在民法典中把保证分为保证82和金融机关保证83

保证人与债务人之关系方面,在我国法律没有规定。在乌兹别克斯坦民法典二百九十七条规定:“如果合同中没有其他约定,保证人有权为债务人提供的劳务请求支付报酬。”民法典三百零零条第二款规定:“金融机关保证合同中被保证人对保证人的保证行为应当支付报酬。”民法典三百零二条规定:“金融机关保证合同中没有其它约定的,保证人不得撤回保证”。债权人权利的转让方面,在乌兹别克斯坦民法典中,对保证没有作出规定,对金融机关保证,在法典的三百零三条规定:“金融机关保证中没有其它约定的,依据保证收益人对保证人的请求权,不得转让给其他人。”我国《担保法》第二十二条规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”比较法条可知,在我国保证人与债务人之关系一般由当事人约定,法律不做出强制性规定,主债权转让一般也允许,都体现私法自治原则。

保证期间方面,在我国《担保法》第二十五条规定:“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”二十六条规定:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”《担保法解释》第三十二条规定:“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”乌兹别克斯坦民法典二百九十八条第三款规定:“合同约定的担保期限届满的,担保被解除。如果担保期限未规定的,并且担保人的担保债务履行期限届满之日起一年内债权人对担保人未提出诉讼请求的,担保被解除。如果主债务的履行期限未规定或不宜规定要求履行期限的,担保合同订立之日起一年内债权人对担保人未提出诉讼请求的,担保被解除。”可见两国法律规定中,没有约定或者约定不明时,法定的保证期间不一致。虽然这里不存在对错之分,但这是在两国之间的经济交往中特别关注的一个亮点。

(5)定金。定金,是指合同当事人为确保合同的履行,以双方方约定,由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前,预先给付对方的一定金钱或其它替代物。中国——乌兹别克斯坦两国在定金制度中的主要区别表现在定金合同的性质、定金数额的限制等方面。

根据我国《担保法》第九十条、《担保法解释》第一百一十九条规定,定金合同是实践合同,即除当事人意思表示一致外,定金的实际交付是定金合同的生效要件;《担保法》第九十一条、《担保法解释》第一百二十一条规定,定金数额由当事人自由约定,但上限不得超过主合同标的额的20%。定金合同的性质,尤其是定金数额的限制方面在乌兹别克斯坦民法典中没有明确规定。在我国,一方面允许当事人自由约定定金数额,另一方面为了避免过高的定金成为一方压榨另一方的工具,做出定金数额方面的限制性规定。

三、结论

以上是从“合同责任”的部分内容为视角对中国大陆和乌兹别克斯坦两国法律规定进行的比较。通过比较可知,乌兹别克斯坦和我国对这些问题的法律规定在很多方面有相同之处,法律的趋同化,尤其是有关债的规定逐步趋于一致是当前法律发展的必然趋势。但是,因为两国的国情不同、法律体系化程度的不同,两国在“合同责任”上的差异还是较大。两国应该按照本国国情对现行的“合同责任”有关的规定进行相应的修订,不断完善两国的私法,尽量和国际通行做法保持一致。只能这样,才能避免在两国之间的涉外经贸活动和科技合作方面的盲目性,顺利地达成协议,有效地保证协议的履行,发生纠纷时及时并公平合理地解决。从而更好地保护两国投资者和经营者的合法权益,促进两国之间的经贸、科技和人员交流的健康发展。



参考文献:

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[6] 王利明.物权法研究(上卷) [M].北京:中国人民大学出版社,2007。


































法苑经纬

论社会危机防治行政的价值选择

申艳红84


摘要:近年来,社会性公共危机的增多,引发了政府危机管理不断将重心从应急行政向防治行政转移。社会危机防治行政是政府和社会组织为了控制发生危机的因素而对社会过程进行尽可能详尽的干预过程。文章在公共行政价值理论的指导下,审视现实社会危机防治行政下理念指导的偏差,阐释出具有正当性的价值选择次序,指出其价值选择在于正义统摄之下对价值主体——人的尊重和满足。

关键词:政府危机管理 社会危机防治行政   行政价值

进入21世纪以来,公共危机的频发对政府的危机处理能力提出了一个严峻的考验,在自然性公共危机爆发严峻的时期,社会性公共危机也在悄然攀升。在面对越来越多的社会性公共危机的时候,政府越来越清醒地认识到对社会性公共危机的源头性稳定治理,才是对危机占据主动性、占据至高点的治理,由此政府社会性公共危机防治行政在公共危机频发的严峻形势催促下,顺应时代发展需求正式启动了。从2006年开始,中央综治办所公布的工作重点中,将“排查化解社会矛盾纠纷,维护社会稳定”作为主要内容,社会性公共危机防治行政开始进入日常行政中。文章在界定社会性公共危机防治行政内涵基础上,考察社会性公共危机防治行政的价值选择,探究其理论的应然状态,为当前防治行政法治化探索正当性价值指导。

一、社会危机防治行政释义

转型期的中国,社会危机防治行政是当前社会的现实所需,又是现代化进程中的必然规律。因为“现代性产生稳定性,而现代化却产生不稳定性,产生政治混乱并非由于没有现代性,而是由于要实现这种现代性所进行的努力。”85由此可见,现代化进程中社会危机所产生的不稳定状态是发展中国家普遍和正常现象中的非常情境。社会性公共危机的频发性和不确定性使得政府的危机治理本身成为了最为复杂的社会系统工程。从社会性公共危机的治理研究表明,现代社会的复杂性和多元性使得单纯的政府行政不能克服危机产生的根源,也不能有效实现对危机的化解、应对和消除。在转型期,从政府治理的角度上进一步将社会性公共危机防治的理念提到政府危机管理的重要地位,逐渐转变政府危机管理重应对而轻预防的高代价性传统管理模式,当今世界各国越来越意识到危机的防治才是危机治理的重心所在,风险社会中公共危机逐渐成为一个常性概念,社会性公共危机防治行政就是社会治理的基础性环节。

在变革社会的政府治理理论下,社会组织与政府部门合作进行的社会危机防治获得了对社会危机治理工程的创造与转换的功能,在平等、合作、多中心和网络化的政府治理理念引领下,我们认为社会性公共危机防治行政(简称社会危机防治行政)是指国家与社会为了有效地维护社会秩序,推进社会和谐持续发展,实现社会矛盾和社会危机的化解、减轻和消除,实现维护社会稳定的目标,政府与社会各个主体运用权力和方法对社会矛盾和社会危机进行排查、协调、化解、控制,充分运用具有柔性化解功能的非强制性行为,利用和激发社会有效参与,提高社会主体协调矛盾、化解纠纷,并通过法治原则规范政府、各种社会组织和公民的权、责、利的关系。86概括来说就是指政府和社会组织为了控制发生危机的因素而对社会过程进行尽可能详尽的干预过程。

危机防治行政与应急行政共同构成政府危机治理的两个构成部分,但是应急行政毕竟是社会发展中偶发几率较低的非常态行政,对公共危机治理的全局来说,更侧重于常态下的公共危机防治行政,而且由于长期以来政府工作重应对而轻预防的思想,对常态下的危机防治行政缺乏理论高度的认知。因此需要对公共危机防治行政做针对性的理论研究,以指导常态行政中长期而持久的公共危机防治工作。

二、公共行政的价值理论

只要欲研究行政问题的人,皆要涉及价值之研究;任何从事行政实务的人,他实际上都在进行价值分配。87行政不仅是一种事务性的活动,而且是一种价值性活动。

1、公共行政的价值内容。

公共行政本身要实现一定的价值,如秩序、安全、效率和正义等。行政决策和执行不得不对各种价值进行平衡,公共行政的艺术就是在多元价值不可避免的冲突中作出满足各利益主体的决策。行政因为公共善而存在,行政之目的是为了促进和最大化自由、平等、民主、正义等基本价值。这些价值序列中,正义是行政价值的灵魂,是目的性价值。而且这些价值中存在罗尔斯式的词典式次序,只有满足了秩序、安全这些价值,才能谈正义。但事实上正义具有包容性,它包含秩序、安全和效率等价值,同时,秩序、安全、效率也只有在正义的规约下才有意义。

2、唯物史观的价值主体是人

“价值”原本是经济学的一个基础概念,是指在社会交换中的物的有用性。19世纪以后价值被引入到哲学和社会科学的领域中,成为了最广义的“善”的表达。“一个社会科学家在分析一个行动时,必须要了解行动背后隐藏的意义,也就是要探讨这个行动所表现的价值”88。对于社会危机防治行政也同样不能绕开社会既有的价值观的影响。

社会危机防治行政作为公共行政的一种表现形式来看,其首先应当具有公共行政的普遍价值,从唯物史观的角度去分析,价值是一个属人的世界,它是人类社会历史实践的产物。价值世界的全部奥秘蕴涵于人类丰富而广阔的历史实践之中。所以,应从人类自身的命运、前途,从人类社会的发展和完善的视角关照价值世界。公共行政价值是哲学理念在公共行政中的最高体现,它是时代精神的精华,是社会文明的活的灵魂。

从对公共行政价值的分析我们看到,行政正义的价值体现就在于强调人的价值,人的尊严和人的权利,对人的尊重、对人的正当需求的满足。89从一般认识论的角度看,价值的前提是人的需要。“公共行政价值是公共行政价值客体满足公共行政价值主体的需要的属性。”90从一般的价值哲学来说,价值的主体是人,而国家是为社会服务的,公共行政价值客体就是服务机构——政府和其他社会公共组织。“价值的实质是客体性质与主体需要的结合,如果客体不能满足主体的需要,就谈不上构成价值关系。” 91

3、公共行政的价值关系——满足人与社会的需要

公共行政价值客体能够满足公共行政价值主体的需要,就会获得肯定性的评价(正价值);危害公共行政价值主体的利益和需要,就会导致否定性的评价(负价值)。理论上来说,公共行政价值应当指正价值,即建立在正义的规约下对人的尊严、权利、自由予以保障而获得的各类多元正价值。但在公共行政实践中,确实会存在出现公共行政零价值或负价值的情况。要么无法满足人的需要,甚至是离人的需要更加遥远,走到了人的需要的反面。

作为公共行政价值客体的国家和政府来说,自身是社会发展到一定阶段的产物,其目的就是通过对国家和政府的理想预期,赋予它特定的功能和使命,使其具有为社会服务的能力。政府与其他公共组织作为公共行政价值客体的属性和功能能否满足社会的需要,取决于两方面:一是国家是够具备满足社会需要的属性和功能;二是社会是否善于利用公共行政客体——政府与其他公共组织的属性和功能。随着人类社会认识水平的不断提高,国家的属性和功能也在不断地得到改进和优化,以便更好地满足公共行政价值主体——人与社会的需要。纵观当今世界各国一浪高过一浪的行政改革浪潮,我们就可以看到人类社会企图通过更加完善的制度设计和安排,使国家这一公共行政价值客体的属性和功能更加科学和合理而进行着不懈追求和努力。

三、社会危机防治行政的现有价值反思

1、“稳定”的价值分析

当前我国政府将坚持以人为本,构建和谐社会作为国家的战略任务,和谐社会必然是一个稳定的社会,但稳定未必就能实现和谐,稳定只是和谐的基础,和谐是稳定需要达到的目标。而和谐社会的核心是以人为本,促进人的自由全面发展,造就人与自然与社会的关系中达致自由和公正的基本目标。当“以人为本”的观念导向已经根植在我们内心时,各种制度的选择和政策的制定会更加贴近这个核心价值。但当所有危机的现实向我们展现的时候,我们发现公共危机防治行政的过程中,主导的观念却是如何避免影响扩大,确保政府组织的威信和形象,保全官员的政绩不受影响以及经济效益不受重大破坏等,在这样以政府及其官员的政治利益为核心的政府危机管理,在社会危机防治的目的上就发生了异化,即公共行政活动在运行的过程中存在的渐渐偏离公共行政价值的趋势和状态。

2、“效率”的价值分析

以既得利益群体为中心,而不是以广大民众为中心,将工具性的价值视为了目的性价值,即前面分析公共行政价值时,古典公共行政下的单边追求效率,而导致的与行政核心价值——正义的背离。这突出表现为重视效率而忽视公平,这似乎也是长期以来我国社会发展过程中“效率优先兼顾公平”价值导向的在社会危机防治行政中的惯性滑行。政府单纯依靠行政强制力追求危机治理的效率性,而忽视表征着公民自由和权利的利益和诉求时,在价值上颠倒了本末,虽然获得了一时的管理效率,但却可能积累了民怨,由此在社会危机防治的利益定位上出现了误区,效率和社会稳定不是行政追求的终极价值目标,它仅是为改革和发展创造条件,而改革和发展也不是终极价值追求,社会和政府的最终目标都应该是人的价值统领下的公民的权利和自由以及由此凝结成的公共福祉。

3、“利益”的价值分析

政府从终极来说没有私权性质的利益,公共利益是公民私益的集合,因此保障权利才是社会危机防治行政的目标价值,但在现实中这一价值似乎受到了一定的挑战。社会危机防治行政要寻求治理的有效性,其基础应当在于政府和社会在共同认知上的价值一致。所谓的“维权”应从更广义的角度上来审视,“维权”在传统的观念上,多使用在公民面对自身的个案利益受到侵害时,所采取的救济行为。似乎不是政府应当从事的领域,事实上,这种认知只是因为现有的社会现实误导了人们的观念和政府的思维。政府存在的最终价值是尊重和实现人的价值,而人的价值在现实化的现代生活中,被置换成各种权利和自由,乃至于更直观化的利益。当然政府维护的是公共利益,属于社会的普遍利益,但是这种普遍利益是抽象的,它的具体化形态就是公民的正当性权益。因此从广义上的“维权”来说,政府的行政功能和价值都最终指向公民权益,政府才是公民“维权”的最大的责任主体,社会危机防治行政仅是政府和社会促进和保障发展的途径和手段,维护正义、救济和保障权利才是促进和构建和谐社会的价值追求。


四、社会危机防治行政的价值选择

政府的制度选择和制度的合法性都隐含着政府主体的价值观和社会主体价值观的认知和比较,如果不能在彼此的认知中确立价值取向的统一性,那么不仅这种政府危机管理不可避免的将流入难以为继的机制空转或制度无效中,而且也难以真正地进入到我们所选择的政府治理理念下社会管理多中心治理的政府与社会的合作伙伴关系。

1、社会危机防治行政的初级价值——秩序与安全

寻求社会危机防治行政的价值判定是该制度设立和存在的逻辑起点。从直观来看,社会危机防治行政的价值目标是维护社会秩序和公共安全,即良好的社会环境。它是一种外在的特征和状态,是社会有序健康发展的基本前提和保障。在行政价值序列中普遍认为存在着罗尔斯式的词典式的次序,即只有满足了秩序、安全,才能谈及自由、正义。事实上,正义包含着秩序、安全,脱离了正义规约的秩序和安全也是没有现代意义的。因此秩序与安全这种价值的意义既不是独立的也不是终极的,如果没有更高的正义的规约和实现人的价值作为统领,单独的社会秩序和公共安全的维护有可能会与人类的进步文明相背离的,如强权和高压下的国家,形式上的一片平静但却压制了人的权利和自由,与国家作为民众的利益代理人的价值预设和最终利益所指相背离。传统的封建社会、专制社会和人治社会都深刻地说明了威权下的社会稳定与人的价值之间的背离必将遭致历史的批判和抛弃。

2、社会危机防治行政的核心价值——利益

社会的发展常常被先验地表现为技术的进步和财富的积累与增长,对于社会危机的解读也往往是从社会结构自身的的实用性展开的即利益性。启蒙运动从哲学和政治学重新构建起一种关于人、社会与国家的理论:社会和国家都是为人而组成,而不是相反。必须始终把人当做目的而不是当做手段来对待。个人在逻辑上和道义上都居于优先地位。所以,对国家、政治、宗教、伦理和法律等各个领域产生的社会变化,都必须在独立的个体观念基础上得到解释。92在社会既有的价值体系中,人的生命价值和人的权利、自由、幸福的价值始终是最高和最终极的。在这种价值引领下,人们又有着共同的利益指向,因此实用性的利益价值往往又置换了生命和自由的价值。

社会核心利益的保障与实现是政府危机治理的价值基点。我们必须看到,社会公众对危机和政府危机治理举措的判断往往是基于他们自身特定的价值观背景和文化背景,依据自身的价值判断和利益诉求来作出和确信的。而政府在实现危机的规避与化解的过程中,无法回避社会的价值观和群体的利益诉求,即人们关于危机和危机治理的判断和见解,尤其是涉及到价值的准则和标准,与人们的认识和情感相结合都会成为人们评价的重要内容。事实上,社会群体的价值取向能够直接反映政府行为的绩效,政府采取的社会政策在现实上都要放在社会群体的价值体系中加以考量,所以政府的行为和社会的回应往往都被先验地确定在既有的文化背景和价值体系中了。基于这样的逻辑,需要从特定价值观背景下不同群体的利益诉求的角度,寻求社会危机防治行政的制度变迁,寻找政府与社会危机防治中实现切合的可能。因为多元文化的存在,多元社会组织的存在,使得人们行动的目标不再过分的集中在单一的利益上,多元合作的一个结果就是鼓励人们建立社会信任和缩小因利益纷争而导致的社会断裂。

3、社会危机防治行政的终极价值——正义

麦迪逊曾说“正义是政府的目的”。新公共行政理论把正义与公平作为行政的终极价值。政府管理作为社会科学来说难以避开制度设计和政策实施时所追求的基本价值——正义。我国社会危机防治行政的价值选择正如公共行政价值——正义的终极目标一样判定的逻辑起点和制度底线也应当是尊重与实现人的价值,在正义价值的统摄下,追求其他基本价值的实现,如秩序与安全。而在其他价值的追求中,如何判断政府行为的正义性,可以通过一个罗尔斯式的检验标准,即政府若有对社会成员不公平的对待,则这种不公平对待是否是最有利于社会最弱势群体的利益最大化。正义包括形式正义和实质正义,社会危机防治行政中,人们更期望政府对自己的具体情境给予关注,各种上访数量激增的现实都是注解。民众提出实质正义的要求,不仅是普遍抽象法则的无差别适用,人们更希望自己能受到与之相当的人的同等尊重和对待。正义成为危机防治行政中最不能回避的价值选择。

我们清楚看到,社会稳定的基础是社会公平和公正,而公平、公正的保障在民主与法制。对于当代人类已经达成民主法治共识的社会来说,社会危机防治行政的效果和实现的程度上直接取决于一国的法治水平,只有法治才能够保证人们持久地拥有自由和权利,才能保证自由的拥有不至于危及社会的治理,才能够实现在危机状态下对于权力滥用的规避和制裁。

结 语

社会危机是促成社会结构调整的基本动力,社会在面临危机的处理时都存在着一定的价值评判标准。社会对公共危机防治行政的价值认同影响着政府制度和行为自身的合法性,公共危机防治行政要想能真正的有助于风险社会的危机治理,就应当将各种治理和规划建立在社会认同的普遍价值基础上。



参考文献:  

[1]乔治•弗雷德里克森:《公共行政的精神》,张成福等译,中国人民大学出版社,2003年。  

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[4]张富:《公共行政的价值向度》中央编译出版社2007年版。

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[6] [美]塞缪尔•P.亨廷顿:《变革社会的政治秩序》,李盛平等译。上海译文出版社1989年版。

[7]董炯:《国家、公民与宪政法——一个国家-社会的角度》,北京大学出版社2003年第2版。














投资者适当性制度:域外经验与启示93

杨为程94

(新疆大学 法学院,新疆 乌鲁木齐 830046)

摘要:投资者适当性制度是境外资本市场保护投资者权益,规范证券市场中介机构金融产品销售行为的重要规范。适当性最初表现为美国证券机构的自律规则,后来逐渐演变为证券中介机构的法律义务,欧盟、日本近年来都在立法中确立了投资者适当性制度。将适当的产品销售给适当的客户、对投资者进行分类等域外经验,对我国完善业已初步建立的投资者适当性制度亦有不少启示意义。

关键词:投资者适当性 资本市场 经验 启示


一、投资者适当性制度域外规则考察

1、美国之经验

适当性原则亦称投资者适合性原则,最初是美国证券市场为了公平保护投资者权益,要求证券市场中介机构(主要指证券经纪商)履行审慎选择投资者的义务,根据投资者的财务状况、风险偏好,以及投资经验知识等因素,将适当的产品销售给适当的客户。适当性原则起先表现为证券经纪商行业的一种商业道德,后来美国证券商协会(NASD)95和纽约证券交易所(NYSE)等机构分别在其自律性规范中做出规定,该原则现已为美国证券法律和相关证券诉讼判决所确认。96

美国1934年《证券交易法》第10b-5规定是适当性原则从道德规范演变为实体法规则的典型例证,该条主要为应对当时美国欺诈行为横行的证券交易市场。10b-5规则的主要内容:任何人,直接或间接地利用任何州际商业手段或设施、邮件或任何全国性证券交易所的设施从事的以下行为均是非法的:(a)使用任何计划、策略或技巧进行欺诈的;(b)对重要事实做不真实陈述或遗漏重要事实,这一重要事实在当时情况下对陈述的正确理解是必要的;(c)从事与买卖证券有关的构成或可能构成欺骗或欺诈他人的行为、操作或商业活动的。97该条作为一项法律原则,本身不具有法律规范的操作性,需要美国证券交易委员会(SEC)的执行规则予以细化。上世纪70年代初,美国联邦法院通过判例对10b-5条款拟制了默示的自诉权,投资者可以对券商推荐了不适合投资者的证券导致的损失,依据该条款主张民事赔偿。

美国金融业监管局(FINRA)的2360(19)规定:期权的适当性规则要求基于顾客提供的投资目标、财务状况和需求等相关信息,存在合理依据来认定是否具有适当性。在推荐给顾客时,应当评估顾客具有相应的金融知识和经验以承受该风险。98该条原为美国证券商协会(NASD)的2860(19)的规定,内容基本保持了一致。纽约证券交易所(NYSE)对期权和权证交易也有类似的规定,通过对顾客的工作、收入状况、净资产、投资经验、婚姻年龄等情况,为交易商确定了相应的信息收集义务。99美国适当性自律管理规定还具有以下特点:一是老年投资者适当性。美国金融业监管局(FINRA)十分重视老年投资者与投资产品是否适配,在最新的监管规则里增加了投资者年龄的有关规定;二是合格投资者制度。在发布的规则里规定,金融业监管局所属会员在履行适当性义务时,可对成熟投资者或专业投资者实行“有信誉投资者”、“合格购买者”、“合格客户”等分类。100

2、欧盟日本之经验

欧盟《金融工具市场指令》(MiFID)101是当前欧洲在金融领域里涉及面最广的重要法规,在该指令中规定了各成员国中,提供专业投资服务和开展投资活动的金融机构和组织,在实施投资者适当性时应遵守的规则以及应履行的义务。该指令要求金融机构尤其是投资公司将投资者分为零售客户、专业客户、和合格交易对手。其中,从专业客户中细分出投资经验更强的投资者-合格交易对手。102以客户分类为基础,《金融工具市场指令》(MiFID)根据金融机构提供的服务内容不同设置了适当性和适合性评估。适合性评估比适当性评估的内容要多,不仅评估客户的理解水平、财务情况和投资目标,而且可以对专业客户的知识和经验进行假设。103

日本投资者适当性规定主要体现在《金融商品交易法》104中,作为法律原则要求金融服务机构应当向投资者提供与其财产状况、投资目的以及相关知识、经验相适应的产品和服务,不得侵害投资者合法权益。该法关于适当性规定主要有:一是对金融商品销售行为适当性的规定,要求金融服务机构应当统一规范其销售行为,金融服务机构制定销售政策应参考投资者知识、经验及财产状况等相关情况,金融服务机构销售人员不得以签订合同为目的,诱导普通投资者购买与其不相匹配的产品;二是对经纪商的适当性义务,主要是要求记录完整的客户个人信息,在与投资者签订协议前,应当确认投资者已完全知晓所签协议内容及可能面临的投资风险;三是规定金融产品销售行为适当性标准以及对于违反适当性义务应承担的相应法律责任。105

3、域外经验之总结

通过对美国、欧盟及日本适当性规则基本经验的简单梳理,投资者适当性制度具有以下特点:

第一,美国适当性规则最初是表现为行业自律组织的执业操守,将其作为一项执业道德要求提出来的。此后随着金融商品的不断复杂和金融市场的扩大化、投资者数量的激增以及科技的不断发展等多重因素的推动下,适当性规则不断被强化,逐渐演变成为对投资者权利的保护机制和重要的监管规则。

第二,金融产品提供者在销售产品或服务前,应当评估该产品或服务是否适合投资者。作为前置性程序,适当性规则是金融服务机构需要履行的法律义务。通过获取投资者相关信息,基于这些信息金融服务机构才能确定某项具体金融产品投资的适当性。

第三,投资者分类保护制度的建立,金融服务机构获取投资者的信息,例如投资者属性、经济实力、认识水平以及风险偏好,并进行风险评估,依据投资者风险承受力等参数,对客户进行科学合理的分类,为他们提供与其相适应的金融产品。

二、我国投资者适当性制度概况与检视

我国的投资者适当性规则最早在2005年就出现在银行业监管文件中。106目前,创业板、股指期货、融资融券、资产管理、基金销售、经纪业务、债券市场等业务都有投资者适当性的相关规定。107具体的主要规则有:

1、创业板市场的投资者适当性制度

针对创业板上市公司风险高、规模小的特点,我国于2009年在深圳证券交易所推出的创业板建立了投资者适当性制度。包括:1、证券公司通过获取的投资者属性、财务状况、知识和经验等信息,进行针对性的教育、培训,以揭示风险,遵守客户利益最大化原则,将适当的产品提供给具有相应承受能力的投资者,建立创业板投资者分类管理体系,完善创业板市场工作流程和业务机制;2、证券公司向客户尤其是普通投资者做好宣传和解释工作,通过书面、互联网等各种方式向投资者宣告适当性管理制度的主要内容,证券公司应当着力完善具有操作性的具体业务执行准则;3、针对个人投资者规定了具有两年的股票投资经验,如不具备此条件,证券公司在其申请开通交易账户时,必须提示风险,并由投资者签署“特别声明”自愿承担投资风险;4、投资者应当如实提供身份、财务状况、投资经验、风险偏好等相关信息,配合证券公司开展投资者适当性管理工作,并由投资者最终决定是否参与创业板投资活动,对于投资者弄虚作假规避适当性管理规定的行为,由其自行承担相应的法律责任。108

2、融资融券交易中的投资者适当性制度

证券融资融券交易最显著的特点是借钱买证券和借证券卖证券,通过信用交易的杠杆效应,可以利用较少资本来获取较大的利润。相比现货交易风险更大,同样融资融券交易的开展也设立了投资者适当性制度。主要内容规定在《证券公司融资融券试点管理办法》,主要内容:其一,证券公司只有在充分了解投资者身份情况、财产状况、交易经验及信用等信息的基础上,并以电子影像、书面记载等方式记录保存之后,才能向投资者开展融资融券业务。对于缺乏风险承担能力、欠缺投资经验、结算资金不符合第三方托管规定或者资信状况差的投资者,以及公司的股东、实际控制人,禁止证券公司向其融资融券;其二,证券公司应当向投资者提示融资融券业务风险,宣讲合同内容和交易规则,并由投资者签字确认风险揭示书。109

3、股指期货市场的投资者适当性制度

股指期货交易风险高于融资融券业务,盖因其杠杆率高于后者。主要内容规定在《关于建立股指期货投资者适当性制度的规定( 试行) 》、《股指期货投资者适当性制度操作指引(试行)》和《股指期货投资者适当性制度实施办法(试行)》包括:一是要求投资者具备股指期货基础知识,通过相关测试,期货机构根据客户的期货衍生品认知情况和证券投资经历等信息,制定适当性管理操作细则和工作流程;二是依据股指期货交易的风险特征,构建股指期货投资者适当性制度和监管机制,主要通过区别投资者不同的风险偏好、产品认知能力等方面,选择合格的投资者从事股指期货业务。110

简而言之,投资者适当性制度建立在投资者风险承受能力和认知水平基础上,在金融创新和资本市场国际化的时代潮流下,创业板、股指期货和融资融券交易在风险衍生环节和系统性风险方面,都是传统证券市场所无法比拟的,因此,实行区别分类的投资者保护制度势在必行。目前,我国资本市场适当性制度规范体系已经基本建立起来,检视相关制度与规则存在以下问题:首先,适当性制度内容分散,仅是个别业务的规定,而且规则之间重复性规定较多,没有形成体系化的规则制度;其次,适当性制度还没有上升为国家层面的法律,仅限于证券监管部门的规章、交易所和行业协会的自律规范,效力偏低、强制约束力有限;再次,违反适当性规则应承担的法律责任多有缺失,尤以对投资者的民事赔偿规定为甚;111最后,消费者分类不细致,没有制定专业投资者高于普通金融消费者的标准。

三、对我国投资者适当性制度完善之启示

1、建立统一完备的投资者适当性保护制度

相比较域外适当性规则经验,各国或地区都是通过用较高级别的法律和法规对这些制度立法确认及完善的,从我国现有投资者适当性制度来看,仅以部门规章为最高立法,辅之以交易所和行业协会的业务规则。这样的立法模式弱化了金融消费者适当性制度的法律效力,降低了其法律层级,影响了市场对其重视程度,增加了运行阻力。全球性金融危机中,侵害金融消费者事件时有发生,金融监管应当以金融消费者权益保护为中心,业成为西方发达国家的共识。112从目前我国金融领域法律规范体系来看,金融消费者统一保护处于立法缺位的状态,未来我国应当建立统一完备的金融消费者适当性保护法律制度,对金融消费者类别划分、资格条件以及权利义务等方面的内容进行全面、系统而详尽的规定,提高金融消费者适当性制度的法律效力层级和完备性、权威性,使所有金融消费者获得公平、公正的对待,公平正义的人权价值观念在金融消费领域得到实现。

2、构建投资者适当性保护合理性分析机制

投资者适当性根源于市场均衡的需求,由于资本市场存在严重的信息不对称,普通投资者在风险承受能力和识别水平上难以同金融机构想抗衡,因此为平衡交易各方利益、降低交易风险,投资者适当性制度势在必行。申言之,区分金融产品结构复杂程度和风险大小,一般将金融商品分为复杂和基础商品。针对投资者的投资能力和经验,根据公平原则向投资者提供适合的金融产品和服务,规范证券公司的销售行为,保护对金融产品知之甚少的投资者免于在选择金融产品和服务过程中遭受其不能承担的损失。分析其本质,投资者适当性规则并非重在设定特定金融市场的准入门槛,而是在金融创新不断满足资本市场发展的现实背景下,通过相应的标准和程序设计,引导金融机构将合适的金融产品提供给适合的投资者群体,发挥资本市场资源配置和风险管理的职能。金融服务机构应当结合投资者属性、财务状况、知识和经验等参数,来充分地“了解自己的客户”。113因此,构建投资者适当性保护的合理性分析制度可以依投资者不同特质设立金融服务机构的保护义务。

3、明确金融服务机构的适当性义务,强化对投资者的民事赔偿责任。

鉴于我国不完善的投资者保护法律体系,需要借鉴域外市场成熟的金融服务机构“适当性义务”的有效经验,确立以规制金融服务机构行为为重要内容的投资者利益保护机制。针对妨害投资者对交易的风险形成正确认识,或者积极地劝诱超过投资者风险承受能力的金融交易,造成投资者损失却难以举证等侵害行为,应当确立举证责任倒置原则的适用以及损失赔偿金额的推定制度。在具体规定违反适当性原则的民事责任形态时,应坚持缔约过失责任和侵权责任竞合的责任制度,赋予投资者自由选择之一制度进行民事救济的权利。114

四、结语

在金融分业经营日益被突破、金融创新活动频繁的当代,各种金融商品和服务不断向个人生活渗透和扩展,从而给普通投资者带来更多的选择机会。但是不同金融商品和服务的差异性和复杂性,使普通投资者面对这些调整金融业务的规范难以全面了解和正确把握。建立统一完备的投资者适当性保护制度,确立投资者适当性保护的合理性分析机制,明确金融服务机构的适当性义务,强化对普通投资者的民事赔偿责任,作为投资者保护的重要制度性举措,既是中国金融市场未来长远、健康发展的出发点与落脚点,也是金融公平在全社会得以实现与否的重要衡量标准。



参考文献:

[1]武俊桥:“证券市场投资者适当性原则初探”,载张育军、徐明主编《证券法苑》(第三卷),法律出版社2010年版。

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[3]See Onnig H. Dombalagian, Is Financial Reform Too Big to Fail? Emerging from the Financial Crisis with the Help of Increased Consumer Protection and Corporate Responsibility, American University Law Review, June, 2011.

[4]See NASD, Rule 2860(19), Suitability, available at http://www.finra.org/Industry/Regulation/Guidance/InterpretiveLetters/ConductRules//,2012/10/15访问。

[5]袁熙等:“多个国家和地区投资者适当性管理经验教训”,载《中国证券报》2012年4月17日第A21版。

[6]See Jason D. Haines, the Markets in Financial Instruments Directive (MiFID): Investor Protection Enhanced by Suitability Requirements, Company Lawyer, 2007.

[7]袁熙等:“多个国家和地区投资者适当性管理经验教训”,载《中国证券报》2012年4月17日第A21版。

[8]《证券市场导报》2012年第4期,编首语。

[9]赵晓钧:“中国资本市场投资者适当性规则的完善”,载《证券市场导报》2012年第2期。

[10]中国证监会2006年颁布的《证券公司融资融券试点管理办法》第12、15条之规定。

[11]赵晓钧:“中国资本市场投资者适当性规则的完善”,载《证券市场导报》2012年第2期。

[12] See High-level Principles on Financial Consumer Protection, available at http://www.oecd.org/regreform/liberalisationandcompetitioninterventioninregulatedsectors/financialconsumerprotection.htm, 2012/10/20访问。




论生态红线的法律制度保障

王灿发江钦辉

(中国政法大学民商经济法学院,北京,100088;喀什师范学院法政系,新疆喀什,844008)

摘要:生态红线作为我国环境保护的制度创新,虽然已成为国家政策,但尚未进入法律层面,成为法律制度。为了保证生态红线的合理划定、维护,需要建立健全生态红线的法律保障制度体系。在建立生态红线法律保障制度中,应当坚持保护优先兼顾发展原则、科学规划合理布局原则、管控结合分级保护原则,同时构筑一套完整的制度体系,包括生态红线的差异化管控制度、生态红线的监测与监察制度、生态红线的统一监管制度、生态红线的越线责任追究制度、生态红线维护的公众参与制度等,并通过生态补偿和改革政绩考核评价体系来保障制度的执行和遵守。

关键词:生态红线   法律保障   生态保护   法律制度


《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》指出:“国家编制环境功能区划,在重要生态功能区、陆地和海洋生态环境敏感区、脆弱区等区域划定生态红线,对各类主体功能区分别制定相应的环境标准和环境政策。”《国家环境保护“十二五”规划》进一步指出:“编制国家环境功能区划,在重点生态功能区、陆地和海洋生态环境敏感区、脆弱区等区域划定‘生态红线’,制定不同区域的环境目标、政策和环境标准,实行分类指导、分区管理。”十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》更进一步要求,划定生态保护红线,强化制度建设,完善环境治理和生态修复制度,用制度保护生态环境。由此可见,“划定生态红线”作为我国环境保护的制度创新,已上升为国家政策,成为了国家战略,是生态文明建设法治的重要内容。但是划定和保护生态红线仅依靠政策是远远不够的,它需要通过立法变为全国上下一体遵行的法律,方能发挥其有效作用。因此,生态红线的划定,特别是生态红线划定后如何守住“红线”,关键还是建立健全法律制度保障体系。

生态红线的法律保障,涉及到许多方面的立法,包括国土利用规划立法、生态保护立法、自然资源立法、污染防治立法、生物安全立法等,然而,我国目前的所有立法尚未涉及生态红线问题,那么生态红线的法律保障就是一个内涵非常广泛的课题。限于篇幅,本文不打算对生态红线的法律保障进行全面研究,而只对目前应引起的几个主要问题加以探讨,以期引起学界和实务界对该问题的重视和进一步的研究。

一、生态红线保障法律应坚持的基本原则

生态红线保障法律的基本原则,是贯穿于生态红线划定和保护的整个法律体系中的指导性原则,只有确立了基本原则,具体制度的设计才能有所依凭。从保障国家生态安全总的价值目标出发,生态红线保障法律应当坚持虾类基本原则:

第一,保护优先,兼顾发展原则。生态红线的划定和保护,首先要解决环境保护和经济发展的矛盾,生态红线作为维护生态平衡的“安全线”和限制开发利用的“高压线”,以维护国家生态安全为根本目的,必须确定生态保护优先的原则。当经济发展与生态保护二者无法协调时,宁可放弃一定的经济发展,也要确保生态得到维护和保持。必要时,应当让“小鱼胜大坝”。115否则,生态红线是很难守住的。当然,生态保护优先并不是说在红线之内不能有任何的开发利用行为。只要这种开发利用和经济发展不影响其生态功能,正常的经济活动还是可以进行的,能够改善生态环境的活动更应加以鼓励和支持。

第二,科学规划、合理布局原则。生态红线的划定,应遵循自然环境分异规律,考虑生态系统本身的敏感性和生态服务功能在空间布局上的差异性,按照保障国家生态安全和流域、区域的要求,明确不同区域的主体生态功能定位,科学合理确定保护区域范围,生态红线划定面积过小,不利于生态保护和生态安全,但生态红线划定面积过大、过宽,使得必要的、正常的经济活动无法进行,反而不利于生态保护。

第三,管控结合、分级保护原则。要根据生态红线区域的不同类型,实行分级保护措施,明确环境标准和准入条件,强化环境监管执法力度,确保各类生态红线区域得到有效保护。国家立法应关注宏观层面的问题,关注对国家生态安全具有直接影响的重点生态功能区、陆地和海洋生态环境敏感区、脆弱区等生态红线区域的划定和保护问题,确定生态红线划定的技术规范和划定标准。而地方立法则应在国家标准规范的基础上对生态红线区域做出进一步的划定,并对生态红线区域实施更加严格的保护措施。

二、生态红线法律保障应建立的主要制度

生态红线法律保障制度作为构建国家生态安全、严守生态安全底线、促进经济社会可持续发展的保障措施和长效机制,要严格按照优化开发、重点开发、限制开发、禁止开发的主体功能定位,划定并严守生态红线。生态红线主要包括生物多样性保护红线、重要生态功能区保护红线和生态安全屏障保护红线等三大块内容。生物多样性保护红线,是为物种资源奠定基础,为物种的保护提供最小生存面积,是生物多样性的基本维持线,物种生命线的保障;重要生态功能区保护红线,主要是指水源涵养区,用于防风固沙、保持水土、调蓄洪水等,有利于从根本上解决资源开发与生态保护之间的矛盾,是生态系统服务功能的保障线,也是国家生态安全的底线;生态安全屏障保护红线,即生态脆弱区或敏感区保护红线,用于减轻外界对城市生态的影响和风险,为城市、城市群提供生态屏障,是人居环境安全屏障线。 116《环境保护法》作为生态文明制度建设的基本法,应当体现生态红线法律制度的内容。在《环境保护法》的修订中,应当增加生态红线法律制度的内容,对生态红线区域的划定和保护作出原则性规定。同时,还应建立健全生态红线划定和保护具体实施的法律法规保障体系。具体而言,生态红线法律保障应建立的主要制度有:

第一,生态红线的差异化管控制度。由于不同地区、不同类型生态系统提供的服务功能不同,应实行差异性管控措施,有针对性地确定哪些活动允许进入、哪些活动不能进入以及活动强度的控制等。 117因此,应针对不同的生态红线区域,制定不同的与生态红线性质相适应的生态环境保护标准和管控措施,以实现差别化管理和控制。对于符合生态红线区域功能定位的开发建设活动,要制定并严格执行环境保护与生态修复治理方案,建立健全关于重要生态功能区、陆地和海洋生态环境敏感区、脆弱区等区域环境影响评价的限制审批制度。对此,江苏省人民政府2013年8月30日出台的《江苏省生态红线区域保护规划》对生态红线规定的管控制度值得参考。该规划对生态红线区域作出了分级管理的规定,将生态红线区域的管控划分为一级管控区和二级管控区,一级管控区是生态红线的核心,实行最严格的管控措施,严禁一切开发建设;二级管控区以生态保护为重点,实施差别化的管控措施,严禁有损主导生态功能的开发建设活动。

第二,生态红线的监测与监察制度。为及时掌握我国生态红线区域生态安全的现状及变化趋势,以加强对生态红线的管理,应当在生态红线划定的同时,建立天地一体、技术先进、功能齐全、结构完整的生态红线管理平台,国家环保部及各级地方人民政府的环境行政主管部门应定期对重要生态功能区、陆地和海洋生态环境敏感区、脆弱区等区域开展生态安全状态调查,建设并实时更新国家和地方生态红线多层级管理信息系统 ,以便各级环境行政主管部门对生态红线实行有效监管,建设生态红线区域生态状况变化的动态评估机制,实现对重要生态功能区、陆地和海洋生态环境敏感区、脆弱区等区域生态变化状况的动态评估和实时更新,建立国土生态安全的监测与监察制度,为生态红线区域的生态安全维护、评估、管理以及区域范围的调整提供决策依据。

第三,生态红线的统一监管制度。目前,我国生态环境的管理仍然是按照环境要素进行划分,对生态环境的保护涉及到环保、土地、水利、农业、林业、海洋等生态系统管理部门、经济社会发展部门等多个部门,形成多部门都有管理职权的局面,难以体现环境管理的整体性和生态服务功能保护的系统性,已不能适应新的生态文明建设要求。而且,我国的各级环保部门都属于各级人民政府的组成部分,上级环保部门对下级环保部门没有制约作用,而很多地方政府往往为了短期利益、一时的经济发展,不考虑长远利益和可持续发展,忽视对生态的保护。地方各级环保行政主管部门受制于各级地方政府的体制,往往导致地方各级环境行政主管部门无法真正实施环境监管职能,难以对环境实施有效监管。因此,基于维护生态系统的完整性和保护生态系统服务的功能为出发点,生态红线监管体制的建立应克服当前环境保护监管体制存在的弊端,打破生态系统部门分割式管理、分块式管理的方式,由一个部门进行统一监管,以利于生态红线区域环境管理的整体性和生态服务功能保护的系统性。可行的做法是,可以由专门履行环境保护职权的环境保护部门统一行使生态红线区域环境监管治理的职能,并强化环境保护部门行使监管职权的独立性,同时改革地方政府的环保机构,   建立省级以下环保部门的垂直管理,118同时建立跨行政区域和跨流域的环境监督管理机构。

第四,生态红线的越线责任追究制度。生态红线一旦划定,就应当不能任意触碰和僭越,对越线者应当建立责任追究制度。也就是要在法律法规中明确生态红线区划内中央政府和地方各级政府、相关企业以及个人的环境保护义务和责任体系,并对违反义务造成生态红线区域生态系统功能破坏的行为人严格追究民事、行政、刑事等相关责任。特别是对那些盲目决策不顾生态红线区域生态功能定位并造成严重后果的责任人,要让其承担无限责任,由其终身负责,建立责任终身追究机制。对于那些敢于以身试法、触碰生态红线、对生态环境造成破坏的责任人,要加大处罚的力度,对其进行严厉处罚,让其付出沉重的代价,使其不敢再触碰生态红线,使生态红线真正成为“高压线”。

第五,生态红线维护的公众参与制度。公众作为生态环境保护的权利和责任主体,应建立机制、体制,引导公众参与生态红线的划定和保护工作,在生态红线划定和保护的各个环节设置公众参与的机制和体制,特别是在生态红线立法和生态红线区域开发利用活动的环境影响评价环节设置公众参与机制。同时,应加强对公众进行环境保护、生态安全等方面法律知识的宣传教育活动,以增强公众环保意识和生态意识,在全社会范围内形成公众知生态红线的存在、能参与生态红线的划定和保护、会监督生态红线制度的实施、懂保障生态红线的作用和功能的良好氛围。

三、生态红线法律保障制度实施的配套措施

法律的生命在于实施,生态红线法律保障制度建立后,更关键的在于制度的实施。对于生态红线法律制度的实施,应建立的配套措施主要有:

第一,建立生态补偿制度。由于生态红线划定后,就要实施最为严格的保护和监管制度。但由于不同地区生态系统服务功能的差异性,必然导致有些地方如西部地区生态红线划定的区域面积大,有些地方如东部地区生态红线划定的区域面积小,这可能会在短期内影响地方的产业结构和布局,影响地方经济发展。因此,应建立健全覆盖重要生态功能区、禁止开发区和主要生态系统的纵向生态补偿机制,建立流域上下游地区之间、受益地区与保护地区之间、开发地区与保护地区之间的横向生态补偿机制,实现不同地区之间的生态正义与公平,如通过让东部地区出钱,给予西部地区补偿,建立受益地区与保护地区之间横向转移支付的生态补偿制度,以体现生态红线划定的公平原则。对于生态补偿制度的建立,应通过制定《生态补偿条例》,2011年由发改委牵头起草的生态补偿条例草案已经形成,该草案按照生态系统服务功能的不同,分别就不同领域如草原、森林、湿地等制定不同的生态补偿实施办法,明确了不同生态系统领域的补偿主体、受益主体、补偿程序、监管措施等,值得肯定。这样法规应当有国务院尽快通过和发布实施。有关部门还应进一步将其细化,增强可操作性,特别是应明确国家如何对资源地区、保护地区进行生态补偿,地区之间如何进行生态补偿,以体现生态正义,实现生态公平。

第二,改革经济社会发展政绩考核评价体系。现有的经济社会发展政绩考核评价体系缺乏体现生态文明建设状况的指标,不利于生态红线的划定和保护。因此,要改革经济社会发展政绩考核评价体系,在经济社会发展政绩考核指标体系中纳入体现生态文明建设状况的指标,如生态效益、环境损害、资源消耗、产能过剩等考核指标,以推动生态文明制度建设进入实践落实层面,使得这些指标成为生态文明建设的重要导向,特别是在重要生态功能区、陆地和海洋生态环境敏感区、脆弱区等生态红线区域,要减少GDP考核指标的权重,加大生态效益、环境损害等体现生态文明建设状况指标的权重。建立差别化的经济社会发展政绩考核评价体系,对不同的生态功能区,如重要生态功能区与非重要生态功能区,要实行不同的经济社会发展政绩评价体系和考核标准。对于生态红线区域范围内的经济社会发展政绩考核体系,应侧重衡量环境承载力的提升、生态环境的改善、生态损害的修复和治理、生态系统服务功能的提高等方面的绩效,提高考核评价体系中体现生态文明建设状况指标如生态效益、环境损害等指标的权重,使得该项指标成为重要生态功能区、陆地和海洋生态环境敏感区、脆弱区等生态红线区域地方经济社会发展政绩考核体系的主要考核标准,实行绿色GDP考核评价体系。 119


参考文献:

[1]仄林:《牢固树立生态红线观念 推动绿色循环低碳发展》,《浙江林业》,2013年第6期。

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[6]吉蕾蕾:《生态红线须严守》,《经济日报》2013年8月21日,第11版。


地方法律论析

清代对回疆地区社会控制的法制经验总结

李崇林120

(兰州大学西北少数民族研究中心博士生,甘肃兰州 730000)

摘要:社会控制的手段有很多,但是法律作为控制社会的基本手段,是其他社会控制手段所不及的,它是最权威、最严厉、最有效的社会控制手段。清代法制和社会的特征在整个中国封建社会中具有典型意义,它继承历代治理边疆的政策并加以积极拓展,将边疆少数民族的事务纳入法制管理的轨道。本文从清朝的法律治理中总结出了法制统一、从俗从宜、将两种不同的法文化进行整合的法制经验,这些社会控制的经验对于我们今天的社会治理仍然具有积极的借鉴意义。

关键词:清代回疆地区 社会控制 法律治理 经验总结


清代法制和社会的特征在整个中国封建社会中具有典型意义,它继承历代治理边疆的政策并加以积极拓展,将边疆少数民族的事务管理纳入法制管理的轨道。清代对回疆的治理的成功,实际上就是清代中央集权统治逐步建立、巩固的过程,是清代的社会控制逐步建立实施的过程,也是清代法律规范体系的不断建立、成熟、完善的过程。清代的法制具有多层次性,其具体表现是即存在清政府制定的适用于全国的《大清律》以及专门性的法律《回疆则例》,也存在回疆地方传统上适用的习惯法,即伊斯兰教法。清代对回疆治理的法律规范体系的最终形成是清代社会控制最终确立的标志。法制是统治阶级按照自己的意志通过国家政权而建立的法律和各项制度,由于在中国古代封建社会中,统治集团的意志具有绝对的权威性,我们很难截然将政策与法的界限明确划分开来,本文所谈的法制应该是更宽泛意义上的概念。研究清代社会控制的法制经验,不但有助于我们了解清代法制与社会的运行状况,也有助于我们知晓清代法律变化与社会变迁的规律。一个和谐的社会离不开科学而有效的社会控制,我们今天多民族地区和谐社会的构建,更需要探索有效和科学的控制方法和手段,对多民族地区社会管理模式的创新仍然有积极的借鉴意义。


一、关于社会控制与法律治理

“控制”一词通常有支配、调节、管理、安排的意思。“社会控制”作为社会学的专门术语,一般是指社

会利用各种途径、力量、方法建立和维持社会秩序。“社会控制”最初只是对越轨行为和社会问题的反应,之后逐渐发展到对周围环境和社会结构或社会系统的协调与控制。1896年最早提出“社会控制”的概念是美国社会学创始人之一爱德华·罗斯首次提出来的,从此开创了“社会控制”理论研究的先河,他是第一位对社会控制作出系统论述得社会学家。在罗斯看来,社会控制的手段有很多,法律、宗教、道德、利益、社会价值观、伦理法则等等都可以成为社会控制的手段,但是法律作为控制社会的基本手段,所具有的优越性和主导型是其他社会控制手段所不及的,它是最权威、最严厉、最有效的社会控制手段,因为法律的后盾是国家政权。

1930年我国著名社会学家吴泽霖先生在其所著的《社会约制》一书中向国人系统介绍了社会控制的理论。社会的控制力是国家能力的重要体现,在社会控制的诸多分类中,主要包括对主体的控制和对客体的控制,对社会主体的控制就是对个人、群体、组织等主体的控制,对社会客体的控制是指对社会主体所处的系统和环境的控制。

国内学界对“社会控制”的理论也有较多的关注和研究,但对其概念的表述有所差异。《法学大辞典》对社会控制的概念做了广义和狭义的解释。广义的社会控制主要是一些软行的控制手段,包括风俗、习惯、礼仪、信仰、理想、宗教、艺术、教育等等;狭义的社会控制指各种硬性的手段,比如法律、警察、法院等。,这实际上是专指硬性控制所包括的一切手段。有的学者指出,社会控制就是一个过程,就是通过社会的力量,来保证人们遵守社会规范,确立和维护社会秩序。虽然对“社会控制”的概念表述各异,但有一个共识那就是通过对社会成员行为的规范来确立一定的社会秩序,是对社会矛盾的缓解、调节与解决。

法律作为国家的产物、人类社会文明发展的标志,在规范社会成员的行为,建立良好的社会秩序方面发挥了卓越的作用,法律的社会控制作用主要表现在三个方面:教育作用、威慑作用与惩罚作用。法的本质、目的和重要价值就是维护社会的稳定和秩序。法律对社会的控制作用不仅仅表现在对违法行为的防范和制裁,还包括调解、发展、建立新的法律关系的过程。法律从产生就背负了控制、治理社会的任务,人们通过社会契约建构了社会共同体以及维护共同体的一套法权体系,通过法律来建构社会秩序已渐渐成为东西方社会普遍接受的重要观念。但是任何社会法律不是万能的,除了法律之外,在社会控制方面还需要有其他社会控制手段的支持和补充,以最终达到维护社会秩序的目的。

清朝作为中国封建社会的最后一个王朝,与其他封建朝代相比具有它自身的诸多特点。其中最为明显的是它处于封建社会发展的末期,各种社会矛盾最为尖锐、激烈。作为西北地区的回疆由于连年战事不断,到乾隆24年(1759年)清政府重新统一收复回疆之后,它所面临的边疆民族事务更为复杂,解决的难度也很大,清政府也同样意识到必须加强社会控制以保证回疆地区的社会稳定。在此之前回疆存在过三个伊斯兰的地方政权,即喀喇汗王朝、东察合台汗国、叶尔羌汗国。因此受伊斯兰教的影响深刻,清朝对回疆的统一使以往新疆历史上以伊斯兰教立国、用伊斯兰教法作为基本的法律统治而进行社会控制的情况发生了改变。在清朝统一以前,回疆少数民族法的渊源主要来自本民族统治阶层的命令、盟约以及风俗习惯。清朝从巩固统一的多民族国家出发,采取一切措施保障国家的立法权,皇帝的诏令、谕旨在全国具有最高的法律效力,对于边疆少数民族地区也不例外。但“因俗而治”是清朝民族立法的基本原则,即尊重和认可少数民族的传统习惯,顺势而为,由按照国家统一法律的要求,在民族地区进行法制建设,其“因俗”的最终目的是使要维护国家法制的统一。清政府在回疆地区用大清的律法逐步的取代回疆旧有的伊斯兰宗教法,清代对回疆地区的法律治理从建立、成熟到完善的过程,也就是其社会控制逐步的建立、实施的过程。


二、清代对“回疆”地区社会控制的法制体现

清代的“回疆”,就其具体范围而言,包括天山以南塔里木盆地周围诸城,和东部吐鲁番、哈密地区。新疆南部地区自宋元以后逐步成为以维吾尔民族为主体的民族聚居区,据有关研究,到乾隆31年即公元1766年,新疆维吾尔族人口有66871户,262078人,维吾尔族已成为该地区的绝对主体民族121, 形成了全民信仰伊斯兰教的状况。有清一代的伊斯兰教又被称为“回教”,因此,清代的官、私文献中,将居住在新疆天山以南的民族一概称为“回人”等,“回人”居住的新疆南部地方也因此被称为“回疆”、“回部”。

公元10世纪以前“回疆”是儒家文化、印度文化、本地文化等与其他文化交接的边缘。10世纪以后,随着伊斯兰教的传入,“回疆”更多的受到了阿拉伯文化的影响。伊斯兰教是继祆教、佛教、摩尼教、景教之后,由阿拉伯半岛传入新疆的一个宗教,在经历了喀喇汗朝、东察合台汗国之后,伊斯兰教在“回疆”地区取代了佛教的统治地位,由此形成了“回疆”特有的伊斯兰宗教文化。在这种特殊而文化背景下,形成了“回疆”特有的伊斯兰宗教法,伊斯兰教法成为当地穆斯林社会的基本法律制度,至叶尔羌汗国时期,伊斯兰法在维吾尔等民族中得到普遍的适用。随着伊斯兰教在回疆地区的深入传播,伊斯兰教法曾在回疆地区历史上得到长期沿用,当地固有的习惯法和伊斯兰教法相互融合,形成了一种特有的区域性和民族性的法律文化。

随着历史的发展这种制度文化根植于人们的价值观念和传统的法律文化之中,在短期内是无法加以改变。而清朝在1759年平定大、小和卓叛乱,统一回疆之后,首要的任务是建立有效的大清统治、恢复社会秩序。所面临的制度文化背景是这样的一个多层次性的、多元文化。清政府在回疆秩序的重建过程中,采取了一些灵活的措施,以实现最终的有效的统治目的。

(一)把大清律法律逐步的、有限度的适用于回疆地区,尊重并部分认可少数民族的习惯法,按照从俗从宜的原则,将习惯法中合理的部分纳入国家制定法中予以认可。清政府比较妥善的处理了从俗从宜以统一法治相协调的关系。其《大清律例》、《大清会典》、《回疆则例》等主要构成了法律治理的体系框架。

清政府在回疆的法律治理采取了渐进和逐步拓宽的方式确保大清的律法在回疆的有限度的适用。这体现了其统治柔性的一面。清朝在平定收复了回疆后,大臣们一致认为回疆已经成为大清的一部分,理应按照大清的律法来进行社会控制,要实行大清的律法。但现实很快使清政府认识到回疆固有的风土人情、民俗习惯是与内地迥然不同的,因此在班里回疆的相关事物时要根据其风俗加以引导,而不能简单的沿用内地的律法。于是清政府在回疆采取了渐进式的适用大清律法的方式,最初只是对“谋反”、“谋叛”等一些严重犯罪,譬如十恶不赦等威胁清政府统治的罪名适用大清律法,后来逐步将适用范围予以拓宽。乾隆四十一年规定如果家仆杀死主人按照内地的律法来处理,乾隆五十七年又提出回疆已经统一回归多年,回疆民众也是大清的子民,涉及到法律之事,应不分彼此,都应当按照内地的律例办理。

清朝政府高度重视边疆民族立法。清朝有关边疆民族立法主要是通过理藩院来进行,理藩院在上给皇帝的奏折中,将其职权具体表述为“臣院为蒙古、回疆事务总汇之所,所有内、外扎萨克蒙古各旗,以及回部各城之体制、典礼、法守、刑名,并呼图克图喇嘛事宜,咸归职掌”122
在《理藩院则例》中有百余条是关于边疆少数民族的立法,可见清政府对边疆民族立法工作的重视。

在回疆制定专门的民族法规《回疆则例》。清朝统一回疆后,鉴于回疆地区特殊的人文社会环境,于嘉庆二十年颁布了治理回疆地区的专门法律《回疆则例》,这是治理回疆地区的单行法规,是中央政府治理回疆地区的基本法律规章,一方面它以法律的形式规定了回疆地区的基本行政、政治制度,另一方面,它还详细规定了回疆地区的税制、贸易、币制、司法、驻军等具体管理条例。因为其中含有大量的行政法的内容,所以也是回疆适用的行政法规。道光十三年(1833)对《回疆则例》进行了修订,将原有的旧例全部进行了删改,而且也将新定的章程编纂入内。《回疆则例》中不仅贯穿着清代的治边思想、民族政策以及宗教政策,对多民族国家的巩固和统一发挥了巨大的作用,可以说是清朝对边疆少数民族的立法中最有特色的一部分。

(二)在法律适用中认可和沿用当地传统的伊斯兰法和民族习惯法。伊斯兰教法来源于《古兰经》,它是规范穆斯林社会行为的法规,主要内容包括宗教、家庭、个人生活等等方面,其中以私法的内容比较发达。由于南疆的少数民族几乎是全民信教,因此伊斯兰教法在回疆的适用是最为广泛的。清政府对此也深有认识,平定回疆叛乱后,针对回疆的少数民族继续沿用传统的习惯法来调整有关民事、刑事纠纷的状况,清政府面临的重大难题是如何将大清律法在回疆地区得以实施,将回疆民族地区的固有习惯法与清代的国家制定法统一协调起来。清朝统治者清楚地意识到律法的制定要考虑少数民族的生活习俗的重要性,将根据边疆少数民族的固有习俗来制定律列作为边疆民族地区立法的一项基本原则。雍正时期也明确地提出“从俗从宜,各安其习”的立法指导思想。清统治者根据回疆地区固有的民族习惯、宗教信仰、历史传统的实际现状,在遵循国家法制统一的大前提下,在将大清的律法与回疆旧有的规则体系相结合,制定适合实际需要的管理规则外,还有条件地保留和认可了回疆历史上长期奉行的习俗惯例和宗教信仰。这充分体现了同样作为少数民族入主中原的满族统治者在处理有关少数民族事务上的丰富经验和成熟性,当然这也是清政府对历代中央政府治理边疆的经验进行总结是分不开的。

(三)加强对宗教事务管理的立法。在宗教意识浓厚的回疆地区,在清统一前实行的是政教合一的制度。清统一后,在政教分离的原则之下,参照内地的官制,对伯克制度加以改造,对阿訇的权限加以限制,加强对宗教事务管理的立法。

确立国家对宗教事务的管理权,限制阿訇的世俗行政权力。15 世纪以后阿浑(阿訇) 的权力居于社会世俗权力之上,伊斯兰教阿訇逐渐在新疆控制了世俗政权,他们常常利用教徒聚众的方式随意来废杀伯克。 清朝统一回疆之前,阿訇每年还可以从伯克衙门的赋税收入中拨取一定经费,回人案件由阿訇看经论定。清朝统一新疆后实行政教分离,乾隆特发上谕,指出“阿浑乃回人诵经识字者,与准噶尔喇嘛相似”,“著传谕舒赫德等,晓示各城回人,嗣后诸事,惟听阿奇木等伯克办理,阿浑不得干预”123
《回疆则例》中关于阿浑的人选也作了明确的规定,那就是“通达经典,诚实公正”,选任者要出具甘结,再由阿奇木伯克禀明,该管大臣点充。阿浑还须每月朔望赴大臣衙门叩见。“如有不知经典,化导无方,或人不可靠,及剥削回户者,即行惩革,并将原荐之阿奇木伯克等一并参办”
124。 道光九年(1829) ,谕令再次申明阿浑止准念习经典,不准干预公事,规定阿浑子弟有当差及充当伯克者,亦不准再兼阿浑。
总体上来看,清朝通过相关宗教立法,限制了回疆宗教势力对行政的干预,将宗教事务的管理纳入法制化的轨道。

(四)在审判活动中特别是刑事案件的审理中重视证据,其刑事案件的基本程序是报案、初审、复审。回疆的伯克衙门对于重大的刑事案件,特别是涉及到判死刑的案件是无权处理的,在报相关军府衙门处理的同时还要转奏皇上批准,这是用法律手段强化中央的权威性。

依照伊斯兰的教法在当时回疆刑事案件的审理中流行一种“设誓”的制度,也就是在证据不足或难以取证的情况下,法庭要求被告就指认的事实进行盟誓,如果被告履行了盟誓程序,那么法庭就直接判被告胜诉。在清代回疆的刑事审判中,对证据有明确的要求。在刑事案件的审理中证人证言、被害人的陈述,特别是被告的口供,都是重要的依据。口供在当时的刑事案件的审理中是最主要的证据,一个案件中如果没有口供是不能定案和结案的,当然这样一来使得刑讯拷打、刑讯逼供相沿不衰,也因此导致了大量的冤案。刑讯取供在清代法律上有一定的限制,囚犯因刑讯致死要处主审者杖一百至流三千里,但依法考讯,邂逅致死者,无论。 据史料记载,在刑案的审理报告中都附有被告的口供、证人证词及尸检报告。初审、复审的“拟律”都是按照大清律法来进行,清政府规定,凡是与案件有关联的证人、相邻、嫌疑犯等,都要置于临时的羁押处所,待案件审结后,除罪犯外,其余人放回。“凡人命重案,必须检验尸伤”,填写“尸格”;“鞠审强盗,必须赃证明确”,“失主呈报盗案失单,须逐细开明”。 除此之外,对于死刑案件的判决权在清朝中央政府。在这里我们不难看出两种法文化之间的差异与冲突。

三、清代社会控制的法制经验总结

(一)法制统一。法制统一是国家统一的重要保障,法制统一可理解为:第一、大清律对全国各民族一体适用;第二、地方民族法规的制定和认可权归属中央,即由理藩院负责;第三、重大刑事案件的定夺权归属于皇帝和理藩院。

清政府对回疆社会控制的法律治理,一开始虽然对“回疆旧例”给与有条件的人可,从历史的角度看只是一种权宜,真正的愿望还是在于大清律法能在回疆地区得到实施,这从逐步扩大大清律的适用范围可以明显看出。清政府的这种让大清律法在回疆地区的软着陆,表面上来看似乎只是一种社会控制手段的适用,但它却有着重大的意义,即这样做无形中避免了回疆旧有法文化与大清法文化之间的冲突。清代的法文化主要是以儒家思想为指导,这一点在《大清律》中得到了充分的体现。这部法典的核心思想是德主刑辅,礼法并用,它总结了两千多年来儒家传统道德的精华,体现了儒家“出礼入刑”的核心思想。虽然回疆法文化也具有多元性,但由于伊斯兰教法对回疆法文化的影响较深,伊斯兰教法仍占据主要位置。清政府平定回疆叛乱后,根据回疆地区的民俗风情、宗教信仰、生活习俗等的实际现状,在遵循国家法制统一方针的大前提下有条件地保留了该地区长期奉行的习俗惯例和宗教信仰,同时将大清律法、政令注入回疆旧有习俗规范体系中,这两个方面相互作用,共同维护着有利于清政府的社会秩序,同时也为两种文化体系迥然不同的法文化的互相包容、彼此融洽创造了空间。

(二)从俗从宜。从俗从宜是指对民族地区实行社会治理时,要尽可能考虑到其民俗习惯、宗教信仰、价值观念和历史传统等方面的特殊性,并将其民俗习惯中的合理部分纳入国家制定法的体系中。清朝统治者清醒的认识到少数民族习俗不同其律法也不同的特殊性,把根据其习俗作为制定回疆律法的基本原则来治理边疆少数民族地区。雍正皇帝曾明确提出过在立法上要从少数民族的习俗出发,坚持“从俗从宜”的原则。乾隆二十六年清高宗针对回疆地区立法所颁发的上谕中所言:“办理回众事务,宜因其性情风俗而利导之,非可尽以内地之法治也”125。 同年,清政府在理藩院下设徕远清吏司,掌管“哈密、吐鲁蕃及回部诸诚爵禄贡赋并移驻回民耕牧之事”126。 嘉庆十六年,理藩院奉旨编纂了适用回疆地区的民族法规——《回疆则例》,并下令“刷印颁发回疆等处,永远遵行”127
这些史料说明了清朝统一边疆地区后,没有采取同内地整齐划一的社会管理管理模式。《回疆则例》将回疆固有的法文化和大清法文化相互交融,进行整合,是一部根据当时回疆的具体情况而制定的综合性的民族法规,它体现了因俗因地制宜的原则。它在明确规定保护回疆地区穆斯林的伊斯兰宗教信仰的同时,又对伊斯兰教进行控制,提出政教分离,不使其干预政务。当然“从俗”、“从宜”的最终目的是要以是否有利于稳定边疆为宗旨的。

(三)将两种不同的法文化进行有效整合。回疆法文化与大清法文化都是中国传统法文化的有机组成部分,同属中国传统法文化。但是二者又有一定的差异性,伊斯兰教法其从法文化体系上来看属于重私法而轻公法,在刑事、行政法律制度方面规定的较为粗疏。对于婚姻、家庭、继承等私法系统方面的内容规定较为发达。而在几千年的封建社会立法中,最明显的特征便是刑事法律的发达、行政管制相当严密,以《大清律》为代表的中原法文化正是这样具有刑事性的公法体系的典型代表。在这两种具有不同性质的法文化背景下,冲突是在所难免的。清政府统一回疆地区后,无论在法律政令的指导思想、实体法的具体适用、法律体系以及诉讼制度等方面都与回疆旧有的法文化存在诸多的冲突。清政府在回疆颁行立法,积极探索适宜于大清的社会管理模式,对回疆地区实行从间接到直接的社会控制;清政府在对回疆地区直接行使立法权,在维护国家法制统一的大前提下,建立了符合回疆地区实际的法律制度——《回疆则例》。在将大清律法颁示各衙门官署的同时,又根据当地民族的宗教信仰、风俗习惯、文化历史传统的实际,尊重了回疆地区固有的习惯法,为清政府在回疆地区能进行有效的社会治理,稳定社会秩序打下了较为坚实的法制基础,使两种法文化在冲突中磨合进而开了整合的历程,此种做法有力的维护了清王朝对边疆的社会治理。

清政府运用法制的手段对回疆进行社会治理取得了很大的成功。当我们积极评价这些经验总结时,也要清醒地认识到其消极、防范、限制甚至阻碍边疆民族地区发展的相关法制,关于这些笔者在这里不再赘述。



参考文献:

[1]袁祖亮主编:《丝绸之路人口问题研究》,新疆人民出版社1998年版

[2]清官修:《清高宗实录》

[3]张廷玉等奉敕撰:《清朝文献通考》

[4]《钦定回疆则例原奏》,载《中国西北文献丛书续编·西北史地文献卷》

[5] 清理藩院:《回疆则例》, 道光二十三年(1843年),刊刻印行

























清代民国时期南疆维吾尔契约中“典”、“押”考察

张世才

摘要:典当制度是中国特有的制度文化,最晚唐代便已传入西域,但随着当地文化生态环境的变迁,经历了从消失到重新兴起的过程。事实证明任何文明都有向其他文明学习的能力,这也是其不断发展的根本原因。

关键词:典当 南疆 伊斯兰教 契约

一、中国传统“典权”之考释

中国的典当业是一个流传久远的古老行业。它起源于公元5世纪南朝的寺院质贷,以后历经数代,至明清,已经有一千多年的历史。典当业作为高利贷的主要形式之一,在中国传统的金融活动中,与一般民众的关系最为密切。与典当业有关的法权即“典权”,它是我国的传统法律制度,同时,它也是现代我国民法中为数不多的、完全未受外国法律影响而独立存在的一项中国固有的法律制度。在讨论维吾尔契约文书中“典”的问题之前,了解典权之原型——中国传统的“典”是必要的。

作为交易方式的“典”,早在我国西周时期就已经出现,128古代称为“典贴”(《玉篇》卷二五)以“活卖”为特色,源于北齐时期的“贴卖”。当时均田制度下禁止买卖露田,于是民间出现了一种附有买回条件的土地买卖—“贴卖”,这种特殊的土地买卖方式获得国家法律的认可——“贴卖者,贴荒田七年,熟田五年,地还钱还,依令听许”。

在唐代后期129,均田制已经名存实亡,自由买卖土地成为可能,但以前附回赎权的土地买卖方式因为满足了小农经济条件下农民惜恋土地的心理。仍然被广泛采用。隋唐至元代末期,典权开始制度化、规范化,代表性的是唐代将典卖、质押借贷、典当统归于“质”,

几种不同形式的土地买卖同时并存开始成为中国古代土地买卖制度的一大特点130。此后历朝的法律均将“典”和“卖”两种买卖形式一并规定在一个条文中,称为“典卖”。如五代后周法律规定:“如有典卖庄宅,准例房亲邻人合得承当;若是亲邻不要及著价不及,方得别处商量,和合交易。”

“典”、“卖”两种买卖方式之区别仅在于“典可赎而卖不可赎也”131。又如《大清会典事例》(卷八四)规定:旗地“止准承种,不准典卖”、“恩赐地,如典卖与旗人则听”等等132。典与卖的区分仅保留在能否回赎这一点上,在其他方面,二者在法律上都是作同样规定。由于二者具有相同的法律性质,“两者都标志着土地所有权的变化,因而在政府法令中常常相提并论,作为同一类问题来处理。”[ ]民间把这种买卖习惯统称为“活卖”。“活卖”与“绝卖”相对应,但两者在法律意义上都是所有权的转让。二者共同构成中国古代土地买卖的两种方式。“典”经历了唐、宋、元、明、清各个时期的发展,在社会中普遍存在,成为一个重要的民事法律制度。

二、南疆维吾尔契约中的“典”文化

南疆历史上早已有“典”权概念,唐代高利贷业颇为兴盛,有将典押借贷专业化了的“质库”,现存文献中唐贞观年间的吐鲁番文书中就有典地、典房契。吐鲁番回鹘文社会经济文书中 “典”的概念的出现,它应该是内地名物制度在南疆传播交流的结果,如同某些学者所说,回鹘文契约文书中的契式与语言表述“因袭的是13-14世纪汉文同类文书中的语文现象,而这种语文现象的产生发展及其对边疆少数民族地区的影响历史悠久,源远流长。”如一件吐鲁番回鹘文契约文书中说:133

1.羊年正月初十,我塔西克要给吐利

2.立一文书:我负担着卡兰税,债务

3.累累,债主甚众

4.似难自立,(欲)赴逃匿。

5.为此,我拟与吐利(商议),要把属于我所有的需要三个人

6.丁耕作的葡萄园典押给吐利,(并且对他)说:“你可以

7.为我偿清债务,而收留(我的葡萄园)吗?”

8.(还)说:“如若不然,我将典押给他人了。”

9.吐利说:“我可偿还你的债务,葡萄园

10.不要典押给他人了。”鉴于此言,我便以“应给巴尔恰•

11.道人半件丝绸,给卡楚克半罐酒,

12.给玉目霞客两石谷子(和)一件黑衣服,给契丹•

13.普化三件绸缎,这么些东西由你偿还后,

14.你方可把我的文书取走”为条件,

15.吐利若支付了这些东西,还清了我的债务,(那么)该

16.葡萄园将成为给吐利的抵偿物。这些东西

17.我塔西克回来以后若能还给吐利,

18.我吐利则退还(塔西克的)葡萄园。如果

19.塔西克至到三年回来以后,不能把这些东西

20.还给吐利,那么葡萄园将合理合法地成为给吐利的

21.赔偿品。证人凯尔斯辛,证人吐克伦奇•普化。

22.这个手印是我塔西克的。我巴尔恰•吐尔迷失

23.遵我祖父塔西克老人之嘱而书(写了该文书)。

这是一件完整的典押契,它对典押的缘由、具体典押物件、典价、典期、赎典都做了明确的规定,说明当时该地“典”文化已相当完整。因在高昌吐鲁番地区发现的唐代汉文契约文书中“典”与“押”系常见的概念,发挥着不可或缺的社会功能,13-14世纪回鹘文契约文书自然有历史的传承,受其影响也是不可避免的。

今天还能看到部分出土的喀喇汗王朝时期的契约文书134,但其中已找不到“典”文化存在的证据。究其原因,可能是由于伊斯兰教反对高利贷,如《古兰经》中说,“吃利息的人,要像中了魔的人一样,疯疯癫癫地站起来。这是因为他们说:‘买卖恰像利息。’真主准许买卖,而禁止利息。”(2:275)当然属于高利贷形式之一种的典当抵押也失去了在南疆伊斯兰文化大环境下存在的合法基础,我们甚至在19世纪初以前的维吾尔族契约文书中看不到与“典”文化相关的内容,它已经在南疆失传了。“典”作为中国内地传统的制度文化,再次传入新疆各地显然与清朝政府统一天山南北后内地大量人口迁入新疆谋生有关。如《清实录》中所言:“巴里坤屯田,加种地亩,渠水不敷浇灌,镇属各营兵少差多,暨该处磨夫工价、屯车修费等项,经前任都统海禄奏请裁汰之后,兵丁苦累,又上年短收粮七千余石,系武员借垫,典当衣物赔偿。”

当然,军队中不可能开当铺,兵士能典当物品,说明社会上民间当铺已正常营业了,典当文化也随之传入了新疆。又如:“再降谕旨,其私行典卖及扶同侵肥等弊, 应如何严行杜绝之处,著一并议定条款具奏。将此谕令知之。”

以上内容可充分证明“典”文化随入疆军民已经传入新疆,在南疆维吾尔社会同样流行起来。在《维吾尔族契约文书选编》中,最早提到典当的时间是1807年,“愿将少尔县都克渠两岸的8帕特曼土地、28间房屋连同园子树木卖给优奴斯王为业。价为16个元宝。这些地不是典当之地。”这其码可以说明,19世纪初“典”这个概念已为南疆普通百姓熟悉,逐渐也有当地人开始经营典当业。如《选编》036号文书:135

清光绪十九年1893年1月26日  伊斯兰教历1310年(狗年)7月8日。

立约人印花布匠买买提,系已故毛拉肉孜买买提之子,家住喀什买提卡尔。现将柳树渠边约2恰勒克一等地连同树木典给本城乌布里海山阿訇,收典款150元(银元);如将典款偿还,即可收回土地。自典当之日起,该地由海山经营。该地东至典当人的地;北至沙木沙克阿訇的地;西至典当人的地;南与热合木阿卡(大婶)的地为邻,有的地段与阿达米提阿卡的地段为邻,有的地段与本人的地相连。

特此立约。

证明人:大阿訇艾维孜

该契约中受典人为当地的居民,证明当地人也介入了典当业。土地四至与典当人的地相连,说明当地人中从事典当业者人数不少。

由于吐鲁番地区早就有大量内地移民进入,因此“典”文化亦较南疆其他地区更为当地人所熟悉,吐鲁番地区的契约文书中有很多反映。如自治区档案馆Q15-4-00318号文书:

克为斯将地卖给曾盛永等经中见人所立之契约

具言人:克为斯、哈沙铁毛、克礼米牙斯。只因前次将地一段当于杨新未、曾盛永名下二十五年,买主种了十七年,下余八年为荒,自兵荒以后,卖主交于买地稞同重议论,每年高粱三石,净棉花拾五斤,六年起拾三年止,至立字之后并无异说,恐后无凭,立字为证。

同人:阿不都可斯、若子满提、麻木提、沙衣提八海、尕四

光绪六年六月初四日

该文书虽名为将地卖给曾盛永等,但在文中又说是“将地当于杨新未、增盛永名下二十五年”,这显然是“典卖”,有一定的赎回年限,后遇战乱,有八年时间承典人未能耕种。战乱平息后,双方重新议定在出典人给予承典人一定补偿的条件下,将回赎期顺延8年。如仅从当地“典”契的形式看,已与内地相差不大。

建省以后,特别是到了民国时期,南疆社会中“典”的概念逐渐丰富,不光有“典卖”,还出现了“典押”。如:142号文书:

1932年2月7日伊斯兰教历1350年9月29日。

我是卡斯克村牙合甫阿訇。我向镇上买合苏木苏皮喀孜阿訇之子库吐比阿訇典押了土地,押金为40两银子。这40两银子,租户何时需要,我将无条件地偿还。特立此据为证。

证明人:尤奴斯阿訇哈吉木哈西木阿訇依斯拉木(宗教法庭印章1枚)

与土地买卖密切关联的是土地的典押,是农民在借贷时将其土地私产提供作抵押品。债务人在借款后仍照样耕种其田地,无须缴出土地使用权。但是如果他无法依限清偿其借款之本利,最后便要丧失土地所有权。伊斯兰化后,南疆地区契约关系形成的基础主要是伊斯兰教法,但内地契约文化的渗透与影响在后期越来越大。建省后,公权力逐渐开始介入契约过程。光绪三十年(1904年)始,政府明文要求订立契约必须交纳契税,后来这成了政府财政的一项重要收入,南疆社会从“官有公法,民有私约”各行其是,过渡到了“公法”对“私约”的制衡时代。

民国时期新疆“典”文化情况《新疆游记》中记载较为详细,“新省契税依清宣统二年部定新章,买业每价银一两,收税九分,典价一两,收税六分,先典后买,收三分,民国以来率由旧章,旋经前国税厅筹备处拟定契纸契格各式,呈部核准发行,民间典买田房,一体遵缮报税,以杜隐匿。……惟上年南疆各县徵收契税不无弊端,杨省长当令财厅改良契格,加入缠文,使缠民皆知定章以免弊混,此项契格上印契格二字,面中空白,以备书缮缠文,盖从习惯而便民也。”136终于,南疆社会经济生活在制度层面上与内地完全接轨了。


三、典文化融入南疆伊斯兰社会的原因及其地方化

由于“典当”业属于高利贷行业,“典卖”、“典押”、“质押”都是拿有价值的物品作抵押进行的借贷,借贷者需付出高昂的利息,这与伊斯兰教反对不劳而获,重利盘剥的观念格格不入。《古兰经》有多处禁止利息、重利、放债取利的经文(2:275~279,3:130,4:161,30:39),对各种放债取利、高利盘剥的行为严加禁止,并劝诫穆斯林应谨守拜功、完纳天课、善待穷人和奴隶、放弃余欠的重利,“真主准许买卖,而禁止重利”(2:275)。“在整个穆斯林东方世界里,《古兰经》是民政设施的根本。风俗、法律和各种内外关系统由其确定。”137

因此,1759年之前相当长的历史时段内在南疆伊斯兰化地区“典”文化失去了生存的土壤,逐渐隐匿不璋。在内地,“典”文化却是一种明文可以存在的制度,也是部分人赖以为生的生计方式。1759年后,当时在南疆经营典当业的主要是内地入疆的经商之人,即所谓的“商民”,文化习惯他们小有积蓄后便从事典当业,而能开门营业的首要条件就是当地必须有此方面需求。因为典当业虽对穷苦农民并无实际帮助,但它作为发放以财产质押为主的小额贷款,解决了部分人群短期融资困难,有助于促进社会资本流动,活跃经济,它不仅在经济繁荣时期具备发展的基础和条件,经济衰退时期,典当业同样具备发展的环境和空间,这种特殊的独立经济地位是其他行业所少有的,其社会适应性极强。南疆地区又是传统的绿洲农业为主的社会,由于农业生产有季节性,资金的需要集中于一时,即每届生产之季,需要资金者既多,故利息亦高,加上南疆农民教育程度较低,缺乏判断能力,而心理上又富于保守性,故往往受高利贷的剥削而不自觉,再加上南疆农民习惯窖藏钱币,减少了农村中流动资金的供给数量,使得高利典当大行其道,它有其客观合理性。另一方面无论是清政府官吏还是地方伯克,也都清楚“典”文化的含义与任其发展不加控制对民生的危害。19世纪20年代,清朝政府在处理张格尔入侵的善后事宜时,就注意到了南疆典当业问题。如:

内地商民远赴新疆自应安分守己,贸易营生,近闻有不肖商民在回城放债重利盘剥穷回,三月转票利上加利,迨回子无力归还即将其房屋、地土物件勒价准折偿还欠项,回子无知,受其愚弄,此等奷民深堪痛恨,现据城守营都司会同阿奇木伯克查明回城内开设小押当铺户竟有五十四家之多,着勒限三十日,责令该铺民搬出城外,不准再于回城逗留,嗣后该商民等搬出回城之后,借给回子银钱不准重利盘剥,亦不准有转票情事,并不准将回子房屋物件抵偿,着责成城守营都司会同阿奇木伯克随时严查,如该商民等仍有重利盘剥苦累回子情事,即行严拿呈报,从重治罪。

过去利用“典”的方式进行土地交易的绝大多数是贫苦农民,富裕的地主之间的土地、房屋等买卖通常是以“绝卖”的形式进行。普通农民之所以采用“典”的方式出卖土地,其原因有两个:一是因经济陷入急迫所致,二是因为土地系大宗财产而难以适时找到买主。因此,出典土地(实际上是贱价出售)实在是贫苦农民在情急之下的无奈之举。如前例《典田抵债协议书》中田主“负担着卡兰税,债务累累,债主甚众,似难自立,(欲)赴逃匿。”保留回赎权只是对贱价出售土地所采取的一种补救措施,但这种补救措施对农民毫无裨益,对购置土地的一方亦无任何妨害,因为已陷入破产境地的农民不可能有回赎土地的经济能力,实践中能够回赎的也极为罕见。该契约中的田主塔西克在外逃亡三年,回来后赎回葡萄园的可能性几乎没有。以“典”的方式进行土地的买卖在实际运作过程中常常走向济贫扶弱的另一面。经济状况恶劣的出典人,常以很低的典价将土地转让出去,到期不能回赎便彻底丧失了土地,而对方则以较低的代价合法地占有土地,“典,这种土地买卖方式,对富人是极为有利可图的”。因此,甚至有的维吾尔族经典作家也把“典”看作是造成部分维吾尔民众贫困化的原因:

从此安宁像凤凰一样离开了人间,飞进了深山密林,人们失去了喘口气的机会。有钱人靠着金钱,钻进了和太,伯克的保护圈内,逃开了赋税。可是没钱人身上的担子却一天重似一天。先是浮财,后是土地、房屋、牲畜像水一样流进了和太的当铺,谁是理解庶民疾苦、悲哀的人呢?庶民只有用眼泪把疾苦悲哀哭诉给真主。138

但处在如此尴尬境地的“典”文化在南疆却通过其地方化逐渐融入当地文化中,最终变成了维吾尔文化的一部分。这种地方化过程是通过不断对当地主流伊斯兰文化的适应完成的。以上举《选编》142号文书为例,南疆有关“典”的契约中一般都没有明确回赎日期,只是表示“租户何时需要,我将无条件地偿还。”这与内地“典”契有很大不同,原因可能还是宗教的。对债务问题,《古兰经》曾表示过两种截然不同的态度。一种是严厉谴责放高利贷,“吃重复加倍的利”,同时鼓励债主照顾债户的生活困难,给予“宽限”,或以布施行善的方式,放弃所欠的债务。另一种态度则是强调讲借讲还,“履行各种约言”,不可减少债务的“一丝一毫”,甚至还明确规定了当事人双方要在证人的监督下,将所借债务和偿还日期写入借契之中。该契约则有两种态度彼此妥协的意味,既要保证无条件地偿还,又不将偿还日期写入契约中,这确实是一个有意思的现象。吐鲁番地区的“典”契约中也可看到这种现象。如光绪11年12月巴衣孜当大水地文书中说,“何时凑足八两五钱银子,何时就可以把地赎回”,体现了债主照顾债户的困难,给予“宽限”。显然,一种外来文化要为当地人所接受,就必须融入其文化结构,这也是“典”文化在南疆伊斯兰社会成功立足的关键。

另外,事实也证明,一种有价值的经济活动很容易成为一种流行的文化,甚至可以轻易打破上层建筑的制约。典当现象的发生发展以货币经济的相当发展为前提,这与19世纪中期以后南疆商品经济的快速发展是相适应的。出典者需要货币,承典者支付典值货币,南疆很多当地维吾尔族民众也被吸引进来从事典当活动,我们已经看不到从业者文化背景的影响,商品经济相对发达的吐鲁番地区更出现了多种典当文化的地方化形式。如光绪8年9月的一份吐鲁番契约中说,“肉孜•海子等人将三斗坎儿井水地以三十两银子的价格当出。”;光绪11年12月的另一份文书说,“巴衣孜以八两五钱的价格把半天水、八斗地当出。”显然,在吐鲁番地区“典”文化相对更发达,可以用于典当融资的途径更多,处理纠纷时也更灵活。

四、小结

中国作为一个大陆成文法代表性国家在漫长的古代社会中长存的成文法只有刑法典,民法典基本上找不见踪影。这方面与伊斯兰教法民法内容丰富、体系性强形成对照。但中国内地大量的,存在于民间的契约、民事交易丝毫没有受到缺少体系性民法典协调的不利影响,并且成长出了最具中国特色的典当制度。虽然典当文化在一千几百年前便已传入西域,但随着西域文化生态环境的变迁却时起时伏。清代“典”文化逐渐融入南疆伊斯兰社会的的过程说明任何文明都有互相学习借鉴的必要性与可能性。


参考文献:

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[11] 马坚译:《古兰经》前一数字为章号,后一数字为节号。中国社会科学出版社,1996年8月。


































维稳法律研究

伊斯兰女性暴力恐怖犯罪的原因、特点及思考139

  古丽燕 于尚平

(新疆社会科学院法学研究所)

摘要:自新世纪以来,受国际恐怖组织、极端组织积极发展伊斯兰世界女性成员的影响,境内外“三股势力”开始积极效仿并加快推进其“母亲工程”计划,积极发展女性成员。新疆伊斯兰世界的女性越来越多地参与到恐怖活动中。从犯罪学视角分析研究新疆女性恐怖活动的原因、犯罪行为特点与发展趋势,对于我们科学认识女性恐怖活动犯罪,防范和减少更多信仰伊斯兰教的女性成为“三股势力”实施恐怖活动的“炮盔”具有十分重要的现实意义和理论价值。

关键词:女性   暴力恐怖犯罪   原因   特点

女性暴力恐怖犯罪,无论是在数量上,还是在犯罪手段与方法上都远不如男性暴力恐怖犯罪突出,因此在其出现时并没有引起社会的普遍关注。由于女性暴力恐怖犯罪率偏低,不论是在犯罪学的研究领域,还是在司法实践中,女性暴力恐怖犯罪亦未进入研究的视野,直到2014年“3•01”昆明火车站恐怖袭击案件的发生才引起人们的关注。案件中,年仅16岁的女案犯幼稚的面孔,在平常是很难让人将其与恐怖分子联系在一起,但恰恰是她挥舞着大刀凶残地砍向与其素不相识的无辜群众!事实上,自2008年以来,新疆的暴力恐怖活动中开始不断出现女性的身影。为何越来越多的少数民族女性参与到恐怖活动犯罪中?一方面是“三股势力”受国际女性恐怖犯罪的影响与启示,利用女性的特征和心理特点开始加紧实施其“母亲工程”计划,着力在新疆培养少数民族女性骨干分子和自杀式人体炸弹;另一方面也与少数民族女性的个人因素和其所处的社会环境有着极大的关系。内因决定外因,从犯罪学视角剖析少数民族女性参与恐怖活动的现象与原因,是我们科学认识女性暴力恐怖犯罪,预防和减少更多信仰伊斯兰教的少数民族女性实施恐怖活动的基础。

一、 伊斯兰女性参与暴力恐怖活动的原因

犯罪学是对犯罪现象和犯罪行为进行综合研究的事实科学140。近几年,新疆维吾尔女性参与实施暴力恐怖活动的现象较为突出,女性积极参与暴力恐怖活动的人数逐年增多,相应地新疆女子监狱在押女犯中涉及暴力恐怖活动人数也逐年增多。控制和防范更多伊斯兰妇女参与恐怖活动,成为了新疆当前面临的一项重要课题和迫切需要解决的现实问题,它直接关系到新疆社会稳定和反恐怖斗争的发展趋势以及下一代的健康成长。

从广义上看,犯罪原因是指引起的犯罪的一切现象的总和。141犯罪“归根结底是个人和外部客观环境(形势)相互作用的结果”142,“也就是人与环境的复杂的相互作用,是犯罪的直接原因”143从目前参与暴力恐怖活动的少数民族女性来看,大多数来自南疆农村。她们长期处在一个较为封闭的社会生活环境中,且普遍文化素质较低。通过相关案例研究分析,新疆少数民族女性参与恐怖活动的原因就是个人与环境相互作用的结果。

从个人因素来看,一是女性对家庭及亲人的依附心理。随着社会的发展进步,虽然女性受教育、受保护的程度在不断提高,但相对男性来说进入社会较晚,尤其是伊斯兰社会的农村女性,其社会地位低下,男尊女卑思想严重,维吾尔女性未出嫁前听父母的话,结婚后就要听丈夫的话,以父母、丈夫为天,在家相夫教子、洗衣、做饭,他们从情感和心理上对伊斯兰教有着浓厚的宗教情结和依赖性。 “三股势力”正是利用伊斯兰伦理道德的核心内容“行善”与“服从”的伊斯兰原教旨主义思想,来发展女性成员,要求妻子服从丈夫,出门必戴面纱。有学者通过从宗教礼仪、宗教器物方面研究发现,女性对宗教比男性更加虔诚、更加依赖。女性对亲人较强的依赖性,加之对宗教的虔诚,其对身边的男性更具有强烈的依附心理,很容易听信亲人或服从于权威,因此,大多数少数民族女性参与实施的恐怖活动是共同犯罪或团伙犯罪,如 2008年库车“8·10”暴力恐怖案件、2013年北京“10·28”金水桥暴力恐怖袭击案件中的女性等均是听从或跟随男朋友、丈夫、儿子等家中男性参与。2014年“3·01”昆明火车站暴力恐怖袭击案件中被判刑的女性恐怖分子,年仅16岁并已有身孕,她为什么会从一个正常女性成为受操控的恐怖分子,甚至不惜牺牲生命?一个重要的原因,我们认为是因其最亲密的爱人是一个极端分子、恐怖分子。根据调查显示,目前,新疆女子监狱中在押女性恐怖罪犯中大部分属于家族犯罪,其中因丈夫而去实施暴力恐怖活动的超过一半。

二是基于情感或仇视的心理。女性具有性情温和、多愁善感的性格特点,这使得女性的行为一般具有丰富的感情色彩。不论是在普通的刑事犯罪中,还是在恐怖犯罪中,女性犯罪的一个普遍特点就是为了感情、家庭、家族,她们可以不顾一切地去实施、去投入、去“牺牲”。这种感情的理想主义者、情绪自控能力较差及特殊的生理周期,导致女性表现在事物的认知上较肤浅和注重表面,在行为上则表现出偏激和冲动。144从目前掌握的资料看,实施恐怖袭击的女性多是以人体炸弹的形式出现,且很多妇女是在亲人的指令或痛失亲人的情况下进行的,她们多怀有情感或报复心理。“三股势力”正是利用女性的这种生理与心理特点,将以往受到刑事处罚的男性罪犯家庭中的穆斯林妇女作为煽动、蛊惑的主要对象,利用这部分女性因丈夫、子女及其他亲人被政府依法惩处而产生的悲痛情绪,给她们一些别有用心的关心和资助,进而唆使其进行自杀式爆炸或者其他恐怖活动通过对在押女性恐怖罪犯的成长环境、生活经历以及犯罪案情等综合信息分析,有35%的女性是因为个人经历坎坷、家庭变故或精神空虚等多方面原因,思想上产生只有在宗教里才能解脱、找到自我的认识偏差,从而加入恐怖组织、极端组织或团伙,以达到报复社会、泄愤或企图分裂的犯罪目的。145

三是极端思想意识形态化。通过对案件的调查分析,发现几乎所有的暴力恐怖分子(不论男性还是女性)的思想转变过程:即是→参加非法教经活动(含非法解经)→接受宗教极端思想→产生仇汉排汉意识→加入暴力恐怖团伙→实施暴力恐怖活动。根据调研,大部分维吾尔女性恐怖罪犯是受到亲人、朋友的蛊惑和拉拢先参与非法宗教活动,尔后接受极端思想进而参与恐怖活动。从中不难发现,“三股势力”正是看中维吾尔女性易感情用事,易受到极端思想和心理训练控制 的特点,不择手段拉拢女性,尤其是大中专院校的青年女学生已成为其发展、壮大队伍的主要目标。而这些年轻的穆斯林女性纯朴的宗教情感,经过宗教极端思想的“洗脑”后被民族仇视和宗教狂热所取代,极易形成狂热、偏执性的心理,成为盲目、偏激的宗教极端分子,且一旦加入组织或团伙,便积极响应并以极大的热情与忠诚为其所在的组织或团伙奔波、筹措资金和活动经费。在公安机关以往特别是2008年以来破获的危害国家安全犯罪案件和暴力恐怖案件收缴的不法财物中发现大量维吾尔女性的金首饰。特别是在集群行为中,由于群体会对个人的行为产生巨大影响,常常使个人在群体中失去个人理智和自我控制,做出个人平时不敢做的事。典型案例就是2014年“3·1”昆明暴力恐怖袭击案件中2名未成年女性,挥舞大刀砍向无辜群众的冷酷与残忍!

从社会因素来看,一是深受所处的社会环境的影响。调研发现,大多数实施恐怖活动的少数民族女性来自宗教氛围浓厚的南疆地区。近年来,随着极端主义思想在世界范围内的蔓延渗透,地处亚欧大陆中心的新疆也不可避免。南疆地区宗教氛围浓厚,加之近年来非法宗教活动屡禁不止,成为散布、传播宗教极端主义思想的主要地区。在这些宗教氛围浓厚的乡村,女性不穿黒罩袍、不戴黒面纱就会受到周围人群异样的目光和排斥,甚至辱骂、殴打、无人愿娶。在这种浓厚的极端思想的生活与社会环境下,信仰伊斯兰教的少数民族日常生活被逐渐伊斯兰化,宗教极端主义思想日趋意识形态化。

二是伊斯兰文化对维吾尔社会的深远影响。犯罪行为是人内在意识的外在表现,而人的意识内容又只能是特定文化背景的产物。我国犯罪学家严景耀曾深刻指出:“犯罪与文化的关系深刻而密切,其密切程度是大多数初学犯罪学的人难以估计到的。146新疆少数民族文化是少数民族在长期的社会生活中形成的,而伊斯兰教的一些礼仪和内容在传入新疆的一千多年的历史进程中,已经通过维吾尔文化风俗的世俗化历史历炼,演变成为世俗化的东西,并成为维吾尔族日常生活的重要组成部分,对新疆少数民族有着极深远的影响力和极强烈的亲和力,如,现在维吾尔男女结婚时拿着结婚证念“尼卡”147,就体现了伊斯兰教法对维吾尔族的深刻影响。“三股势力”正是利用伊斯兰传统文化对当代维吾尔族的深远影响,不断改变活动策略加紧宣扬、散布、传播极端主义思想,从而使得新疆某些地区尤其南疆形成一种宗教狂热的氛围,在这种社会环境下,原本就很感性、对宗教虔诚的女性很容易受到周围环境的影响。目前,一些地区已经发现有的女洗尸人员148成为宣传宗教极端思想的主要成员。

二、伊斯兰女性暴力恐怖犯罪的特点

据有关专家研究发现,目前国际恐怖组织的骨干成员大多数是男性, 但是,与其他类型的犯罪活动相比,女性成员在恐怖组织中的比例日益提高。自2005年以来,受车臣“黑寡妇”和国际恐怖主义犯罪活动中女性人体炸弹日益增多及自杀式女性人体炸弹所独有的宣传价值的启示,境内外的“三股势力”逐渐开始重视培养信仰伊斯兰教的新疆少数民族女性作为其实施分裂破坏活动和自杀式人体炸弹的对象,女性参与恐怖活动的人数逐年增多。从目前新疆伊斯兰女性暴力恐怖犯罪的情况分析,女性恐怖活动主要呈现以下特点:

第一,开始主动实施暴力恐怖活动。2007年以来,随着伊斯兰极端思想在新疆的渗透蔓延,部分信仰伊斯兰教的少数民族女性冲破不传教、不进清真寺等传统观念的束缚,主动开始学经并讲经 ,甚至组织非法宗教活动,并从亲戚朋友中特色对象,或以结婚为诱饵拉拢身边的人加入极端组织、参与极端组织活动。通过破获的有女性参与的暴力恐怖案件可以发现,大多数女性参与者在捕前长期生活在南疆偏远地区。如某地区2006年参与非法宗教活动的女性占全部非法讲学经人员的30%,而到了2009年女性参与人数则超过了50%。在极端主义思想的毒害下,一些女性逐渐成为宗教极端分子,有的甚至成为境内外恐怖组织、极端组织或团伙的骨干,走向游行闹事、实施暴力恐怖活动的前台:2008年实施“3·07”炸机未遂案的实施者是一名19岁的维吾尔女子;2008年库车“8·10”严重暴力恐怖案件,参与实施暴力恐怖活动的两名青年女性同男性一样身着可装炸弹的自杀式马甲,在街面上投掷爆炸装置,已经受了重伤还高呼“安拉”; 某地区的努仁曼团伙自2008年以来,以地下讲经班为基础,不断拉拢女性加入,强化其伊斯兰思想,主张“统一思想、走‘安拉’之路,每个人要做好随时为安拉牺牲的准备”。 2009年乌鲁木齐“7·5”暴力恐怖事件中,一些女性成为现场的组织者、指挥者。

第二,与恐怖组织、极端组织或团伙中的男性成员都有亲属关系或其他亲密关系。

从公开报道的案例中,我们可以发现,参加恐怖活动的女性成员多与恐怖组织、极端组织或团伙的男性成员有亲属关系或其他亲密关系,如2008年实施“3·07”炸机未遂案的19岁的维吾尔女子是在与其形成“尼卡”婚姻的男朋友唆使下进行的;2008年库车“8·10”严重暴力恐怖案件,参与实施暴力恐怖活动的两名青年女性与同案的2名男性是夫妻,2013年北京“10·28”金水桥暴力恐怖袭击案件的 2 名女性与该案的头目分别为母子关系、夫妻关系。

第三,犯罪类型由单一化向多样化转变。根据从新疆女子监狱的调研情况看,2008年之前女子监狱收押的案犯基本上是在家人的误导或不知情的情况下而本能地出于亲情实施的,触犯的罪名主要以窝藏罪、包庇罪为主,犯罪类型较为单一,刑期也多在3至5年内。2008年以后,女性罪犯单一化的犯罪类型结构被打破,除涉及原有的窝藏罪、包庇罪外,还涉及资助、参加恐怖活动组织罪、爆炸、杀人等十余种罪名。

第四,女性成员在恐怖组织或团伙中的地位有所变化。2008年以前女性罪犯在恐怖活动中多属胁从犯,发挥的作用不大。2008年以后,这一现象有了明显转变,女性参与策划、组织、实施的恐怖活动逐渐上升。从目前侦破的案件中,我们发现女性成员中属伊扎布特、东突厥斯坦伊斯兰党、伊吉拉特等极端组织或恐怖组织、团伙中的头目或骨干分子的已占相当比例,其中以具有本科、大专等高学历的女性居多,这类罪犯具有一定的组织和协调能力。在近年发现的“伊吉拉特”案件中,已发现多起女性极端分子组织人员赴云南、广西等边境地区出境“圣战”。这充分说明, 恐怖组织或团伙的组织结构已发生明显变化,女性在组织或团伙中越来越占据重要地位。目前,以女性为中心的家族式发展成员参与恐怖活动已经成为暴力恐怖活动的突出特点。

第五,犯罪行为极具亡命性、危害较大。由于女性较重感情,容易接受心理训练和极端思想的摆布。在极端思想的毒害下,一旦加入宗教极端组织、恐怖组织或团伙,她们对组织或团伙在思想上极为忠诚、行为极具亡命性,有时甚至超过男性。从近年来女性参与的恐怖活动中发现,相当一部分的女性在实施犯罪中是积极主动的,有的甚至对实施恐怖行为持有极端心理。2008年库车“8·10”严重暴力恐怖案件、2013年北京“10·28”金水桥暴力恐怖袭击和2014年“1·24”新和恐怖爆炸案中的女性人体炸弹都反映出这一特点。2009“7•5”暴力恐怖事件中的个别女性残忍地用高跟鞋或棍棒猛击无辜者的头部、面部;2014年“3·01”昆明暴力恐怖袭击案件中,二名面容稚嫩的女性竟然冷酷无情地双手挥舞大刀、残忍地砍杀无辜群众,其冷酷与残忍让人惊憟!

第六,女性恐怖分子的年龄趋于年轻化。从目前破获的女性参与的暴力恐怖犯罪案件来看,女性犯罪成员中以中青年居多,年龄大多在19岁至40岁之间,且有部分人员文化程度较高。此部分女犯的思想相当活跃,容易将其周围的女犯纠合在一起、破坏力强。

最后,女性参与恐怖活动的人数呈逐年上升态势。如前所述,进入新世纪以前,在新疆发生的暴力恐怖活动中极少看到女性的身影,而进入新世纪特别是2005年后,随着境内外“三股势力”调整活动策略加大对少数民族女性的“教育”,并极力培养女性骨干分子或头目,2008年以来恐怖活动中开始出现愈来愈多女性的身影。从近期的案件来看,2013年北京“10·28”金水桥暴力恐怖袭击案件8名涉案人员中有4名女性;2014年“1·24”新和爆炸案 和“3·01”昆明暴力恐怖袭击案件中均有2名女性,由这些案件我们可以发现女性参与暴力恐怖活动的人数在逐年上升!

三、“三股势力”对女性参与恐怖活动的动员

不论从国际恐怖主义犯罪还是国内恐怖主义犯罪的活动特点来看,女性恐怖分子的日益增多是不争的事实。境内外“三股势力”将实施“母亲工程”、发展维吾尔女性成员并培养女性恐怖成员作为其新世纪的一项重要目标,利用女性的特殊身份与社会地位从事暴力恐怖活动将成为其今后的主要活动方式之一

1、“母亲工程”是其发展女性成员的核心思想。

何为“三股势力”的“母亲工程”?新疆学界及政界至今尚无一个明确、统一的概念。目前新疆各界对“三股势力”的所谓“母亲工程”的基本理解是“三股势力”把女性作为其重点培养与渗透的目标对象,企图利用女性在家庭和社会中的特殊作用进行分裂破坏活动,并实施“未来计划”与我争夺下一代。即通过成功渗透一位母亲,进而影响子女及其他家人。受女性穆斯林极端化思想的影响,家庭成员从小就树立了宗教极端意识,甚至走上“圣战”道路,致使宗教极端思想蔓延。

所谓“母亲工程”的出笼,应是从1996年“东突”恐怖组织和田会议通过的《“东突厥斯坦伊斯兰真主党”若干重要问题的决议》开始的。这次会议将发展力量、培训人员作为决议的一项重要内容规定下来,其中发展女性成员被首次纳入“东突”恐怖组织的发展计划。但从掌握的资料分析,进入新世纪以前新疆的恐怖活动甚至非法宗教活动中极少看到女性的身影,女性成员的逐渐增多是从“伊扎布特”国际宗教极端组织渗入新疆并逐步将高校女性作为其渗透的主要对象之一之后。在初期,这项“工程”并未有明显成效,那时“三股势力”尚未将女性成员推上从事暴力恐怖活动的一线。随着2001年车臣“黑寡妇”进入世界公众视野,国际恐怖组织使用女性人体炸弹进行恐怖袭击事件日趋增多, 境内外“三股势力”迫于“9• 11”后国际反恐压力开始改变活动策略,逐步重视将信仰伊斯兰教的新疆少数民族女性作为其实施分裂破坏活动的主要发展与培养对象,利用女性的心理特征与性别优势与我展开了新一轮的斗争,参与恐怖活动的女性成员自2008年后开始增多。

2、“三股势力”发展女性成员的途径与方式。

首先,利用伊斯兰教吸引少数民族女性,通过非法宗教活动向女性灌输宗教极端思想。据目前掌握的情况,“三股势力”主要利用《古兰经》中有关行为道德规范等内容的教义(如禁烟、禁酒、禁赌)先吸收信仰伊斯兰教的少数民族妇女,在将其发展成为固定学员后,再采用逐步渗透的方法,以伊斯兰原教旨主义为内容逐渐向其灌输伊斯兰宗教极端思想和“圣战”思想,尔后吸收其为极端组织、恐怖组织或团伙的成员。“三股势力”发展女性成员的主要方式是通过恐怖组织或团伙中的男性发展与其有亲属关系的女性,在该女性成为组织或团伙成员后,再通过该女性发展其周围更多的其他女性。

其次,利用宗教宣传品进行渗透。专门针对妇女而编造、印制的反动宣传品种类日益繁多。这些宣传品号召伊斯兰妇女认清自己的价值,全力支持男人为安拉奋斗,并为伊斯兰培养出更多英雄。如在某地区发现的《针对女性的重要论断》一书在维族女性中普遍传看,该书突出宣扬女性在伊斯兰教发展中的作用,鼓吹提升女性的宗教地位及教育下一代的作用。

第三,将饭店、裁缝店等场所作为向妇女讲经的主要场所,通过少数民族民间传统活动(如传统的“麦西来甫”)甚至家庭聚会等向妇女灌输宗教极端思想。根据伊斯兰教法的规定,穆斯林女性不能进入清真寺,宗教极端势力于是从家庭开始向女性宣传伊斯兰教,尔后灌输宗教极端思想。他们觉得人员越集中的地方越安全,于是饭店、裁缝店等场所,少数民族民间文化活动和民族习俗活动(如传统的“麦西来甫”、“太比力克”和民间茶会)甚至家庭聚会等活动成为“三股势力”发展女性的重要场所和方式。非法宗教活动中女性的身影越来越多,在已经发现的非法学经女性中,有的只有十多岁,最小的只有3岁。以某某县为例,在2008年侦破的地下讲经点学员中,女性占总学经人数的32%,最小的仅3岁!而2008年参与和田“3•23”聚众闹事的人员中的70%以上都是女性!

第四,通过互联网发展女性成员。2003年5月,境外民族分裂组织通过互联网鼓动乌鲁木齐、喀什等地在校维吾尔族女大学生出境走“圣战”之路,之后相关部门又多次发现在校女大学生加入宗教极端组织,参加非法宗教活动的事件。而2005年热比娅到美国后,在美国的帮助与支持下很快被境外“三股势力”树立为全世界维吾尔人的所谓精神领袖及“英雄母亲”,从而使得“三股势力”的目光更聚焦于女性。2008年“3•7”南航女人体炸弹炸机未遂案、和田“3•23”事件所造成的社会影响,使境内外“三股势力”充分意识到女性在分裂破坏活动中的特殊作用,因而更加注意挖掘、利用妇女在恐怖活动中的“潜在价值”。

第五,境外“东突”势力积极举办“维吾尔妇女培训班”,以提高妇女参与“人权”、“民主”斗争的能力,推进维吾尔女性积极参与“民族运动”。在美国民主基金会支持下,“世维会”在2007-2009年连续三年在华盛顿、慕尼黑、多伦多举行了三届维吾尔妇女培训班,每次培训班均有“东突”势力的妇女骨干参加。培训班的目标明确:向妇女介绍“人权”与“民主”的真谛,鼓励她们参与“人权”与“民主”的活动;提高她们开展“人权”与“民主”活动的能力。

四、对策思考

从目前国际恐怖主义的发展趋势及近年来新疆暴力恐怖犯罪特别是近期少数民族妇女参与恐怖活动的客观现实来看,由于当前宗教极端思想的渗透已经在新疆呈现意识形态化,且加入到“三股势力”组织或团伙的女性呈明显增多的态势,在今后的一个时期,暴力恐怖活动中维吾尔女性的身影仍将不时出现,并有继续增多的可能。

国际上著名的犯罪学家加拿大渥太华大学犯罪学教授欧文•沃勒认为防治犯罪的基本途径是从犯罪诱因、犯罪构成要素和犯罪过程入手,着力解决犯罪防治的实质问题。149 因此,有效防治和减少新疆少数民族女性参与恐怖活动犯罪的根本就是要掌握诱发女性参与恐怖活动的原因。结合本文对女性恐怖活动犯罪原因的分析及从我们查阅、掌握的资料,应从以下几方面入手,才能从根本上防范和减少诱发女性恐怖活动。

(一)严厉打击宗教极端势力,改善穆斯林妇女的社会与生活环境。人类是群聚的高级动物,其所处的社会生活环境对其有深远的影响。作为感情丰富、内心脆弱的女性,对所处的社会生活环境更加敏感。因此,国家应尽快制定《反极端主义法》,严厉打击宗教极端行为,制定中长期规划从根本上改善少数民族女性的社会生活环境,切实从法律上保障妇女的人身权利和自由。同时,采取多项措施帮助少数民族妇女就业或创业,提高其经济收入。这是帮助妇女树立正确生活观念、培养自信心和提升家庭地位的重要举措。

(二)针对目前宗教极端思想的日趋意识形态化,加强对伊斯兰女性“去极端化”的宣传教育工作。伊斯兰信仰是凝聚穆斯林的传统文化,是深深植根于广大穆斯林价值观念之中,能够把整个伊斯兰社会凝聚在一起的力量,这种信仰是自愿和普遍被穆斯林所接受,并在人们的社会生活中发挥着很大的作用。基于此特点,政府部门要充分发挥社会服务职能,善于运用伊斯兰教义、伊斯兰文化与现代社会的新思想、新理念相结合去引导穆斯林接受新鲜事物,引起穆斯林群众对主流文化和宗教改革的共鸣。同时,结合宗教教义从细微的生活、生产入手,培养穆斯林妇女的公民意识,不断增强其国家意识和法律意识,帮助她们树立正确的世界观、人生观和宗教观,正确的认识和宣传维吾尔优秀的传统文化,通过深入浅出的教育逐步消除伊斯兰极端主义的影响,使具有极端意识的穆斯林消逐渐转变观念,摒弃极端思想。通过现有的案例或在押女性恐怖罪犯现身说法,让她们知道什么事能做,什么事不能做,从而以宪法、法律为准绳来规范自己的言行;明白不论什么人,不论什么民族,不论出于什么动机,都必须在法律规定的框架内行事,无论是谁,只要触犯了法律,都会受到法律的制裁!

(三)治理非法宗教活动,尊重信教妇女的宗教信仰。国家相关部门应尽快组织专家学者明确非法宗教活动的表现形式,依法治理非法宗教活动。同时要尊重信教妇女的宗教信仰,尽力满足信教妇女对宗教知识的需求,组织编写通俗易懂的知识读本,开展正教宗教知识的宣传教育,让穆斯林妇女了解伊斯兰教的本旨和所反对的行为,向她们讲明什么是非法宗教活动,宗教极端思想的实质与危害,教育、帮助广大少数民族妇女认清“三股势力”的反动本质。

(四)高度重视对新疆少数民族妇女的帮扶、教育和培训工作,特别是南疆三地州贫困地区少数民族农村妇女发展生产,增加其经济收入,提高其对家庭影响力,掌握子女健康和教育决策权。政府通过组织专家学者加强对重点地区的少数民族妇女就业情况、重点妇女情况、流动妇女现状和贫困妇女儿童群体状况进行社会调查,掌握她们的生活现状和突出问题,从而有针对性的解决问题。特别是要加强对在押男性危害国家安全罪犯、暴力恐怖罪犯家属的管控和帮扶工作,密切关注其动向。因为这部分人是“三股势力”重点发展和渗透的对象,为此,新疆各级妇联组织应以援疆工作为契机,主动把握援疆工作新机遇,与援疆省市妇联建立工作联系与交流关系、友好往来关系和互助合作关系,组织更多地的少数民族妇女走出家门、开拓视野、加强对外交流与培训。通过参观、学习祖国各地特别是新疆解放前后的图片展览,使更多的少数民族妇女用自己的眼睛对比、认识新疆的巨大变化,从而坚定拥护共产党、拥护社会主义的坚定信念。

(五)深入研究“三股势力”的所谓“母亲工程”,及时掌握境内外“三股势力”发展女性成员的活动态势和国际女性恐怖主义的发展趋势。目前,“三股势力”通过组织内的青年女性,拉拢、吸收、发展更多的男性青年成为其重要手段。通过女性极端分子的言行,刺激或诱惑男性青年参加“圣战”。近二年,互联网上流传的教唆伊斯兰女性通过性行为进行圣战的音频、视频已经在车臣、突尼斯、英国和法国等欧洲国家产生效果,这些国家很多20岁左右的女性穆斯林纷纷赴叙利亚参加圣战。基于目前暴力恐怖活动已与国际恐怖主义接轨,警示我们要高度警惕国际恐怖主义发展态势 。

(七)不断推进法治文化建设,强化政府服务群众的理念。借助各类传播载体,改进传统的宣传方式,不断推出各种形式的法治文化传播、教育活动,如法治讲坛,法治书画、摄影赛,影视展播,文艺演出等,积极发动女性参加,受到生动形象的法治文化熏陶。


                       


参考文献:

[1]   张远煌主编:《犯罪学》,中国人民大学出版社2011年11月版。

[2] 欧文•沃勒著,梅建明译:《有效犯罪预防—公共安全战略的科学设计》,人民公安大学出版社,2011年3月版。

[3] [苏]兹维尔布利等著,曾庆敏等译:《犯罪学》第96页,1986群众出版社。

[4] [苏]斯•塔拉鲁欣著,公人、志疆译:《犯罪行为的社会心理学特征》,国际文化出版公司,1987年版。

[5] 赵双峻:《现代女性犯罪剖析及预防控制》,http://www.studa.net/xingfa/070128/10313418-2.html.









基地科研园地

新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地招标课题

结 题 报 告

王晓峰



项   目   类   型:

一般项目

项   目   名   称:

新疆能源开发与环境保护协调性法制研究——以煤炭、石油、天然气开发利用为例

项   目   编   号:

XJEDU010912C05

项 目 负 责 人:

王晓峰

所   在   单   位:

新疆大学法学院

批   准   经   费:

4万元

项目起止年月:

2012年5月—2014年5月

实际完成日期:

2014年5月

主要研究人员:

熊建明、吐尔逊·沙吾尔、罗钢、廖琼









一、项目执行情况

请按照下列提纲编写,要求简明扼要,实事求是,以学术总结为主。

1.主要研究内容

一是理论上根据《宪法》与《民族区域自治法》的规定,厘清民族自治地方政府资源开发利用与环境保护管理的自治权的法律依据与权限大小。

二是地方立法中要树立发展必须服从保护的原则,改变以牺牲环境为代价换取经济发展的旧模式。

三是科学化分新疆主体功能区划,严禁不符合区域功能定位的开发建设活动。

三是建立适应新疆生态脆弱地区严格的环境影响评价制度。将环境影响评价文件是否获得审批作为项目取舍的先决条件。

四是真正落实主要污染物总量控制制度。将能耗指标和污染物排放指标纳入经济社会发展综合评价体系,将总量控制指标作为建设项目环评审批的前置条件。

五是要吸收借鉴国外先进的立法与制度实践,建立、健全新疆民族自治地方获得利益补偿机制,这也是民族自治地方享有资源管理自治权的题中应有之义,这需要国家层面的法律与法规授权。

2.项目完成情况

撰写论文四篇:(1)《新疆煤炭、油气资源开发与环境保护法律对策研究》,《特区经济》2013年第3期;(2)《西部民族地区资源开发与环境保护法律机制研究》,《前沿》,2013年第2期;(3)《哈萨克斯坦投资法律环境分析》,《中国商贸》,2013年第2期;(4)《中国投资在中亚面临的制度风险及对策研究》,《开发研究》,2013年第1期。

3.主要研究成果

(1)一是在宪法和法律的授权范围内如何完善新疆民族自治地方自然资源管理自治权,并将其具体化为可操作的一系列措施。如完善产权认定与登记制度、建立适应新疆地区的环境影响评价制度、制定具有民族地方特色的自然资源管理制度、完善民族自治地方自然资源开发的决策程序等。

(2)二是处理好以下几个问题:民族自治地方自然资源优先开发利用的自主权;国家开发利用民族自治地方自然资源时必须照顾当地少数民族群众的利益,同时处理好民族自治地方与局部利益与国家整体利益的关系、民族自治地方与非民族自治地方利益的关系、民族自治地方内部自治民族利益与非自治民族利益的关系、民族自治地方当前与未来发展的关系、民族自治地方经济、文化的横向联系利益与国家部委(大型国有企业)纵向发展的利益等等。这些问题交叉纠结在一起都需要用完善的法律制度将其制定与厘清,从而才能有效的实现资源的合理开发与脆弱环境的有效保护。

(3)三是落实和完善民族自治地方获得利益补偿权利的机制。我国宪法、民族区域自治法、森林法、草原法、野生动物保护法等法律中都对民族自治地方进行利益补偿进行了明确规定,这是获得利益补偿权利的法律依据。借鉴国外关于利益补偿的先进的法律规定,提出新疆民族自治地方立法时可以采取的利益补偿具体、恰当的措施。

4.存在的问题及建议

(1)受制于调研条件制约,本研究未对全疆的油气、煤炭整体布局进行深入调研,主要采取典型和大型企业调研,数据不够全面,以后继续关注该课题相关的数据收集。

(2)目前的调研只能针对资源开发对环境的显性的影响,无法对生态环境的长期和未来的影响进行深入调研,拟在将来持续的研究调研。




二、研究成果目录

成 果 名 称

作 者

姓 名

标志性成果时间

是否标注资助

其它标识信息

新疆煤炭、油气资源开发与环境保护法律对策研究

王晓峰

2013.3

《特区经济》2013年第3期

西部民族地区资源开发与环境保护法律机制研究

王晓峰

2013.2

《前沿》,2013年第2期

哈萨克斯坦投资法律环境分析

王晓峰

2013.2

《中国商贸》,2013年第2期

中国投资在中亚面临的制度风险及对策研究

王晓峰

2013.1

《开发研究》,2013年第1期


三、间接获得的与本项目研究方法相关的其它项目

项目名称

本人在项目中排名

项目来源

项目研究期限

批准经费

(万元)

2013年自治区横向项目《新疆维吾尔自治区石油天然气煤炭开发利用环境保护条例立法调研论证及起草立法草案》

第三

自治区横向课题

2012.4-2012.11

20万

《新疆维吾尔自治区煤炭实施办法》后评估及草案调研论证项目

第二

自治区横向课题

2014.4-2015.6

20万

《自治区水能资源管理条例》立法调研论证

第三

自治区横向课题

2013.4-2013.12

18万



学术交流动态

基地法学博士讲坛系列之——张建江主讲:新疆地区政教关系模式的法律分析

2014年4月,由新疆大学新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办, 张建江老师主讲的《新疆地区政教关系模式的法律分析》学术专题讲座在研院503教室顺利举行。

张建江老师强调,新疆不仅是一个多民族地区,更是一个宗教多元且主体宗教突出的地区。新疆地区社会团结在一定程度上表现为具有族群特征的宗教群体的凝聚。新疆13个世居民族中有7个信仰伊斯兰教,即维吾尔族、回、哈萨克、柯尔克孜、塔吉克、乌兹别克、塔塔尔族。

伊斯兰教是新疆地区传播范围最广,影响最大的宗教。伊斯兰教在新疆具有“五多”的特点:信教群众多、宗教活动场所多、宗教教职人员多、少数民族信教群众多和宗教活动多。

同时,在当代社会转型时期,新疆宗教民族性、国际性和复杂性的特点尤为显著。在新疆伊斯兰教问题关联着民族团结、社会稳定、经济发展、国家安全等诸多问题。

张建江老师指出,新疆社会和谐的宗教法制建设取向是:平等、宽容。“政府管制模式”的宗教管理方式,属于一种世俗控制体制。这种体制更倾向于将宗教用作增进国家利益的工具,或者处于意识形态的原因宣扬不信仰宗教的自由,或者试图限制宗教,以减少其对统治集团威胁的可能性。对某一宗教的高管制或特别优待都是产生社会敌意的重要因素。一般而言,政府限制会引发社会敌意,反过来,社会敌意又会加强政府限制。


白京兰教授赴西宁参加“中国法律史学会2014年学术年会”

由中国法律史学会主办,西北政法大学、青海民族大学联合承办的“中国法律史学会2014年学术年会暨边疆法律治理的历史经验”,于2014年8月中旬在青海省西宁市举行。会议主题为“中国边疆法律治理的历史经验”,会议议题包括但不限于此。白京兰教授参加了本次会议。

参会者从法制典籍、出土文献、司法档案、诉讼习惯等角度出发,采取文本解读、制度考订、案例分析、思想探究、比较综合等方法,全方位、多角度、多层次审视中国边疆法律治理的历史经验、探究边疆地区民族宗教法律问题,以及法律史学研究中的其他重要问题,通过展示法史学界最新研究成果,加强借鉴交流,促进学术创新。年会邀请从事法律史学研究的专家学者、相关领域实务部门工作人员,就中国边疆法律治理的历史经验以及法律史学研究的其他重要问题,进行探讨与交流。






陈靖副教授参加中国刑法学研究会成立30周年纪念大会暨2014年全国刑法学术年会

2014年9月27日-28日,“中国刑法学研究会成立30周年纪念大会暨2014年全国刑法学术年会”在北京隆重举行。来自全国人大常委会、中共中央纪律检查委员会、中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、司法部、安全部、中国法学会的有关领导及刑法学者专家400余人出席盛会。我基地学者陈靖副教授参加了本次会议。

本届年会围绕刑法学基本理论问题、危害国家安全罪及恐怖活动犯罪问题、贪污贿赂犯罪问题、网络犯罪问题等进行了广泛交流和深入研讨。

会议安排了两场专题报告,最高人民法院审委会专委胡云腾大法官和最高人民检察院研究室副主任韩耀元检察官作了专题发言,对我国近年来刑事司法实践和刑事司法解释的理解适用和发展变化作了介绍和分析。

由于恰逢中国刑法学研究会(2011年前为中国法学会刑法学研究会)成立30周年,年会还设立了理论议题“中国刑法学研究的回顾与前瞻”。在该议题中,与会人员对中国刑法学研究会成立30年来刑法理论发展的状况进行了回顾和总结,并在此基础上对未来研究状况进行了展望,具体包括刑法理念、刑法立场、刑法研究方法、刑法解释、犯罪论、刑罚论、罪刑各论等。此次会议由中国刑法学研究会主办,北京师范大学刑事法律科学研究院承办。












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Tian Shan legal forum 2016年第 1期 (季刊) 总第17期 主 审:李伟 王磊 主 编:秦鹏 ...
2020-06-07
Tian Shan legal forum 2013年第 4期 (季刊) 总第7期 ...
2020-06-07
Tian Shan legal forum 2013年第3期 (季刊) 总第6期 ...
2020-06-07
Tian Shan legal forum2013年第2期总第5期中国环境资源法学研究会2013年年会专刊 边疆卷主 审:傅冰 白莉主 编:王芳 秦鹏副主编:王林彬 白京兰编 辑:白京兰审 校:王晓峰地 址:乌鲁木齐市天...
2020-06-07
Tian Shan legal forum 2013年第 1期 总第4期 中国环境资源法学研究会2013年年会专刊 理论与实践卷 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2015年第 4期 (季刊) 总第16期目 录◆“第三届中国·民族区域法治论坛”征文依法治疆背景下新疆地方法制体系之构建王庆有李旭晔(2) 一带一路背景下民族...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2015年第 3期(季刊)总第15期目 录 ◆新疆法制论坛·第十届西部论坛新疆入围论文基于新疆主体功能区划的生态补偿法律制度研究...........................江钦辉(0...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2015年第 1期 (季刊) 总第13期 主 审:傅冰白冰 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2014年第 4期 (季刊) 总第11期 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2014年第 3期 (季刊) 总第10期 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2014年第 2期 (季刊) 总第9期 ...
文章模块
2020-06-08
2018/第二期(季刊) (总第26期) 目录 法学经纬 中美贸易摩擦下的国际经济治理困境.................................................... 潘晓明1 民法精品课程...
2020-06-08
2018/第三期(季刊) (总第27期) 目录 法学经纬 域外法律制度对完善我国浮动抵押制度的启示 木拉提 李军1 安全城市战略背景下公共交通反恐安检问题研究 罗钢11 国际法院关于“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案...
2020-06-08
2018/第四期(季刊)(总第28期)目录法学经纬从“两权分设”到“三权分置”——我国两轮农村土地制度改革背景与改革要点的差异分析........................肖建飞 任志军1国家的“离开”“回归”与国际法的未来........
2020-06-08
2018/第一期(季刊) (总第25期) 目录 法学经纬 “极端主义”与“极端化”含义分析 ——基于《反恐怖主义法》与新疆《去极端化条例》的文本考察 肖建飞 孙志敏1 人类命运共同体思想对国际法的理念创新 —...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第 4 期 (季刊) 总第20期 ...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第3期 (季刊) 总第19期 主 审:李伟 王磊...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第2期 (季刊) 总第18期  主 审:李伟 王磊 ...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第 1期 (季刊) 总第17期 主 审:李伟 王磊 主 编:秦鹏 ...
2020-06-07
Tian Shan legal forum 2013年第 4期 (季刊) 总第7期 ...
2020-06-07
Tian Shan legal forum 2013年第3期 (季刊) 总第6期 ...
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Tian Shan legal forum2013年第2期总第5期中国环境资源法学研究会2013年年会专刊 边疆卷主 审:傅冰 白莉主 编:王芳 秦鹏副主编:王林彬 白京兰编 辑:白京兰审 校:王晓峰地 址:乌鲁木齐市天...
2020-06-07
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2020-06-06
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2020-06-06
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2020-06-06
Tian Shan legal forum 2015年第 1期 (季刊) 总第13期 主 审:傅冰白冰 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2014年第 4期 (季刊) 总第11期 ...
2020-06-06
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