天山法学论坛2014年第3期

Tian Shan legal forum

2014年第 3期

（季刊）

总第10期

主   审：傅冰 白莉

主   编：王芳 秦鹏

副主编：王林彬 白京兰

编   辑：白京兰

审   校：王晓峰

地   址：

乌鲁木齐市天山区胜利路14号新疆大学科技楼616

新疆大学新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办

目   录

◆国际法与区域论坛

丝绸之路经济带建设中交通物流制度协同与推进........................... 罗 钢（3）

哈萨克斯坦投资法律环境分析....................................王晓峰 王林彬（10）

◆法苑经纬

意思表示构成要素新论.........................................阿迪力•阿尤甫（13）

法律人类学的研究取向：现象描述与行为评价.......................钱弘道 肖建飞（18）

浅谈哈萨克民间法的历史地位及作用..............................巴比•托合塔尔（24）

◆维稳法律研究

应对城市中暴力恐怖活动：域外经验及启示.............................. 杨为程（28）

少数民族流动人口犯罪与防治对策探讨.........................艾尔肯•沙木沙克（34）

◆地方法制论析

喀什金融贸易区的形态和功能开发研究....................................钟磊（42）

新疆矿产资源开发生态补偿法律制度探析..........................江钦辉 张 睿（47）

清代新疆法律的多元形态与边疆治理....................................白京兰（52）

◆基地科研园地

治理新疆非法宗教活动的相关法律政策实施效果研究的结项报告.............. 郭蓓（66）

◆学术交流动态

基地学者申艳红副教授参加中国法学会立法学研究会2014年年会..................（70）

基地学者张建江副教授参加2014年行政法研究会年会............................（70）

基地法学博士讲坛系列之——李崇林主讲：新疆维吾尔法文化的几个特点...........（70）

◆国际法与区域论坛

丝绸之路经济带建设中交通物流制度协同与推进

罗 钢

（新疆大学 法学院，乌鲁木齐 830047）

摘要：十八届三中全会已然确立建设丝绸之路经济带的国家战略，对我国经济发展具有重要意义。实现沿线国家交通基础设施的相互联通，以交通带动贸易，以贸易促进互利，是丝绸之路经济带由概念成型为实体的先决条件。因此，我们必须正视和解决交通互联乃至物流运转中存在的诸多问题，从国际和国内两个层面进行积极合作，推动交通物流体系对接与制度协同，构建成熟的丝绸之路经济带。

关键词：丝绸之路经济带 交通物流 协同

一、“三位一体”的丝绸之路经济带：国际愿景、省市布局与国家战略

2013年9月，习近平主席出访中亚，在哈萨克斯坦发表演讲，呼吁沿线各国创新合作模式，从加强政策沟通、道路联通、贸易畅通、货币流通、民心相通入手，以点带面，从线到片，共同建设“丝绸之路经济带”，逐步形成区域大合作格局。

1这是中国最高领导人首次在国际上正式表达“丝绸之路经济带”的概念。2

“丝绸之路经济带”的战略构想甫一提出，就得到国际社会的积极响应。2013年9月，哈萨克斯坦前总理捷列先科、阿富汗总统卡尔扎伊先后发表演讲，公开支持“丝绸之路经济带”构想。随后，来自乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、意大利以及亚美尼亚等丝路沿线城市代表在西安签署《共建丝绸之路经济带西安宣言》，倡议各国城市在商贸、文化、教育等多领域内深化合作，共建“丝绸之路经济带”。3“丝绸之路经济带”已成为欧亚沿线各国加强经济合作、文化交流等全方位沟通的共同愿景。

在国内，“丝绸之路经济带”的概念持续发酵。各省市也开始将自身发展与“丝绸之路经济带”概念对接，强调各自优势，凸显其在丝绸之路经济带中的地位，以求提前定位城市属性，积极筹划城市发展战略。例如，兰州突出自身历史地位——古丝绸之路咽喉要道和商埠重地，提出要打造“丝绸之路经济带”黄金段的省市战略。新疆基于自身毗邻中亚的地缘优势，更是积极推进丝绸之路经济带概念的战略探索，努力打造“丝绸之路经济带”的桥头堡、主力军和排头兵。4陕西则开始将“丝绸之路经济带”的概念进行实践演绎，率先与丝绸之路沿线各国进行实务沟通，为将陕西构建成为丝绸之路经济带的先行区和桥头堡的宣言迈出了实质性的一步。即便在历史上不属于丝绸之路沿线的省市也在积极谋求“丝绸之路经济带”中的地位，四川表明重振丝绸之路是四川转型升级发展最好契机，要将四川全域纳入丝绸之路经济带建设范围。5重庆则提出“将重庆定位为丝绸之路经济带的起点”的城市战略。6郑州、武汉也依托各自的入欧铁路，扩大对外贸易，都希翼在丝绸之路经济带中获得一席之地。综上，“丝绸之路经济带”的概念在各省市的努力之下正逐步具备实践品性。

2013年11月，十八届三中全会审议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确提出要加快同周边国家和区域基础设施互联互通，推进丝绸之路经济带建设，形成全方位开放新格局。这无疑宣示着，“丝绸之路经济带”不再仅仅是简单的地区规划和概念描述，而是正式确立为国家战略，成为重要的国内政策和对外总体战略。

“丝绸之路经济带”战略之形成，其目的在于适应中国与欧亚国家经贸深度发展的需要，全面助推沿途各国政治、经济、文化交流与合作；在当前复杂多变的国际经济局势之下，“丝绸之路经济带”将会有力拉动中国与欧亚关联国家的对外经贸，并保障中国能源供给，维护国家经济安全，更有着广泛的运用空间和实践价值。而“丝绸之路经济带”之建设，关键在于交通干线及其物流体系的发展完备，源于法国经济学家佩鲁的增长极理论，早就证明了特定的地理空间单元对经济增长的巨大推动作用。7“道路”在经济带中的具有不可替代的特殊作用：以交通通道为线，优化生产要素流动，集聚产业规模优势，从而推动该区域经济的快速发展。因而，以交通物流为视角研究丝绸之路经济带的制度渐成，是所有研究的起点。本文具体研究“丝绸之路经济带”中，以铁路为主导的交通物流实践所存在的重大问题，探讨经济带中相关交通制度的构建，以期实现“交通联通”这一经济带成型的先决条件，推动丝绸之路经济带的快速、健康发展。

二、文献综述

就交通物流视角研究“丝绸之路经济带”而论，申培德、魏公谦（1990）较早提出欧亚大陆桥与西北经济发展战略问题，建议建立我国通道型经济格局。8安成谋、王兰兰（1996）认为，新欧亚大陆桥沿线区域经济的发展依赖于健全的流通体系和各区域经济自身发展水平的联动促进作用，一是要解决交通运输体系存在的问题，二是要推动带内几个经济亚区的发展。虽然没有将经济亚区扩充至大的丝绸之路经济带，但是已经从简单的点线经济（通道经济）开始思考沿线各个区域经济带发展的问题。9朱显平（2006）认为，新丝绸之路交通走廊的初步建成，对进一步推进中国与中亚区域经济合作、实现新丝绸之路从“交通走廊”向“经济发展带”的转型提出了新要求、创造了新空间。畅通战略是丝绸之路经济发展带建设的战略目标体系中的关键一环，必须构建畅通、可靠的运输体系。10陈云东（2008）主张，欧亚大陆桥的铁路网联通中，除硬件建设之外，法律制度等软件方面的协调统一也是不可或缺的组成部分。11李亚龙、吴丽坤（2011）专文探讨欧亚国际运输走廊问题及中国的应对之策，认为在运输链条中的货源基地、运输走廊和终端市场的三大要素中，只有做到运输走廊的多重选择，才能够使其他两大要素免受地缘政治和地缘经济等基于垄断性因子的干扰，从而有效保证我国在欧亚大陆之间物流交换的安全以及不间断的长期运行。12李忠民等人（2011）运用空间计量方法，根据交通基础设施的空间溢出效应的实证分析结果显示：新丝绸之路交通经济带中交通基础设施的空间溢出效应为正。13刘育红（2012）研究了“新丝绸之路”经济带的交通基础设施与经济增长关系，认为交通基础设施的完善对经济增长有显著的促进作用，政府公共政策的制定应重视地理空间效应，加强区域合作，积极构建经济带大交通立体网络，促进区域经济一体化。14

综上，专门针对丝绸之路经济带铁路交通物流的学界成果甚少，且基本上停留在对“丝绸之路经济带”的概念描绘和意义言说之上，又或是数理模型基础上的纯理论研究，鲜见从现实问题出发构建“丝绸之路经济带”的相关文献。“丝绸之路经济带”的战略构想极具冲击力和想象力，具体的实践展开，必须要有强烈的问题意识，以务实的态度和理性的逻辑进行更进一步的论证和表达。

三、丝绸之路经济带铁路交通物流概况及突出问题

（一）现状勾勒

目前，有“丝绸之路”意味的铁路交通主要有：以俄罗斯海参崴为起点，通过西伯利亚铁路，到达欧洲的鹿特丹港，这被称作第一欧亚大陆桥。第二欧亚大陆桥则是东起我国连云港，经过哈萨克斯坦等欧亚国家，直抵鹿特丹港，这本是寄予厚望的大通道，但运行以来，由于诸多协调和制度对接的原因，一直没有发挥其重要作用。而2013年3月才正式开通的渝新欧铁路被业界视为第三欧亚大陆桥。该线路最大的特点是，虽然途经多国，但申报、查验和放行都只需要进行一次，而且过境无需换装其他列车。因而，运输效率和安全性都大大提高，优化了通往欧洲的国际物流通道，将欧亚大陆桥物流圈的辐射范围延伸至中国的西南省份及东南亚地区。此外，2012年武汉开通“汉新欧”班列；2013年4月，成都开通“蓉欧快铁”，这也是中国到达欧洲最快的铁路运输线路。西安也将于2013年底开通“新丝路”国际班列，打通西安至中亚的国际货运铁路物流通道。还有就是，连接中国和吉尔吉斯斯坦以及乌兹别克斯坦的“中吉乌铁路”一旦建成，15将会给中国“西进”带来巨大便利。同时，丝绸之路经济带内的多条国内铁路也在规划或建设当中，其中包括库尔勒至格尔木，将军庙至额济纳等等，由中国东部往西最终抵达欧洲的陆地通道将更加丰富。16

相关的物流园区建设也不甘落后，以霍尔果斯口岸为例，经过扩能改造后，霍尔果斯铁路口岸的容纳能力大为提升，预计到2020年过货量能达到2000万吨，2030年达到3500万吨。17同时，中国与哈萨克斯坦两国以铁路口岸为依托，建立跨国际合作区，努力推动物流园区落地生根和扩容发展。这无疑对加快我国与中西亚及欧洲等国经贸往来、夯实丝绸之路经济带发挥着积极作用。

    （二）问题梳理

虽然在过去的几年里，丝绸之路经济带的铁路交通建设和互联互通取得了巨大的成绩，但是仍然面临诸多问题，以至于在运输份额上还远远落后于海上路线，欧亚两个经济圈并不如预期那样顺利对接，影响丝绸之路经济带的快速发展。

问题一，轨距标准不统一，导致交通对接困难。由于地缘政治和军事战略的考虑，前苏联一直修建的是1520mm轨距的宽轨铁路，继承苏联铁路遗产的中亚各国，自然形成了和欧洲、中国1435mm轨距不同的铁路轨道交通网络，铁路运输的货物不能直接过境，需要吊运换装，这样不仅需要建设更多口岸硬件设施，成本加大，还严重滞碍运输通畅程度，导致货物管理上的混乱，安全性也大打折扣。而为了保持地区的主导性，俄罗斯有意保持中亚地区“1520”型宽轨铁路的统一空间，多次组织中亚各国签署例如《1520mm铁路合作统一原则声明》、《关于在1520空间发展物流潜力和多功能运输工艺的宣言》等多边条约，巩固1520mm铁路的主导地位，排斥其他国家借由铁路联通对中亚地区施加经济影响力，甚至希望向东欧延伸扩张。即便有些中亚国家希望联通欧亚市场，修建1435mm轨距铁路，也会犹豫于回报率，因为1435mm轨距不能和国内的1520mm轨距并网，不能提供国内运输服务，一旦货源不足，运力闲置，将会有巨大的投资风险。

问题二，通关手续繁琐，运输成本过高，陆运竞争力下降。欧亚陆路物流通道的运输价格和运输时间深受沿途各国通关制度的影响。由于俄罗斯的国内贸易保护主义政策，对连云港驶出的第二欧亚大陆桥采取与其国内第一欧亚大陆桥不同的待遇，导致过境手续复杂，收费标准过高，大大增加了运输成本和运输时间，有数据表明，经由第二欧亚大陆桥的货物在口岸的平均滞留时间占全程时间的30%，其中因单证、海关查验的原因而滞留占60%，最为典型的例子是，在霍尔果斯口岸，对过境货物的检查需要9个多小时，是前苏联国家之间同类检查花费时间的数十倍。18也就是说，丝绸之路经济带内部的运输时间大量耗费在通关程序上，而且路程越远，途经的国家相应更多，所耗的时间也越长，加上沿线各国腐败现象严重，海关人员勒索卡要屡见不鲜，灰色成本大量存在。正是如此，作为丝绸之路主体的第二欧亚大陆桥尽管比其他路线在距离上要短，但实际运输时间和成本往往会受到不确定因素的影响，影响其竞争力。

问题三，国内城市无统一交通物流战略规划，重复建设，无序竞争，没有形成共建合力。乌鲁木齐、西安、兰州甚至重庆、郑州等地都纷纷宣布要将自身打造为“黄金段”、“桥头堡”、“排头兵”等等，令人眼花缭乱；如果说城市定位还仅仅提留在口头上，那么，随着西部大开发和制造业不断向中西部进行产业转移，大量商品需要就近获得前往欧洲市场的便利交通，国内中西部城市纷纷上马对欧国际货运班列，希望以此为试剂，取得先发优势，铁路运输领域的重复竞争已初现端倪，如前所述，重庆有“渝新欧”，武汉有“汉新欧”，成都有“蓉欧快铁”，郑州有“郑新欧”，西安马上也将开通亚欧铁路货运。但是，这些交通运输路线途径地区相同，不可避免存在竞争，而且都面临着来往返货源严重不足以及通关不畅的困境，其物流成本居高不下，比如，汉新欧铁路的成本甚至是海运的一倍以上，“蓉新欧”铁路运输一个集装箱的费用达到了11000美元左右，远超出企业承受能力。特别是，中西部城市各建各的铁路站场和保税区、各建各的物流园区，这样的做法无疑将更加分散资源，难以形成合力。

问题四，现有口岸物流运转能力有限。在新疆的口岸常常面临货物拥挤、物流不畅的难题，这纵然与旅游购物、边境小额贸易方式有关，更多的是受限于边境口岸的物流能力。以阿拉山口为例，年过货量已由1991年的16万吨增至2012年的1650万吨，上百倍的提升仍然未能满足外贸物流的需求，所以，阿拉山口常常发生堵塞，“每年4到11月，最高有一万多集装箱滞留，滞留时间最长达50多天。”19霍尔果斯口岸亦是如此，由于物流能力限制，货车滞留现象已成常态，虽然经过2013年一年的改扩建，由原先的3条宽轨增至14条宽轨，并加大了站房、调车场以及集装箱、客车换轮等物流配套设施的建设，20还是满足不了激增的货物量，物流瓶颈依然存在。

问题五，各国涉及铁路交通运输的法律制度差异度大，协调困难。跨越欧亚数国的物流运输所牵涉的层面极广，由此引发的法律问题也十分复杂，丝绸之路经济带沿线各国都有各自一整套关于交通工具、通关、检验检疫的法律制度，不可避免会出现冲突和抵牾，影响物流效率。而且，第二欧亚大陆桥沿线国家之间也没有签署统一的国际货物运输条约，各自加入的国际条约又不尽相同，比如，如德国、荷兰是《国际铁路货物运输公约》成员国，东欧、俄罗斯和中国则加入《国际铁路货物联合运输协定》，而非《国际铁路货物运输公约》成员国，南线的伊朗则没有加入上述任何一个条约。21没有统一的多边条约就导致了通关手续复杂，例如，《国际铁路货物联合运输协定》就有规定，在办理国际铁路联运时，其运输票据、货物、车辆及有关单证都必须符合有关规定和一些国家的正当要求。还明确规定，如果货物发往非本条约签署国，铁路应负责按另一种协定的运单要求办理运送手续。这就造成了规则运用上难以统一，通关程序倍增，加大物流成本。

四、强化国际和国内两个协调，完善丝绸之路经济带交通物流体系构建

基于以上问题，必须在新形势下加快丝绸之路经济带交通物流的合作与发展，要清晰认识到对接与统一是丝绸之路经济带能否取得突破的关键点，努力做到两个协调，即国际层面和国内层面的沟通与协调。

（一）加强国际协调，促成经济带内各国交通物流对接和制度统一

在国际层面，需要达成更为广泛的共识，积极推动铁路基础设施建设，促成沿线各国在丝绸之路经济带的框架内签署统一的国际货物运输多边协定，以制度保障通关流畅、便捷。

首先，协调投资合作，积极推动国际铁路等基础设施的建设，众所周知，国际铁路等交通设施建设周期长，技术含量高，投资巨大，对于中亚、东欧等经济相对落后的国家来说，单靠一国之力难以承担，这就需要通过带内各国开展国际金融、投资、技术合作等多种方式，加快该地区的运输基础设施的更新换代，提高交通设施的工艺水平，增加铁路机车和标准货柜的保有量。重点协调解决中亚等国与其他国家铁路轨道并轨问题，尽可能采取统一的轨距标准，这里要说明的是，虽然最终要实现铁路交通标准的国际统一化，但在现阶段，各国可以采取多种轨距并存方式，即，中亚国家可以修建1435mm轨距的铁路，而中国和其他国家也可以在自己国内修建1520mm轨距铁路，然后与现有的邻国铁路实现同轨距“道路连通”，最大程度避免轨距标准之争干扰丝绸之路经济带的实际推进。同时，也应该配备购买同类标准的物流装卸、搬运等工具，尽量减少由于标准不一造成的物流时间的无谓增加。在此基础上，逐步规范、制定统一的物流作业流程，精简作业环节，提高作业效率。

其次，加强信息交流，建立丝绸之路经济带信息共享平台，最终推动多边统一条约的签署。信息的及时公开与共享，是经济带内交通物流能否通畅以及通畅程度如何的前提条件，也是经济带发展成型的必要保障。欧亚大陆桥建设和国际交通物流对接所面临的国际法问题，其特点是法律主体多元，法律关系极广，法律规则复杂，仅国际货物运输的条约就有《关于统一提单的若干法律规定的国际公约》、《关于铁路货物运输的国际公约》、《关于修订统一提单若干法律规定的国际公约议定书》、《统一国际航空运输某些规则的公约》、《修改华沙公约的议定书》、《国际铁路货物联合运输协定》、《联合国国际货物多式联运公约》等等，此外，国际经贸往来还涉及国际投资、知识产权、国际货物买卖、国际支付、对外贸易管理等领域，每个领域下面的国际条约也数量可观，比如共建铁路大通道可能涉及的国际投资公约就有《华盛顿公约》和《汉城公约》，这样一来，需要考虑和适用的国际条约数量将成倍增加，涵盖了国际法的方方面面，倘若沿线各国加入的是不同的公约，协调的难度更大。最佳的办法当然是签署丝绸之路经济带全面合作协定，统一规则，但短期内难以做到。所以信息的交换和公开就显得尤为重要，要积极建设经济带内高效便捷的公共信息平台，增加各国政策法规的透明度，保持物流的高效有序，利于彼此深度合作，在此基础上，研究、推动某些规则渐进式统一，比如通关流程以及禁运物品清单的统一，为最终的多边统一条约的协商制定奠定基础。

同时，完善和健全丝绸之路经济带纠纷解决机制。各国的制度不一，利益各异，建设与运输过程中的纠纷难以避免，因此构建争端解决制度是保障整个经济带交通物流乃至经济交往所必不可少的制度性安排。加上经济带内经济主体众多，又涉及跨国跨境，诉讼程序繁琐，又有相当程度的地方保护主义作祟，司法公正备受质疑，如果没有一个公平的司法环境，没有统一、便捷、高效的纠纷解决机制，就无法消除各国企业的疑虑，阻碍经济带内贸易项目的合作，也就无法推动丝绸之路经济带的一体化进程。所以要建立和完善以国际铁路运输以及延伸的物流、外贸等方面的争端解决机制，以公平、公正的司法环境消除贸易壁垒、减少相互猜忌，润滑整个带内经济发展的法治环境。

（二）协调地方定位，合理规划国内交通物流布局，合力共建

国内也面临广泛而深度的协调问题，各省市也要深化合作，合理布局，协调定位，避免无序竞争，重复建设、资源浪费，形成共建丝绸之路经济带的国内合力。

首先是协调地方定位。如前所述，自从丝绸之路经济带概念提出之后，各省市都积极宣布战略定位，上马工程项目，兴建物流园区，开通国际班列，争取自身利益最大化。但是，要注意全国城市出现的资源内耗和恶性竞争苗头，毕竟，不可能每个城市都是桥头堡和中心，尤其是现阶段，货源不足导致单次运输成本高企等一系列难题仍然存在，还不足以支撑若干个大型物流集散地和货运班列的良性运转，例如，由于成本高企，汉新欧铁路开通第一列专列后，就开始停摆；其他城市的国际货运班列也大抵如此，如果没有政府的高额补贴，都难以为继。所以，国内各省市要打破行政区域藩篱，依托自身产业优势，扬长避短，优势互补，充分挖掘现有交通运输网络，合理规划布局物流中心，通过国家协调机制，鼓励兼并合作，发展大型物流企业，跨区域统筹安排货物集散，利用规模效应实现对欧物流运输的可持续发展和各省市共赢局面。这在理论上是切实可行的，因为丝绸之路经济带既然已被确立为国家战略，就可以而且应该通过国家层面的协调机制对各省市的利益进行平衡，综合考量，统一规划各地在丝绸之路经济带中的功能和定位，形成合力。就具体铁路通道问题而言，以地域划分，可以以一条或两条国家货运班列为重点，建设国际物流中心，组成国内物流交通网，吸纳周边货源，降低成本。综合考虑，由于西安对接着整个北方经济带，而重庆一头连着长江经济带，一头连着丝绸之路经济带，如果将重庆、西安作为起点，能够实现国内经济带的融合贯通，如果在国内整合周边省市的货源，成本将会进一步降低，就会吸引更多的商品转由陆上运输出口，激发丝绸之路经济带活力。所以，最佳方案就是以渝新欧和陕西到欧洲的铁路货运为主，建立以重庆和西安为中心的西南和西北国际物流中心，国家给予支持，缔结国际货运通关协定，减少通关查验环节，并提供财税政策优惠，降低运输成本，增加陆上丝绸之路运输的竞争力。实践中，重庆通过与沿途各国铁路公司共同出资成立渝新欧物流公司，整合各国以及国内的货运能力和货源，已经将单个集装箱的运费控制在0.7美元/公里左右，有望在未来将运输费用降低到0.6美元/公里。22

其次，要积极推进国内丝路城市间的交通贯通，进一步加大物流基础设施建设，构建多层次物流综合交通运输服务体系，加大与口岸城市合作，连通海上丝绸之路，使得丝绸之路经济带更具发展空间。国内铁路交通工程中，要重点建设好进出新疆的北中南三条战略大通道，第一条是北京至乌鲁木齐的高铁，将具有不可比拟的速度优势；第二条是兰州经西宁到喀什的铁路，把关天经济区以及喀什经济特区连为一体；第三条是成都经拉萨到喀什，将极大拓展了经济带向西南延伸的空间。同时，还要具有国际视野，将海运口岸和新疆的陆上口岸深度对接，完善霍尔果斯口岸和青岛、连云港等海运口岸跨区域合作机制，建立沟通绿色通道，及时协调解决问题，优化通关流程，减少中间环节，最终实现陆上丝绸之路和海上丝绸之路无缝对接，充分发挥港口和丝绸之路铁路网二者优势，着力构建铁路与港口衔接的海铁联运体系，大力发展公铁联运、铁水联运和海陆联运，加快培育多式联运经营。这样就可以完成国家经济通路的东西布局，极大提升丝绸之路经济带的交通价值，拓展其生存与发展的国际空间。

参考文献：

[1] 周之平.新丝绸之路震撼力或超上海自贸区[N].中国证券报. 2013-9-16.

[2] 赵虎.“丝绸之路经济带”：港口发展新跳板？[N].中国水运报.2013-9-25.

[3] 李伯牙.欧亚9国城市展开合作共建“丝绸之路经济带”[N].21世纪经济报道.2013-10-1.

[4] 李秀中.陕甘新争夺“丝路经济带”先机[N].第一财经日报.2013-10-9.

[5] 唐利民：重振丝绸之路是四川转型升级发展最好契机[EB/OL]. http://cd.qq.com/a/20140307/000457.htm,2014-3-7/2013-3-8.

[6] 焦健.重庆代表团：期待重庆成为丝绸之路经济带起点[EB/OL].

http://news.china.com.cn/live/2014-03/07/content_25333208.htm, 2014-3-7/2013-3-8.

[7] 陈自芳.区域经济学新论.[M].北京:中国财政经济出版社,2011.

[8] 申培德,魏公谦.建立我国通道型经济格局——试论新海欧亚大陆桥与西北经济发展战略[J].开发研究,1990(6):45-47.

[6] 郭立,张桂林.新欧亚大陆桥物流通道重庆起步[N].国际商报.2011-7-7.

[7] 刘雪,吴宇.原油进口依存度逼近60%中国加速探索石油天然气系列期货[EB/OL]. http://money.163.com/13/1122/11/9E9I8A0I00253B0H.html,2013-11-22/2013-11-25.

[8] 李长久.重建丝绸之路经济带[N].经济参考报.2013-10-17.

[9] 安成谋，王兰兰.对新欧亚大陆桥交通体系建设及其沿线经济发展的几点思考[J].兰州大学学报,1996(2).

[10] 朱显平,邹向阳.中国—中亚新丝绸之路经济发展带构想[J].东北亚论坛,2006(5).

哈萨克斯坦投资法律环境分析

王晓峰   王林彬

摘要：中亚已经成为中资海外投资的重要地区之一，而哈萨克斯坦更是该地区中方贸易与投资的最重要的伙伴。通过对哈国外资国民待遇、特惠政策、法律体系、市场准入及各种投资壁垒等法律环境的利弊分析，为中资及相关机构权衡利弊防范风险提供有益建议。

关键词：中亚 哈萨克斯坦 投资 法律环境

随着中国西部大开发战略的深入实施，与我国经贸具有较大互补性的中亚国家成为中国企业投资的新兴市场，其中以政局较稳，经济发展较快的哈萨克斯坦（以下简称“哈国”）为最。哈国即将加入世界贸易组织，进一步改善投资环境，将更具有投资吸引力。因而分析哈国的投资法律环境，将有助于中资企业权衡利弊，做出正确的投资和贸易决策。

一、哈国投资法律环境之有利条件

哈萨克斯坦自独立以来，奉行积极吸引投资的政策，形成了以2003年《投资法》（以下简称“新法”）为核心的投资法体系，使得内外资处于平等的地位，也标志着哈国投资立法技术的成熟。此外，哈国先后批准参加了《纽约公约》、《汉城公约》、《华盛顿公约》等公约，初步形成了与国际接轨的投资争议解决机制。同时，哈政府正在制定国家引资规划，加大对非资源领域的投资优惠政策倾斜。23

其优势主要表现为：

（一）给予外资国民待遇

哈国加强了对外国投资的法律保障，并对内外资提供统一的法律保护。新法对外资的准入、投资主体、审批监管、税收、外资的保护、投资优惠政策、解决投资争端及国有化补偿等方面都赋予了国民待遇。

（二）鼓励投资的特惠待遇

在符合法定条件下，新法规定通过政府指定和授权的国家机关实施优惠政策，引导内外资投向优先投资领域，并对内外资一视同仁，提供统一的优惠政策。具体有三项：减免国内税、免交关税、国家实物赠与。

（三）法律制度体系给予投资者权益有力保障

首先，投资者税后利润的自由支配。其次，宪法、投资法都对国有化和征收的规定了法定条件及必须按市场价给予补偿。再次，争议的解决，新法首次明确规定了投资争议可以通过国际仲裁法庭解决。并规定哈国参加的国际条约优于国内法，为外国投资者解除了后顾之忧。

（四）征税体系的完善和税率的下降

2009年哈国新《税法》对税种和税率进行了适度调整，减轻了非原料领域税负，增加原料领域税收，给予中小企业较多优惠措施。分步骤降低企业所得税，由30%降为17.5%；增值税由15%降到12%。另规定所有法人的所得税税率统一为10%；降低特别税税率，税率由3%降至2%。

（五）外汇管制相对宽松

2005年修改颁布了《哈萨克斯坦共和国办理外汇业务的条例（修正案）》，取消外汇业务许可制度，经常项下和资本项下均实行有条件的可自由兑换，实行自由浮动汇率。此外，为保障外资的投资收益，规定外商投资收益纳税后可以全额汇出境外。

（六）企业设立成本降低

注册程序的简化。2004年通过的《法人注册法》，缩短注册时间，简化注册程序，注册仅需要十个工作日，提供一步到位的“一站式”服务。 此外，通过降低注册费用使得注册成本大幅降低。如2006年法人注册费用由原先的150美元降为57美元，其他企业和分支机构的注册费用由40美元降为17美元。

（七）改善投资环境的近期努力

2011年开始，哈萨克斯坦进一步打造良好投资环境。对外国投资者首先接触到的“门户部门”——驻外机构、海关、边防及其他与投资有关的政府机关，进行整顿与提高效率。 通过立法简化审批程序。并通过了“哈萨克斯坦文件审批制度完善法”修正案，旨在优化许可文件审批制度，减轻企业行政负担。

二、哈国投资法律环境之不利条件

但哈新投资法中仍对外国人给予相当多的限制。特别是近几年哈国对很多领域的外资准入限制越来越严格，提出了哈萨克斯坦含量要求，可以国家利益受损为借口，单方面拒绝执行、修改或终止合同。其投资法律环境的不利因素表现为：

（一）鼓励与限制并存，各种投资壁垒较多

哈国对外资在国家安全、社会秩序及环境保护等领域的投资限制较多。主要体现在以下几个方面：24

第一，外资准入的股权限制（外资比例壁垒）；第二，转让、退出限制（退出、购并壁垒）； 第三，哈萨克斯坦含量要求（外资经营壁垒）；第四，资源开采的国家优先权（外资准入领域壁垒）；第五，劳务准入制度多变（劳务准入壁垒）。

（二）法规修改频繁，连续性和稳定性较差

哈自独立以来，对投资法和税法就进行了数次废改，使其法律实践存在很多变数；以《矿产资源及其利用法》为例，从颁布之日到2000年底，短短五年间，就以法律修正案形式修改过十多次，又以总统令形式修改过两次。这种立法的不稳定性大大影响了外资的准入方式及投资领域的选择及投资预期的实现。25

（三）执法随意，缺乏程序正义

由于哈国处于社会转型期，执法中不按照程序办事，随意性很大，无形中加大了投资的风险系数，主要体现为执法不连贯、执法有效性弱，哈方官员变动频繁，执法尺度不一，程序方法变动等方面。

（四）政府及官员腐败较为严重

与所有转型时期的国家相同，哈国政府的官僚主义化倾向严重，官员的腐败现象也较普遍。哈国的政治和商业领域充斥着裙带关系，对国家商业环境的养成造成了较大破坏，加大了外国公司的经营成本和经营难度。其司法虽独立，但在实践中，其国内法庭没有给投资者提供可信赖的争端解决机制。这直接为裁判执行中的贿赂打开了方便之门。

（五）民族主义倾向抬头

随着里海油气资源地位的上升，为维护本国企业的利益与地位，哈国政府在石油和天然气等重要资源领域加大限制外商的准入及投资活动。哈国通过颁布新的税收法提高外资的税收负重，弱化了外资所享有的国民待遇地位，近些年来这一排外的民族主义情绪将持续高涨。

（六）政府强权部门随意干预市场

此外，目前还有一种严重影响哈国投资环境的方式即强力攫取。其做法是由强力部门与当地合作商合作，先由当地投资商提起商业纠纷，然后借助政府强力部门非法控制合作企业。

具体表现为：第一，不断增强国家对战略资源和重点行业的控制力。第二，哈政府对外资企业的管控程度日益严格。第三，2009年通过了《含量法》。规定在采购商品、工程和服务当中哈国自己本地的商品、工程和服务所占的比重，即提出了大量的当地化要求，也包括规定本国与外国劳动力的比例。在行政处罚法、采购法、税法、劳务许可等法律的修改中都加重了外资的责任，增加了投资中的不可预期成本。26

目前哈政府相关部门已经意识到，这种违法甚至引起国际政治争端的行为，有损于哈国在国际上的投资形象，将对吸引外资造成负面影响，破坏了公平竞争的原则，最终将影响到哈国的投资吸引力，因而开始关注并给予制止。

三、中国企业到哈国投资之建议

对中国投资者来说，在哈国投资要注意以下几点：

第一，做好投资项目的选择。首先要做好详细、充分的调查研究，特别是对投资项目的可行性，及合作方的诚信度及经济实力进行全面客观的评估。同时，要处理好属地化问题，应积极地去适应哈国的法律法规，尽量减少盲目投资。

第二，熟悉并掌握哈萨克斯坦法律规定。

首先要详细斟酌合同条款，防止条款的模糊及漏洞，避免陷入法律陷阱。同时，双方还应明确违约时确定可行的惩罚、补偿条款及争议时的仲裁争端解决条款。此外，加大企业与哈政府部门及在哈合作公司的统筹协调力度，满足企业生产经营的需要。

第三，避免国内同业企业竞相压价，建立协调行业机构。

恶性低价竞争将严重扰乱投资所在国正常的市场秩序，容易引起当地行业的市场混乱和当地政府、民众的不满，甚至引发贸易争端，引起严重的后果。因而所在国的相关投资企业应当有序竞争，并成立行业内部的协调机构，避免投资商间的恶性竞争。

总之，哈国市场作为新兴的潜在投资市场，中资机构既要把握机遇，对于哈国鼓励投资的加工业、高科技产业积极进行投资，开拓新兴市场，为进一步走向国际市场做好准备，同时还要熟悉掌握哈国的投资法律规定，防范法律风险，为维护自己的合法权益与投资安全，在尊重东道国投资争议法律制度的前提下，采取合理合法的措施积极应对。

参考文献：

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[6]王林彬、王晓峰. 哈萨克斯坦投资法律制度研究[M]，兰州：兰州大学出版社，2012.

◆法苑经纬

意思表示构成要素新论

阿迪力·阿尤甫

（新疆大学法学院，新疆 乌鲁木齐   830047）

摘要：意思表示是私法领域的核心概念之一。如何界定意思表示影响到整个法律行为制度。德国民法典上有意混用意思表示和法律行为，而我国民法理论和立法没有充分重视德国法的做法。德国法和我国法中确定意思表示构成要素的出发点不一致并构成要素的确定方面均存在不当之处。意思表示由不可分割的“意思”和“表示行为”等两个客观要素组成。

关键词：法律行为 意思表示 构成要素

意思表示和法律行为是大陆法系的两个基本概念。法律行为是行为人按照自己的意思创造处理自己事务的“法律”的行为，没有“意思表示”就没有法律行为。科学合理的意思表示理论和民事法律行为制度对私法体系，尤其是民法典而言至关重要。法律行为制度“以完备系统的理论形态概括了民法中一系列精致的概念和原理。”27 意思表示理论和法律行为制度上，我国民法理论和制度实践主要继受德国法的立场。《德国民法典》首次采纳了法律行为学说并将法律行为与意思表示当成法律概念使用在法条中，但没给它们下定义，亦没有规定二者的关系。“立法者却不断地混用‘法律行为’和‘意思表示’的概念。”28梅迪库斯据此认为，“民法典如此跳跃式地混用这两个概念，说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。就常规言，意思表示与法律行为为同义之表达方式”。29“从当代德国法学家的若干著述来看一些学者似乎依然不对意思表示与法律行为作严格区分，反而经常二者交替使用。”30我国大陆和台湾地区的有些法学家认为：“意思表示与法律行为尽管有密切联系，但仍然存在明显的区别。”31意思表示理论和法律行为制度问题上，我国民法理论和制度主要继受德国法的立场。意思表示和法律行为的关系方面德国民法典的立场和我国大部学者的观点都存在一些不妥当之处。

一、《德国民法典》使用的意思表示概念

德国民法典的立法者有意识地混用意思表示和法律行为概念。《德国民法典》总则编第3章104-185条 以“法律行为”为章名，第105条第1款、107条、116-124条等条款使用的概念却皆非“法律行为”，而是“意思表示”，第142条使用的概念是“法律行为”。 研究“德国民法典”第3章，我们发现，单方法律行为中，“意思表示”的成立就等于“法律行为”的成立，意思表示生效时法律行为方能生效；双方和多方法律行为中，双方或多方的“合意意思表示” 的成立就等于“法律行为”的成立；仅仅不要式的双方或多方法律行为中的“合意意思表示”成立时法律行为成立并生效。也就是说，单方法律行为中的意思表示和不要式的双方或多方法律行为中的“合意意思表示”在效力上没有区别。因此，《民法典》中强调当事人内心意思并所指的是单方的实际意思表示或者不要式的双方或多方法律行为中的“合意意思表示”时，使用“意思表示”的概念。另外，“意思表示”和成立的“法律行为”不等同，那就在法典里以列举方式提出这些“意思表示”。强调法律行为的效力时，使用“法律行为”的概念。32既然《德国民法典》及民法理论把法律行为与意思表示的概念有意识地混用，但可以肯定的是“德国民法典”的制定者和以后的法学家们只对等同于成立的“法律行为”的“意思表示”下定义，并讨论意思表示的阶段、意思表示的解释等问题时只关注行为人的实际意思表示，忽略了生效法律行为之组成部分的意思表示，从而导致法律行为和意思表示理论的不完整性。

二、我国学者对意思表示和法律行为关系的把握

我国大陆和台湾地区的有些法学家对“有意识的混用”没有正确全面的把握。这些法学家既然认识到“德国民法典”中概念的混用现象并提出意思表示与法律行为的区别，但认为：“意思表示只能是一方的意思表示，如果是双方和多方的意思表示，则构成双方和多方的法律行为。”33笔者认为，这种区分并不妥当，因为，不要试的单方法律行为中，意思表示当然是一方的意思表示，意思表示生效时法律行为自然生效，要试单方法律行为中法律行为的生效还需要其他要件，双方和多方法律行为中有单方意思表示——邀约，也有一定比例的当事人的共同意思表示——承诺或决议。我国大陆和台湾地区的有些学者既然注意到了意思表示与法律行为的区别，但没有充分考虑当事人真实意思表示的不同形式，同时也没有解决实际意思表示和形式意义上的意思表示的关系。结果导致对法律行为与意思表示关系的模糊认识及意思表示构成要素的不确定性，失去了讨论意思表示的阶段、意思表示的解释等问题的科学前提。

三、分析实践和立法中存在的实例

法律行为是在私法体系中的重要概念。“法律行为是民法中最为核心的制度之一。…是连接民事主体与民事客体的纽带，”34是以意思表示设立权利义务的行为，没有意思表示就无法提及法律行为的设权性质。那么对生效的民事法律行为而言，作为构成要素的是当事人的真实意思表示还形式意思表示？例如，对一个双方法律行为（合同）而言，要约意思表示、承诺意思表示、合意意思表示——生效的承诺中哪一种是生效法律行的构成要素呢？为了展开这些法律问题，有必要实践和现行法律中举个例子来讨论。我们先讨论实践中的例子。如，在拍卖会上，用类似报价的姿势向朋友打招呼行为是不是意思表示？35因为这里存在多种可能性，我们下面分别分析；

可能情形之一：“行为人并不希望产生私法效果的意思表示，”36所以这些行为不是意思表示。没有造成误会的情况下，这种判断在理论和实践上也许可以被接受。

可能情形之二：向朋友打招呼的行为被拍卖师认为是报价，按照传统的判断标准，因为行为中缺少意思而不是意思表示行为。此种情况下，拍卖师的行为是不是意思表示？如果是，能不能法律行为成立？如果不是，理论依据是什么？

可能情形之三：假设竞买人的报价行为被拍卖师认为向朋友打招呼，按照传统的判断标准，竞买人的行为是意思表示，拍卖师的行为不是意思表示。那么有没有必要考虑保护竞买人的权利？理论依据是什么？

可能情形之四：向朋友打招呼的行为被拍卖师认为是报价并且招手人愿意接受中标，那么向朋友打招呼的行为是不是意思表示？如果是，理论依据是什么？此种情况下，有没有必要考虑保护在他前面竞买的人的权利？若有必要考虑保护，理论依据是什么？

可能情形之五：向朋友打招呼的行为被拍卖师认为报价，但是招手人不愿意接受这种中标并且前面竞买的人趁此机会后悔自己的竞买行为的，有没有必要考虑拍卖人的权利，理论依据是什么？

这些问题是否法律问题？答案是肯定的。但是，细心读者想根据传统的判断标准回答以上问题，答案要么互相矛盾，要么根本没有办法回答。因为这些问题跟人的内心活动和动机有关，所以我们还求助于道德规范。但法律和道德代表着不同的规范性命令，以道德规范考虑法律问题使法律的确定性和可预见性受到侵害。那么，民法理论为什么不能解释清楚这么简单的问题呢？

我们再讨论法律明文规定的问题。根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款规定37，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。此时，继承人既然有放弃的意思，但没有表示的，法律视为有接受的意思和接受的表示。此种情况下，没有接受的“意思”和“表示”行为，但法律视为有接受的意思表示。第二十五条第二款规定，受遗赠人想接受遗赠的，应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。此时，受遗赠人有接受的“意思”，但其后两个月内没有“表示”行为的，或者既没有接受的“意思”也没有“表示”的行为，法律仍然视为受遗赠人放弃受遗赠。根据传统的判断标准，“意思表示”中的“意思”和“表示”缺一不能成立意思表示，或者“意思”和“表示”不能分离。但继承法的这一规定某种程度上否定了“意思”和“表示”缺一不能成立意思表示，或者“意思”和“表示”不能分离的传统观念。

德国民事立法及理论界上比较通常的观点是“合意意思表示”等同于成立的“法律行为，”38而且此种意思表示与在法典里以列举方式提出的“意思表示”有区别。德国民事立法及理论界上讨论法律行为的构成要素时考虑形式意义的“意思表示”，不过讨论意思表示的要素时考虑当事人的真实“意思表示”。在我国大陆和台湾地区的民事立法及理论界上要约、成立的承诺跟在德国民法典里以列举方式提出的意思表示相对应，是法律行为成立的必要条件，而不是充分条件。既然如此，在我国大陆和台湾地区的民事立法及理论界也没有考虑到底那个意义上的意思表示是法律行为的构成要素。

四、意思表示构成要素的再认识

众所周知，法律所调整的不是一种纯粹的事实，而是对人类生活有法律意义的事实。行为人的真实思表示和形式意义上的意思表示在产生私法效果上有明显的区别。意思表示中行为人的意思被法律按原始意思承认时，真实意思表示就具有法律意义；如果行为人的意思没有被法律按原意思承认，真实意思表示就不具有法律意义。另外，即没有意思，也没有表示，或者有意思，没有表示时有可能按照法律的明确规定法律上被视为有意思表示。因此，意思表示理论确定意思表示的要素时，不能忽视以类似于上所述两种例子中的实践和现行法律中的客观问题。传统意思表示理论在意思表示的构成要素方面已形成了五要素说39、四要素说40、三要素说41、二要素说42等复合式学说和“整体性”学说43。复合式学说认为，意思表示由主观要素“意思”和客观要素“表示”组成，缺一就不能成立意思表示。“整体性”学说强调意思和表示的一体性，意思表示本身是一个不可分割的整体，若分离就没有意义。这些学说的共同点是在意思表示的要素中都有主观要素，也没有充分关注法律行为各阶段的意思表示之性质，这就混乱不同层次的意思表示之间的关系，同时也混乱了法律行为和意思表示的关系，从而使法律的确定性和可预见性受到侵害。为了避免这个方面的失误和弊端我们必须做好两个方面的工作。第一，必须关注意思表示的层次性，区分当事人的原意思表示和生效法律行为之成分的意思表示。双方和多方法律行为的成立和生效阶段而言，应该严格区分前提性意思表示（邀约、成立的承诺）和成分性意思表示（成为生效法律行为之组成部分的意思表示，即生效的合意意思表示）；单方法律行为中充分重视表示行为和法律的明文规定。无论何种法律行为，法律行为生效时才能考虑当事人预期的法律关系的产生，法律行为生效之前（在成立阶段），虽然产生过“生效的意思表示”（如生效的邀约、要试的双方和多方法律行为中的生效承诺单或者要试的方行为中已经表示与外部的意思表示等），但这些“生效意思表示”只强调法律行为生效前的某一个阶段的完成，还处于当事人原始意思表示阶段，不能成为产生当事人预期的法律关系的充分条件。第二，在意思表示的效力问题上解决当事人真实意思的起源性功能和法律的确定性效力之间的关系。虽然意思表示效力一般起源于当事人的“意思”，但最终确定还是依靠法律的评价。法律的评价不是基于当事人的内心主观意思，而基于客观的行为和法律的明文规定。依此肯定，主观要素可以成为当事人真实意思表示的成分，但不能称为形式意义的意思表示的要素。对此问题笔者认为，当事人的真实意思表示不能仅按照有了意思而产生当事人预期的私法上的效果，这还取决于法律的确认。也就是说，当事人的真实意思转变为形式意义上的意思表示时才能产生私法上的效果。总之，等于成立法律行为的是当事人的原意思表示，成为生效法律行为之构成要素的意思表示是法律基于客观的行为或者法律的明文规定视为有的形式意义上的意思表示。

总之，成为生效法律行为之必要成分的意思表示而言，“意思”是指行为人有产生私法效果的真实意思表示，并且其中的意思和法律通过对表示行为的评价来推定的意思一致的意思、既然行为人有希望产生私法效果的真实意思表示，但其中的意思和法律通过对表示行为的评价来推定的意思不一致时，法律推定的意思表示中的意思以及行为人有意思没有表示或者没有希望产生私法效果的真实意思表示，但法律按照明文规定推定的意思表示中的意思；“表示行为”是指行为人把产生私法效果的真实意思表示于外部的，并且法律承认的行为以及行为人有意思没有表示或者没有产生私法效果的真实意思表示时，按照法律明文规定视为（有）的表示行为。可见，生效法律行为之成分的意思表示之构成要素应该由“客观意思”和“表示行为”等不可分割的两个客观要素组成。这个结论不仅符合法律行为之组成部分方面的逻辑要求：客观现象（法律行为）之构成要素应该由客观因素组成，而且还给我们提供以不同的角度讨论分析意思表示及其构成要素的清晰的概念内涵及新的思考方式。

参考文献:

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法律人类学的研究取向：现象描述与行为评价

——以维吾尔族“尼卡”和“塔拉克”婚俗为分析对象

钱弘道   肖建飞

摘要：历史上，“尼卡”具有证婚效力，“塔拉克”具有解除婚姻效力，两者是维吾尔族最具代表性的婚姻习俗。婚姻缔结和婚姻解除也是国家权力介入婚姻关系的两个重要环节。当下，“尼卡”仪式和结婚登记相结合，发生双重效力；而“塔拉克”也不能简单地解释为男方有权单方解除婚姻关系，但三次“塔拉克”之后，诉讼离婚或协议离婚被视为当然的结果。法律人类学的研究取向应是在细致、全面考察分析的基础上，予以审慎的判断和评价。

关键词：法律人类学 研究取向 现象描述 行为评价 尼卡 塔拉克

AHMT44有三个女儿，身为父亲，他对长女和幼女现在的婚姻很满意，唯一不放心的是次女，因为她还没有定亲。

PZLT，家中的长女，26岁，已婚，是两个孩子的母亲，有过一次离异经历。2006年，PZLT与读中专时的恋人结婚，婚后同公公婆婆一起生活，一年后长女出生，但期间一直与公婆关系不睦。一次争吵后，丈夫对她说了三次“塔拉克”。 PZLT认为夫妻感情已无法挽回，便带着不足半岁的女儿回了娘家。因为没有共同财产，PZLT要求自己做女儿的监护人并且不要求男方付抚养费，双方不存在较大争议，就到县民政局办理了离婚登记。半年后，经人介绍PZLT开始与现在的丈夫交往，丈夫比她大一岁，无婚史，两人老家在同一个村，但此前并不熟悉。交往两个月后，两人都觉得彼此很合适。AHMT夫妇俩开始为他们筹备婚事，但男方父母认为PZLT有离异经历，劝阻儿子不成，因故没有给他们提供任何资助。前夫得知PZLT将要再婚，来到AHMT家，想和PZLT复婚，遭到PZLT和家人的拒绝。在PZLT再婚后一个月，前夫也再婚了。PZLT的长女一直和AHMT夫妇一起生活，现已五岁，上幼儿园小班，期间父亲没有承担过任何抚养责任。PZLT偶尔会想接女儿到城里读书，但还没有仔细规划。

ANMTH，家中的次女，21岁，未婚，是兄弟姐妹中学习成绩最好的一个。两年前因病辍学回家，在家休息半年后，基本恢复健康，一直渴望重回学校。在她是否上学的问题上，家中出现了两种意见：母亲支持她上学，但涉及学费，这要父亲AHMT决定；父亲和三个哥哥不同意她上学，因为她已经21岁了，不结婚去上学邻居们会背后议论。最大障碍是，三年毕业后ANMTH再嫁人非常困难，本地女孩一般在20岁以前出嫁。ANMTH的表姐大学毕业后又到北京读硕士，一直没结婚，舅舅一家非但不以此为荣，反而觉得一说起女儿非常没面子。PZLT后来知道家里人的意见分歧，同意为ANMTH付学费，让她上学。但暑期报名时，母亲生病住院，ANMTH在医院照顾了两个月。出院后，ANMTH意识到家里的经济压力，不再要求上学了，但是她想工作，PZLT夫妇介绍她到一家公司学财务。这次父亲和哥哥们同意了，他们要求ANMTH住在姐姐家里，并且叮嘱PZLT夫妇保护好妹妹，为她物色合适的人家，让妹妹快些成家。

AZGL，家中最小的女儿，18岁，结婚一年半，孩子刚刚出生。AZGL初中毕业后，在家帮父母干了两年农活。期间不断有人来提亲，但都被父母回绝了。后来媒人介绍了现在的丈夫（28岁），他在本村长大，双方父母都相互熟悉。丈夫大学毕业后在南疆各地州搞水利施工，月收入在4000元以上；人品也很不错，不抽烟、不喝酒、孝敬老人、待人和气。AHMT夫妇对他的家世、职业、人品都很满意，就答应订亲了。AZGL不同意订亲，也不想结婚，但AHMT夫妇最终还是说服女儿同意了这门亲事。订亲两个月后，AZGL和丈夫举行了婚礼。因为没有达到结婚年龄，跑运输的大哥在市里给他们买了个假结婚证（在结婚证上涂去别人的名字，写上她和丈夫的名字，并改了她的出生年月日）。本村的阿訇为他们念了“尼卡”，婚礼举办得很隆重。婚后，AZGL一半时间呆在县城的新家，一半时间住在农村的娘家。丈夫不想让她学手艺，也不打算让她以后工作。

爱情是私密的、私人的，婚姻则是公开的、合宜的。在个体婚姻缔结、维系和解体的过程中，父母、其他亲戚，乃至社区成员都有不同程度的参与，其中也有国家权力的介入。婚姻不仅是两个人的结合，也代表着多维度的承诺，即个体对个体、家庭对家庭、家庭对社区、家庭对国家；承诺涉及多个方面，包括情感支持、生活扶助、经济互助、尊重体贴、相互陪伴、共创未来。上述承诺见之于各个民族和地域，维吾尔族也不例外。

婚姻家庭是社会文化的载体，具有独特的内在结构、文化特征和社会功能，婚姻习俗是前者的集中展现。维吾尔族婚姻家庭方面的风俗习惯、道德观念等非正式规范受制于其独特的地理环境、特殊的亚文化圈和民族主体，当然其中有伊斯兰教广泛而持久的影响。历史上，“尼卡”作为证婚规范，“塔拉克”作为解除婚姻关系的规范，是维吾尔族婚俗的典型。婚姻缔结和婚姻解除也是国家权力介入婚姻家庭关系的两个重要环节，集中体现出国家意志。当下，在维吾尔族婚姻缔结过程中，“尼卡”仪式和结婚登记相结合，发生双重效力；而“塔拉克”不能依从传统习俗，简单地解释为男方有权单方解除婚姻关系。宣布“塔拉克”是男方的单方意思，的确有终止婚姻关系的事实效果，夫妻双方均会认为婚姻已无可挽回，诉讼离婚或协议离婚是合理且（近乎）当然的结果。在现象描述与行为评价之间，法律人类学的研究取向应是，在细致、全面观察分析的基础上，予以审慎的判断和评价。

一、“尼卡”与“办证”，何者为主，何者为辅？

维吾尔族近现代以来的婚姻家庭习俗，主要来自于伊斯兰教法有关婚姻家庭关系的规定与萨满教古老的禁忌及风俗习惯。 10多个世纪以来，新疆各地相继伊斯兰化，伊斯兰婚姻制度制度在国家法律层面得以强制实行，宗教法规逐渐演变成为习俗，例如请宗教人士颂经证婚的“尼卡” (Nikah)仪式逐步形成，并渗入婚俗之中，具有成文习惯法的意义。

“尼卡”（Nikah）最初源于阿拉伯语，大致可译为汉语中的“结婚”。“尼卡”仪式是维吾尔族婚姻习俗中最重要的组成部分，但就“尼卡”一词在“伊斯兰文化语境中所表达的意义”以及其在“民间生活中的实用方式”来讲， “尼卡”要比汉语“结婚”表达出更为多样和丰富的意义，这在于“在信仰伊斯兰教的人们的生活中，‘尼卡’是指通过伊斯兰教的相关教法教规和宗教程序来证明并合法化双方的婚姻关系，从而达到将两人的婚姻关系从宗教层面获得安拉和民间认可的目的。”

当下，维吾尔族乡村依然保留着提亲、相亲、议婚、下聘礼、举办婚礼的习俗。议婚后举行婚礼前，男女双方及其亲友去集市购买首饰和衣服，期间去民政部门办理婚姻登记，领取结婚证。至于是先购置衣物，还是先办理结婚登记并无一致做法，但通常是购物在先，办证在后。在维吾尔人的婚礼仪式中，的确存在着习俗（念“尼卡”）与国法（办理结婚登记）两种因素或力量，但两者之间未必是冲突关系。

90年代前南疆的习惯做法是，青年男女可先念“尼卡”完婚，后补办结婚证，只要念过“尼卡”即使没有举行婚礼，未领结婚证，也被认为是“合法”夫妻。但是，不能先办结婚证即共同生活，后补念“尼卡”，这被认为是“非法同居”，既不合习俗，更不合教规。“尼卡”为准（婚姻合法化的象征），“办证”为辅（根据行政执法严格程度来决定是否办理的一道手续），作为国家权力和制度的象征，结婚证仅是婚姻合法化的“次要因素”。

这一情况在90年代后有所改变，原因在于，其一，婚姻法执行相对严格；其二，民族宗教事务管理部门加强对宗教人士的法律宣传教育，逐渐形成了一项新惯例，即对未办结婚登记、未领结婚证者不给念“尼卡”。 但宗教人士一般不盘问举行婚礼的双方是否达到婚龄，是否具有亲属关系等，也没有能力检验出证件的真假，否则就不会出现AZGL的案例。就整体而言，当下“办证”和“尼卡”在维吾尔族婚礼中同时存在，缺一不可，婚礼仪式融合了国家法所强调的婚姻“合法性”和习俗所强调的婚姻“神圣性”。

在近二十年间，维吾尔人（尤其是妇女）已经普遍认同并深切体会到婚姻登记对保障婚姻稳定和婚姻权利的意义。申请办理结婚登记时，多数申请人可以当场获得审查和批准，费用是9元（结婚证的工本费每本4.5元，两本为9元），时间成本和经济成本非常低。无论是理智考虑上，还是情感认同，办理结婚登记都是有利无害的事情。就当下通行的婚姻意识来说，与其说办理结婚登记与念“尼卡”之间相互冲突、矛盾，毋宁说复合、混合或双重承认。“既执行了现代国家的婚姻法，同时又照顾了民间的婚姻道德规范，保障了维族夫妻关系的合法性和合理性，……国家也通过结婚证这一象征手段实现了将国家权力渗入民间甚或仪式性空间的这样一个目的。”

当然，这其中不乏有违法的个案发生。仅念“尼卡”不办理结婚登记出现于三种情形：1.未达到法定婚龄者，这种情况在农村虽已明显减少，但并未杜绝；2.年过半百的老人，认为办理结婚登记无太大意义，这种情况在农村、城市均有发生； 3.有配偶的重婚者或与他人同居者，这种情况主要发生在城市，而且有明显增多的趋势。第三种情形是变相的“一夫多妻”，这种一夫多妻借助“尼卡”仪式，至少被认为是习俗和社区文化所默许的“界外婚姻”。45三种情形中，无论是哪一种，都是对法律的明显规避。

概言之，习俗和国法不是非此即彼不相容的两种规范，而在于当事人（或其父母）策略性地选择使用法律，抑或使用习俗46：若双方均已达到婚龄且单身时，倾向于先办理结婚登记，再举行婚礼并请宗教人士念“尼卡”；但不具备上述条件时，念“尼卡”的目的是使当事人获得内心接受和社会认同，“尼卡”成为最为便利的法律规避手段和（当事人自认为的）“合适”借口。

  二、“塔拉克”是单方解除，还是离婚合意？

维吾尔族有句民谚，“男人是女人的第二个‘胡大’（上帝）”，“塔拉克”即是男权专断的表现之一。“塔拉克”（ “talaq”，在伊斯兰教中是“休妻”的意思），指丈夫可无条件地休妻，休妻声明比较简单，常用的表达是“你被休了”或“我休了你”等，既可以采用书面的形式，也可以采用口头宣布的形式。传统习俗中，男方对婚姻具有决定权，当男方说出塔拉克后，无论女方同意与否，婚姻关系即视为结束。若双方想要复婚（前提是男方只说了一次或两次“塔拉克”），需要请宗教人士念经并重新举行婚礼仪式。若女方不愿复婚，则需等待一百天（这被称之为“待候期”或“待嫁期”）后才可改嫁，以便确定女方是否怀孕。若男方连续说出三次“塔拉克”，则意味着彻底断绝夫妻关系，即便男方是出于一时气愤、赌咒或是开玩笑也难以复合。此时若男方再想复婚，则需要经过极为复杂的程序——前妻要先同他人结婚，再离婚，之后经过一百天的待候期，才能复婚。上述习俗在《古兰经》中可以找到相应依据。

新中国成立后，随着《婚姻法》的颁布，新疆制订了变通执行规定，明确禁止宗教干涉婚姻家庭关系，现行法否认“尼卡”证婚效力与“塔拉克”离婚效力，但至今“塔拉克”习俗仍有一定影响。尽管很多维吾尔人不明白“塔拉克”的真正含义，他们却都认为这是不吉利的话，是对婚姻的诅咒。丈夫说了“塔拉克”后，夫妻不分开，就会给家庭带来灾难。

换言之，尽管“塔拉克”不是一种合法的婚姻解除方式（但也不能直接认为其“违法”），却是一种在新疆维吾尔族聚居地区普遍存在的社会现象，也是众多学者所关注的维吾尔族婚姻习惯法的一部分。短时期内，这一现象很难用行政手段或法律手段来强制改变。其原因不仅仅在于“塔拉克”对夫妻双方婚姻家庭生活的内部影响，还包括扩大家庭、社区情理对这一声明的公共认知和判断。因为家庭关系不仅包括夫妻关系，还涉及到父母与子女关系、兄弟姐妹关系、婆媳关系等，家庭关系也可以扩展到亲属关系和邻里关系。如果被休的妻子与丈夫继续维持夫妻关系，他们的婚姻会被认为是违反本民族风俗习惯的“不道德”行为，甚至是“无耻”的、“下流”的行为，被周围穆斯林群众斥责为“孜纳”(阿拉伯语，意为“通奸”)，这样的夫妻生育的孩子被认为是“哈拉木丁波勒干”(意为“杂种”)，永远被人看不起。对于夫妻双方而言，他们要过“哈拉姆” （“haram”，阿拉伯语译音，汉语意思是 “不洁”、“不义”、 “不合法”）的生活，背负着“犯罪”的精神枷锁，惊恐地等待着不知何时以何种方式降临到他们头上的“惩刑”。信仰的虔诚、求吉避祸的心理需求不断增强当事人的心理恐惧与精神压力。就此也可以解释，PZLT及家人因何拒绝前夫复婚的请求。

在当下维吾尔族的婚姻家庭生活中，“塔拉克”的首要意义不是在法律上终止婚姻关系，而是夫妻双方对婚姻关系的整体判断：丈夫说了三次“塔拉克”，意味着妻子应该回娘家，丈夫再也不能把妻子接回来，他们事实上的婚姻关系已经终止，但是还缺乏一份民政部门的离婚协议或是一份法院的离婚裁判文书。接下来，协议离婚或诉讼离婚就成为必然的结果。概言之，“塔拉克”与协议离婚或诉讼离婚不是完全对立的解除婚姻的方式，两者之间具有相关性，即宣布“塔拉克”对办理协议离婚或申请诉讼离婚产生联带的、后继的影响和作用。因三次“塔拉克”最终导致婚姻在事实和法律上的双重解体，其中的确存在草率离婚（无需举证，不需过错）以及权力上的不平等（“塔拉克”仅为丈夫行使）的问题，这不仅是对女方婚姻自由的剥夺，而且也会对家庭和谐和社会稳定产生不良影响。但其中也不乏例外，例如未办理结婚登记仅举行了“尼卡”仪式者，自然宣布“塔拉克”就等于结束同居关系或重婚关系，协议离婚或诉讼离婚成为可规避的对象。

三、法律人类学研究：从深入描述到审慎评价

分析微观权力关系，家庭领域自然是非常合适的分析场域。“家庭的权力关系并不仅仅发生在夫妻之间，家庭的其他成员(无论是否住在一起)都会有影响，并且其他家庭成员的存在会影响到夫妻双方的权力格局。”资源（因为拥有不同的资源而拥有不同的权力）和文化（传统性别角色、性别分工、性别社会教育等因素的影响）均会对家庭内的权力关系产生影响。家庭权力关系对家庭成员的行为和观念产生“规约”，这往往与本地婚姻家庭习俗直接相关。换言之，家庭生活中的规约处于社会非正式 “规范”的作用之内，而家庭“规约”、社会“规范”与法律“规制”47之间也可能存在某些不一致。PZLT的离异和抚养责任、ANMTH的失学和待嫁压力、AZGL的早婚和早育是家庭“规约”、社会“规范”与法律规制之间错位的典型。

近年来学者们热议的“习惯法”或“民间法”多是围绕非正式社会规范与法律制度之间的关系展开的，但是限制这类讨论展开的最重要的现实前提是中国的法律制度空间（包括正式的司法行为）并没有为非正式的社会规范留下多少空间。仅以新疆维吾尔族的婚姻习俗为例，《新疆维吾尔自治区执行<中华人民共和国婚姻法>的补充规定》（1980）第六条规定：结婚、离婚必须履行法律手续。禁止一方用口头或文字通知对方的方法离婚；第七条规定：禁止宗教干涉婚姻家庭。禁止以宗教仪式代替法定；第八条明确禁止未达结婚年龄的男女预先订婚。此后1983年的第一次修正案，增加了关于计划生育的规定。1988年的第二次修正案明确了结婚年龄，即男不得早于二十周岁，女不得早于十八周岁。变通规定强调禁止宗教干涉婚姻家庭，主要是针对“尼卡”证婚、“塔拉克”离婚、早婚等问题，以保障在婚姻缔结和解除过程中妇女儿童的合法权益。

当然，习俗传统、宗教教规等非正式规范保留在庆典、人生礼仪、社区情理中，仍保有其程度不一、宽窄有别、难以量化的地位和功能。在南疆仍然可以轻易地找到不领结婚证书而同居的法律规避者，但的确很难找到不举行伊斯兰教“尼卡”仪式的夫妻。办理结婚登记属于法律的“许可”，举办“尼卡”仪式的象征意义是神灵的“批准”。“尼卡”确实是众多维吾尔人婚姻关系缔结的“准婚姻法”，但以此来比较办证和念经在维吾尔人心目中何轻何重，并认为如下结论可以自然获知，即证实信仰的力量、民间习惯法的力量之大，其不是法律却有胜似法律的威力与功能， “宗教仪式往往比结婚登记更有权威”，这一结论是应予推敲的。48

“塔拉克”休妻的确武断、专横，但是其与协议离婚或诉讼离婚之间的关系不是遵循简单线性历史进步论的替代关系49；两者关系在于，宣布“塔拉克”成为拟解除的婚姻关系中的关键性事实，成为夫妻双方决定婚姻关系维系与否的关节点，实质性地影响到双方对婚姻关系的整体评价。在诉至法院后，法官认定双方当事人感情是否破裂时，也要部分根据其对感情和生活的整体评价。更何况，在南疆通过诉讼来解除婚姻关系者是少数，协议离婚才是当事人的常规选择。

不同于社会学、人类学的学术使命，即通过细致观察和深度描述来完整充分地呈现某一群体或文化类型；法学研究却不能回避行为评价和价值判断，作为交叉学科的法律人类学亦然。究竟该如何看待习俗，既需要研究者时刻提醒自己全面、深入、细致地研究习俗的现实影响和实际作用；又不至陷于在“文化多元”旗帜下，疏于、回避，乃至拒绝判断；研究者通过不断反省研究立场和基本价值，为跨文化理解和对话提供可能性，“从而使对基本价值/信念的坚持不至于陷入极端文化相对主义”。50在维吾尔族婚姻习俗研究中也存在这样的问题。有学者认为，一个民族的婚俗是“这个民族的历史、经济、文化的发展，地理环境等等人文的、自然的因素交错而生的结果，每个民族也因此以自己独特的文化展示于世界，无所谓绝对地好与坏，先进与落后。维吾尔族社会的离婚习俗也是如此”。51也有学者认为，在经济欠发达、较为闭塞的乡村，许多维吾尔族女子不得不依附于丈夫，甚至害怕与男人平等（怕男人因这种平等大权旁落、地位丧失，而不再爱女人，不给她们生活费用，致使其丧失生活来源），故依然维持原有的不平等且甘居下位，但上述观念随着经济渐变已发生重大改变。“总之男女自主地位和观念的强化，总会使爱情、婚姻、家庭观念完全脱轨，形成一种非传统的超现代的关系存在，也即家庭更多地破裂，离婚率更是与日俱增，将成为时代的趋向。”高离婚率并非是维吾尔族，乃是“时代的趋向”、“ 自然的规律”。52但也有学者认为，新疆（南疆）的自然人文环境，导致维吾尔族聚居区经济社会发展“缓慢”、文化“内聚且封闭” ，为避免“民族隔绝”和“被边缘化”， 全面改善和提高维吾尔人的生产方式、生活方式、价值观念、文化素质是极为必要的。就婚俗而言，维吾尔族有较强的排他性和封闭性、“重礼轻爱”，婚礼仪式表达出“求吉求福、希望得到神灵保护的社会心理”。民主、平等、互爱的婚姻家庭关系应是未来家庭关系的发展方向。

作为生活中能动的主体，婚姻中的男女双方接受规范的同时，也超越和重塑规范，原因在于“为了要生活，要好好生活，为了能够知晓朝哪个方向前进才会改变我们的社会世界，我们需要规范；但是，我们也会受困于规范，有时规范对我们施加暴力，而为了社会公正，我们必须反对它们。

参考文献：

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[10] 艾力江•阿西木﹒论维吾尔族“塔拉克”离婚习俗的法律效力问题[J]﹒内蒙古民族大学学报（社会科学版），2011（6）.

浅谈哈萨克民间法的历史地位及作用

巴比•托合塔尔

摘要：哈萨克族是生活在中亚一带的一个跨境民族，也是我国古代西北游牧民族的后裔，具有丰富的历史文化遗产和习惯法制度，在历史上曾经作出了很多突出的贡献。本文在探讨哈萨克汗国法律的产生及发展状况的前提下，进一步揭示了哈萨克民间法的历史地位，作用以及研究现状。

关键词：哈萨克 民间法 历史地位 作用

以历史发展角度来看，起初由露乌（氏族），然后由部组（氏族联盟），再后来由部落（部落联盟）组成呈现，久而这些部落组成联盟。历史发展的之后的漫长的过程中民族就逐渐形成。世界上任何一个民族的形成和发展也就有可能不会远离这种发展规律。任何一个民族都有其悠久的历史渊源，哈萨克族也不例外。

从哈萨克族中保存的一些部落名称来看，哈萨克族源远流长，其族源可追溯到古代活动于中亚一带的古代塞种、玉兹（大玉兹）、乌孙、月氏、匈奴、阿兰、突厥等著名的游牧民族，其源流包括了在中亚活动过的突厥、蒙古等在内的众多民族。53他们起初由露乌（氏族），然后由部组（氏族联盟），再后来由部落（部落联盟）组成。虽然这些部落的种族标志，经济生活，及语言文化方面有很大共同点，但这些部落最初在自己的部落范围内都是各自为政。后来至6到12世纪进入突厥、突骑施、哈勒合、哈喇汗的控制。哈萨克族的主要部落克烈、奈曼、买尔可特、胡恩拉特、杜拉特、扎拉伊尔、乞卜察克等，从古一直到13世纪在中亚的辽阔地区各自建立自己的政权。成吉思汗的侵略之后13世纪初到15世纪中叶，他们进入了金帐控制下的白帐的统治。白帐的主要组成部分是哈萨克。1428年白帐汗国的最后汗巴拉克在内部斗争中逝世之后，白帐汗国发生了分裂，今哈萨克斯坦的西部，被称为诺盖汗国，东部称乌兹别克（月即别克）汗国。当时的邻国之间的外部斗争和内部出现的争夺汗位的斗争对人民群众的凶狠残暴的压迫和剥削激起了各族人民的反抗，他们希望早点脱离这些残暴状况。借这次混乱为机会的原创白帐汗国的可汗叶杰尼的后代克拉伊和贾尼别克苏丹，脱离乌孜别克汗阿布力海依尔的统治，率领一部分部落迁徙到楚，塔拉斯和七河流域，建立起自己的独立政治实体，这部分人自称哈萨克，具有极大生命力的哈萨克族，从此就活跃于中亚舞台上。

汗国最初作斯哈克为首都，以后作突厥斯坦（亚萨）为定都。哈萨克汗国建立时间在我国文献记载中是1456年，而哈萨克斯坦历史记载却表明的是1465-1466年，一致继续到1846并持续390年。 因沙俄的侵略哈萨克汗国从1730年起就逐渐变为沙俄的殖民，主要因为沙俄对哈萨克汗国的内政干涉。阿布赉汗聘任哈萨克的可汗以后在哈萨克历史上从未选举过可汗。沙俄有目的性的把哈萨克的三个玉兹分开管制，分别指选三个玉兹的汗。阿布赉汗时期，地处哈萨克草原东部的中玉兹的大部分牧地就已经饿国，当时的三个玉兹的可制度不顺眼的沙俄1822年，宣布废除中玉兹的可汗制度，以俄国军事政权取代汗帐政权，1824年，小玉兹汗帐政权已被废除，新体制的建立以军队的推进作为后盾。从此就完成了吞并哈萨克大草原的目，从此就哈萨克大草原被俄国兼并。但是他们的对哈萨克草原的疯狂的侵略政策遇到了哈萨克人民的一次又一次地有力还击。其中阿布赉汗的子孙肯尼萨热•哈斯木率领人民解放了不少地域，解放区的人民的支持下，1841年肯尼萨热•哈斯木被选为三个玉兹的可汗。1846年沙俄殖民政府用调动重兵镇压了起义，在此斗争中肯尼萨热被杀死。

沙俄对哈萨克大草原的侵犯引起了近代哈萨克族的跨国民族历史。目前哈萨克族除了生活在中国和哈萨克斯坦之外，还相当部分居住在乌兹别克斯坦，俄罗斯联邦，土库曼斯坦，印度和西方一些国家等四十多个国家，人口一千五百万左右。长期生活在草原，高山，深林，大漠环境中的哈萨克人以无限丰富的情感，慓悍豁达的气质，融合富饶美丽的大自然的养育，迸发出无穷的智慧，创造了绚丽多彩的草原文化。哈萨克族的古典法就是这一文化的一部分。它是因作为哈萨克游牧生活为主题的社会交往的果实而独特，具有创造性。

一、哈萨克汗国法律的产生及发展状况

从古到今，任何一个法律的产生，存在和发展都以某种社会关系为根据。这种关系原本是社会成员之间的关系，随着这种关系的频繁，社会成员的一体化，而逐渐形成对以公平、公正为主题的社会规律的需求。法律是以满足这种需求而产生，作为保护它的武器而存在并随这种需求的发展而发展。任何形式的法律的产生都是以保护社会规律，社会安全和社会稳定为目的。以此为依据，历史上所有的国家、帝国及部落联盟也有了自己的法律。按照西方国家作法的制定，语言表达方式以及其他特点分为欧洲大陆法系和英美普通法系等两大法。另外伊斯拉兰法系，中华法系，印度法系等法系也同时存在。后来随着社会主义国家的产生按照阶级性质分为社会阶级法律体系及资产阶级法律体系两法系。根据以上需求游牧民族哈萨克族社会生活的地区也曾有过自己严守的独特法律。哈萨克族法律的根源深厚，它是没有文字记录的，口头形式的，严厉施行的法规。这就是哈萨克族的原始部落塞种、玉兹、乌孙、月氏、匈奴、突厥等部落和古近代部落里执行的习惯法。哈萨克历史上在可汗的名义下颁布的，严格执行的哈萨克汗国的第一部法律是《哈斯木汗法典》，因复兴哈萨克族的原习惯风俗，没有强制融洽宗教礼仪，对哈萨克民族的生活具有特别的适应性而受到当时人民的认可及支持。额什木汗和头克汗统治时期，在这个法典的基础上做了实质性修改和补充，制定了各自的法典。人民完全赞成哈斯木汗不接受伊斯兰教教义而加强自古相传的习惯法的做法，哈斯木汗制定的法律实施后，社会维持安定，受到人民的称赞，被称为《哈斯木汗国名鉴》，后来人民称之为《哈斯木汗法典》或《明显法律》。这部法典的主要内容包括此1)财产法：有关牲畜、牧场、土地诉讼的规定；2)刑事法：有关杀人、抢掠人口和牲畜、盗窃等刑事犯罪的处罚规定；3) 兵役法：有关组建军队、兵役义务的规定； 4) 使臣法：有关挑选使臣的条件——必须具有丰富的知识，熟悉各国情况，能言善辩，精通外交礼节等等；5）民事法：有关婚丧、嫁娶等礼俗和庆典、节日等的规定。54

额什木汗统治时期（1598-1645年），又对《哈斯木汗法典》进行了补充，形成了《额什木汗习惯法》，也称《古用法典》。把《哈斯木汗法典》五项条款财产法，刑事法，兵役法，使臣法，民事法修改并补充为七项条款，新补充的两项是：6)封建土地法；7)偿命法。当时在社会混乱，战争频繁杀人较多的情况下，偿命法从刑事法中分出来做单独的条项法律。

上述就是哈萨克汗国的法典。近代，沙俄侵占哈萨克斯坦的辽阔草原，废除哈萨克汗国的部落制管理制度以后，沙俄没有能直强执行沙俄法律，为了加强对哈萨克族的统治，搜集哈萨克的习惯法，判例，并根据沙俄统治的需要进行某些补充后制定颁部执行地方性法规，用这些法规来控制哈萨克族人民。此法律包括1822年至1910年之间在哈萨克地区实行的十几部地方性法规。在哈萨克斯坦地区以哈萨克传统民间法为基础而补充改制的这些法律适用到十月革命以后，建立苏联制定实行自己的法律法规为止，而在我国的哈萨克族基本上哈萨克汗国时期的法规使用至解放以后的一段时期。居住在中国境内阿勒泰地区的阿巴克克烈部落1836年选举自己的四个比，制定地方性法律实施到1950年，解决阿巴克克烈部落内部的大小民事和刑事案件及纠纷。

二、哈萨克民间法的历史地位及作用

哈萨克民间法，无论是古代、哈萨克汗国时期及近代法都是以社会需求而产生，调整当时社会的各种社会关系，维持社会安定；哈萨克汗国管理体系的规范化，解决游牧哈萨克人民内部的各种民事及刑事案件等方面起到巨大的缓解作用。而现代哈萨克民间无论他们在那个国家都依然存留着民间习惯法方方面面的印象，具有积极的一面也有消极的一面。这些习惯法积极方面的作用，在我国的有些地方性法律法规中展现了自己精彩画面，如伊犁哈萨克自治州关于实施《中华人民共和国婚姻法》的补充规定第四章第二条明显规定：“提倡哈萨克族七代以内的男方直亲不得通婚的习惯”。

三、哈萨克民间法的研究现状

研究哈萨克民间法对哈萨克文化历史，其进一步研究分析哈萨克族的民间法律文化发展历史，对正确评价当时及现代哈萨克族居住的国家及地区的社会治安和发展的作用具有切实重要性。以文化角度来看，现世的各国，尤其是中国和哈萨克斯坦提倡的创建和谐社会，促进世界和平中呈现出极为重要性。另外，它是当时的哈萨克比们的尊贵的人格，不偏不倚的裁决立场上创造出的，过去历史的精神财富，给后代留下的无比荣耀的非物质文化。我国及哈萨克斯坦等国家司法上重点倡导廉政清风，尤其是切实实现廉政清风中具有强调和实施廉洁，公正的公事中具有示范作用。

哈萨克汗国的法律的语言伶俐，便于记得，韵律和谐，节奏鲜明，琅琅上口，悦耳动听，在哈萨克民间依然在成语形式的保留到现在。例如：“公正的裁决——金天平”，“不教而诛的裁决，可上诉七个汗”，“以抢还命，以无意还财物”，“饥成偷，急成徒”，“父兄死，则妻其妻，恶种姓不失也”，“兄弟死，皆取其妻妻之”，“父死承产，兄死嫂”，“不公正的判决，可经七级酋长审查”，“犯罪者判刑，有错者罚物”。

我们手中依然缺乏关于哈萨克民间习惯法的完整记载。哈萨克草原的战争，磨破脚板逃难忙的迁徙时期，社会混乱等原因哈萨克的这一文化传承就没有传到今天，后面因文化大革命左倾政策时期被看成“古代的垃圾”，“封建阶级的残留”与收藏人一统消灭。虽然没有文献记载但过去历史的榜样模仿事宜，高才的比们和他们建立的路程，习惯法规，以及他们不偏不倚的判决、裁决与格言所表明的口头文学也许就能给我们提供不少有理线索。哈萨克斯坦科学院院士萨力克•孜曼诺夫在自己的著作《三位法学家—三个传说》中曾写到：“哈萨克法律文化的可靠资料和记载的缺欠，影响不到民族传统法制文化在哈萨克族的文化遗产中的不可或缺的地位，因为哈萨克民族是口头文学传记，家谱历史资料丰富的民族。”熟知哈萨克民族心理素质的G•巴力葛尔在自己的研究中讲到：“哈萨克族将自己的历史记入在脑里，传给后代一直传到现在是令人惊叹的现象。”表达对哈萨克族身上的这一特性的感慨。因此，我们可以哈萨克族过去历史的民间口语文化当中去寻找传统法律文化的根源。这样，我们就能通过各种途径丰富对哈萨克习惯法的认识，才能全面客观地将这种认识提高到完整程度。尼合买提•孟加尼在《论哈萨克汗国的法律》这篇著作中写到：“这些法律没有充分传到我们现代，只是保留了哈力吾拉•吾斯肯拜，A••Y•列夫鑫等研究学家们宣布的段落。”哈萨克习惯法的最早版本《哈萨克汗图像集》，现藏于土耳其伊斯坦布尔苏莱满•哈努尼（suleymen kanewney）图书馆中，但是没有人去研究它。类似，被叫《哈萨克的判例》的手稿1950年左右落到中国新疆的托里县公安机关人员的手上，可是到目前仍然没有人知道它是来历何去，而它的抄录可能在北京民族研究院。

哈萨克斯坦共和国的总统努尔苏坦•纳扎尔巴耶夫1998年宣布，这一年是《人民团结和民族历史年》。1998年4月哈萨克斯坦共和国司法部的批准下在阿拉木图市召开的法学界法学家们的会议上哈萨克斯坦科学院院士，法学博士萨力克•孜曼诺夫提出《哈萨克的传统法、文献、记载、研究》的多卷的研究课题的出版计划。这个计划得到了相关部门的支持，司法部的支配下被称为《哈萨克的传统法》的十卷的研究成果开始编辑出版，2008年年底这个研究的九卷已经出版。这个九卷里包括哈萨克汗国时期的传统民间法的原本及比和比法庭的历史和历史记载研究以及他们在社会，国家历史的特殊作用研究；马依克，托列，哈孜别克、阿依提可等著名的比和他们的传记，保持人民团结，弘扬民族精神的传统管理方法，公平公正的管理习惯法及传记遗产；他们和其他著名的比们的法庭，传记和他们在保护祖国的统一和民族团结方面的贡献；《哈斯木汗法典》、《额什木汗习惯法》、《七项法典》等著作到目前为止收集到的文献记载；近代，俄罗斯侵占哈萨克斯坦以后所适用的地方性的法规；此外还包括关于从古到今的哈萨克习惯法，哈萨克的比的很多研究资料。2008年由哈萨克斯坦最高法院和法学协会的组织下，在阿拉木图市召开了被称为《哈萨克比法庭—独特法庭体系》的国际研讨会。世界各国的256个学者参加了这次研讨会。在会议过程中送达了关于比和比法庭的很多学术论文并上台发言。

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◆维稳法律研究

应对城市中暴力恐怖活动：域外经验及启示55

杨为程

摘要：上世纪80年代以来，城市成为了吸引恐怖分子发动袭击的重要目标，如何有效应对城市中的暴力恐怖活动，是当今世界各国政府共同面对的难题。域外很多国家在先进的危机管理思想指导下，恐怖袭击在城市中发生后，所在国政府部门能够迅速反应，果断处置，许多反恐应急措施和经验不仅值得借鉴，而且对我国消除暴力恐怖活动的根源、建立城市反恐联动协作机制、确立城市反恐安全区划和等级体系、加强城市反恐立法也有许多启示。

关键词：城市 暴力恐怖 安全 启示

20世纪80年代以来，恐怖组织策动恐怖袭击事件的突出特点是从乡村转向城市，从针对特定政治群体转向针对无辜群众，恐怖分子经过精心策划、长期准备，在某个城市选择多个袭击目标，综合运用枪击、爆炸和杀人等暴力手段，同时或是相继对这些目标实施恐怖袭击活动。城市中的暴力恐怖活动已经成为一种极其严重的全球性威胁，被公认为国际社会的毒瘤。56随着经济、社会的发展，国际交往的日益深密，我国亦难以置身世外。近年来，中央加大对新疆建设的支持力度以及党的18大提出推进城镇化建设道路，新疆的城镇化步伐必然大大加快。新疆地处祖国西北边陲，多民族聚居，城市中的关系错综复杂，一旦发生暴力恐怖事件，将会在国际、国内造成深远的影响,尤其是去年天安门“金水桥”事件和今年昆明暴力恐怖袭击事件震惊海内外。分析总结西方国家城市恐怖袭击活动的成因和特点以及各国反恐应对城市恐怖袭击事件过程中的措施、经验，对于我国特别是新疆建立和完善城市反恐机制、处置恐怖袭击事件具有借鉴意义。

一、西方国家城市暴力恐怖活动成因及特征

（一）成因

城市成为主要袭击对象，可以从西方国家遭受恐怖袭击方式的转变，窥览一斑：上世纪80年代，劫机曾是恐怖分子惯用的恐怖伎俩，但是90年代后期，袭击城市变成了恐怖分子的“首选”。 根据有关数据统计，90年代后近十年，全球因恐怖袭击而受伤者中，城市人口约占 90%，死亡者中，城市人口约占 60%。这一阶段发生在城市中的恐怖袭击成倍增长，尤其是美国“9·11”事件以后，这一现象更为突出。57

城市为何成为恐怖主义袭击的重要目标？首先，城市的政治、外交中心地位，最易产生“轰动效应”，决定着其成为恐怖袭击的“首选”目标。城市尤其是大城市往往是一个国家、地区或民族政治、外交的核心区域，是政治，外交事务活动最频繁的地区，在这个地区一旦发生恐怖事件，将会以最直接的矛头指向、最快速的新闻传播、最大化的政治影响，达成恐怖组织的政治目的。其次，城市人口密集，易造成极大的破坏性恐怖后果。暴力恐怖活动的恐怖性毁伤效果可以引起公众的极大关注，从而实现表达敌意、显示力量、影响政治的目的。再次，城市是经贸、文化、旅游的中心，为恐怖主义在城市的暴力恐怖活动的成功提供着诸多便利和机遇。这些正是恐怖主义热衷在城市发动恐怖袭击的重要动因和条件。

(二)特征

政治意图的明显性

暴力恐怖活动具有鲜明的政治意图，有强烈的改变现有政治秩序的动机，通过采取非常规的各种暴力手段达到其政治性目标。城市中的恐怖行动通过伤害无辜群众，制造恐惧以影响公众心理，造成特定的恐怖气氛，给国家、政府、政党或其它政治团体造成政治压力，彰显其所主张的政治立场，达到其政治报复或影响政策的目的。这是恐怖犯罪所区别于其它刑事犯罪的最主要特征。许多恐怖组织在成立之初就带有鲜明的政治目的，例如，西班牙的“ 埃塔” 是世界著名的恐怖组织，该组织通过不断在西班牙城市实施暴力恐怖活动，以达到争取巴斯克地区独立的政治目的。58暴力恐怖活动也对国家、政府和有关组织的政治产生了深远影响，美国“9·11”恐怖袭击事件对美国政治的影响之大，远远超出了人们的预料。

2、组织的严密性和隐蔽性

城市中暴力恐怖活动具有组织严密的特点，组织者有计划、有系统地实施暴力恐怖活动，很多恐怖组织经过多年的发展，形成了严密的组织体系，发动恐怖袭击之前往往都有多套预备方案，重大的恐怖活动也往往经过了事先的周密策划和人员准备训练，众多的恐怖活动大多事后均有策动的组织宣布对事件“负责”。 美国“9·11”事件即具有相当的组织严密性，“基地”组织及其领导人本·拉登在经过周密的技术、资金准备，长期的人员训练，恐怖分子不仅化整为零、相对独立，而且盘根错节、遥相呼应，依托伊斯兰宗教极端主义意识形态形成全球恐怖主义网络。59隐蔽性，恐怖行动在策划与实施阶段大多是秘密进行的，在西方各国加大打击恐怖主义的态势下，恐怖行动要想成功，必须越来越隐秘谨慎。但是，由于城市的特殊背景，恐怖组织往往是与公众社会紧密地结合在一起，甚至恐怖分子相互之间的通联方式也完全可能是借助现代通讯手段，在政府眼皮底下进行的。60

3、手段的技术化和信息化

恐怖主义组织犯罪手段呈现技术化的特点，有些恐怖主义组织已拥有了先进的技术和某些特殊人才。如本·拉登建立的“ 反犹太人和反十字军东征者（ 基督教徒）伊斯兰圣战阵线”招募技术专家，并拥有了各种先进的通讯、交通运输和爆破器材，使恐怖袭击更加隐蔽、迅速，破坏性更大。61另一方面，网络已经成为恐怖分子实施恐怖活动的重要工具，如他们利用网络来传播恐怖活动的信息和作案技术，利用网络进行联络、协调行动和筹集经费等。

4、后果的严重性

城市是现代经济社会人口、财富等要素最集中和活跃的区域，但也是各种矛盾交汇聚集的地方，恐怖袭击发生在城市，容易引起严重的伤害后果，在全球化背景下城市发生恐怖袭击的可能性加大。同时，在各国政经、文化交往日益频繁的当代，城市恐怖袭击的传播速度也在加快，波及的范围更加广泛，恐怖活动很可能迅速波及其他国家，甚至对全球的政治、经济生活等发生影响。如美国的“9·11”事件引起全世界股市的爆跌就是一个典型的例证。

二、西方国家应对城市暴力恐怖活动的措施和经验

1、建立应对暴力恐怖活动的预警系统和管理体制

国外许多国家十分重视反恐预警系统和管理体制的建立。以美国为例，对于恐怖袭击活动，美国政府形成了一套相互配合的预警和救援系统。它的特征是“总统领导，各机构协调”。即以总统为核心，以国家安全委员会为中枢，中央情报局、国务院、国防部、白宫办公室、联邦调查局、移民局、联邦紧急事态管理局、国土安全部等机构相互协作的综合体系。美国的暴力恐怖活动处理机制因时代不同，面临的任务不同，因而在结构和体系上并不相同。 “9·11”事件后，美国对整个公共危机处理机制进行了大规模的调整。重要的举措之一，制定了《国家应急反应计划》。该计划为所有国家紧急事件管理机构提供了一个基准行动计划，为应对暴力恐怖袭击、保护美国国民安全等国土安全事务确立了统一标准，从中央到地方，统合政、军、警、消防、医疗、民间组织及民众等一切能够在危机时刻提供救助力量的管理体系。62 90年代中后期，俄罗斯建立了莫斯科城市紧急状态预警和消除系统，这是国家统一的紧急状态预警和消除系统下属的地区子系统。在2000年开始实施“莫斯科安全构想”，建立了莫斯科城市安全危机管理机制。其主要任务是在所辖范围内落实预警或消除紧急状态的政策，在遇到恐怖袭击等紧急事件时保护地区内人员及设施的安全。与该机制相配套的有紧急状态委员会作为协调机构，以确保相关各部门之间的灵活可操作性与高度可协调性。63

2、拥有先进的危机管理理念

西方国家注重危机事件的综合防治，强调“未雨绸缪，防患未然”的危机管理理念，强调危机的预防和应急准备，主张采取一系列富有成效的措施，以减少和消除暴力恐怖活动造成的长期潜在风险。日本国民从幼儿时期就开始接受防范包括恐怖袭击在内各种危机的教育，在美国，日常状态下，保护关键设施和重要资产是美国国家安全战略重要组成部分。西方国家应对恐怖袭击的危机管理具有全面、全过程的特点，通常表现为以下具有连续性的阶段：准备、应对、阻止、重建和舒缓。应急准备在于提高政府和个人应对紧急事件的能力；阻止行动的目的在于发现潜在威胁时，制止紧急事件的发生；舒缓行动是从更广阔的视野审视危机事件，将人身、财产的损失减少到最小限度，同时考虑危机事件的长期和间接的影响，恢复国民的信心和社会稳定。64美国国土安全国家战略和日本“循环型危机管理”策略，是这种危机管理方式的典型模式。

3、具有健全的法律保障体系

建立健全应对紧急事件的相关法律体系，依法积极预防与处置恐怖袭击事件，是国外有效应对城市中恐怖袭击活动的首要举措。西方国家都有比较统一的紧急状态（或危机管理）法律，通常规定遭遇恐怖袭击时，宣布紧急状态权力的行使主体、程序、对公民权利的限制以及权利救济等内容 ，例如美国1976年《国家紧急状态法》，1992 年的《联邦应急计划》；加拿大的《加拿大危机准备法》和《加拿大危机法》；英国的 1920 年《应急权力法案》，1948 年《民防法案》，2004年的《非军事应急法案》；澳大利亚的《澳大利亚危机管理法》等。它是应急法制的“基本法”，能够保证在复杂原因引起的紧急状态中有统一高效的指挥体系，并在实现紧急权力的同时尽可能尊重公民的宪法权利和原有的宪政秩序。除了统一的紧急状态法以外，许多国家还针对恐怖主义活动制定了各类单行法，或由行政机关制定紧急状态基本法的实施细则。65正是因为具有健全的法律法规，才使政府应对恐怖袭击的管理行为及程序做到了规范化和法定化。

4、设立专门的反恐机构

恐怖主义活动危害严重，西方各国都高度重视。为打击和预防暴力恐怖活动，西方国家相继建立了许多专门的反恐怖机构和组织。美国设立了反恐怖主义联邦委员会，美国中央情报局设有反恐怖中心，联邦调查局也设立了相应机构；俄罗斯国家安全部下设反恐怖活动局。此外，很多西方国家都组建了专门的反恐怖特种部队，如美国的“三角洲”特种部队与“海豹”特种部队，“911”事件后美国还扩充了防生化武器恐怖事件快速反应部队的力量，并在国民警卫队中训练并装备了一支反恐怖特遣部队，其他国家如俄罗斯的“ 阿尔法”特种部队、意大利的特别行动勤务队、日本的反恐怖特种奇袭部队等。66西方国家的反恐经验证明，只有不断提高反恐怖人员的反恐能力，才能更好地预防和打击暴力恐怖犯罪。通过加强对有关人员的技术、技能、心理等综合能力培训，来增强其预防、发现与制止暴力恐怖活动的能力，通过培养大批反恐怖的反爆炸专家、谈判专家与侦破等专家，以应付可能之各类暴力恐怖活动。

三、对我国的启示

1、从根本上消除暴力恐怖活动的根源

暴力恐怖活动的产生根源是复杂多样的，在西方国家，有时表现为强者压迫弱者、富者凌辱贫者，有时是小国对大国的不满，有时是出于宗教原因对异教徒的仇视，也可能是对自身社会阶层、政经地位的绝望，当难以通过合法方式改变现状的时候，就会采取非法的乃至极端的手段了。恐怖主义者之所以要搞恐怖活动，究其原因还是因为他们对整个社会的不满乃至仇视情绪，达到一定程度的爆发，可以说，暴力恐怖活动是一种社会危机的产物。67因此要从根本上铲除暴力恐怖活动产生的根源，就要彻底解决各种社会问题。解决这些错综复杂的社会问题，必须借助全社会的力量，各个阶层通力协作。首先，全社会都要致力于经济建设，先富带动后富，努力消除贫富差距，达到共同富裕。其次，全社会共同努力，尊重不同族群的精神、信仰和习俗，使各个民族能够水乳交融、和睦相处。68再次，处理国际事务，坚持和平共处、国不分大小，一律平等的原则，反对种族主义，消除国际恐怖主义的根源。

2、建立“预防为主，防控结合”的城市反恐联动协作机制

“预防为主，防治结合”就是要在城市中反击暴力恐怖工作中树立“事前预警、事中反应、事后恢复”的基本原则。事前预警是城市反恐的基础性工作，是指在恐怖袭击的潜伏阶段，对可能引发暴力恐怖袭击的各种因素、信号和征兆进行密切的监控，对其演化的动向、危害发生的可能性以及造成的损害后果做出科学合理的评测，在此基础上向有关机构发出预警、警报的工作。这一阶段包括正确认识城市反恐的形势，明确反恐的目标，制定科学的反恐方案，建立城市反恐预警体系，加强反恐情报搜集和分析工作，制定反恐预案，加强对恐怖事件的监控、对专业反恐力量的训练和对民众的宣传教育工作等。其中，预警指标体系的完善是事前预警系统建设成功的重要保障。城市反恐的事中反应要求建立对恐怖袭击能立即做出反应并采取有效措施，严厉打击暴力恐怖行为，尽快恢复正常秩序的组织体系，做到统一指挥、功能齐全、反应灵敏、运转高效。主要包括以下内容：一是实现各城市反恐机构和系统之间的信息畅通和同步传送，建立完善的应急联动机制，综合各种应急服务资源，统一接警、统一指挥，联合行动，为公共提供相应的紧急救援服务，为城市的公共安全提供强有力的保障；二是建立城市反恐的应急决策机构，目前，我国公安部已经建立了反恐协调小组，成立了反恐局，各地也相继成立了反恐协调领导办公室。但是我国的城市反恐应急指挥与决策机构还不成熟，应该大力加强这一机构的建设；三是建立专业的反恐队伍加强对反恐队伍的训练，积极开展反恐实战演习，提升反恐能力。同时，还要广泛动员各方面反恐力量，对保安、志愿者、广大市民等进行反恐的专业性培训，提高联合反恐的能力；四是建立完善的城市反恐的应急保障系统，为反恐行动、应急演练提供及时、充分和可靠的物资、装备保障，在国家财政的层面上，通过国家专项拨款，把反恐工作所需资金纳入国家整体财政预算体系中。城市反恐的事后恢复是指应对恐怖袭击的善后工作，主要包括死伤救助和恢复重建两个部分，如对创伤的治疗、被破坏设施的重建、社会秩序的恢复工作等。尽快处理恐怖袭击造成的危害问题，尤其是城市设施的严重损坏、民众的恐惧心理、政府的低落形象等，有针对性地展开恢复与重建工作，主要包括：设立制定善后工作对策的专门事后处理机构；对受伤民众进行心理创伤治疗，使其摆脱心理阴影，恢复正常生活；建立恐怖活动信息数据库，积累经验，完善管理体制，提高城市对恐怖袭击的防范与应对能力。

3、确立城市反恐安全区划和等级体系

对恐怖活动信息进行全面、主动地掌握和控制，需要在城市中建立监控和预警系统，但是，我国城市区域范围广、人口稠密、功能复杂，城市人口、政经资源不均衡，对城市所有区域进行整体监视和控制的成本过高，同时，不同城市人口、规模、政经地位也不相同，客观上也不能对所有城市实现统一的监控和反恐标准。城市反恐区域与等级是在城市的功能分区、城市遭恐怖袭击风险评估等基础上设立的，根据城市功能区的性质、人口和财富的流量与密度、区域设施的防护力、恐怖袭击的时空特性等因素，划分和确定城市反恐区域，设立不同的恐怖袭击预警等级。确立城市反恐安全区划与等级的主要目的，就是通过层次清晰、划分科学、重点突出的城市反恐区域等级划分方案，确立城市不同区域的不同等级，从而在实施各种防御、预警措施时突出重点，有效地分配人员、设备等资源。此外，通过确立标准化的安全等级指标体系，可以使不同城市参照此标准体系，确立本城市的安全等级区划。“911”事件后，西方发达国家纷纷加强了城市反恐工作的力度，但在建立城市反恐安全等级体系方面，目前尚无系统化统一的规范标准先例。69就我国而言，当前全国很多城市已经建立了相应的反恐机构，但是仅仅局限于应急性的反恐演习，以及对个别交通和公共场所的局部监控。我国城市反恐安全监控工作存在滞后性的问题，究其原因，有多方面的因素，其中主要原因之一就是缺乏系统、可行的安全等级区划体系，这不仅导致监控工作难以有效开展，也使得各种社会资源在反恐工作中无法做到科学配置，因此，确立符合我国国情的城市反恐安全区划和等级标准体系，是我国城市反暴力恐怖活动重要的基础性工作。70

4、加强城市反恐立法

加强我国城市反恐相关法律建设，为打击、预防恐怖活动营造良好法律环境。2001年12月29日颁布的《中华人民共和国刑法修正案（三）》，是我国第一次专门针对恐怖活动制订的比较系统的法律，标志着我国反恐怖斗争进入了一个全新的阶段，也是我国政府执行联合国相关决议的具体行动。但是，我们应当认识到，虽然《中华人民共和国刑法修正案（三）》对我国刑法作了重要的补充和修改，但还不是很系统，一些重要问题还没有得到很好的解决。首先，对于暴力恐怖犯罪涉及的犯罪类型缺乏明确的分类，恐怖主义犯罪是一种类罪，城市中暴力恐怖犯罪是涵摄于恐怖主义犯罪属概念之下的种概念，即两者是种属关系，结合我国缔结和加入的国际公约和我国刑法典的相关规定，国际社会普遍认可的暴力恐怖犯罪行为，主要包括以下犯罪类型：爆炸、伤害、杀人、绑架、抢劫、劫持交通工具、劫持人质等犯罪行为。而且，暴力恐怖犯罪的危害结果也不只是体现为对不特定或者多数社会成员造成的恐惧心理或人人自危感的抽象危害结果，还应该指其对具体的暴力恐怖犯罪中被选择的那些具体对象所造成的实际危害结果。其次，对涉及恐怖犯罪的基本概念和行为没有清晰的界定，如对恐怖组织的界定、为恐怖组织提供情报等非物质性帮助、为恐怖组织训练和招募成员等行为还没有明确的规定，特别是还没有对反恐怖的刑事诉讼程序做出专门规定。71在我国不同利益交错、矛盾突出的社会转型背景下，今后相当长时期内，城市中暴力恐怖活动有变本加厉，花样翻新的趋势，加强城市中反暴力恐怖犯罪立法建设势在必行。

四、结语

城市中暴力恐怖活动有其产生的社会、历史成因和自身特征，应对恐怖活动的对策体系应当是综合的。城市中的暴力恐怖活动是当今世界的一大公害，我国亦非远离恐怖主义犯罪的一块净土，为有效应对我国城市中发生的各种暴力恐怖袭击事件，既要建立“预防为主，防控结合”的城市反恐联动协作机制，确立城市反恐安全区划和等级体系，加强城市反恐立法，也要努力从根本上消除暴力恐怖活动产生的根源。

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少数民族流动人口犯罪与防治对策探讨

———以新疆籍流动人口为例

         艾尔肯·沙木沙克

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

摘要：当前，我国流动人口犯罪现象日趋严重，已成为社会各界广泛关注的热点问题，其中少数民族流动人口犯罪也日益频繁，成为社会治安中的一个突出问题。本文试以新疆籍流动人口为例，解释少数民族流动人口犯罪的现状和特点，分析少数民族流动人口犯罪原因，并提出手段多元化的、全面和持久的综合治理对策。

关键词：少数民族犯罪 现状 原因 防治对策

近年来，随着我国经济体制的转轨和社会的转型，全国各地大量的农村剩余劳动力向城市和发达地区流入，形成了规模庞大的流动人口大潮。在全国流动人口效应的影响下，民族地区越来越多的少数民族人口也汇入到全国滚滚流动人口大潮之中。实践证明，流动人口在流入地的经济建设中发挥重要作用，为当地的经济建设和社会发展做出了积极的贡献，与此同时，也带来了违法犯罪活动等许多不稳定因素，其中少数民族流动人口的违法犯罪是个值得关注的重要问题。

一、少数民族流动人口犯罪基本情况及特点

改革开放后，民族地区不少的少数民族贫困人口和剩余劳力开始流入内地各省市务工、经商，为当地的社会经济发展做出了一定的贡献，促进了区域文化多元化和族际之间的沟通、理解。但与此同时，少数民族流动人口中部分人员在内地各大、中等城市成群结派进行违法犯罪活动，给当地民众的人身和财产安全造成威胁，已成为影响社会治安局势的突出问题。具体而言，内地各省市少数民族流动人员违法犯罪活动中，新疆籍流动人口的违法犯罪比较突出，危害比较严重。自上世纪80年代开始，新疆的维吾尔族等少数民族开始离开家乡，流入内地省市，其中部分人从事买卖、务工等活动，但另一部分人却步入违法犯罪之路，开始从事偷窃、抢劫、抢夺、欺诈、贩毒等违法犯罪活动，并且在后来的几十年中，其违法犯罪活动愈演愈烈。据有关资料显示，目前，全国很多大中城市均存在新疆籍流动人口的违法犯罪现象。这些流动人口大多数是来自南疆三地州的维吾尔族无业人员，成员包括男性、女性，其中相当一部分是未成年人。他们在内地的各省市以亲属或同乡为纽带，组成团伙，在城市的中心商务区、大型商场市场、繁华路段和车站等地划分势力范围，实施盗窃、抢劫、抢夺、敲诈、故意伤害、贩毒、吸毒等违法犯罪活动，其犯罪的危害性非常大，犯罪有向团伙化、黑恶势力方向发展的趋势，给当地的社会治安稳定和民众的人身、财产安全造成威胁，已成为严重的社会问题。如河南省平顶山市公安局报告显示，仅2009年就组织清理清查行动10余次，抓获新疆籍少数民族违法犯罪人员200多人72。另据济南市公安局报告，截至2009年11月，共抓获新疆籍少数民族违法犯罪人员640人。当前少数民族流动人口犯罪的特点主要表现在以下几个方面：

（一）从案件类型来看，少数民族流动人口犯罪大多为财产型犯罪。

从目前情况来看，少数民族流动人口的犯罪活动中，以经济利益为目标的犯罪比较突出，其违法犯罪活动主要集中在盗窃、抢劫、抢夺等财产型犯罪，其中，扒窃是攫取钱财的主要手段。他们主要集中在内地经济较发达的大中城市，出没于公交车、地铁、医院、车站、商场、甚至是在繁华的街道上，他们选择侵害对象以自我保护能力较弱的妇女、学生、老人居多，在部分地区，由小偷小摸逐步发展到光天化日之下在街面公然抢夺、抢劫。如据有关资料显示，天津市和平区活动的侵财犯罪分子以新疆籍人员为主，2010年上半年在该区被公安机关审查的新疆籍少数民族违法犯罪分子达4000余人次。他们三五成群地游荡于该区的滨江道、和平路、小白楼、百货大楼以及南京路沿线等繁华的商业区域，以扒窃财物、抢夺、偷窃、敲诈勒索为生73。

（二）从犯罪主体来看，大多为年轻人，其中未成年人所占比例很高

犯罪学研究表明，青少年时期是易犯罪阶段，犯罪低龄化、青少年违法犯罪增多，是世界性的普遍趋势。这一特征同样表现于新疆籍流动人口的违法犯罪，其犯罪低龄化现象特别突出，未成年人成为新疆籍流动人口违法犯罪的主力军。据有关资料显示，在河南省焦作市，自2009年至2010年之间被抓获的新疆籍违法犯罪人中，未成年人占84.50%，其中，10岁-14岁的占51.39%, 而且其绝大多数为文盲或半文盲的青少年74。另据上海市公安部门报告，新疆籍未成年人的违法犯罪占全部未成年人犯罪的50％左右。这些未成年人有的是跟随父母或亲属来内地的，大多数人则被新疆籍不法分子以打工、做生意为由拐卖拐骗的，他们来到内地后被关押在新疆籍人员聚居地进行犯罪技巧的培训，然后在成年不法分子幕后操纵下实施违法犯罪活动。如据有关报道，哈尔滨市公安局于2009年8月破获操控新疆籍未成年人犯罪团伙案件，抓获了犯罪团伙主要成员5名，并解救了新疆籍未成年人150余名75。另据新疆公安部门介绍, 自2006年起，新疆公安部门开展打击拐骗（卖）未成年违法犯罪专项工作，截止2008年底，从内地共解救3059名未成年人，这些人主要来自于南疆的喀什、阿克苏、和田等地区。

（三）少数民族流动人口涉毒犯罪案件突出，贩毒团伙化、地域化特征明显

目前，毒品犯罪在全世界范围内猖獗，已成为人类共同的敌人，同样，我国现阶段毒品犯罪的形势依然十分严峻。从我国涉毒违法犯罪案件的情况来看，目前，国内大多数贩毒、吸毒问题都与人口的流动有直接关系，其中，少数民族流动人口的毒品违法犯罪活动比较突出。据悉，目前内地大多数城市均存在少数民族流动人口毒品违法犯罪活动，而且在有的地方犯罪比较严重，难以治理，其中，新疆籍外流人员的毒品犯罪活动相当猖獗。据新疆自治区公安厅介绍，近年来新疆籍贩毒团伙以新疆为基地，云南为依托，广州、上海、北京等大城市为中心，逐步形成了以地缘、家族为纽带，内部组织严密、分工明确的职业贩毒团伙。同时，他们与国际贩毒集团勾结，形成集购、运、销一体化的贩毒网络，呈现出组织化、集团化、规模化的趋势。据公安部门报告，仅在云南从事贩毒活动的新疆籍人员就约有数千人，他们已经呈现出职业化、家族化的特征，而且不少人由过去的“马仔”变成了毒枭。据资料显示，从2000年至2005年9月，北京、上海、云南、广东等13个省市区共抓获新疆籍外流贩毒人员6284人76。这些新疆籍毒贩主要来自乌鲁木齐、伊犁、阿克苏、喀什、和田等地，大多数人文化程度很低，初中文化程度以下的约占78％，农牧民、无业人员约占90％，而且其中有相当一部分是妇女，维吾尔族约占77.5％，回族等其他民族约占17.5％。

（四）从犯罪的形式上看，共同犯罪、团伙犯罪突出，且有向黑恶势力方向发展的趋势

目前，共同犯罪，团伙犯罪已成为我国流动人口犯罪的一个突出特点，并且有向黑恶势力方向发展的趋势。这一特点和趋势同样表现于少数民族流动人口的违法犯罪活动中。少数民族内部存在着自身独特的文化和民族认同心理，这一特征在内地的少数民族流动人口中表现得更为明显，他们身处异乡，民族身份和血缘亲属关系使其具有好抱团、易排外的心理，并且使得同一民族容易纠集起来。因此，少数民族流动人口中的部分人员在内地以民族、血缘、地域等为纽带，以相互熟悉，彼此交互感应为基础，拉帮结伙，容易达成犯罪合意，组成了少则十几人，多则几十人的犯罪团伙。如2010年3月中山市第一市区检察院依法以涉嫌盗窃罪批准逮捕两个新疆籍犯罪团伙的七名犯罪嫌疑人，这七名犯罪嫌疑人均是新疆维吾尔族人，以库车县的为主，彼此间有较强的地缘关系，沟通联系紧密77。由于少数民族流动人口犯罪团伙成员都来自同一个地区，同一个民族，因此，他们在实施犯罪行为时的安全感比较高，团伙的凝聚力比较强，发展速度较快，甚至有的极易演变成为组织内部等级森严，帮规戒律森严，分工明确，并有经济实体作掩护的黑社会性质的有组织犯罪，给当地民众的人身和财产安全造成很大威胁，给社会治安带来极大隐患。如2009年来，新疆公安机关先后协助山西、广西、湖南、河南四省（区）打掉了4个新疆籍外流人员在内地的涉黑涉恶犯罪团伙，抓获团伙成员27人，解救儿童妇女30人。再如2008年11月21日，长沙市中级人民法院对以艾克拜尔·艾买提为首，操纵未成年人实施黑社会性质组织犯罪特大案件的42名新疆籍被告人公开宣判。据介绍，自上世纪90年代开始，艾克拜尔·艾买提伙同该组织的其他骨干成员，通过拐卖、诱骗、胁迫等手段，组织一些新疆籍未成年人来到长沙进行扒窃、抢夺活动。在艾克拜尔·艾买提的领头下，经过几年不断违法扩张经营，参与犯罪团伙的成员人数不断增多，最多时达到数百人。此外，该犯罪团伙为争夺势力范围，确立强势地位，还不断采取暴力手段，为非作歹、打击异己，欺压残害无辜民众，称霸一方，通过各种途径，每年收取保护费100多万元。艾克拜尔·艾买提还在新疆库车县进行投资经营，以棉商、种植园、养殖园老板的身份进行“洗钱”。该案主犯艾克拜尔·艾买提犯组织、领导黑社会性质组织罪及故意伤害罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪、赌博罪，数罪并罚被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人财产80万元，并处罚金50万元。

二、少数民族流动人口违法犯罪的原因

犯罪作为一种复杂的社会现象，其产生和存在都有其特定的原因和条件。德国刑法学家李斯特认为，一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济的因素，这两个因素达到一定的条件就产生犯罪78。目前在我国，就少数民族流动人口而言，导致其犯罪的因素有很多，既有少数民族流动人口自身素质因素，还有社会、经济和文化层面等因素，其中经济发展落后、生活贫困、文化冲突、社会失范以及缺乏社会保障体系等是主要方面。

第一、地区社会经济发展相对落后，城乡劳动力过剩以及生活贫困是少数民族流动人口犯罪的根本原因

经济因素是影响犯罪率最根本的因素。研究表明，经济发展水平、贫富差距、开放程度都对犯罪率有显著影响。美国学者约翰·列维斯·齐林认为，贫困是间接的由影响人民的生活状况，或由供给一种生活状况使人民受其淘汰或产生无能力的人因而增加了犯罪79。在我国，少数民族地区社会经济发展相对落后是促使其流动人口犯罪多发的因素之一。改革开放以来，我国经济和社会发展取得了巨大成就，但我国民族地区因自然条件差，底子薄等原因，社会经济发展相对滞后。以新疆为例，改革开放后虽然其社会经济有了很大的发展，但是农牧民的收入与内地的差距、汉族与少数民族的差距、南疆和北疆差距、城乡差距不断扩大，已变为全国城乡收入差距较高的地区之一。目前，新疆农村贫困人口占全国贫困人口的8.8%，高于乡村人口占全国7.1%的比重，贫困发生率为5.1%，比全国平均2.5%的水平高出1倍，与全国相比，新疆贫困面依然较大。新疆农村有156.9万富余劳动力占农村劳动力的20%，其中少数民族占65%，主要集中在南疆贫困地区80。经济利益的追求是流动人口形成和数量不断扩大的首要原因，也是流动人口犯罪的主要原因之一。南疆少数民族由于经济的贫困，流动的意愿越来越强，他们为了改变生活处境，开始流入内地省市。虽然其中部分人在内地从事一些卖烧烤、经营干果等活动，但还有一部分人盲目流入内地省市后，因教育水平和文化素质低、无一技之长、经济匮乏、语言不同、文化迥异、社会网络狭小以及社会资本和人力资本不足等原因，无法找到工作，无经济来源，选择了依靠违法犯罪勾当谋生。

第二、文化冲突和文化不适应是导致少数民族流动人口犯罪的重要原因

文化冲突是指不同文化的性质、特征、功能和力量在释放过程中由于差异而引起的互相冲撞和对抗的状态。社会学认为，任何人的行为都具有一定的文化背景，在社会流动过程中，由于人们本身角色的变化和社会生活内容的改变，其文化背景也必然发生变化。美国犯罪学家、社会学家索尔斯坦·塞林认为，当长期生活在某一文化区域中的成员迁移到另一文化区域时，原先所具有的文化目标与移居新地的文化氛围往往要发生冲突，作为这一种冲突的后果，也就是犯罪的必然81。同样，我国著名犯罪学家严景耀认为，犯罪不是别的，不过是文化的一个侧面，并且因文化的变化而发生变异，如果不懂发生犯罪的文化背景，我们也不会懂得犯罪82。该理论对于研究少数民族流动人口违法犯罪具有一定的借鉴意义。我国少数民族在风俗习惯、生活方式、宗教信仰、价值观念、民族文化等与汉族群众存在着较大差异。以维吾尔族为例，他们是一个在语言、宗教信仰、风俗习惯等方面与汉族迥异的特殊群体。流入内地省市的维吾尔族流动人口绝大多数人不懂汉语、文化、教育素质较低，在文化习俗和观念方面都与汉族人有极大差异。他们背离家乡，流入一个文化特质、氛围完全不同、异质性非常大的另一个地区，他们原有的观念习俗和行为模式，与内地省市的生活规范和公民社会的法律意识格格不入，不可避免出现文化冲突。文化冲突使得少数民族流动人口不能融人主流社会，只能形成自己的聚落和小圈子，使得他们产生了强烈的边缘意识和文化焦虑。他们在内地省市，在很多层面都出现文化不能适应的反应，对当地的城市环境不熟悉,城市管理规章知之甚少或者心存抵触，与当地汉族间缺乏沟通、交流，生活、经营中不服相关管理, 产生某种程度的相互误解和排斥，并且容易引发事端、纠纷，发生矛盾纠纷时, 少数民族流动人口容易产生“自卫”心理, 出现“抱团”现象, 民族意识表现较为强烈。如2009年6月在广东韶关部分新疆籍人员与内地人之间发生的"6·26"集体斗殴事件是其典型例子。

第三、传统伦理道德和风俗习惯失效、社会失范是诱发少数民族流动人口犯罪的另一原因

任何一个社会和民族都有自己已经被全体成员所认可、并愿意遵照执行的伦理道德、风俗习惯等传统社会规范。这些传统社会规范历来在调整个人与社会、个人与群体之间的各种关系，尤其是在维持正常的社会 (或群体 )秩序与社会(或群体)生活中起着极其重要的作用。社会学发现，在现代社会，城市流动人口的违法犯罪与传统伦理道德和风俗习惯等非强制性社会控制手段失效和社会失范紧密相关。社会失范（anomie）一词，最初是由法国社会学家迪尔凯姆提出的，其意为社会控制手段失效或失去社会规范。他认为，失范是病态的，是外在的和约束性的道德控制的离散，是一种对个人的欲望和行为的调节缺少规范、制度化程度差而丧失整合的混乱无序的社会状态，失范是越轨的主要原因83。在他看来，人的需求本来是无止境的，但是社会可以控制人的欲望。社会通过社会规范、社会舆论、道德意识等，在人们心理上形成一定的社会压力，在一定压力下，人们会在满足需求的手段和目标上寻找到平衡点。在社会正常运行的情况下，社会能够有效的调节人们的内心需要。但是如果社会被诸如城市化、工业化或战争等打乱时，社会规范、道德意识等就会产生混乱，社会对个人的影响力也就会降低甚至消失，而变化的社会又会使得人的欲望不受约束，使个人的需要不受限制，从而产生失范。在这种状态下，社会中缺乏可以依据的规则以及道德标准，个人在失去控制的需要面前，往往就会选择越轨行为84。在我国，传统的伦理道德和民族习俗是少数民族文化的主要特征，他们深受民族传统文化的熏陶。在少数民族聚集地，传统风俗习惯、伦理道德、宗教教义和戒律等作为传统文化的重要组成部分，成为维护社会生活的共同道德规范，并且与法律相互并存，时刻影响着人们的日常生活，对社会具有软控制的作用。以维吾尔族为例，他们作为祖国大家庭中历史悠久的成员之一，在其漫长的历史发展过程中形成了比较系统的传统道德规范、风俗习惯和宗教戒律等。在维吾尔族社会，其广大成员历来是深受这些传统社会规范的影响和约束，他们在自己的土地上，完全是一个熟人社会，有家人、家族、亲戚、朋友等不同成分组成个体的熟人圈子，这种圈子对个人的行为形成诸多约束体系，在日常生活中向本民族成员提出了相当具体的道德标准，并且要求本民族成员做到正直诚实、温和善良、求廉知耻、洁身自好。例如“正直的人坐上席，卑鄙的人下地狱”，“诚实的人有福气，奸诈的人无前途”， “善者有饭吃，恶者有罪受”等谚语警示人们要自尊自爱、洁身自好、有羞耻感。同时，作为全民信仰伊斯兰教的民族，其严格要求成员遵守严禁杀人、偷盗和诬陷、殴打、侮辱他人等教义。当少数民族流动人口离土离乡来到陌生的城市时，一方面群体规范的差异显露无疑，原有的社会环境、传统道德、行为准则和价值观念等软控制要素却因地域变换不复存在，处于一种失控状态，另一方面他们由于未能融入流入地的社会生活，处于社会的边缘地带，主流的社会规范不能对其产生约束力。他们由原来的熟人社会进入匿名社会，面对陌生的城市生活、环境产生的不适应，并且对注入的城市缺乏归属感和责任感。传统规则的失效，环境的改变刺激了流动人口的求利欲望，使得他们犯罪的精神成本下降。在以谋求经济利益为流动目的的作用下，他们的一切活动均围绕此目的进行，往往光天化日之下在繁华的大街上小偷小摸，实施违法犯罪活动。

第四、社会防范和治理机制存在漏洞也是少数民族流动人口犯罪的原因

如前所述，内地的少数民族流动人口犯罪案件中，妇女和未成年人所占比例比较高。就新疆籍流动人口违法犯罪而言，未成年人犯罪成为各类违法犯罪的主流，而且其绝大多数为文盲或半文盲的青少年，其九成以上是来自于南疆喀什、阿克苏、和田等地的维吾尔族，并且大多数则被新疆籍不法分子以打工为由拐卖拐骗的。在南疆农村地区，由于地理位置偏僻，经济贫困，基层教育设施和教育水平也低，因此大部分人为中小学文化，有的甚至小学都没有毕业而辍学在家。由于维吾尔族地区居住区域广阔，相对分散，多数又居住在偏远的农村，与外界接触甚少，居住环境相对封闭，导致法制建设和乡村基层政权建设较为薄弱有的基层组织名存实亡，在农村发生拐骗未成年人之类案件时，有些人不想走很远的路到乡派出所或县城去报案，即使报案，有时其不被相关部门及时处理或不被引起注意。此外，在农村地区，有关部门因种种原因疏于婚姻登记和计划生育工作，这导致较高的离婚率、生育率，一家几个孩子，养活不了就成了负担，父母离婚，继父母虐待，监护人不履行抚养教育义务，加上学校教育不当极易导致未成年人厌学并放任自流，误入违法犯罪之路。

三、少数民族流动人口违法犯罪的防治措施

迄今为止，在世界上，犯罪问题的治理模式有两种：一种是希望通过刑罚来控制犯罪的国家治理模式。另一种是既注重刑罚控制犯罪的作用，又注重社会对犯罪控制的作用，利用社会的一切资源与犯罪作斗争的社会综合治理模式。如上所分析，在我国，少数民族流动人口犯罪是一种由诸多异常复杂的原因和条件产生的社会“综合症”，其防治也是一项复杂的社会系统工程，因此对其要坚持“打防结合，预防为主，专群结合，依靠群众”的方针，综合运用法律、行政、政策、经济、文化、教育、道德、民俗和宗教等多种手段，进行全面、持久的综合治理。

第一、加大民族地区社会经济发展，缩小民族地区与内地之间的差距，努力提高少数民族群众的生活水平

马克思主义认为，在决定犯罪的复杂因素中， 经济因素是宏观上起决定作用和主导地位的因素。犯罪作为一种社会现象，必须要与社会中的各种因素发生相互作用。其中经济因素作为物质生活的基础，决定和影响着人们的各种行为。犯罪行为是人们在从事社会活动过程中的一种行为选择，它同样也受到经济因素的重要影响85。德国刑法学家李斯特曾说，最好的社会政策就是最好的刑事政策。据此，笔者认为，良好的社会政策是防治少数民族外流人员犯罪的最好出路。如上所述，新疆南疆地区社会经济发展相对落后、生活贫困是外流人员形成和数量不断扩大的首要原因，也是其违法犯罪的主要原因。因此，从宏观角度而言，采取切实有效的措施来加快民族地区经济社会的全面发展，缩小民族地区与内地之间的差距，提高各族群众生活水平，建立和完善社会保障制度是防治少数民族流动人口违法犯罪的根本途径。

第二、加强法制宣传教育，提高少数民族群众的法制意识和是非辨别能力

    对个人而言，文化水平偏低，法律观念淡薄都是其日后走上违法犯罪道路的隐患。如上所述，流入内地省市的新疆籍少数民族人员大多为文化水平较低，尤其是其中从事违法犯罪活动的人员绝大多数只有小学、初中文化程度，甚至是文盲，对法律更是知之甚少，法制意识淡薄。因此，对少数民族群众，除了严格贯彻和普及九年制义务教育，还应对其进行法制宣传教育，使其了解必要的法律知识，提高其法律意识。对此，必须坚持流出地与流入地、各职能部门、各级机构协调合作齐抓共管原则。首先，流动人口流出地通过广播、影视、报刊等媒体，丰富多彩的民族文艺演出和民间艺术， “三下乡”活动以及传统民族节假日来对少数民族群众广泛宣传法律法规，让他们了解法律知识，提高其法律意识。其次，在流动人口流入地，民族事务部门同有关部门和单位协作举办培训班等各种形式和手段，加强对少数民族流动人口的法制教育，提高他们的法律意识。笔者认为，内地省市的民族事务部门可以组织在当地高校或机关企事业学习或工作的民族大学生或干部职工，通过他们的讲座和宣传，对少数民族流动人口进行法制宣传教育。这种做法对提高少数民族流动人口的法制素质和是非辨别能力，具有很大的实效。

第三、加强对少数民族流动人口的职业技能和城市习惯的培训，提高他们在内地城市的生存发展能力。

美国犯罪社会学家特拉维斯·赫希认为，任何人都是潜在的犯罪人，个人与社会的联系可以阻止个人进行违反社会准则的越轨与犯罪行为，当这种联系薄弱时，个人就会随意进行犯罪行为86。他强调个人和社会所建立起的社会纽带可以解释人何以不犯罪的原因。他认为，社会纽带是一个人在社会化过程中形成的一种情感，是人们正常人格中的一部分。这种纽带具有防止犯罪的作用，因为这种纽带会使未成年人增强社会责任感、服从社会传统规范87。如上所述，少数民族流动人口大多数是经人介绍、投靠老乡而流入内地的，有的是被人拐骗的，很少由政府出面组织，他们流入的自发性、盲目性程度很高，不少人无一技之长、经济匮乏、语言不同，在内地城市的生存发展能力差，对所处社会缺乏归属感和责任感，这些因素与他们的违法犯罪有一定的关系。因此，一方面，源头地的相关部门要重视对少数民族群众，尤其是对青少年进行文化教育和相关的职业技能培训，使他们能学有一技之长，组织他们有序流动，减少流动中的盲目、自发状态，合理解决少数民族剩余劳动力的转移问题。另一方面，流入地政府部门及企事业单位要加强对少数民族流动人口的有效服务，要对他们进行城市习惯的培训，提供就业机会，促进他们的就业。与此同时，加强民族团结，增加少数民族流动人口与流入地其他民族间亲合感，使他们感受到自己所处城市的温暖，培养社会归属感，提高社会责任感，从而预防并减少他们的违法犯罪。

第四、充分发挥宗教文化和民族习惯在防治违法犯罪的作用。

宗教作为一种文化现象，具有比较系统的教义以及严格的戒律和禁忌。其中，宗教戒律和禁忌是宗教教徒日常生活的规范、准则，违反戒律者要受到相应的惩罚。在信教比较普遍的民族中，宗教戒律和禁忌直接影响到信教民众的社会生活，即其起到连接社会成员、强化社会基本规范和价值规范、使政府权威合法化等一系列社会控制的作用，而宗教所具有的社会控制作用中最重要的是对越轨、犯罪等社会问题的独到的控制功能与力量。宗教神职人员，在信教徒中具有较高的威信，宗教组织是一支可以利用的犯罪控制形式。美国宗教社会学家罗德尼·斯达克认为宗教可以增加人们犯罪的成本，从而减少犯罪行为。少数民族流动人口多信仰宗教, 宗教具有软控制手段的作用。就新疆少数民族而言，他们有着全民信教的传统，宗教文化比较深刻地影响着他们的生活习惯。特别是维吾尔族、回族等少数民族的生活习俗中伊斯兰教文化表现的比较明显，宗教禁忌体系成为他们生活的主要社会规范之一，这些宗教禁忌体系中有些规定涉及到违法犯罪问题，如严禁杀人、偷盗和诬陷、殴打、侮辱他人等。据笔者调查，内地的新疆籍流动人口绝大多数人都信仰伊斯兰教，其中包括从事违法犯罪者。因此，鉴于少数民族流动人口的宗教信仰，内地省市的民族宗教事务部门可以依靠宗教组织与宗教活动场所, 充分发挥爱国宗教人士的作用，通过他们的宣讲教义，宣传号召广大少数民族流动人口自觉遵守国家的法律法规等。

第五、充分发挥公安、司法机关的职能作用，加大流动人口违法犯罪活动的打击力度

在实践中，对犯罪的有效打击是预防犯罪必不可少的一个重要手段，是防治犯罪的首要环节，是采取其他防治措施的前提。因此，在流动人口犯罪防治工作中，必须充分发挥公安、司法机关的职能作用，加大流动人口违法犯罪活动的打击力度。为此，首先，公安机关要加强对少数民族外来人口暂住地的管理，充分发挥宗教团体、社区居民委员会等组织的作用，发动少数民族群众与当地居民参与到防范少数民族流动人口违法犯罪的活动中来，增强社会的控制力，构建打、防、控一体化的犯罪防控网络，有效遏制违法犯罪现象的发生。其次，内地省区公安机关要加强与少数民族地区公安机关的合作，建立共同打击跨地区流动人口犯罪警务合作机制，通过联合侦查行动和聘请民族地区公安人员协助办案等方式，打击少数民族外流人犯罪。再次，在办案时，严格区分民族问题和刑事犯罪问题的政策界限和法律界限，强调“民族问题是民族问题，违法犯罪是违法犯罪”的原则，贯彻执行“宽严相济” 和“两少、一宽”刑事政策。对少数民族流动人口的涉毒、拐卖幼儿以及性质严重的暴力案件，尤其是对那些社会影响恶劣，危害性极大的犯罪，必须从快、从重地加以严厉打击，与此同时，对于与民族习俗有关的或因民族纠纷而发生的普通违法犯罪案件，根据犯罪人主观恶性、人身危险性以及违法性认识程度，应贯彻“两少一宽”少数民族刑事政策。

参考文献：

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[8]特拉维斯•;赫希．少年犯罪原因探讨[M]．北京：中国国际广播出版社，1997年.

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[12] 安尼瓦尔•赛买提．禁忌与维吾尔族传统文化[M].乌鲁木齐：新疆人民出版社，2004年.

◆地方法制论析

喀什金融贸易区的形态和功能开发研究

——基于陆家嘴金融贸易区的经验

钟磊  

摘要：喀什金融贸易区是我国的首个沿边金融贸易区,继上海陆家嘴金融贸易区之后的第二个金融贸易区。喀什地理位置偏远、经济发展水平落后、人才匮乏，在这样一个西部落后地区建立现代化的金融贸易区绝非易事，参考陆家嘴金融贸易区的成功经验，吸取教训是研究喀什金贸区建设的首选路径。本文就是在分析陆家嘴金融贸易区在形态开发和功能开发的经验的基础上对喀什金贸区的形态和功能开发提出建议。

关键词：喀什 金融贸易区   形态开发 功能开发

一、喀什金融贸易区的设立背景与定位

（一）喀什金融贸易区的设立背景

喀什经济特区所处的喀什北部地区，河流年径流量约为全喀什地区的30%，人均占有水资源量不足1500立方米，这是全国人均水资源量的60%，世界人均水资源量的15%。在这种生态背景下，符合低碳需求的金融产业成为首选。

2013年5月，国务院批准《喀什经济开发区总体规划（2010-2020）》，建立喀什金融贸易区，这是我国的首个沿边金融贸易区，也是我国继上海陆家嘴金融贸易区之后的第二个金融贸易区。这也是中央对喀什在2009年提出建设能够辐射喀什周边国家和地区的“南疆次区域性金融中心”的政策诉求的回应和支持。金融贸易区设计的政策考虑有两点：第一，是喀什经济开发区各种优惠政策的一部分，是一个重要的功能服务区，主要为开发区建设提供优质的金融服务环境、为建设发展所需的资金提供融资。第二，除了服务喀什经济开发区之外，还要将喀什金贸区作为一个重要产业来打造，使其创造稳定的税收收入，逐步形成辐射周边国家和地区的区域性金融中心。88

（二）喀什金融贸易区的定位

依据《国务院关于支持喀什霍尔果斯经济开发区建设的若干意见》的描述，喀什的定位是作为国家向西开放的窗口和新疆跨越式发展新的经济增长点。依据《喀什经济开发区总体规划（2010-2020）》（以下简称为《规划》）的描述，喀什经济开发区的定位是：沿边开放创新实践区、区域重要的经济中心、区域重要的商贸物流中心、区域重要的金融中心、区域重要的国际经济技术合作中心。

开发区规划面积50平方公里，分为喀什主体园区和伊尔克什坦口岸园区。其中，喀什主体园区包括城北转化加工区、空港产业物流区、城东金融贸易区三大块。依据《规划》，金融贸易区主要发展金融服务、总部经济、会议展览、国际商贸、文化创意、商务服务等现代服务业，逐步建设成为集洽谈、交易、报关、报检、精品展示、配送、结算以及电子商务为一体的综合性现代化商贸平台。

二、陆家嘴金融贸易区的形态开发经验对喀什金贸区的启示

陆家嘴金融贸易区是1990年党中央、国务院宣布开发浦东后，在上海浦东新区设立的中国唯一以“金融贸易”命名的国家级开发区。规划面积是31.78平方公里。陆家嘴金融贸易区的主导产业是金融、保险、证券。经过21年的建设开发，已经形成以金融为核心的现代服务业产业体系，、外资金融机构、总部经济聚集度高，是我国内地金融投资机构聚集、资本集散功能强大、要素市场完备的经济增长极。作为国内第二个金融贸易区，喀什金贸区的建设需要在总结陆家嘴金贸区的问题，吸取陆家嘴金贸区的经验的基础上进行规划。

（一）建设智能化高级商务办公楼宇楼宇经济是浦东新经济的亮点，目前陆家嘴金融贸易区拥有8层以上商办楼宇201幢，这些楼群成为新的经济增长点，聚集了大批的金融机构、投资管理公司以及其他企业。喀什金融贸易区也应将建设智能化高级商务办公楼宇定位成建设金贸区的第一步。但需注意以下问题：

1. 高起点规划设计是基础。陆家嘴金融贸易区存在土地资源供给不足的问题。尽管陆家嘴金融贸易区的规划面积有31.78平方公里，但陆家嘴中心区，俗称小陆家嘴，也就是上海国际金融中心的核心功能区面积只有1.7 平方公里，这个面积无法满足不断增加的金融机构和公司总部以及各种服务机构入驻的需求。一些写字楼和办公区域车位不足。在小陆家嘴区域，上下班高峰时段，堵车现象十分普遍。喀什金贸区建设中需考虑到金贸区的发展潜力，在写字楼车位配套和道路规划方面做长远规划。为避免上述问题，将核心功能区面积适当扩大。事实上，对口支援喀什的深圳在援建喀什的深喀大道时，将深喀大道建设成双向八车道市政路。当有人质疑喀什是否需要这么宽的路时，深圳方面认为 “应该给发展留有余地，起点要高。”在金贸区核心区域建设和道路规划方面，也应持有这种理念，以高起点、高标准规划设计金融贸易区。89

2. 楼宇建设需提升楼宇的通讯网络。陆家嘴金贸区宽带基本覆盖全区，上海信息枢纽大楼、集约化信息管线工程和宽带交换中心为人们的信息化工作和生活提供了完善的服务。高速发展中的现代金融业，对支撑其发展的网络服务以及金融数据传输和交易的速度与安全提出了更高的要求。喀什基础设施起点较低，对国内外金融服务企业的吸引力本来就弱，在楼宇建设过程中，需注意重点抓通讯和网络建设，建设能够承载领先信息服务的基础通信网络，网络系统需保证可与国际金融界及时双向联系。甚至还应在少数楼宇配备多功能卫星系统。只有这样才具备发展E-CBD的基础条件，才有可能吸引国内外金融服务企业入驻。

3. 楼宇建设土地开发需小心避免民族矛盾。陆家嘴金融贸易区从1990年开发至1995年底，开发土地面积3.08平方公里，动迁居民1.33万户。这种大规模的动迁在喀什必须要谨慎。虽然喀什可以提供开发的土地较多，但如果不小心谨慎处理，很可能会导致民族矛盾。在喀什，许多荒地看起来是无主地，不属于集体或农户的耕地，但实际上当地百姓利用无主荒地开垦谋生，种植棉花等作物已经是习惯。如果不谨慎处理，完全按照内地的方式，只要法律上是无主荒地，就任由开发商开发，动摇百姓生存的根基，恐怕会出大问题。

4.商务成本不宜过高。随着陆家嘴金融贸易区的开发开放的深入，商务成本持续攀升的问题也逐渐凸显。据世邦魏理仕全球《优质办公楼租用成本》半年度调查报告，2013年度上海浦东写字楼的平均租金水平是每年每平方米1252.52 美元，列全球最昂贵市场榜单的第15名。甚至超过了北美地区在全球最昂贵市场榜单上位置排第一的纽约中城，那里的办公楼租用成本是每年每平方米1230.35美元。能源、交通这些方面的成本增加也在一定程度上加重了企业负担。如此巨大的商务成本使一些金融机构、证券机构无法承受而搬离陆家嘴。

喀什在我国位置偏远，自然条件恶劣，劳动力竞争力不强，但劳动力工资已达到工业化中期的水平，有时甚至高于内地工资水平。要想吸引金融机构和其他企业入驻本就不易，在租金方面若没有明显价格优势，很难实现金贸区功能的实现。因此，金贸区管理部门在招商开发的同时，应有相应措施控制写字楼租金水平。

（二）需有配套的商业和生活服务设施

1.建设生活社区。陆家嘴国际型社区已经初步成型，形成“陆家嘴花园”、“世茂滨江”、“盛世年华”等房产著名品牌。同时，陆家嘴金融贸易区拥有高质量的商业设施。在中心区，第一八佰伴商厦、正大广场等中高档购物中心已经拥有稳定的顾客群。坐落于花木社区的证大•大拇指广场已经成为上海规模最大、功能也最全的区域型商业中心和复合式社区。喀什金融贸易区要吸引大量的金融服务人才，就需配备建设相应数量的生活社区，在招商开发办公楼宇的同时，也开发一部分现代化住宅社区，其中配备一部分金融人才单身公寓，饮食、购物等商业设施也应齐备且具备一定质量水准，以满足在经贸区工作的海内外金融人才的生活需要。

2．建设生活服务设施。陆家嘴金贸区内有各类学校７６所，其中高等学校２所，中专和职高４所，普通中学３１所，小学３１所，以及实验学校２所。另外，区内有综合医院５所，专科医院２所，社区卫生服务中心５个，社区医疗服务点１９个，初步形成基本医疗保健服务网络。在喀什金贸区内，首先，需满足各类人才子女的小学、中学就学需要。其次，喀什金贸区距离内地其他地方路途遥远，条件较为艰苦，仅仅靠从外地吸引人才，可能无法在长时间内留住人才。因此，培养本地人才，尤其是少数民族金融人才尤为重要，他们不但与中亚其他贸易伙伴国家的百姓有天然的文化、语言联系优势，而且长期留在喀什的可能性也很大。从社会稳定的角度考虑，喀什开发也必须要注意培养当地劳动力，使其能够融入工业化进程，从中受益。应该计划在喀什金贸区开设中等职业学校甚至是高等学校培养各类少数金融民族人才。目前，自治区教育厅已经向国家申请筹建喀什大学，预计建成后最大招生规模为2万人，将会是一所与喀什经济特区相匹配、能辐射周边的综合性大学。基于金贸区对金融人才的需求，可以考虑将金融专业作为喀什大学的重点建设学科。90

3. 需配套宗教文化场所。陆家嘴金融贸易区内拥有清真寺、教堂等宗教场所。这为不同信仰人士提供了交流的场所，满足了中外人士不同的精神文化需求。    喀什金贸区地处喀什，当地百姓信仰伊斯兰教。与喀什接壤的塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦、巴基斯坦、阿富汗等国也主要信仰伊斯兰教。因此，金贸区建设中必须考虑在其中工作生活的各国不同信仰人士的精神文化需求，在条件许可的情况下建设清真寺、教堂等宗教设施，为不同信仰人士提供场所。

三、陆家嘴金融贸易区的功能开发经验对喀什金贸区的启示

（一）利用政策优势吸引金融机构集聚

截至2012年9月底，陆家嘴金贸区内有626 家中外资金融机构。其中198 家银行：29 家分行级别以上中资银行，18 家具有法人资格的外资银行（占全国半数以上，全国共有32 家），60家外资银行分行；261 家证券类机构，包括8家证券公司，30家基金公司（接近全国一半，全国61 家），19家期货公司，50家外资证券基金代表处；167 家保险类机构。陆家嘴金融服务业集群形成的机理就是通过政府规划的环境再造和制度安排构建出有型的空间载体，从外部吸引来大批金融服务企业，逐渐建立起持续吸引其他企业聚集发展的机制。但是，目前整个喀什地区有银行业机构网点328个，以国有商业银行为主。证券机构只有2家，没有融资租赁、信托投资等非银行投融资类机构，担保和信用评级、投资咨询等金融中介服务组织体系没有形成。在金贸区获批后，喀什经济开发区已经在计划建设人民银行、银监局办公楼。鼓励喀什地区的各类金融机构在金贸区内设立分支机构。上海浦东发展银行、广发银行、天津滨海银行、乌鲁木齐商业银行、太平洋保险等金融机构已经落户。天山农商银行已准备在开发区设立村镇银行。巴基斯坦哈比银行正在与喀什经济开发区磋商设立喀什分行事宜。喀什经济开发区已经同中信银行、招商银行、平安证券等金融机构商谈进驻，也正在争取国家开发银行、农业发展银行、进出口银行等机构设立分支机构。已经成立了喀什开发区产权交易中心、企业上市服务中心、金融办，并启动喀什发展银行的筹建工作，成功发行人民币债券8亿元。

喀什市委书记陈旭光认为，喀什特区具备区位优势、资源优势、政策优势。而且政策优势在很长一段时间里，可能是喀什最大的优势。国务院已经出台的的《支持喀什霍尔果斯经济开发区建设的若干意见》中明确了一系列的免税政策，因此喀什可以成为金融创新的低成本地区。但是这些还远不够，需要利用政策优势，展开由政府高层推动，吸引更多的国内和国际各类金融机构在喀什金贸区设立总、分、支机构，形成以政策性金融与商业性金融相分离、以国有商业银行为主，其他类型金融机构并存的金融体系。

（二）政府需制定引进与培养金融人才的长期规划

陆家嘴金贸区固然具备吸引金融人才的能力，但仍然存在普通人才供过于求而高端人才却十分匮乏的情况。尤其是高级金融人才严重缺乏；以特许金融分析师（CFA）为例，全球约有10万名CFA，其中亚洲占1.8万人，而中国内地只有3000人，其中上海拥有1000人左右。相比之下，纽约有10000名CFA，伦敦有8000名CFA，中国香港地区的CFA是6000名。这个数字与中国国民经济发展的规模，以及陆家嘴金融贸易区的定位十分不匹配。鉴于这种情况，由上海市金融工委、金融办发布的《上海金融领域“十二五”人才发展规划》（下称《规划》）提出上海市培养金融人才的发展目标。到2015年，列入中央和上海“千人计划”、“上海浦江人才计划”等计划的海外高层次金融人才要达到100名；列入上海市和金融领军人才培养计划的金融领军人才要达到200名；拥有本科及以上学历的人员比例要达到70%，其中拥有研究生学历的人员比例要达到15%；持有国际金融职业资格证书的人才数量要达到1.5万人（其中CFA证书拥有人数要突破3000人）

而喀什的情况是，据2012年末的统计数据，整个喀什地区银行业各层次从业人员一共只有5256人，研究生以上学历不到5%，金融理财师、保险精算师等高端人才更是凤毛麟角。因此，国家应拟定针对喀什的金融人才援助规划，建立人才引进和培训的长效机制。在建设之初的10年，全国重点金融高校每年为喀什定向培养1000名基础金融人才，500名高端金融人才，援助50名顶尖人才。还可以由援疆省市为喀什培养金融人才，特派金融人才对口支援喀什金贸区。待喀什金贸区形成一定规模，自身具备对人才的吸引力之后，自然会形成人才的造血功能。

（三）赋予金融创新的先行先试权。

陆家嘴金融贸易区所在的浦东新区是国家综合配套改革试验区，被赋予先行先试的特权。只要是有利于发展的改革，都可以在浦东新区先行先试。凭借先行先试特权进行金融创新，陆家嘴创造了中国金融发展史上的无数“第一”：第一家外资银行、第一家外资保险公司、第一家中外合资基金管理公司，第一次试水外资银行经营人民币业务等等。91

喀什金融业发展较为落后，信贷规模仅占经济总量的二分之一，每万人拥有的金融机构的数量是全疆平均水平的二分之一，存贷比不足15%。无法适应经济开发区建设的要求。喀什经济开发区的定位是以外向型经济为主，因此在人民币跨境结算、离岸金融业务的开展、与周边国家货币的兑换流通等问题都需要先行先试权。运用先行先试权在小微企业融资担保方式、跨境贸易融资方式上进行创新；在中亚国家试点开展人民币跨境贸易结算、开发跨境贸易金融产品、跨境人民币贷款、企业境外发行人民币债券。只有这样才可以为喀什金融业发展注入活力，使金融业在支持开发区建设中抢得先机。

（四）发展总部经济

总部经济是指一区域通过创造有利的环境，吸引跨国公司和外地大型企业集团总部入驻，借助极化效应和扩散效应，进而拉动整个行业领域或区域经济的高速发展的经济模式。陆家嘴金贸区吸引71 家跨国公司地区总部；10 多家中资银行总部，其中1 家国家级总部，9 家上海市总部；18 家外资银行法人行。上海市和浦东新区也相继出台了促进总部经济发展的政策规定，如《上海市鼓励跨国公司设立地区总部的暂行规定》、《浦东新区鼓励跨国公司设立地区总部的暂行规定》，对跨国公司总部落户的有关标准和优惠政策进行了明确。

喀什地处我国西北，距离北京4652公里，上海5379公里，深圳7421公里。但喀什具有“五口通八国，一路连中亚”的区位优势。从喀什到伊斯兰堡、比什凯克、杜尚别、新德里等周边国家大中城市都在1000公里之内。从距离考虑，喀什吸引国内企业设立国家级总部可能会比较难，但却可以吸引中亚、南亚国家的跨国公司设立地区总部，或是国内主要从事面向中亚南亚国家出口的企业设立西北总部。借助极化效应和扩散效应，拉动整个喀什经济开发区的经济发展。自治区政府和喀什市政府应出台促进喀什金贸区总部经济发展的具体政策规定，大力发展总部经济。

（五）规划发展旅游会展业陆家嘴金融贸易区旅游业崛起，以东方明珠塔、海洋水族馆、上海科技馆、世纪公园等旅游景点为主，形成陆家嘴的都市旅游特色。同时，陆家嘴金贸区拥有设施一流、功能齐全的会展中心，例如上海国际会议中心、浦东展览馆、上海新国际博览中心等，无论是硬件设施还是在软件配套服务上都已经具备举办国际性会议、展览的条件。APEC会议在陆家嘴金融贸易区召开，会展业逐渐走向成熟。亚洲银行年会、上海国际工业博览会、国际展览行业浦东峰会在金贸区举行，使得会展经济在金贸区兴起，促进了陆家嘴区域外贸经济的发展。

喀什的异域风情对于中国内地游客来说独具魅力，有“不到喀什就不算到新疆之说”。喀什经贸区可以通过修建人文景观，将到喀什旅游的客人吸引到金贸区来。人文景观的创意可以是针对中国客人的中南亚风情园，使人们在此中亚风情园内可以感受到中亚、南亚不同国家的文化风情，品尝当地的美食。也可以是吸引国外客人的中华文化景观，吸引中南亚国家以及在中南亚国家旅游的其他国家人士，只需在喀什就可以领略中华文化，购买到中国风情的商品。在会展业方面，自2005年以来喀什政府开始在新怡发国际会展中心举办“中国喀什.中亚南亚商品交易会”以及南疆旅游节、达瓦孜民间艺术文化旅游节等节庆展览。会展经济仍处于起步阶段。目前喀什只有一个会展中心，就是新怡发国际会展中心，是由香港新怡发投资公司投资的。考虑到喀什开发区和金贸区的发展潜力，可以考虑再招商新建一座设施一流、功能齐全的会展中心。围绕商贸、物流业、文化创意产业、手工艺产业等产业可以大力发展会展业，努力将喀什建成为南疆地区沟通国内与中亚南亚各国的会展中心。喀什经济开发区和金贸区其他产业的发展可以促进会展业的发展，而打造喀什会展的国际知名品牌也可以反过来促进其他产业的发展。

参考文献：

[1] 赵英．喀什经济开发的产业与政策选择[J]．西部论丛，2010（12）

[2] 刘长波，张仁开．上海陆家嘴金融贸易区总部经济发展研究[J]．城市，2009（5）

[3] 中国人民银行喀什地区中心支行课题组．喀什“金融贸易区”建设的路径选择[J]．金融发展评论，2012（12）

[4] 张幼文．陆家嘴金融贸易区的定位与发展战略[J]．上海金融，1996（3）

[5] 芒棘．浦东陆家嘴金融贸易区进入良性运转状态[J]．浦东开发，1995（10）

[6] 郭安丽．喀什经济区总规划获批建立中国第一沿边金融贸易区[N]．中国联合商报，2013-9-16

[7] 王晓东，翁文俊，张希平，何子敬．喀什“金融贸易区”建设路径[N]．金融时报，2013-4-9

新疆矿产资源开发生态补偿法律制度探析

江钦辉，张 睿

（喀什师范学院法政系，新疆喀什，844008；昌吉市人民法院，新疆昌吉，831100）

摘要：通过梳理国家层面和新疆地方层面有关矿产资源开发生态补偿法律制度的相关规定，指出现有法律制度缺乏对矿产资源开发生态价值补偿相关内容的规定。分析了新疆矿产资源开发生态补偿法律制度存在的补偿主体不明确、补偿标准难确定、补偿资金来源较单一、补偿监管主体多重化等主要问题；并提出了通过制定地方法规，以完善新疆矿产资源开发生态补偿的相关法律制度。

关键词：新疆矿产资源   生态补偿   法律制度

目前法学界不同学者对矿产资源开发生态补偿的涵义界定不一，尚未达成统一认识。较为权威的观点认为，矿产资源生态补偿是国家通过对矿产资源的探矿权人、采矿权人征收一定数量的矿产资源补偿费以实现国家作为资源所有者的权益，并对因矿产资源的开发利用而利益受损者进行相应的经济补偿；与此同时，国家通过征收矿产资源补偿费来促进新技术的研发以寻求替代性的矿产资源，并对因矿产资源开发而受到损害的生态环境进行恢复、整治、补偿。92从现有的不同观点看，主要是从广义和狭义两个层面进行理解。从广义角度理解，矿产资源开发生态补偿包括对生态破坏的补偿以及对矿业城市受损的环境权和发展权进行补偿；而从狭义角度理解，矿产资源开发生态补偿仅指对生态环境污染和破坏的补偿。本文是从狭义角度来理解和探讨新疆矿产资源开发生态补偿法律制度。

一、新疆矿产资源开发生态补偿法律制度现状

新疆矿产资源开发生态补偿法律制度涉及到国家和自治区两个层面。从国家层面上看，有宪法、法律、行政法规、部门规章；从自治区层面上看，有地方法规、地方规章。

（一）国家层面

1、宪法。在宪法层面，涉及到自然资源、生态环境保护的规定有：《宪法》第 9 条的规定以及第118条第2款的规定。这些规定从根本法上为矿产资源开发生态补偿制度的建立和完善，特别是新疆民族地区矿产资源开发生态补偿制度的建立和完善，提供了依据和保障。

2、法律。在法律层面，涉及到自然资源和环境保护、生态补偿的法律有：《环境保护法》、《矿产资源法》、《土地管理法》、《民族区域自治法》、《水土保持法》、《水法》等。这些法律从不同的角度对矿山生态环境的保护和污染的治理作出了规定，在一定程度上反应了矿产资源开发生态补偿的内容。如《环境保护法》第13条、26条、28条、29条等规定，分别确立了环境影响评价制度、“三同时”制度、超标排污收费制度以及限期治理制度等；《矿产资源法》第5条、32条等规定，分别确立了矿山企业缴纳资源税和资源补偿费制度、土地复垦制度等；《土地管理法》第17条、31条等的规定，分别确立了土地利用规划制度、耕地补偿制度、土地复垦制度等。

3、行政法规。在行政法规层面，涉及到自然资源和环境保护、生态补偿的行政法规有：《矿产资源法实施细则》、《土地复垦条例》、《矿产资源补偿费征收管理规定》等。这些行政法规对环境影响评估制度、“谁毁损、谁复垦”的土地复垦制度、矿产资源补偿费征收管理制度等有关矿产资源的管理制度作了一系列详细的规定。此外，《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》也指出，“要完善生态补偿政策，尽快建立生态补偿机制。中央和地方财政转移支付应考虑生态补偿因素，国家和地方可分别开展生态补偿试点。建立遗传资源惠益共享机制。”

4、行政规章。在行政规章层面，涉及到自然资源和环境保护、生态补偿的行政规章有：《矿山地质环境保护规定》、《土地复垦条例实施办法》等。这些行政规章对编制矿山地质环境保护与治理恢复方案、矿山地质环境治理恢复保证金、土地复垦方案、土地复垦验收、土地复垦激励、土地复垦监管等制度作出了的规定。此外，《国家环境保护总局关于开展生态补偿试点工作的指导意见》还进一步指出，在矿产资源开发生态补偿方面，推动建立矿产资源开发生态补偿长效机制，建立矿山生态补偿基金。

然而，综观上述法律法规规定的矿产资源的有关制度，主要是对矿产资源开发利用的经济价值补偿以及对地质环境治理等具体内容的规定，虽然也有涉及到矿产资源开发生态补偿的一些内容，但有关规定过于原则化，缺乏具体的实施方式和标准。从实质上看，这些规定并未真正涉及到矿产资源开发生态补偿的具体内容，没有体现矿产资源开发生态补偿的要求，尚未建立起矿产资源生态补偿法律制度的原则、规则以及责任体系，更缺乏矿产资源生态补偿主客体、补偿标准、补偿方式、补偿资金的筹集、使用和监管等具体内容的法律规定。

（二）自治区层面

1、地方法规。在新疆地方法规层面，涉及到自然资源和环境保护、生态补偿的地方法规有：《新疆维吾尔自治区矿产资源管理条例》、《新疆维吾尔自治区实施〈土地管理法〉办法》、《新疆维吾尔自治区地质环境保护条例》等。这些地方法规，分别对矿区以及周围生态环境修复和综合治理，耕地开垦费、耕地补偿费、土地出让金、矿山地质环境影响评价、矿山地质环境治理恢复保证金等内容作出了规定。其中，2012 年新修订的《新疆维吾尔自治区环境保护条例》第 23 条第1款规定：“资源开发实行谁开发谁保护，谁利用谁补偿的原则。”第 24 条规定：“自治区人民政府应当按照国家有关规定，逐步建立完善生态补偿机制。”

2、地方规章。在新疆地方规章层面，涉及到自然资源和环境保护、生态补偿的地方规章主要是《新疆维吾尔自治区实施〈土地复垦规定〉办法》。该办法对土地复垦的原则、管理制度以及复垦后的土地使用权作出了规定，该办法第3条第1款规定：“土地复垦，应当贯彻‘谁破坏，谁复垦’的原则，实行以‘行业规划，分类实施，归口管理，综合协调’为基本形式的管理制度。”第10条第1款规定：“复垦后的土地使用权，按照‘谁复垦，谁使用’的原则确定。但是，法律、法规另有规定，或者土地复垦承包合同另有约定的，从其规定或约定。”此外，对土地复垦的责任主体、复垦方案、复垦的验收等内容作出了规定。

综观新疆的地方法规、地方规章，虽然这些规定在一定程度上体现了矿产资源生态补偿的一些要求，但是从具体的规定来看，主要还是侧重对新疆矿产资源开发利用的经济价值补偿，缺少对新疆矿产资源开发生态价值补偿的制度设计，没有为新疆矿产资源开发生态补偿提供应有的法律保障。

二、新疆矿产资源开发生态补偿法律制度存在的问题

从上述国家层面的规范和新疆地方层面的规范来看，新疆矿产资源生态补偿法律制度存在如下主要问题。

（一）新疆矿产资源开发生态补偿主体不明确

从矿产资源生态补偿的相关规定来看，2012 年新修订的《新疆维吾尔自治区环境保护条例》确立“谁利用谁补偿”的原则，因此，矿产资源开发的受益者应是矿产资源开发生态补偿的主体。具体而言，矿产资源开发生态补偿的主体就是矿产资源的开发者和经营者，由矿产资源的开发者和经营者来承担生态补偿的责任符合责权利相统一原则。但是，由于现有的规定并没有对矿产资源开发生态补偿的主体作出明确的规定，主体不明确以至于责任分担不明，对生态环境负有保护责任的政府就不得不成为了矿产资源开发生态补偿的责任主体，履行环境恢复治理的义务，为矿业资源开发者和经营者埋单。但从实质而言，政府不应该是矿产资源开发生态补偿的责任主体，而是实施主体。对于新疆而言，由于矿产资源开发生态补偿的自有资金不足，主要依赖于国家投入，加之矿山企业游离于责任主体之外，使得各级地方人民政府财政负担重，生态补偿难以有效实施。

（二）新疆矿产资源开发生态补偿标准难确定

生态补偿标准的科学确定，作为新疆矿产资源开发生态补偿制度实施的重要因素，是新疆矿产资源开发生态补偿制度的核心问题之一。但是，从现有的规定来看，无论是国家层面，还是新疆地方层面，都没有对补偿标准作出规定，属于立法空白。实践中，矿产资源生态补偿标准的确定往往遇到很多困难和阻碍，如果补偿的标准过低，导致经费不足，会抑制矿山企业主动保护生态环境的积极性；反之，如果补偿的标准过高，虽可确保经费充足，但却会因超过矿山企业的承受能力而影响补偿的长效性，抑制地方经济的发展。93但因生态价值难以被准确地评估与量化，因此，实践中，生态补偿的标准难以确定。

（三）新疆矿产资源开发生态补偿的资金来源较单一

没有资金，生态补偿将难以进行。因此，新疆矿产资源开发生态补偿制度实施的关键在于有足够的资金来源。当前，新疆矿产资源开发生态补偿的资金来源主要是财政转移支付和矿山地质环境治理专项资金，其中，前者是补偿资金的主要来源。但由于政府财政资金的有限性，单靠政府的财政资金支持，是难以满足新疆矿产资源开发生态补偿的长期需要。从现有的矿产资源补偿费来看，按照《新疆维吾尔自治区矿产资源补偿费征收使用管理办法》的有关规定，矿产资源保护专项费只占自治区矿产资源补偿费分成比例总额的20％，结合《矿产资源补偿费征收管理规定》的有关中央与自治区矿产资源补偿费的分成比例的规定测算，真正能用于矿产资源保护的费用只是缴纳的矿产资源补偿费总额的12%。因此，补偿资金来源的单一，必然制约新疆矿产资源生态补偿的有效实施。

（四）新疆矿产资源开发生态补偿的监管主体多重化

从《环境保护法》第 7 条的规定以及2012 年新修订的《新疆维吾尔自治区环境保护条例》第7条的规定，可知新疆的环境行政主管部门、农业行政主管部门、林业行政主管部门、畜牧行政主管部门、水利行政主管部门、国土资源行政主管部门、煤炭行政主管部门等部门，都有权对矿产资源开发的环境保护和生态保护行使监管权，这种多部门监管的模式，从表面上看，似乎是加强了对环境保护和生态保护的监管，但从实质上看，不仅可能导致管理混乱、互相扯皮，也可能导致环境行政主管部门的统一监管职权被架空。从实践上看，往往出现的情况是，有部门利益的事情就大家都争着去管，没有部门利益的事情就没有人愿意管，因为职权、责任不明晰，很容易形成该管的没人管，不该管的多人管。94

三、新疆矿产资源开发生态补偿法律制度的完善

     虽然我国《生态补偿条例》已经在起草中，但其作为一部原则性的法律，不可能面面俱到。但是，由于矿产资源开发生态补偿具有地域性特征，要完善新疆地方立法，根据新疆地区的生态环境特征和经济发展状况，因地制宜，制定《新疆矿产资源开发生态补偿实施条例》这一地方法规，以完善新疆矿产资源开发生态补偿的相关法律制度，解决上述存在的问题。

（一）明确新疆矿产资源开发生态补偿的主体

矿产资源开发生态补偿，从实质上看是一种利益协调机制，涉及到不同利益主体之间财富的再分配问题，首先应明确补偿的主体问题。根据《环境保护法》确立的“利用者补偿”原则以及2012 年新修订的《新疆维吾尔自治区环境保护条例》确立“谁利用谁补偿”的原则，矿山企业在开发利用过程中对生态环境造成污染和破坏，是生态环境的“破坏者”，应承担起生态环境以及生态功能的治理和恢复的责任。因此，矿山企业是新疆矿产资源开发生态补偿的责任主体。因此，应在《新疆矿产资源开发生态补偿实施条例》中明确规定，新建矿山和正在开采矿山的企业，应对因开采矿石造成的生态环境破坏承担生态补偿责任，负责对生态服务功能的恢复；对由于历史造成的矿区生态破坏或废弃矿山生态环境破坏问题，由政府来承担生态补偿责任。

（二）确定新疆矿产资源开发生态补偿的标准

根据环境资源价值理论和资源耗竭性理论可知，矿区环境资源本身存在价值，只有用公平合理的标准对矿区环境资源进行价值衡量，才能科学合理地确定矿产资源开发生态补偿的标准，以防止矿区生态环境的恶化，阻止矿产资源开发过程中环境的负外部性。对于矿产资源生态补偿标准的确定方法，目前主要的做法有二种：第一种做法是，依据矿产资源开发所造成的生态功能的损害来估算补偿费的征收标准，这涉及到矿区生态环境服务功能的价值评估；第二种做法是，依据矿区生态环境破坏治理与恢复的成本来计算补偿标准。95对于第一种做法，因生态服务功能的价值难以被准确量化与评估，因此，这种矿产资源开发生态补偿标准的确定方法在实践中难以实施。当然，如果生态服务价值能够被准确的评估和量化，那么它应该是确定生态补偿标准的最好依据和建立生态服务功能市场的最好基础。96对于第二种做法，以受到损害的矿区生态环境服务功能恢复到受损以前的状态所需要的成本作为矿产资源开发生态补偿的确定标准和依据，具有可操作性。既能达到生态服务功能恢复的目的，也能适应矿山企业的经济承受能力，是目前较为妥当的做法。当然，在采取矿区生态环境破坏的治理与恢复成本计算标准进行生态补偿时，也得考虑新疆地方的脆弱的生态环境特征和经济社会发展状态等因素确定具体的补偿标准。

（三）拓宽新疆矿产资源开发生态补偿的资金来源

矿山企业作为新疆矿产资源开发生态补偿的责任主体，首要的是要负担矿产资源开发生态补偿的资金。从现有的规定看，矿山企业作为责任主体来履行其义务主要是通过缴纳矿产资源补偿费、矿产资源税、探矿权使用费、采矿权使用费等各种税费来实现。但正如有学者分析认为，这些税费主要是偏重于补偿资源自身的经济价值以及调节资源级差收入，或者重在解决资源耗竭性补偿问题，或者属于矿产资源勘探投资的对价，没有体现生态补偿的问题。97笔者表示赞同，由于这些税费都不是以生态功能恢复、维护、提升为目的，不具有生态补偿的性质。因此，《新疆矿产资源开发生态补偿实施条例》应规定征收矿产资源开发生态补偿费，专门用于新疆新建矿山和正在开采矿山矿区生态功能的恢复、维护、提升。并具体规定矿产资源开发生态补偿费的征收机构、征收范围、征收方式和标准、征收程序和资金使用管理制度，以确保矿产资源生态补偿费的合理征收和使用。同时，可借鉴山西的做法，设立矿产资源可持续发展基金，将基金的资金用于矿区生态环境的修复治理。此外，对于由历史造成的矿区生态破坏或废弃矿山生态环境破坏问题，可以借鉴美国的做法，通过建立废弃矿山恢复治理基金制度的方式解决，该基金以矿山地质环境治理专项资金为来源主体，以市场化融资渠道为辅助。98

（四）统一新疆矿产资源开发生态补偿的监管主体

为防止多头监管导致的部门之间相互扯皮或者互相推诿，避免实践中出现“多人监管却无人监管”的现象。较为可行的办法，就是将矿产资源开发生态补偿的监管主体确定为一个部门，即环境行政主管部门，由其专门行事监管职权，并明确责任追究机制。因此，《新疆矿产资源开发生态补偿实施条例》应确定环境行政主管部门作为矿产资源开发生态补偿的监管部门，并明确其监管职责和应承担的责任，建立责任追究机制。

参考文献：

[1] 李勇：《矿产资源开发生态补偿收费政策研究》（硕士学位论文），中国环境科学研究所，2006 年。

王小萍：《矿产资源开发生态补偿法律制度初探》，《晋中学院学报》2007年第1期。

[2] 任勇、冯东方、俞海：《中国生态补偿理论与政策框架设计》，中国环境科学出版社2008年版。

[3] 刘文慧：《新疆矿产资源开发生态补偿法律问题研究（硕士学位论文）》，新疆财经大学，2012年。

[4] 潘丽：《论山东省矿产资源生态补偿的法律规制（硕士学位论文）》，山东师范大学，2006年。

[5]曹明德：《矿产资源生态补偿法律制度之探究》，《法商研究》2007年第2期。

清代新疆法律的多元形态与边疆治理

——以伊斯兰教法为中心

白京兰

摘要： 由于民族、宗教、历史等因素的影响，清代新疆的法律格局一直呈现国家制定法、宗教法、习惯法等多元法律并存的样态，军府制时期较为突出。建省后，新疆行政建制实现了与内地的统一，多元法律的整合亦随之进入一个新的阶段，然而法律的多元现象依旧不同程度地存在于新疆。这种法律的多元以及多元法律的民族与宗教因素构成了传统中国法律文化发展至清代表现于新疆地域的独特的地方性知识。清代新疆多元法律及伊斯兰教法为主线的边疆法制研究表明，彼时新疆之法律实践虽不乏成效亦含族群关系之诸多隐患。要之，清代新疆治理在法制层面的实践实为近代中国民族国家建构尤需深省之一环。

关键词：清代 新疆 伊斯兰教法 法律多元

清代是中国多民族格局进一步发展并基本定型的时期，法律文化的内涵因对边疆民族地区治理的深入及少数民族法律成分的汇入而大大扩展与丰富，相对于“同质的核心地区”

99而言，边疆地区法律的异质性与多元性更为突出。清代新疆便是一个国家制定法、宗教法以及习惯法多元并存的独特法律文化区域，清代新疆法律研究由此构成中国传统法律文化研究的一个重要组成部分。然而，检阅学界诸多相关成果发现目前对中国传统法律文化的考察虽成果颇丰100但多为宏观研究并持整体观，即基本将中国视为统一、同质的社会，对由于地域差异尤其是民族、宗教等因素而致的中国传统法律文化的多元性与异质性均未给予充分关注。

基于对中国传统社会并非同质的基本认识，“在中观层面解析中国社会结构性、地域性等复杂局面” 101，便成为探讨宏观问题之前或至少同时进行的“必不可少的环节”。清代新疆正是这样一个典型区域。清代治边实践中，新疆地区国家法、伊斯兰教法、蒙古法以及少数民族习惯法等多元法律共存并各有其适用范围与领域，构成迥异于内地的具有独特地域背景的多元发展格局，由此形成据以反思中国传统法律文化及边疆治理的具有学术价值的“地方性知识”。本文拟以伊斯兰教法为范例展开对清代新疆多元法律形态及其影响等问题的尝试性探索，粗陋不当之处祈请方家斧正。

一、边疆属性：清代新疆的多元法律

以中华法系为代表的中国传统法律文化“历史悠久、特色鲜明、内涵丰富、影响深远”102，因而始终为学界所关注，成果颇丰。然而，在目前学界偏重的中国传统法律文化的研究中却存在易为人忽略的问题。突出反映在，众多中国传统法律文化的探讨通常都是在“正统史观”或“中原中心史观”下将中国作为一个整体来考察，以汉民族或汉民族居住区域为对

象进而对中国传统法律文化的特质做出诸如伦理化、泛刑法化等等的概括，边疆少数民族的法律及法律文化并未被纳入研究视野而予以关注并充分研究。

当然，这种“正统史观”之下的整体性以及主体民族的研究对于“理解主流意识形态和主流话语所建构的法律精神，无疑是基础性的”103。然而，由于中国地域性差异的存在，忽略地方、区域或民族的特点而仅进行宏观研究对于中国传统法律文化的理解与把握显然是不够的。

清代作为满洲权贵联合汉族地主阶级与各边疆少数民族上层建立的统一的中央集权制政权，其开疆拓土并有效经营的边疆政绩为历代所不及，其“疆域之辽阔，管辖之有效，都达到了极限，远远超过了历史上任何一代盛世”104。清代治边实践之于中国传统法律文化的意义在于，因对边疆少数民族地区更加深入的系统立法与司法管辖，将边疆少数民族的法律纳入到王朝法律体系当中，在保持以伦理为内涵的国家制定法为主体的基础上，大大拓展了以儒家文化为内核的中国传统法律文化的内涵。

在各边疆少数民族法律当中，清代新疆地区尤当关注。由于复杂的地理与人文等因素，清代统一新疆后采取“因俗而治”的治边政策，对维吾尔、蒙古、哈萨克等民族的法律予以一定程度与范围的认可或默认，这些形态不一的法律也因而构成清代新疆法律的组成部分，清代新疆地区呈现国家制定法、伊斯兰教法以及各民族习惯法等同时并存的多元法律格局。

多元法律中的伊斯兰教法是清代新疆法律卓有特色的构成之一。唐以后的新疆，除了蒙元曾经实施对新疆的统治，新疆在较长时间内与中原王朝并无密切的接触与联系，尤其是明代基本丧失对新疆的统治权。在这个长期以自在发展的地方割据政权为主要政治形态的时期，新疆的人文环境包括民族、宗教与文化在发生着缓慢但巨大的变化。其中突出表现之一是从中亚传入的伊斯兰教经历数百年时间逐渐成为新疆天山南部维吾尔全民信仰的宗教，与维吾尔习惯法结合而逐步本土化的伊斯兰教法成为民众生活的主要行为规范并深刻影响着维吾尔乃至新疆社会的方方面面，伊斯兰教法亦成为清代新疆重要的法律渊源之一。

蒙古习惯法是草原法文化的主要代表，由于满蒙联盟政策的长期推行以及自清代政权建立就开始的对蒙古诸部落所处地域及民众的管理与经营，清代蒙古习惯法的成文化程度比较高，很多习惯法比如设誓、罚九等都被吸收到清代制定法当中。清代灭准噶尔汗国统一新疆之后，准噶尔作为民族实体已经不复存在，新疆地区主要分布的是土尔扈特部（乾隆三十六年从俄国东归）、和硕特部以及厄鲁特蒙古与察哈尔驻防蒙古（从外省调集）等。哈萨克则是一个历史悠久的西北游牧民族，有清一代主要活动于新疆的中俄交界的边境地带。哈萨克亦信仰伊斯兰教，然而由于其历史上多信仰的文化传统以及居无定处的游牧经济形态，其法律更多地带有本民族习惯法的特色。

清代新疆汉、维吾尔、蒙古、哈萨克等多民族法律纷繁多元，在以《大清律例》为代表的国家制定法之外，为回疆维吾尔等所遵行的伊斯兰教法、具有伊斯兰教色彩的哈萨克习惯法以及蒙古习惯法等构成了清代多元法律中特殊而重要的一部分，在进一步丰富了传统中国一体与多元的法律文化格局的同时，中国传统法律文化的内涵亦因之愈加丰富与深刻。

据此，在广袤复杂的时空地域之下，概括中国传统法律文化之特征并理解其意义，诚如梁治平所言“必须慎之又慎，认真考虑区域文化的差异及其相互关系”，其真实意义才能在“不断地从整体到部分，再从部分到整体的循环往复中得到说明”105。中国历史发展至清代，“在很多方面都比我们一般说的中国、或者比起宋朝或明朝时候的中国，包含的要多出许多”106，传统法律文化也是其中的一方面。基于疆域的扩大与有效的经营，具体的时空条件之下中国传统法律文化的内涵愈加丰富，在秉持儒家文化内核的同时亦涵括形式多样甚至文化内涵与性质各异的边疆各民族法律文化，中国传统法律文化因而具有突出的边疆性及相应的特质。这不仅是对中国传统法律文化历史发展中出现的新因素的基于事实的尊重，也是对中国传统法律文化动态发展的客观事实的肯定，对中国传统法律文化边疆属性的理解与认识也必将因此而完善并拓宽。从国家主权与边疆治理的角度而言，明确清代新疆地区少数民族的法律作为中国传统法律文化的构成之一并展开该主题的深入研究更具有一种深刻而重要的政治意义。

二、作为“民间法”的宗教法：清代新疆的伊斯兰教法

   乾隆二十六年（1761），回疆甫定，乾隆帝即对如何治理回疆维吾尔民众以上谕做出指示：“总之办理回众事务，宜因其性情风俗而利导之，非可尽以内地之法治也” 107。此谕令即为对回疆乃至新疆地区一定限度地适用伊斯兰教法的认可，同时也表明了伊斯兰教法作为清代法律体系组成的地位。

（一）清代新疆的伊斯兰教法

伊斯兰教法，“阿拉伯语称作‘沙里亚’，原意为‘通向水源之路’，泛指‘行为’、‘道路’；进入法律成文期以后，又称‘沙里亚法典’，意为安拉降示的神圣命令，包括有关穆斯林宗教、社会、家庭、个人生活等方面的行为法规。伊斯兰教法被穆斯林民众视为自天而降的神圣法律，在维吾尔地区曾具有至高无上的地位。世人仅有发现和理解神圣指令的义务，而没有怀疑和抗拒它的权利。”108自9至10世纪伊斯兰教开始从中亚地区传入新疆天山南路地区，大约经过5个多世纪才被当地民众普遍接受。喀喇汗王朝时期，当权者接受伊斯兰教并努力推行伊斯兰教的国教化。此后，伊斯兰教法作为“神圣法律”便为历代伊斯兰封建地方政权统治者所信奉和推崇。在和卓统治时期，伊斯兰教法与苏菲神圣主义结合在一起，直接成为和卓宗教封建主政教合一统治的基础。在伊斯兰教传入新疆的过程中，经历了伊斯兰教法文化与维吾尔习惯法之间的适应与融合，形成了有别于中亚地区的维吾尔特色的伊斯兰教与伊斯兰教法。清代统一新疆之后，设立军府制之下的多元行政管理模式，对回疆等地区109的伊斯兰教法进行改革与限制，将其与其他少数民族习惯法予以保留并认可，伊斯兰教法成为清代新疆多元法律体系当中国家制定法之外重要的法律渊源之一。

以国家制定法为主的清代新疆的多元法律在不同地域、不同民族与社会组织及不同的领域发挥着社会控制的作用。适用伊斯兰教法的回疆等地区在规则体系以及基层社会控制诸方面都体现出与国家制定法的较大差异。概括地说，清代新疆地区的伊斯兰教法具有独特的性质，即宗教性、异质性、自治性。

宗教性。伊斯兰教法是伊斯兰教的教义中的一部分，它与宗教道德与戒律合二为一，在长期的发展中，伊斯兰教法已经形成了一个包括戒律、民事规范与刑事规范三部分的体系庞大的法律体系。自喀喇汗王朝时期伊斯兰教传入新疆，直至察合台汗国时期，成为维吾尔全民信仰的宗教，期间经历了伊斯兰教的本土化，伊斯兰法与维吾尔习惯法不断地交融，伊斯兰教法日益成熟。清代统一新疆之前，维吾尔聚居的回疆地区为准噶尔贵族羁縻统治，回疆社会基本是和卓为核心的伊斯兰教政教合一的政权。清代统一天山南北各路后，对新疆实施“因俗而治”，在贯彻“政教分离”政策的前提下，对宗教信仰予以保留并承认，具有宗教背景的伊斯兰教法依旧活跃于回疆基层社会的民事等领域当中。

异质性。伊斯兰教在哲学基础、价值取向上都与儒家文化存在较大的差异。儒家文化以天道、伦理为哲学基础，奉行“君权神授”，以血缘宗族为纽带，而伊斯兰文化则崇信真主安拉，实行政教合一的政权政治，以宗教信仰为纽带。虽然伊斯兰教传入中国以及新疆，都经历了本土化，然而，宗教教义的基本内容以及伊斯兰教法的本质并没有变化。因此，基于文化内涵的差异，清代回疆的伊斯兰教法与国家制定法之间存在较为突出的异质性。这首先体现为宗教法与世俗法之间的差异，此外，其差异在刑法领域的体现为对杀人及伤害罪的定刑及惩处；民事领域当中，中原伦理法强调“同姓不婚”，回疆民众则实行“同乳不婚”与“同出不婚”110。《新疆回部志》亦载“兄弟之子女则互相婚配” 111。诉讼领域，中原法的司法审判中案件的定拟以口供为主要依据，而在伊斯兰教法的审判中则比较重视证据。证据不足的情况下则有“设誓”的制度：“其俗最重诅誓，谓之抱经。凡钱债、田土、婚姻纠葛不明，则诣礼拜寺诵经，誓者将经卷抱胸前，置朗（即假头）于地，以足踏之，示不再食意，即罢争。然稍有虚伪亦不敢誓，恐为神所诛也”112。成书于清末的《于阗县乡土志》也有相关记载：“人多信誓，过有疑难不了之事可以誓决，惟入誓须居中公正作证之人，两造不能自誓，亦杜诪张为幻之意也”113。

自治性。鉴于独特的宗教文化传统，清代对新疆地区实施“因俗而治”，以军府衙门监管下的各民族上层等直接管理民政事务。就法律治理而言，立法权与命盗刑事案件的司法管辖权基本由国家控制与掌握，基层民事领域则给予较大的自治空间，民事纠纷一般由王公、伯克及阿訇为代表的宗教人士等裁决调解。因此，清代新疆地区的伊斯兰教法具有一定程度的自治性。

尽管与国家制定法存在较大的差异，清代新疆地区的伊斯兰教法并不构成独立于或外在于传统中国的法律制度，它作为清代主权管辖下的地域性的法律为新疆地区维吾尔等民族加以遵行，与其他多种法律互为补充“相辅而行”114，共同构成清代新疆法律体系的重要组成部分，并成为中国传统法律文化的有机组成。

  （二）伊斯兰教法与国家律法的适用领域

清代统一新疆之前就为回疆民众遵循奉行的伊斯兰教法等在司法领域中的适用范围与领域伴随边疆政权建设的稳固逐步受到限制，国家制定法在新疆刑事司法领域内的统一适用则受到维护与强化。国家法在刑事司法领域内的适用得到进一步推广和深入，命盗重案开始要求一律按国家律例统办。115

乾隆五十七年（1792），乾隆帝就回子托虎塔殴伤胞兄迈玛特额则斯身死一案于十一月九日以上谕申斥审理此案的乌什办事大臣富尼善，原因即是富尼善援引伊斯兰教法定拟审断案件。上谕云：

“新疆回子归化有年，应谙悉内地法纪，今托虎塔殴死胞兄，即应按照内地例案办理。富尼善既将该犯问拟立决，又援引回疆捐金赎罪条款，折内并称我内地之例，彼回子之例，尤不成话，回子等均属臣仆，何分彼此，富尼善甚不晓事，著严行申饬。嗣后遇有似此紧要事件，均照内地成例办理，并饬新疆大臣等一体遵办。”116

从谕旨看，乾隆帝断然驳斥了刑案审断中弃“内地法纪”不用而以伊斯兰教法定拟的富尼善，明确指出即便是回疆回众，遇有重要命盗案件也应当统一适用以律例为主的国家制定法，理由是“新疆回子已归化有年”。该案进一步说明，清政府并不认可伊斯兰教法裁决命盗刑案的效力，早期的有限承认只是一种暂时性的政治举措而已，在刑事司法领域中维护和强化法制的统一与律例的权威，始终是清政府一以贯之的主张。就此而言，清代律典的制颁与推行，尤其是推行于边疆多民族地区，清廷实现或努力实践的不仅仅是法制建设的目标，确立政权合法性与王朝认同为指向的国家政权建设才是更为根本的目的。基于此，伊斯兰教法等民间法、习惯法的适用范围与空间随清政权稳固而逐步压缩，主要在基层社会民事领域发挥作用。

军府体制之下，伊斯兰教法的适用地域主要包括施行札萨克制的哈密、吐鲁番回王领地以及推行伯克制的回疆与伊犁部分地区。札萨克制是清代对边疆诸地多种行政管理模式中最具有自治性的一种，即便如此，据档案资料显示117，回王的司法权限也主要在于运用伊斯兰教法处理领地的民事案件与一般刑案，命盗死刑重案则需呈请驻扎大臣裁决，回王则主要履行侦缉贼犯及协助官府审断案件的职责。文献资料所载与档案较为一致：“按照法律吐鲁番王有权审理萨尔特人之间的诉讼案件，但只限于能按伊斯兰教法典来解决的案件。所有比较重要的事件都要由汉族（按：清朝）当局来处理”。118哈密王虽可审理属下民众包括刑事案件之一切诉讼事务：“但他无权判处死刑，判处死刑一概须呈请汉族当局批准，获准后也不能由哈密王来执行，而是要把犯人押送给汉族当局来处决”。119伯克衙门作为清廷在回疆地区的基层行政建置，对于各回城民事案件以及轻微刑事案件享有以伊斯兰教法为依据的司法管辖权，但无命盗重案的受理权限，“不得专生杀”120。国家立法《钦定回疆则例》对品级最高的阿奇木伯克的司法权限作出如下明确规定：

“各城阿奇木伯克等，凡遇枷责轻罪人犯准其自行办理，仍令禀明驻扎大    臣存案备查。如遇有刑讯重案，阿奇木伯克不得滥设夹棍杠子，擅自受理，随时禀明本管大臣，听候委员会同审办。”121

从现存的档案资料看，回疆各城伯克主要以报案、缉捕案犯、会同勘验、会同审理案件等形式参与刑事司法活动，司法权限受到比较严格的限制与监督。

相对伊犁与乌鲁木齐地区，回疆是清代新疆相对封闭的以维吾尔为主体的土著社会，除去基层官衙伯克衙门在驻扎大臣监督之下行使一定的司法权力之外，以阿訇为主体的宗教法庭活跃在广大的基层社会民事领域当中，发生于维吾尔民众之间的一般刑事案件与民事案件由阿訇等宗教人士以伊斯兰教法审断。宗教法庭又称协里叶提，一般附设于清真寺，相互之间“各不隶属，互不干涉”122，司法权力的行使相对独立。回疆宗教法庭的组成主要有“艾来目，掌教，也叫主教，汉人称为大阿訇。卡孜卡兰（qazi kalan），宗教学权威，负责咨询工作，解答裁决触及教律的疑难问题，汉人称之为二阿訇。卡孜热依斯（quaiz rais），宗教法官，负责处理民事、诉讼、婚姻、财产继承等事，汉人称之为三阿訇。穆夫提（mufti），执掌教法，对宗教法典作出解释和决定的说明官，汉人称为四阿訇”123，以阿訇为主要组成人员的宗教法庭主要处理回疆基层民众的民事纠纷和轻微刑事案件，司法实践中以伊斯兰教经典为主要的法律依据。如维吾尔族中的刑法“对小罪适用墨刑、笞仗刑、劳役刑；对盗窃、伤害、杀人等，除了死刑外，还适用赔偿制；对杀人、强奸罪适用肉刑、绞首刑……维吾尔族刑罚可以说是属于伊斯兰法的。同害刑相当于一般伊斯兰法的‘奇萨斯’（Qisas）；赔偿制相当于‘迪亚’（diya、血金）；被判死刑的强奸罪可以看做‘哈德’（hadd、固定刑罚）。可以说18世纪维吾尔社会施行的是“传统的土著伊斯兰刑法。”124

关于清代回疆伊斯兰宗教法庭的确切资料并不多见，仅能做一般了解。清代新疆察合台文契约文书在很大程度上补充了汉文资料的不足，对以阿訇等宗教人士为主导的宗教法庭在清代回疆社会的普遍存在与运作皆有比较充分的说明125。现以“沙木沙克苏皮给阿卜拉海里排卖地契约”为例，契约的签订日期是道光十三年（1833）1月18日，具体内容为：

“具结人沙木沙克苏皮，我把自己在热巴其合洁渠的12卡勒克祖传旱地用10块银币卖给了毛拉阿卜拉海里排。钱已如数收到，地已不归我所有。它不是瓦合甫地，不是典当地，也不是恩赐田，他人不得干预。今后，倘我或后代闹事，在协里叶提（即宗教法庭）面前一律无效……”126

契约最后是证明人与印章以表明契约的有效性。值得注意的是这份契约文书注明“在协里叶提（宗教法庭）面前是无效的”，说明在土地买卖活动中双方当事人依据的法律当属当地固有的民间法而非大清律例。此外，在现存大量清代回疆契约文书中，我们能发现在婚姻、继承等民事领域仍然普遍适用以伊斯兰教法为核心的回疆民间法。

清代回疆地区的法制实践表明，清代国家制定法以公法领域的调整为重，而伊斯兰教法则主要调整与规范回疆民众私权领域的民事纷争，二者恰恰形成调整领域与内容的互补，伊斯兰教法对于清代回疆基层社会管理与社会秩序维护发挥着重要的作用。

需要指出的是，法制实践中，伊斯兰教法与国家律法的适用因多种原因并非严格限以民、刑领域而更形复杂。就档案原件以及档案汇编等众多文献资料反映，在对新疆的法律治理中，清代各级政府重点就命盗案件行使司法管辖权，除此，一般刑案甚至民事案件也在其管辖范围之内。道光四年（1824），刑部陕西司复核和阗办事大臣奏“孙尔男重利放债”之案时指出：“查该犯既非例应查抄之犯，则被抄资财自应照例追还，应令该大臣将该伯克及众回子所借银钱及房地契纸等物当押各项，一并追出，给该犯具领” 127，此案即为其时军府衙门行使民事案件司法管辖权之一例。其他如道光四年阿克苏办事大臣咨刑部“回子玉素甫行窃回子固尔板马匹”128案、道光十一年伊犁将军咨刑部“为奴回犯爱拜都拉呈控披甲乌尔清阿索借银钱”129案等，皆为地方官衙对一般民刑案件所进行的司法管辖。尽管此类案例资料相形命盗重案较少，因而无法进行深入、细致的进一步的研究，但重要的是，它揭示了清代各级政府对边疆司法干预的范围与领域并非仅仅局限于命盗刑事案件。同样，清代新疆伊斯兰教法的适用也是复杂而多面的。

    （三）新疆建省后伊斯兰教法的适用

1884年建省新疆由“藩部”变“行省”，州县制得以普遍推行，军府体制下司法权力的多元配置在一定程度上得以改变。伯克、札萨克王公以及宗教法庭之司法权力曾一度或被取消或被削弱，民政包括司法管理职能改由新设之州县衙门统一行使。刑事司法领域内的变化与进展比较突出。综合建省初期与清末新疆的众多案例，我们发现，各道司法审级虽不尽一致，但基本遵循了县—府—道—司—院这样一个程序。相较内地直省“州县一切案犯，由府审转解司，直隶州一切案犯由道审转解司”130，因全疆府厅州县均由四道管辖，道在司法审判中的地位显得更为重要，命盗刑案几乎无一例外均经各道复审报臬司复核。由此可见，建省后地方审级的设置、管辖与内地各省已无二致，但同时也表现出了边疆地区行政区划与司法运作的独特性。民事领域也因行政建制的变更而呈现变化。以成书于清末的《新疆乡土志稿》中的一则内容为例：

“于阗地广人多，雀角鼠牙，无时不有，而争讼草湖之案尤极繁难。缠文字据既难尽凭，穷荒界址亦多不确，办理最多轇轕，动辄缠讼，数官不能了结。志焄（按：即于阗县知县孙志焄）每遇民间争讼草湖，近则亲往履勘，远则派人确查，断结之后为之绘图具结，钤盖印信交两造各执一纸，剖判详悉，界划分明，故志焄断结草湖之案，虽历多年未有复翻者，化大为小，化小为无，于民暗受其福”131。

此为县府裁断回疆基层社会民事案件的记载。于阗知县孙志焄曾于光绪十七年（1891）十月至十九年七月、二十三年四月至二十五年二月两任于阗县，其裁断属县民事案件之事例虽仅为个案，但亦能反映出建省后回疆基层寻常民事纠纷向由阿訇等裁断之局面已被打破。此种变化回疆民事契约也有相关反映。光绪三十一年关于财产分配纠纷的契约中“我跟我的同伴阿吉肉孜海力排因在分配收入中意见不一致，所以上告县官”132之类的文字，即反映了建省后回疆基层民众对于清政府地方官衙与清代律法的一定程度的认同。

建省后国家司法在基层社会的强化与扩张是边疆政治一体化发展的必然趋势，然而仅据以上资料并不能断定国家法律已深入基层社会，《新疆乡土志稿》“凡命盗斗殴，户婚田土钱债，奸赌杂犯等案均有回律……改设郡县后，无人议及，故阿訇回目等至今得分地方官审判之权，於政界不无妨碍，此亦政学家所当留意者”133之语、文献反映的哈密与吐鲁番回王在领地司法权的一仍其旧以及清末回疆契约资料所载，都表明建省后伊斯兰教法依然在基层社会实际施用而且并非仅仅限于民事及一般刑事案件，伊斯兰教法与宗教法庭并未因建省而退出司法领域，回疆基层社会法律格局并未改变。对此现象的合理解释是：1.由于元代以来的宽松宗教政策，清代确立治权之前回疆已形成相对稳定与成熟的伊斯兰文化生态，清代军府时期所推行的民族隔离之下的因俗而治则进一步阻断了边疆与内地之间的文化交流而固化了伊斯兰教文化在该地域的封闭发展，即便建省，作为一种外在的政治建置的更张也不可能骤然改变这种文化格局及宗教文化对地域社会的影响；2.同治年间中亚浩罕军官阿古伯入寇回疆最终占据大半新疆达十数年（1865-1877年）之久，期间严格推行并全面恢复伊斯兰教法，清廷百余年来对新疆多元法律的统合及法律的正常运行秩序被打破，法制进程出现停滞甚至倒退；3.由于多种因素，直至清解体，新疆行省建置都未臻成熟与完善，风雨飘摇中的晚清中央王朝面对僻处西极政制更张之新疆，行政管理能力尤显不逮，突出体现在吏员不谙边情及回疆县域空间范围过大之下人员配置的不敷应用等。以上种种决定了清代建省后甚至延至民国时期新疆基层政权施政均有赖于与回疆基层社会治理体系相妥协并协作，也决定了伊斯兰教法与宗教法庭在回疆基层社会的长期存在。134总之，清后期因新疆政局动荡，清政府统制力削弱，对刑法方面的改革未能贯彻至终，回疆等地仍沿用伊斯兰教法处理刑事罪犯。因而伊斯兰教法与国家律法在民、刑适用领域的严格区分以及建省后国家法于回疆基层社会的适用则显然是成了一纸具文。

概言之，国家律法与伊斯兰教法等共同构成了清代新疆社会秩序维护的重要力量，阿訇及宗教法庭是回疆基层社会的主要控制力量，由此形成了清代新疆基层社会控制的多元与清代新疆治理中多元法律的互补并存。作为清代新疆法律体系重要组成的伊斯兰教法，其地位、性质与实际运作仍有待进一步深入研究，135然而，将清代新疆多元法律置于研究视野之外的传统中国法律文化多元格局的勾勒与探究显然有违历史事实而无法尽如人意。如果我们不否认传统中国法律文化的多元格局，不否认国家法之外形态、性质各异的民间法的存在，不否认边疆少数民族法律是中国传统法律文化之重要构成，那么，在初步研究的基础上，将清代王朝政治之下新疆地域维吾尔遵行的伊斯兰教法、蒙古各部的蒙古法与以游牧为生的哈萨克、布鲁特等民族的习惯法等都归属于民间法，应当并非武断草率之举。

尽管伊斯兰教法与国家律法构成了清代新疆法制实践当中的互补共存，但清代回疆基层社会伊斯兰教法的施用亦形成了因基层社会控制的相对自足以及回疆基层社会对清朝政权的疏离，此亦是清代边疆国家建设的隐忧。

三、清代新疆“法律多元”的特点及其影响

清代新疆同时并存的国家制定法、伊斯兰教法、蒙古法以及其他少数民族习惯法等所构成的法律多元，是具有特殊性的法律多元的一种模式。作为一种独特地域背景下的多元法律的发展，清代新疆的法律多元形态具有以下三个基本特点：

其一、一体之下的多元。清代新疆法律的多元性主要是以国家制定法、伊斯兰教法、蒙古法与其他少数民族习惯法并行为体现的。然而，作为统一主权治下的清代新疆少数民族法律规范，也如其他形式的民间法一样“总是受到国家法律的意识形态的影响，而不是完全独立于国家法律的意识形态之外”136，这便决定了大一统王朝之下清代新疆法律在具有多元性的同时，也具有一体化的发展趋势。清代统一新疆之后，始终致力于通过各种手段推进国家制定法在刑事与行政管理领域的适用。尽管由民族隔离强化的“因俗施治”一定程度上尤其是在基层社会构成一体化的制度性障碍而削弱与消解了清廷对于多元法律的统合，但清代新疆多元法律的总体趋势始终是以国家制定法为主导的一体化，法律的多元亦是在一体之下的多元。

其二、基于性质差异的多元。有清一代，内地省份的法律大致呈现基于同质的多样性存在，相较而言，新疆地区的法律则是基于异质的多元性的存在。清代新疆多元法律之间具有较为突出的差异性，其中尤以维吾尔族民众遵行的伊斯兰教法与以《大清律例》为主体的国家制定法为突出表现。清代回疆伊斯兰教法是一种宗教法，与以世俗伦理为主要特征的国家政权制定颁布的一套法律话语体系具有鲜明的差异。客观地说，清代新疆宗教法与国家制定法的并存并不似内地国家制定法与家族法那样基本由国家与社会直接分享同一种意识形态，因此形成的异质性与独特地域背景下的多元性也是显而易见的。概言之，中央集权专制体制之下，清代新疆多元异质的法律体系是多元复合的具有不同效力层次的法律体系，以《大清律例》为核心的国家制定法始终在重要领域占据主导地位并具有最高效力。

其三、互补而非冲突的多元。理论上，文化内涵与性质各异的清代新疆法律的多元并存会产生激烈的冲突，但事实上，由于作用领域与范围的不同，清代新疆的多元法律之间主要呈现基于差异的互补关系。具体说便是，刑法、行政法等公法领域内统一适用国家制定法，而伊斯兰教法与其他少数民族习惯法的适用被主要限定于基层民事纠纷领域，其作用的发挥与影响亦被限定于一定的空间和地域。就国家制定法之外的蒙、哈各民族习惯法与伊斯兰教法等，虽共同作用于基层民事领域，亦由于民族隔离之下各少数民族并未杂居共处而少有冲突。简言之，清代新疆多元法律的关系型态并不是以矛盾为主要内容的冲突而是基于互补关系的共存。 现就以上三点进一步申论之，清代新疆多元法律的实际运行对区域政治所产生的是不容忽视的复杂而深刻的影响。

  （一）分化与统合：法律多元及其隐含的政治离心力     

新疆自古以来便是中西交通之孔道，多民族生息繁衍迁徙辗转之所，多元的文化绚烂驳杂。乾隆二十四年（1759）清政府统一新疆后采取“因俗而治”的政策，针对新疆地域特有的民族、文化与宗教信仰，清政府实行了军府制之下的多元行政管理模式，州县制、伯克制、札萨克制等多种制度并行。州县制之外的行政管理模式均为中央政权的间接治理，尤其是在民政领域，各少数民族王公伯克享有不同程度的“自主管理”的权力，清代新疆法律呈现较为典型的国家制定法、宗教法、习惯法等多种法律形式并行的法律多元状态，法律多元以及多元法律的一体化便成为清代新疆法律发展的基本脉络和突出特点。清代新疆法律的一体化主要指在统一主权下清代新疆多元法律以国家制定法为主导的内部整合及与内地渐趋一致的动态过程，它既是国家法与边疆地区少数民族法律之间互动的生动反映，同时也构成了清代新疆法律发展的主要方向与趋势。

清代新疆多元法律的一体化构建主要在刑事法律领域内开展，民事领域内则一直秉持“从俗从宜”的宽松原则，保留或默认基层民间社会私权领域内的各民族习惯法以及伊斯兰教法。这种刑、民领域法律适用的不同首先是中国传统法律文化“重刑轻民”的体现，民事纠纷一向被视为雀鼠之争，无足轻重；另一方面，清代法律具有中国传统法律的基本特点，即刑法与行政法等公法完善发达，而民事法律则相对滞后。相较而言，国家制定法之外的清代新疆少数民族的法律，多与民事相关，以行用于回疆维吾尔社会的伊斯兰教法为例，它是一个历史形成的已经较为成熟的宗教法律体系，民事法律规范构成其中比较发达的部分，司法实践中与以公法文化为基本特色的清代国家制定法恰恰形成调整范围与内容的互补。基于以上两点，法律治理实践中，清代新疆刑事司法领域的管辖权尤其是命盗案件的审断为官方严格控制与监督，基层社会民事纠纷则基本由各族习惯法与宗教法进行调整与规范。其中尤为突出的是民族隔离之下维吾尔集中居住的回疆地区，其基层社会民事领域基本成为伊斯兰教法的自理空间。

表面上看，清廷这种对回疆基层社会民事纠纷裁决及司法管辖的相对放任的法律治理模式与实践，并不违背传统中国对待民事纠纷及基层社会治理的基本原则与“本风俗以为治理”的治边理念，而且同时实现了两种法律在事实上对调整领域的互补，似乎并不存在问题。然而，问题的关键在于，国家制定法与伊斯兰教法对回疆地区的调整并非一种同质的互补。站在客观的立场上，对清代新疆多元法律及实践进行较长时段的考察，我们不难发现，宗教法施行于回疆基层民事领域的政治后果是不容乐观的。

具体而言，中原地区基层社会的民事纠纷虽然也并非统由国家制定法而多由以家族法等为主的各种形式的“民间法”加以调整，但二者之间是以儒家伦理道德相互贯通并“同质同构”的。而在回疆地区，用于处理“民间细故”的伊斯兰教法与儒家法的精神和内涵并不一致。尽管表面上在回疆地区国家制定法与伊斯兰教法因适用领域的不同及调整范围的互补而并未出现激烈的冲突，但事实上，由阿訇等主持的伊斯兰教法在基层社会民事领域的适用大大削弱了国家政权对基层社会的政治影响力。原因在于，作用于回疆基层社会的伊斯兰教法，其对回疆基层民事行为的调整体现的并不是以清政府为代表的国家政权力量，而是以阿訇等宗教上层人士为代表的非官方的民间宗教力量。从清代回疆的民事契约与相关文献资料看，伊斯兰教法由阿訇等宗教人士广泛运用于回疆基层民事领域的方方面面，“凡回子家务及口角争讼事件，全凭阿浑一言剖断，回子无不遵依”137，回疆民众惟“阿浑之言是从”138，而细究阿訇所讲求者“与儒教宗旨，格乎不入”139。由此观之，回疆民众在伊斯兰教法的实践中所形成的是一种对宗教文化以及宗教权威人士的认同，而迥非儒家文化与清政府的认同。换言之，这种作用于基层社会的与国家制定法性质迥异的宗教法尽管对地域社会的稳定有一定的积极意义，因民族隔离的原因也并未表现出相互间的冲突，但长远看，在事实上将会造成“政治认同的离散性”140进而削弱王朝政治统治。“阿洪回目等至今得分地方官审判之权，於政界不无妨碍。”141已为清末有识之士切肤体认。正因为这样，清代新疆法律治理实践中基层社会私法适用的自在状态便隐含一种危险的无益于政权统一与稳定的离心因素，尤其是在与中亚地区具有复杂地缘与人文联系的回疆。

    （二）安边与化边：共同文化建设之于法律多元的缺失

清代新疆多元法律的一体化推进，力图实现的当然是巩固政权统治的政治目标，其实质是以稳定为目标指向的边疆多民族地区国家法的建设，但是其主要方式是强化对边疆少数民族地区的刑事司法管辖权与国家法制的统一适用，事实上仍是一种政治的手段。而推进多元法律一体化的有效途径并不仅仅在于操作性的法律适用与司法管辖，其真正有效的方式在于制度背后多元文化的整合，具体说，即国家法建设在边疆多民族地区的推进有赖于以儒家文化为核心的主流文化价值观的确立并以此统合多元法律。

然而，清朝以少数民族入主中原建立统一政权而形成并表现于各种政策中的“政权合法性焦虑”与“精神紧张性”142，使其施政自始至终带有以满、汉为主的各民族之间的畛域之分。基于此种民族狭隘性，清政府并未在新疆地区着力推行儒教文化，即便在汉人居多的乌鲁木齐地区亦如此，少数民族地区更是民族隔离下文化的相互隔阂与族群差异的凸显，汉唐以来的传统的边疆治策“因俗而治”在清代因与民族隔离的结合而由开放、包容走向封闭、排斥。俄国学者H·克洛特科夫在清末调查伊犁、塔城地区锡伯族萨满教情况后指出：“以我之见，锡伯人之所以至今能够保留萨满教的古老习惯和锡伯语的高度纯真，主要是因为从东北西迁来伊犁、塔城之后与其他民族长期处于隔绝状态的原因”143。回疆地区则更是伊斯兰教经文教育主导下的具有“坚固组织、虔诚信仰、高度文化”144的相对封闭的边疆地区，“当局对之，也只有剥削，没有什么教养”145。直至1884年建省后，清政府才开始在新疆尤其是回疆地域逐步设立义塾推行较为系统的礼教文化教育，然而其效果甚微，如清末《新疆乡土志稿》所云“自新疆改设行省，因其教不易其俗。复于各府厅州县创立义学，圣教始行于西域，然其信孔教也，终不如其信回教之笃焉”146。即便“世受国恩”之哈密回王亦“并不令其（按：回王所属回众）解读汉书文义，以至圣教儒经不能普及”147。作为王朝国家意识形态的儒家文化对回疆基层民众的文化影响力之薄弱可见一斑。

马曼丽曾基于对西域文化历史上的三次重大变异148的分析得出：“政治管辖、军事侵略都无非是一定时期起作用的因素，最根本的要靠经济与文化的坚强维系力……而边疆多元文化是否合理、平等地整合在一国民族文化之内，是否民族或国家的主体文化被变异，甚至完全涵化，这是与民族过程如何发展，国家的统一与分裂息息相关的”149。征诸史实，进行以儒家文化为核心的共同文化的建设显然是国家法推进乃至国家政权建设的基石和关键，而这恰恰却是清代在新疆开展国家治理与法制建设的薄弱之处。清代在新疆多民族地区的国家法建设，包括立法、司法管辖权的掌握以及国家律例与相关伦理规范的普遍适用等，虽然一定程度上强化了国家法制在边疆多民族地区的统一，但是由于多种因素，建省前清代新疆国家法的推进与建设仅止步于公法领域及制度层面而未能深入触及直接关涉民生的民事领域及最为核心的法律理念与文化心理，法律文化的深层结构的建设并未得到重视，多元法律的一体化构建因此缺乏基于交融而形成的内在的共同文化的支持与维系。这样，虽在统一的主权之下，但缺乏共同文化基础、内部未经充分整合的多元法律所突出的就可能会是地方意识与族群意识并由此削弱国家政权统治。清末新疆巡抚联魁所言“本地土民缠、蒙、布、哈各族素乏国家之思想”150，《新疆乡土志稿》载：“（回部）归化以来，垂二百年，犹不知奉正朔，仍以回教纪元之年为岁次”151，即便“其奉正朔，唯在衙门局面者衍故事而已”152，种种情形均为共同文化建设的缺失作用于政治层面的现实表现。反思之下，时人之论“国民之结合，非第形式上主权之统一也，而贵乎精神上、感情之统一也”153，于史于今都不可不谓金石之言。

（三）守边与治边：军府、行省体制下的边疆社会之统合

以上从适用于回疆基层民事领域的伊斯兰教法所隐含的政治离心力与多元法律共同文化建设缺失于国家认同之影响两个方面，剖析了清代新疆多元法律统合不力对国家建设之消极影响。另需注意的是，作为封建政权重要治具之法律，其发展很大程度上依附于政治并为政治所支配，与政治之得失更是密切相关。清代治新长期推行军府制，形成以武职官员为主的官员结构和重军事轻文治的政治实践。就多元法律的统合及国家建设而言，清代治理新疆之军府体制值得认真检讨。

以军事力量为保障推行边疆的因“俗”治理，是传统治边方略之一，也是新疆多元法律格局形成的原因之一。“新疆自归中国版图，向只有军事设施，少有政事设施”154，汉之西域都护府，唐之安西都护府与北庭都护府皆为例证，清因汉唐旧制仍以军府治其地，民政职能于军府衙门监管之下多委地方民族因其旧俗而治。客观而言，军府体制治边有其合理因素，尤其是“建设没有完成，或政治没有清明以前，必须先保有随时可用之足够的武力”155，但长远看以羁糜与控制为要旨、以放任而非实际经营为治理特点的军府统治模式虽可急一时之效并无致长治久安之功，倘无经济、政治以及文化建设为内在支持，“任何武力怕不能永保其不会腐败衰落”156。究其根本，军府体制是以“抚驭”为要旨的借武力保障的“以本地头目办地方之事”157的外在与间接的治理，更准确地说是实现一种以“稳定”为政治诉求的社会控制而非以“建设”为内核的社会治理，边疆的治与不治很大程度上系于中央政权的国力与军事控制力，中央与地方的关系建立在一种主要依靠外在武力维系的脆弱的平衡之上，其必然结果是“强则臣服，弱则寇仇”158，而历代新疆经营总无法摆脱征服——羁糜——放弃的历史怪圈以致新疆“世为中原之患”159，无疑也与这种长期依恃军事威慑力而疏略民政诸务之实际经理的治边思维与实践不无干系。

同治大乱后郡县之治取代军府之制，实为“舍去放任政策，进而实际经营”160，这无疑是对1884年新疆确立省制的积极评价，同时也昭然可见对军府体制之弊的剀切揭示。161纯任军事而不加实力经营的西北边疆治理的传统思维直至清末边患危机逼处才得以完成由“军事统制进而为政治管理”162的转变。同治大乱后收复新疆之左宗棠以“修浚河渠、建筑城堡、广兴屯垦、清丈地亩、分设义塾、更定货币”163等经济、文化建设为新疆善后最要之数端；清末疆臣联魁言“新疆地处极边，民心之向背动关疆圉之安危”164，袁大化语“治理新疆紧要治法有三：大抵以殖民为政策，以实业为急务，人聚地辟，货财充裕，以次及于军政、学务、巡警、审判、选举、自治各要政，不难款集事毕，完善立臻，否则不务根本，专事虚名，不惟于事无补，必致官民俱困。穷则变生，事所恒有，再有趁势收我人心，从而煽惑其间，大局即不堪设想矣！”165，此三者均为置身于近代以来形成的地缘政治格局之下，边臣疆吏基于边疆与中原内地唇齿相依、存亡一体的认识而形成的对于新疆治理由武守向文治的新的思考与传统治边思维的转向。

实践中，行省制的确立产生了诸多积极影响：军府模式治理之下多元权力中心的并存、边疆与中央政权关系的相对疏离及官与民、族群之间的相互隔阂等积弊逐步得以改变，以“民生”为主的经济建设被视为“急务”与“根本”，中央政权对新疆的法律管辖与行政管理得到强化，多元法律的统合因行政管理模式的改弦更张得以推进，新疆与内地在形式上成为更加紧密的一个整体。虽然未及三十年清政权即解体，于彼时新疆建设不无遗憾，然而清末新疆变局中政治治理模式及与之密切相关的法律运行对国家边疆政治与民族国家建设的重大影响却足启今人于边疆问题之反思。

四、余 论

清代新疆治理虽已为年湮代远之历史，而新疆作为“欧亚十字路口”166的地缘政治重要性与多民族多元文化之地域独特性却丝毫未因沧海桑田而稍减，19世纪清代新疆多元族群关系与民族国家建设的历史问题依然是当下新疆治理面临的严峻挑战，清代新疆治理的多维度探讨无疑深具镜鉴价值。

以武力为后盾的军府体制、以分权与间接治理为特征的因俗而治以及民族隔离等治策，均为18世纪社会现实及满清非汉政权特性所限定。为维护满清统治，清帝采用其治下不同族群的多种意识形态和行政结构施行分而治之，构筑以蒙、回、藏为主体的边疆体系以制衡中原直省，国家意识形态呈现满洲萨满教等固有信仰之外的统驭中原的儒教与统驭内陆亚洲的西藏佛教的并行共存，清帝为与各族群具有不同强度联系的多维面向的“共主”。这种治策看似是清帝国成功的关键，而事实上则深埋帝国分裂之种。学者李勤璞明确指出“即使在其（清朝，笔者注）承平时代，似乎从未想发展出统一的哪怕是综合型的国家文化、唯一的帝国意识形态……蒙藏寻求从清朝分离，而清朝在国际间日加穷蹙，无力自主。这是清帝国自始没有进行国家领域内的政治、经济、文化一体化，以达致文化——民族共同体的后果”，这种“分裂的国体”事实上“为其崩解预先做了承诺”167，而后世种种边疆乱象更深植于此。伊斯兰教由于未被纳入国家文化构造的内部整合及民族隔离在政治、经济、文化各方面的严格执行使新疆（尤其是回疆）始终作为一个异质性突出并相对独立的地域，成为清代边疆体系中最为薄弱的一环。就以上种种，钱穆称清代是一个具有“私心”的“部族政权”168，并不为过，而“政治权之稳固，一定要依赖于一种为社会大众所共同遵守、共同信仰的精神上的权”169，更为深中鹄的之论。

就清代新疆多元法律及其统合的探讨，需要说明的是，提出并揭示多元法律整合的必要性与重要意义，并不是否定多元本身。中国历来都是多民族多元文化并存并以此为内在动力的国家。然而，对法律多元客观事实的肯定，并不能忽略更不能否定因差异而形成的多元在事实上可能构成的对统一与稳定的消极影响。那么，面对多元法律文化，“差异应当在什么层次上被允许或者被保护”170以及差异应当以何种方式被允许或者被保护，如何寻求制度框架下的解决之道，多元才不致形成社会的分化力量而是促进统一与稳定及激发活力的整合力量，这是面对多元法律为政者所当深思之关键，王朝政治下如此，当今亦是。问题固然错综复杂，但至少有两点必须明确，其一，维护并有益于国家及政权的稳定与统一，这是其中最为根本与首要的，而这无疑也是多元作为一种存在的合理性与正当性之所在，同时更是多元法律统合及一体化建设的必要性之所在。其二，法律多元呈现出来的多民族统一国家内部多元族群关系的整合，事实上并不仅仅是法律问题，甚至也并不仅仅是形而上的统一的意识形态建设的问题，更为切实与基础的是，如何建立一个由完善制度体系予以保障的各民族相互依存、利益共享，开放、紧密的经济政治统一体。

参考文献：

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[2]李勤璞：蒙古之道：西藏佛教和太宗时代的清朝国家[J]，内蒙古大学博士论文，2007年。

[3]马曼丽：中国西北边疆发展史研究[M]，哈尔滨：黑龙江教育出版社，2001年。

[4]秦翰才：左文襄公在西北[M]，长沙：岳麓书社，1984年。

[5]宁骚：民族与国家：民族关系与民族政策的国际比较[M]，北京：北京大学出版社，1995年。

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[12]苏力：法律规避与法律多元[J]，《中外法学》1993年第6期。

◆基地科研园地

新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地招标课题

结 题 报 告

郭蓓

一、项目执行情况

（一）主要研究内容

一是对建国以来新疆宗教工作方式进行梳理。目前尽管以行政方式处理宗教问题为主的宗教管理体制还在运转，法制观念淡漠和落后的意识形态还有影响，但与过去相比，宗教事务法制化进程仍是一种真实的、不可逆转、渐近的前进。

二是对新疆宗教事务管理的相关法律政策进行解读。

三是对新疆非法宗教活动的表现和原因进行探究。新疆非法宗教活动屡禁不止，并向常态化发展；非法“台比力克”活动猖獗，现实危害越来越大；宗教类非法宣传品继续呈蔓延扩散之势；利用宗教干预行政、司法、教育、婚姻和计划生育等情况时有发生；零散朝觐问题依然严峻等。

四是对近十年新疆宗教信仰、宗教事务管理状况问卷调查研究收集并评价，得出以下结论：相对于全国大学生“宗教热”现象，新疆大学生信教人数没有太明显的变化或增长；宗教具备的心理调适、社会整合功能已成为部分大学生信仰宗教最主要的原因。相当数量的信众，对一些基本的、原则性的问题存在模糊和错误的认识，需要我们尽快采取应对措施。

五是由于宗教基本法的缺失，相关法律政策的制定缺乏合法性、合理性解释，宗教事务工作主要依靠行政化手段，而行政执法结果差异大、过度执法普遍、运动式执法治标不治本且代价高昂，一些执法活动引发争议带来不良评价。

六是哈国宗教法的立法模式、立法目的、政教关系、对宗教的界定、宗教活动的规制、法律责任设计等精神、原则和相关内容，对我国的宗教法制有一定的参考和借鉴价值。

七是非法宗教活动案例指导制度的构建具有较高的现实价值和可行性，应从其制作、运行程序、效力、公布等方面进行慎重的设计。

八是各国对宗教服饰的管理和行为的法律界定主要出发点为公共安全、公共秩序和道德等，其具体案例主要依据比例原则和“莱蒙检验”标准。

（二）项目完成情况

撰写总报告一篇，分报告八篇：1.《建国以来新疆宗教事务管理模式的转变——从行政到法制》；2.《新疆宗教事务管理相关法律政策解读》；3.《新疆非法宗教活动的表现及其成因研究》，《中国商贸》，2013年第2期；4.《近十年新疆宗教信仰、宗教事务管理状况问卷调查研究综述》；5.《新疆非法宗教活动执法中面临的问题与对策》；6.《哈萨克斯坦宗教法对我国宗教法制之启示》；7.《治理新疆非法宗教活动行政案例指导制度的构建》；8.《各国宗教服饰管理及主要案例评析》。

（三）主要研究成果

1.从分析新疆非法宗教法律政策实施的状况来看，显然，法律政策的实施与立法目的及预期之间有一定的差距。

2.强化法治思维，正确看待法治思维与政治思维的关系。以法治思维、法治方式治理非法宗教活动，意味着摆脱宗教被“政治化”僵化的思维模式，意味着无论是人民内部矛盾还是敌我矛盾，都要依法治理。

3.修订、清理、完善相关的法律政策依据，制定宗教事务基本法，修订自治区相关宗教事务管理法规，清理、修订治理非法宗教活动的内部文件。

4.改良当前成本高、低效的行政化宗教法律政策宣传手段。

5.构建宗教事务案例指导制度。

6.运动式执法向常态化执法逐步过渡。

7.建立法律政策实施效果评价和考核机制。

（四）存在的问题及建议

1.受制于调研条件的制约，本研究未能对非法宗教活动进行全面深入调研，主要采取资料收集和参与其他相关调研项目和借助他人调研成果方式完成，加之，非法宗教的相关材料敏感度和涉密性较强，所得到的数据、案例和样本不够全面和典型，可能会影响到对问题的规律性总结和判断。

2.宗教事务管理是非常复杂的。即使是法治很发达的欧盟国家，对同样的宗教行为也会做出不同的认定，很多国家都出于实用主义制定相关的法律政策。国内近年来对宗教事务的处理争议分歧也很大，顶层设计正面临调整中。而新疆的伊斯兰教表现和内地的伊斯兰教表现迥异，几乎没有现成的经验可借鉴，只能依靠自身的实践不断试错、评估、总结等。新疆非法宗教活动正处于“三期叠加”，在各方面还存在着很多变数，有必要跟踪研究，并将相关法律政策的实施效果研究制度化。

二、研究成果目录

三、间接获得的与本项目研究方法相关的其它项目

◆学术交流动态

申艳红副教授参加中国法学会立法学研究会2014年年会

2014年8月25日上午，中国法学会立法学研究会2014年年会在兰州举行。十届全国人大法律委员会主任、中国法学会立法学研究会名誉会长杨景宇，十一届全国人大法律委员会主任、中国法学会立法学研究会名誉会长胡康生，中国法学会立法学研究会会长张春生出席开幕式。基地学者申艳红副教授参加了本次会议。

此次年会由中国法学会立法学研究会主办，甘肃政法学院和国家司法文明协同创新中心兰州基地承办。在两天的会议期间，全国各地的近百名法学界专家学者，以及来自全国和部分省市人大、政府立法部门的领导，将围绕此次年会的主题“我国立法制度与实践”进行研讨，并就人大制度完善与科学民主立法、立法改革与地方立法等问题进行讨论和交流。

基地学者张建江副教授参加2014年行政法研究会年会

中国行政法学研究会2014年年会8月在郑州大学开幕。中国法学会会长王乐泉，河南省委常委、政法委书记刘满仓，郑州大学党委书记郑永扣，中国行政法学研究会名誉会长应松年等出席开幕式并致辞。

本次年会由中国行政法学研究会主办，郑州大学法学院承办。年会主题是“国家治理体系现代化与行政法”。具体包括“行政体制改革与行政组织法的完善”、“有效的政府治理与更好地发挥政府作用”、“行政审批制度改革中的法律问题”和“行政诉讼法与行政复议法修改”等四个议题。

基地学者张建江副教授参加了本次会议，并做了《从关键词看我国司法制度的发展》的主题发言。

基地法学博士讲坛系列之——李崇林主讲：新疆维吾尔法文化的几个特点

2014年9月，由新疆大学新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办, 王晓峰老师主持，李崇林主讲的《新疆维吾尔法文化的几个特点》学术专题讲座在新大科技楼627顺利举行。

在讲座伊始，由王晓峰老师介绍李崇林老师的基本情况及学术研究状况。接下来，李崇林以“新疆维吾尔法文化”为中心，从以下几个方面展开讲述：1. 少数民族法文化：法律制度建设于生态环境因素、物质生活密切相关，法文化和宗教密切相关（特别是民事制度） 核心是中国法制引导少数民族法制。2. 少数民族习惯法与国家法的关系：法律只是一种管理手段，习惯法是活的法。西方近代的法律中，好的法律大部分从宗教中来。如何吸收和借鉴宗教中的好的教义成为法律，才能更好管理社会。所以现行的国家法不应该无视少数民族惯法的存在。习惯法和国家法的关系两者的有机融合，是相冲突和相补充的关系。西方近代的法律中，好的法律大部分从宗教中来。如何吸收和借鉴宗教中的好的教义成为法律，才能更好管理社会。所以现行的国家法不应该无视少数民族惯法的存在。习惯法和国家法的关系两者的有机融合，是相冲突和相补充的关系。李崇林老师始终强调，维吾尔少数民族法制史是中国法制史的一部分。