新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地
 
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天山法学论坛2014年第4期

1




Tian Shan legal forum

2014年第 4期

(季刊)

总第11期







































































主   审傅冰 白莉

主   编王芳 秦鹏

副主编王林彬 白京兰

编   辑白京兰

审   校王晓峰


地   址:

乌鲁木齐市天山区胜利路14号新疆大学科技楼616


新疆大学新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办

目   录

国际经济法论坛

“丝绸之路经济带”金融中心法律机制初探.............................. 杨为程(2)


论中国与中亚区域经济合作中的争端解决机制..............................林 丽(8)


刑事法制探新

论刑事和解制度的可行性................................................张黎(17)


毒品犯罪的文化解析..................................................王晓莉(21)


新疆暴力恐怖犯罪的本质特征..........................................古丽燕(24)


法苑经纬

论宪法理论与原则对社会危机防治行政的理念指引.........................申艳红(31)


新疆煤炭、油气资源开发与环境保护法律对策研究.........................王晓峰(37)


论新疆环境执法体制改革.............................................. 江钦辉(41)


◆新疆地方史研究

清代伊犁回屯的户籍租税制度与基层组织.................................李德政(46)


晚清以降南疆农业经营方式与生态环境之保护.............................张世才(56)

基地科研园地

非法宗教活动涉罪问题司法认定的结项报告...............................肖建飞(65)

学术交流动态

艾尔肯·沙副教授参加“当前暴力恐怖活动的发展态势与对策策略”专题研讨会...... (68)


杨为程副教授参加中国财税法学研究会2014年年会...............................(68)


基地2014法学博士讲坛系列之——刘静波主讲:《公司法》修改的实践应对........(68)





国际经济法论坛

“丝绸之路经济带”金融中心法律机制初探

杨为程1


摘要:建设“丝绸之路经济带”金融中心是实现习近平主席提出的“丝绸之路经济带”战略构想和自治区党委提出“努力将新疆建设成丝绸之路经济带上的核心区”目标的战略规划,同时也是国家向西开放和能源发展战略的重要组成部分。实施“丝绸之路经济带”金融中心战略应贯彻立法超前、整体规划与国际金融规范相协调的立法原则,在法律体系构建上,应确保发挥基本作用的基础性法律,引导作用的赋权性法律,推动作用的优惠性法律以及保障作用的监管性法律之间的统一与和谐。结合“丝绸之路经济带”金融中心分步推进的发展战略,对各个阶段法规的制定、修订及颁行做出统筹规划,在此基础上,进一步强化金融法律意识、严格金融行政执法和规范金融司法。

关键词:丝绸之路经济带 金融中心 法律机制 法制环境


2013年9月,习近平主席出访中亚四国时提出了共建“丝绸之路经济带”的重大战略思想,并倡议从加强政策沟通、道路联通、贸易畅通、货币流通、民心相通五个方面来共同建设“丝绸之路经济带”(以下简称丝路经济带)。这将给沿途地区发展振兴,特别是作为我国向西开放桥头堡的新疆,借助打造丝路经济带的历史机遇,加强与中亚各国在经贸、人文等多领域的合作,对新疆实现科学跨越、后发赶超和长治久安具有重要意义。金融是经济的核心,通过支持丝绸之路经济带加快建设,并把新疆打造成丝绸之路金融中心,是再现丝绸之路辉煌,加快新疆经济社会发展的重大战略选择。2法律应当在丝路经济带金融中心的建设中发挥关键作用,本文对丝路经济带金融中心法律机制的研究,不仅具有理论价值,更具有重大的实践意义。

一、丝路经济带金融中心的意义和法律原则

(一)新疆创立丝路经济带金融中心的意义

首先,在国家推进向西开放战略的进程中,在经济欠发达的西部、亚欧大陆的地理中心构建一个区域金融中心,有助于促进形成我国全方位对外开放新格局。其次,建立丝绸之路金融中心有利于形成更为稳定的从新疆到中亚、俄罗斯,乃至中东地区的我国陆上能源大通道,维护我国能源资源的战略安全,有助于进一步提高国家能源安全保障能力。再次,在新疆建设丝绸之路金融中心,有助于联通全球东西部金融中心,加快新疆成为“丝绸之路经济带”上重要商贸中心、物流中心,增强区域经济发展活力,大大提升新疆在全国乃至中亚地区的影响力。3最后,丝绸之路金融中心构建在新疆乌鲁木齐,将更加有利于增强与周边国家的全方位反恐融资合作,对促进新疆社会大局稳定,实现长治久安将发挥积极的促进作用。

(二)建设丝路经济带金融中心的法律原则

1、立法超前原则

金融市场化和国际化是不可阻挡的趋势,社会的发展也是日新月异,金融法制建设只有适度超前,才能发挥法律对实施丝路经济带金融中心战略的引导作用。4但法律仍要受到社会发展现实条件的制约,同时,法律确立的目标模式即使是适当的,如果缺乏具体规范、过于抽象和原则化,也难以达到立法的目标,是故可操作性是立法的要素之一。因此立法超前应当是行为规则和目标模式在法律具体内容上的协同,是超越现实又不脱离现实的统一。5所以,立法超前原则是适应新疆作为丝路经济带核心区的基础条件的法律实施要求,并与现行的法律体系相协调。

2、整体规划原则

丝路经济带金融中心法律机制的构建是一个长期的系统工程,应结合对发展战略及具体措施的分析,进行法制上的整体规划。6整体规划是开展立法活动的前期论证、准备及计划工作,通过对金融发展进程的分析制定详细的立法筹划。包括的内容有:一是机构职责的分配,主要明确立法任务,以及草案的提出、法律的表决及通过的主体划分;二是时间进度的规划,主要是明确立法阶段和进程;三是内容结构的安排,主要是不同层级法律之间的相互协调和效力衔接。7只有进行立法的整体规划,才能合理、及时的制定法律规则,才能适应立法的长期性与整体性要求,确保丝路经济带金融中心快速健康的建设发展。

3、与国际金融规则相协调原则

丝路经济带东牵亚太经济圈,西系发达的欧洲经济圈,金融中心的建设,必然受各国密切关注,整合以“中亚五国”为代表的各国金融法规仍需时日,而与国际金融规则相协调则是必然归宿。首先,区域性金融制度的建立和扩展,为整合国际性金融法制建设创造了条件,使其具备了现实基础。其次,各国逐渐认识到整合金融市场法规的重要性,金融法制国际化的呼声日益高涨。8再次,金融领域的国际惯例对国际金融法律秩序的形成起到了重要作用。

二、丝路经济带金融中心法律体系构建及动态发展

(一)丝路经济带金融中心法律体系的构建

1、基础性法律

基础性法律是指有关金融市场与金融监管的基本法律。其一明确金融市场主体地位及其权利义务;其二设立金融监管机构并明确职责;其三规定市场交易基本规则;其四规定金融管理原则和规则。9基础性法律大多为全国人大或其常委会制定的基本法律或法律,在建立丝路经济带金融中心初期,由于我国金融市场机制不完善,及时制定适度超前的金融基本法律,不但有利于明确我国金融法制的总体目标,也有利于对丝路经济带金融中心的专项立法予以指导和制约。

2、赋权性法律

赋权性法律是实施金融中心发展战略的专项立法,促进金融中心的建立而赋予丝路经济带金融中心先行发展权利的法律。主要内容为:放宽内外资金融机构的市场准入条件、扩大内外资金融机构的业务范围以及鼓励国内金融机构的国际化经营等。10赋权性法律主要是放开针对国际金融业务和外资金融机构的准入限制,对赋权性法律的专项立法予以指导和制约,有益于营造丝路经济带金融中心之良好的法制环境。

3、优惠性法律

优惠性法律也是实施金融中心发展战略的专项立法之一,除了业务和机构准入的放开,还需要出台鼓励性的措施,更多表现为税收减免等主体性内容。税收减免等优惠作为投资诱因,是发展中国家实施赶超发展战略普遍采用的财税手段。11应指出的是,稳定性和可预见性才是投资诱因有效的先决条件。因此,立法应着重于具有透明度和稳定性的自动适用的、长期的、普遍性的优惠措施,尽量减少或避免自由决定的、临时的、有选择性的优惠措施。12

4、监管性法律

这里的监管性法律是指与丝路经济带金融市场相关的监管法规。尽管在基础性法律中已有了一般性规定,但由于监管行为随市场变动而及时调整之需要,基本法律为行政立法留下了相当大的空间,既包括全国普遍适用的行政法规,也包括针对丝路经济带金融市场之率先自由化的特别性规定。监管性法律是通过设立监管机构,明确监管职权与监管原则,来达到控制金融市场风险以维护金融市场安全运行的目的,其在金融中心建立过程中发挥的是保障作用。

(二)丝路经济带金融中心建立路径与法律机制动态发展

推进贸易投资便利化、深化经济技术合作、建立自由贸易区,是新丝绸之路经济带建设的三部曲。实际上反映了金融中心的三个建设阶段,即准备阶段、初步发展阶段和深入发展与初步形成阶段。13丝路经济带金融中心法律环境的法律系统动态发展也可相应划分为三个阶段。

在丝路经济带金融中心的准备阶段,主要任务是做到一方面进行金融市场结构调整,加速重点金融市场的发展为金融区域化奠定基础;另一方面,开拓能源等若干重点领域的国际金融业务,为第二阶段作准备。因此,法律系统在此阶段应重点发挥框架性法律的作用,初步完成金融市场法律制度的基本构架,以适应金融市场全面调整和为重点发展奠定基础的需要。

在初步发展阶段,若干重点金融市场和业务的国际化正式开始,并以此带动其他相关金融市场的发展。相应的金融法制建设也渐次颁布。其中,赋权性法律与优惠性法律发挥了主要的作用,产生推动力,加速重点领域金融业务的开展;与此同时,为应付新生风险,也应重视监管性法律的作用。基础性法律在此阶段的作用基本稳定,但也应加强立法的论证与准备工作。14如有有利的外部条件出现,赋权性及优惠性法律要及时出台。监管性法律应加速国际化,趋于间接、外部、宏观监管,与赋权性法律相配合。

在深入发展与初步形成阶段,各金融市场进入全面区域化和市场化时期,成熟的市场机制也逐渐形成。15在区域金融中心初步形成之时,基础性法律应适应金融市场机制初步成熟的要求,完成新一层次的更新,为区域金融中心的深入发展打下基础。

三、丝路经济带金融中心法制环境的配置

(一)强化金融法律意识

首先,大力进行金融法律的普法教育和学习。将金融法律知识的获得融入全民的普法教育中,使全社会都知法、懂法、用法。尤其是各级党政领导干部和广大企业领导、金融系统干部和金融从业人员都要学习金融知识和金融法律知识。使各级党政领导干部和广大企业领导加深对金融工作、金融法规和金融政策的了解,提高运用和驾驭金融手段的本领,学会运用法律手段管理经济,增强维护金融秩序的自觉性和防范金融风险的能力。加强公众和投资者的风险防范意识和合法投资观念,使公众和投资者对金融工具有正确的认识,能对违规违法现象予以识别和抵制,形成全社会监督,从而为实施丝路经济带金融中心战略创造一个良好的法制环境。16其次,重视全社会信用观念的建立。诚信原则是市场经济运行的基本原则之一,由于金融法制信用观念淡薄信用制约机制不健全,整个社会的信用体系和信用关系被严重扭曲。社会信用体系受到破坏将严重影响我国经济改革与经济发展,也必然严重威胁实施丝路经济带金融中心战略。17信用不彰,虚拟资本就无法产生和发展,市场经济也就不可能向高级阶段发展。虚拟经济完全是社会信用发展的产物,没有社会信用,债券、股票等就不可能产生,交易无从谈起,各种衍生金融工具也就不可能产生,丝路经济带金融中心就无法发展。18

(二)严格金融行政执法

金融行政执法是指国家金融行政主管机关依法定职权和法定程序执行和实施金融法律、法规和规章,保障丝路经济带国际金融中心战略实施的各项活动的总称。金融行政执法是优化丝路经济带金融中心法制环境不可或缺的重要环节。一是加强金融行政执法手段。金融行政执法的方法主要包括现场检查与非现场检查。现场检查要拓展广度,将合规性与风险性检查结合起来。同时要提高效率,避免重复检查。非现场检查体系主要从建立非现场监控数据库,实现信息共享,同时加强非现场监督的法制性,实现非现场监督的评级和披露制度等方式来改善。此外还必须充分认识计算机化和信息化的重要性,实现金融行政执法的科技化和现代化。二是完善金融行政执法的监督机制。金融行政执法监督是指国家权力机关、国家司法机关、专门行政监督机关以及国家机关系统外部的个人、组织依法对金融行政执法主体及执法人员行使执法权行为的监督。完善金融行政执法的监督机制,要求确保各个监督主体的独立性,增强工作人员的监督意识,明确监督目标。同时要将各个监督主体的监督有机地协调统一起来,实现互补。三是提高金融行政执法人员的素质。加强对金融执法人员的道德教育和业务培训,促使他们及时掌握业务知识。还要严把金融行政执法队伍的准入,建立优胜劣汰制度,确保实施丝路经济带金融中心战略有一支优秀的执法队伍。

(三)规范金融司法裁判。

从国家权力体系的构建来看,我国的司法体制远远不能适应市场经济制度的需要,因此司法体制的改革是应对挑战的必然选择。当前培养和选拔熟悉现代法治思想和精通金融知识的法官是当前改善司法现状的有效途径。法律自身的固有缺陷使之不能完全应对复杂和变化的社会生活,赋予法官在适用法律规范过程中的自由裁量权已成为世界各国司法实践的共同现象。法律的正当适用依赖于法官的素质,解决的办法在于提高从事法律职业的资格要求,坚持高标准录用、培养法官和检察官。为推动实施丝路经济带金融中心战略进程,最高人民法院和最高人民检察院制定相关司法解释,对司法实践中具体应用法律问题作出批复。要采取有效措施,纠正司法审判中存在的地方保护主义和枉法裁判行为,维护法律的尊严,使参与丝路经济带金融市场的主体得到公平的对待。

四、结语

丝路经济带金融中心及其法制建设不仅仅是新疆经济社会发展的一项规划,更是一项具有全局意义的国家战略,是我国向西开放,构建能源大通道的战略体现。丝路经济带国际金融中心的建设离不开法律,实施丝路经济带金融中心战略,应制订立法总体目标体系,并根据整体规划原则、立法超前原则、国际金融规范相协调原则和适应区域金融中心建设需要的原则逐步推进。19实施丝路经济带金融中心战略的法律系统构建,需要发挥基础性法律的引导作用,推动赋权性法律、优惠性法律以及保障作用的监管性法律之间的统一与和谐。结合丝路经济带金融分步推进的发展战略,对区域金融中心法制建设的各个阶段的法律、法规和规章的制定、修订节奏和颁布时间做出系统筹划。此外,进一步强化金融法律意识、加强金融行政执法和规范金融司法等法制环境建设,在不久的将来一定能够实现建立丝路经济带金融中心的国家宏伟战略目标。



参考文献:

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[6]刘丰名.论创设上海国际金融中心的法律环境[J].武大国际法评论,2005(11).

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[10]贺瑛等.金融中心建设中的政府作为——以纽约、伦敦为例[J].国际金融研究,2008(2).

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[15]许明朝.建立法制主导型中国离岸金融中心的研究[J].河南金融管理干部学院学报,2007(3).


















论中国与中亚区域经济合作中的争端解决机制

林 丽20

摘要:中亚区域经济合作(CAREC)正式启动以来,在交通、能源、贸易便利化和贸易政策四大重要合作领域,取得了长足进展。中国与中亚国家广泛开展了有关边界、安全、高层互访等条约的协商与签订,贸易活动更是日趋紧密活跃。然而存在贸易,就存在摩擦,区域经济合作中解决贸易争议的方式与机制十分关键。实践证明,一个良好的争端解决机制,可以增强贸易安全,提高区域经济协议的法律效力和社会影响力,推动区域国家间经济合作的进程。在 CAREC 框架下,建立一个行之有效的争端解决机制,是中国与中亚地区各国保持经济发展与战略合作的重要保证机制。

关键词:中国 中亚 区域经济合作 争端解决机制


中亚区域经济合作(以下简称 CAREC)于1997年成立,是由亚洲开发银行倡导并建立的区域经济合作机制,目前有10个成员国:阿富汗、阿塞拜疆、中国、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、蒙古、巴基斯坦、塔吉克斯坦、土库曼斯坦、乌兹别克斯坦。CAREC另有6个多边组织成员:亚洲开发银行、欧洲复兴开发银行、国际货币基金组织、伊斯兰开发银行、联合国开发计划署和世界银行。俄罗斯以观察员身份参与相关合作。CAREC 合作正式启动以来,在交通、能源、贸易便利化和贸易政策四大重要合作领域,取得了长足进展。中国与中亚国家广泛开展了有关边界、安全、高层互访等条约的协商与签订,贸易活动更是日趋紧密活跃。21   然而存在贸易,就存在摩擦,区域经济合作安排中解决贸易争议的方式与机制十分关键。正如GATT/WTO专家彼德斯曼教授指出的, “自由贸易规则若无制度上或章程性的保障来辅佐,就不会持续有效”。 中国与中亚区域经济合作的发展必须注重规则和制度建设。

实践证明,一个良好的争端解决机制,可以增强贸易安全,提高区域经济协议的法律效力和社会影响力,推动区域国家间经济合作的进程。在 CAREC 框架下,建立一个行之有效的争端解决机制,是中国与中亚地区各国保持经济发展与战略合作的重要保证机制。


   

一、建立中国与中亚区域经济合作争端解决机制的重要性

    中国与中亚区域经济合作无论从安全上还是从经济上的角度来看,对中国都具有重大的意义。

    1.中国与中亚的区域经济合作已初具规模

CAREC 合作正式启动六年来,合作领域广泛,区域经济合作更是取得了可喜的成绩。据统计,中国与中亚国家的贸易额逐年大幅度增长: 2000 年,中国与中亚五国的贸易额全面增长,进出口总额达到 18.198 亿美元;2003 年,中国和中亚五国的贸易额大幅攀升,达到 40.6亿美元,其中中国(新疆)和哈萨克斯坦的进出口额 32.9 亿美元,尤其是2008年新疆对哈萨克斯坦进出口达90.7亿美元,占全区贸易额的40.8%。2010年,中国和中亚五国的贸易额达到305亿美元, 其中新疆与中亚五国贸易额为137亿美元,占新疆贸易总额的80%。与中亚各国在其他各领域也取得了长足进展。目前各国正在建设包括中国——吉尔吉斯——乌兹别克斯坦公路在内的数条区域交通走廊,中吉乌铁路、中蒙俄公路等更多的线路也在拟议之中。 区域内能源合作也取得一定成果,部分中亚国家的输电项目或输气项目已经进入实施阶段。合作还新建立了中亚工商圆桌会议以及中亚电力监管论坛,进一步完善了工作机制。此外,各方合作还扩大至传染病监测、禽流感防控以及环境保护等方面。

    2.中亚区域经济合作对于中国具有重大的战略意义

中国与中亚各国互为近邻,中国的西部与中亚各国在地缘文化上有着悠久的联系,许多民族跨界而居,使用着共语言,信奉着共同的宗教,成为中国区域经济合作的对象不足为奇。而中亚能源资源丰富,正好迎合中国经济持续高速发展需要的庞大的能源供给。

中国自 1993 年以来已成为石油的净进口国,随着中国经济的发展,能源的缺口也在迅速增大。2003 年的石油进口量已达 8000 万吨,约占石油总需要量的 30%;2004 年进口原油增加到1.227 亿吨,对外依存度达 34.8%;据俄罗斯学者估计,到 2010 年进口原油占石油需要总量的 61%,到 2020 年时将达到 77%。目前,中国进口的石油主要来自中东地区,从中东地区进口的石油占一半以上,其次是北非;中国的石油运输绝大部分靠海上运输,而且运输线路也非常单一,85%以上要经过印度洋—马六甲海峡—南中国海一线,石油来源地的单一和运输路线及运输方式的单一使得中国石油进口的脆弱性比较明显。正如原中石油总经理彭树智所说,“中亚是中国通向海湾地区的门户,一旦洞开,中国的能源战略就能有一个实质的改观”,“谁能掌握中亚的能源出口,谁就能把握世界未来能源的方向和分配”。因此,与中亚的合作可以促成中国能源进口多元化和运输渠道的多元化,增加抵御国际石油市场风险的能力。22

3.建立中国与中亚区域经济合作争端解决机制的必要性

首先,争端解决机制能够有效解决区域经贸合作中的摩擦,为其提供制度保证。中亚区域经济合作争端解决机制的建立,能够为经济合作区域内成员国解决历史遗留问题和贸易摩擦问题提供制度保证,使争端各方能够在公平、合理的环境中和平、迅速、有效地解决贸易争端,从WTO、欧盟、北美自由贸易区等国际性和区域性的争端解决机制实践来看,其裁决结果都是很容易得到承认和执行,使受损方的正当利益较为得到有效保护。所以,有效的争端解决机制是中国与中亚地区各国保持经济发展与战略合作的重要保证机制。

其次,有效的争端解决机制能够促进区域经济合作健康发展。在 CAREC 框架下,建立行之有效的争端解决机制,有利于保护中国与中亚各国的合作,促进区域经济合作健康发展。中亚区域经济合作争端解决机制的建立,必然给予各成员国的公民、法人及其他组织更广泛、更全面的救济途径,使得他们更积极、主动地参与到经贸合作中来,全面促进该区域经济合作的发展进程。

最后,争端解决机制是区域经济合作法律制度框架中的重要组成部分,也是中国与中亚地区各国保持经济发展与战略合作的重要保证机制。要实现中国与中亚之间多层次的、更加深入的经济合作,尤其是实现中国与中亚五国之间自由贸易区的建立,争端解决机制的构建和实施是必不可少的。从WTO、欧盟、北美自由贸易区等区域性合作的实践来看,任何多边、双边、区域性的经贸合作及运作都不可避免的发生争议。中国与中亚区域经济合作是在一个建设中的、完全由发展中国家组成的合作机制,各国投资者们都不可避免的遇到市场不规范、政府政策多变和“无法可依”的困境。因此,面临争端时经济合作区需要建立符合本区实际、满足自身发展需要的争端解决机制。

             二、中国与中亚区域经济合作中现有的争端解决机制

中国与中亚的区域经济合作已取得了可喜的成绩,但是,我们在看到取得的成绩的同时,也应该清醒地看到其中存在的一些问题。中亚国家的市场规范程度与国际市场相比,还有很大差别。特别是在经济贸易方面,政策不稳定、政府工作效率低下、口岸管理不够规范、“灰色清关”、运输摩擦等现象时有发生,不公平竞争、不讲究信誉、商品同质不同价现象,引发了中亚国家之间的贸易争端频繁。目前中国与中亚国家在经济合作中产生的争端,现有的国内法和国际争端解决机制均无法直接适用。

首先,不能直接适用国内法。中国与中亚国家在经济合作中产生的争端多种形式,有私人之间,私人同中国政府之间,中国人与中亚各国政府之间,中国政府同中亚各国政府之间,甚至可能包括区域外的人员或国家或地区政府同中国或中亚各国产生的多种形式的争端。对于这些不同类型的争端,在解决方式上有所不同。CAREC 各国之间产生的争端应该是指成员方之间的争端,即国家之间发生的争端,这种争端不能通过国内司法手段解决,因为整个经济合作框架是以国家为主体,规定的是成员国家之间的权利义务,因此争端解决机制的主体应是成员国家。从现行的法律来看,私人之间产生了纠纷,可依当地国法律解决,但私人与国家之间的争议难以简单地适用国内法,而国家与国家之间的争议则不能直接适用国内法解决。

其次,区域内部分国家可以适用WTO 争端解决机制,但还有部分区域内国家不能直接适用WTO 争端解决机制。作为一个世界性的贸易组织,WTO在整个国际经济交往中得到普遍适用,其争端解决机制被誉为世贸组织这个王冠上的明珠。 WTO 的《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)第一条有这样的规定“本谅解的规则和程序……适用于成员国之间关于他们的权利与义务的协商与解决”。实践中 WTO 成员之间签订的区域贸易协议(Regional TradingArrangemens,以下简称 RTAs)通常都规定可用 WTO 的争端解决机制来处理。如中国和东盟签订了《中国与东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》,其中就规定如果中国与东盟间发生经贸争端,可以依照此规则解决。但是,CAREC 国家大多不是 WTO 的成员国,目前只有两个国家吉尔吉斯斯和塔吉克斯坦是WTO成员国,哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦和土库曼斯坦等中亚国家还不是WTO成员国,中国与WTO成员国发生贸易争端时,可以使用WTO争端解决机制,但在中国与非成员国发生贸易争端时,就无法使用WTO争端解决机制,除非非成员国愿意接受WTO争端解决机制的约束。从法律效力上看,WTO争端解决机制的效力只适用于WTO成员国,而不包括非成员国。目前中亚非成员国在加速加入WTO的进程并取得实质性进展,因此,为解决中亚区域贸易区内成员国之间的争端可以适用WTO争端解决机制,有必要在中亚区域经济合作项下建立一个专门的争端处理机制。在合作协议中如果中方约定适用 DSU,则 WTO 的争端解决机制可以发挥效用,但从目前实际来看,依照此实施的可能性并不大。此外,中国与中亚的区域经济合作内容,必定有自己的特殊性,必定不会与WTO完全重合,特殊部分的协议也不能用WTO的争端解决机制来处理。这种情况在某些RTAs中就有体现。比如,NAFTA 对关税减让、原产地规则特殊的海关措施、大多数投资措施、竞争规则以及商务旅游等均有其独特的规定,WTO 争端解决机制难以适用。23因此,WTO 的争端解决机制无法在CAREC国家得到完全使用。

再次,上海合作组织框架内尚未建立有效的争端解决机制。上海合作组织源于“上海五国”机制军事和安全领域的合作,经贸合作也是其重要的合作内容。上海合作组织已经为中亚区域经济的整合创造了良好的条件,进一步提升中国与中亚区域经济整合的广度和深度。上海合作组织框架下中国与中亚区域经济合作既面临发展的各种有利机遇,在制度建设发面,虽然已经确立了协商机制以及发展纲要和目标,但是仍没有建立起一套完整而规范的规则体系,也没有达成自由贸易协定或类似的法律文件。规则建设上的不足不仅是当前中国与中亚区域经济合作初级阶段的反映,更是在一定程度上阻碍了中国与中亚区域经济合作的发展进程。 24

三、实践中几种主要的国际经济争端解决方式

综观目前国际社会解决争端的方法,多为非强制性的方法,又可分为政治解决方法和法律解决方法。政治方法包括谈判、协商、斡旋、调停、调查、和解等。它是以权力为导向的解决方式,能保障争端各国自主权力,并且程序灵活、适用的范围广,但其产生的结果可能是建立在争端各国实力强弱的基础上而非争端问题本身的是非曲直,缺乏稳定性和规则性,不具有法律约束力。解决争端的法律方法是以规则为导向,可以细分为仲裁和司法解决两种。与政治方法相比,法律方法是由临时成立的机构或常设机构运用已经形成的一套程序和规则处理争端。因此,仲裁机构和法院机构作出的裁决或判决对争端各国具有法律约束力,各国负有遵守的法律义务。法律解决方法是最终的解决争端方法,这样产生的结果具有稳定性和终极性。以下对几种区域经济合作中的主要争端解决方式作简要介绍:

    (一)协商解决

该解决方式的特点是当事方在自愿与协商一致的基础上,采用对话、谈判等方式进行磋商,力求对争议达成共识,解决问题。虽然协商作为一种平和的手段,能较好地解决某些问题,但是一方面协商并不是通常都能达成一致,另一方面,由于国家之间存在实力强弱的差异,强势一方为实现自己的目的,往往可能会通过其他一些政治经济上的手段向对方施压,造成对弱国利益的损害。目前,曼谷协定、南亚优惠贸易安排(SAPTA)、南太平洋区域贸易和经济协定(SPARTECA)、中欧自由贸易协定(CEFTA)、拉美一体化协定(ALADI)等采用这种争议解决方式。

    (二)仲裁解决

仲裁相较协商等解决争端的非司法方式,最大的优势就是裁决具有法律效力,可以得到执行。与司法解决方式相比,仲裁最大特点则是它的灵活性,当事方不但可以选择程序规则,还可选择适用什么国际条约,以及挑选仲裁员,这些制度有利于争端的当事人保障自己的权益,也有利于在公平的基础上解决争端。目前采用这种方式的主要有:东盟自由贸易区(AFTA)、中美洲共同市场(CACM)、南部共同市场(MERCOSUR)、北美自由贸易区(NAFTA),加拿大分别与以色列、智利签订的自由贸易协定等。

    1.北美自由贸易区(NAFTA) 争端解决机制

NAFTA 即北美自由贸易区,是以《北美自由贸易协定》为依据而建立的区域性经济组织,其成员国包括美国、加拿大和墨西哥。北美自由贸易区是世界上第一个出现的由发达国家和发展中国家组成的经济一体化组织。NAFTA 争端解决机制并非一个统一适用于协定下各种类型争端的争端解决机制,而是由 6套分别独立适用的争端解决机制组合构成,而且每套解决机制的程序都各有不同,这是NAFTA 争端解决机制的一大特点。在组织模式上,NAFTA具有鲜明的自身特色—兼有软法和硬法的特征。具体而言,在 NAFTA 中不存在一套系列分权的超国家因素的机构,只是设立了国与国之间平等合作的诸个机构,这是突出国家主权的表现,体现了软法的特征;同时,NAFTA“是一个在国际贸易规则方面具有较高层次的规则精确性”的组织,法律承诺的约束力及多套争端解决机制的启用又突出了其具有硬法的特征。 NAFTA 的争端解决机制与 EU 的争端解决机制完全不同。NAFTA 的争端解决机制采用准司法性的机制设置模式,秉承以政治磋商等外交手段与法律手段解决争端有机结合的方式,形成一种以贸易实力与法律规则、原则与例外、强行性规则与任意性规则、对等规则与非歧视性规则等组成的法律制度。NAFTA 争端解决机制的特点在于涉及面广,内容复杂。该机制强调相互协作和善意地解决争端,以报复为最后的解决手段。具体而言,NAFTA 争端解决机制的特征体现在四个方面:

    第一,在争端解决机构设置方面,NAFTA 中没有常设性争端解决机构。

    第二,在 NAFTA 中,并没有形成一个统一的争端解决机制,而是针对不同领域的争端设立了特点各异的争端解决机制。

    第三,NAFTA 中争端的解决方式采用了外交方式和法律方式相结合的模式。外交方式是指传统的以国家的外交调解、斡旋等方式解决争端。在 NAFTA中强调有争议的成员国应首先试图通过谈判或磋商等外交方式解决争端;除了这种解决方式之外,在NAFTA 中还规定了以法律方法解决争端。

第四,NAFTA 中的 ADR 机制和投资争端解决机制颇具特色。ADR 机制的具体程序是:磋商—调解—仲裁,体现了重视磋商、调解的作用。另外,NAFTA中规定了投资者可以以个人名义启动争端解决程序,并对投资者的范围做了比较广泛的界定。①但投资者只能提起仲裁,不能启动与东道国之间的磋商或调解程序。NAFTA 由于没有政治一体化的目标,因此在争端解决机制上采用了以仲裁为核心的准司法模式,并没有设立超国家性质的司法机构,但是拥有的多套争端解决机制、外交与法律相结合的争端解决方式、比较广泛的受案主体范围等这些特点仍然使得 NAFTA 的争端解决机制具有现实的可行性和一定的借鉴意义。

与 EU 争端解决机制相比,NAFTA的争端解决机制更加适合中国—东盟自由贸易区进行效仿。例如,在争端解决机构设置方面,中国—东盟自由贸易区尚不具备设立超国家性质的司法机构,在这一点上就可以借鉴 NAFTA 的相关规定。25

    总的说来,北美自由贸易区的争端解决机制程序完整,具有套数多、规则细密、机构较为完善、程序与实体结合、强调专家断案、灵活使用的外交和法律方法并用等特点,构成了独特的北美自由贸易区的争端解决机制的模式,为北美自由贸易区的顺利发展提供了有效的法制和机构保障。

    2.中国—东盟自由贸易区争端解决机制

按照中国和东盟国家达成的协议,2010 年中国和东盟将建立覆盖 18 亿人口,贸易额有望达到 2000 亿的全球最大的自由贸易区。。《中国-东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》(以下简称《争端解决机制协议》)于 2005 年 1 月 1 日正式生效,这是落实《中国-东盟全面经济合作框架协议》(以下简称《框架协议》)的重要步骤和措施,其作用和地位类似于 WTO 的争端解决机制,26但与其他争端解决机制相比又具有自身的特点,适用范围的广泛性,根据《争端解决机制协议》第二条之规定:《争端解决机制协议》适用于《框架协议》下发生的争端,中国与东盟各成员国之间产生的贸易、投资、知识产权、环境等领域的各项争端,均可以运用《争端解决机制协议》进行解决。这种统一的机制对于提高争端解决的效率和加强各争端解决程序之间的协调,无疑具有积极的意义。争端解决方法的多样性根据《争端解决机制协议》之规定,中国与东盟各成员国之间的争端可以采用磋商、调解或调停的方法解决,还可以采用仲裁的方法进行解决。其中,磋商、调解或调停的方法是自愿的条约争端解决方法,而仲裁则是具有强制性和约束力的解决方法。27 选择管辖的排他性,由于缔约方之间的争议可能同时涉及多个条约的规定,因此需要确定具体适用的争端解决程序。对此问题,《争端解决机制协议》第二条第六款规定了该协议并不妨碍缔约方根据其他条约的规定解决争议的权利——即规定了当事方的选择管辖权。同时,为了确保争端解决机制的稳定性和可预见性,《争端解决机制协议》在选择管辖的基础上增设了排他性条款,即如果该协定项下或其他条约项下的争端解决程序已经启动,起诉方所选择的争端解决场所应排除其他争端解决场所对该争端的适用。这种选择管辖的排他性规定在一定程度上确保了《争端解决机制协议》对于争端解决的权威性。磋商机制的前置性,在充分尊重当事方选择争端解决方法权利的同时,《争端解决机制协议》也十分重视争端双方磋商的作用。根据《争端解决机制协议》第四条第三款和第六条第一款的规定,当事方请求设立仲裁庭的强制性前置程序是双边磋商,即仲裁程序启动的前提性要求是双方必须已经经过了磋商环节。重视双边磋商的作用是许多双边自由贸易协定中争端解决方法的共同之处,《争端解决机制协议》采用这一做法的意图是很明显的,即重视双方的友好协商,力争用协商的方法解决争端。不言而喻,协商解决争端是众多解决争端方法中省时、节约的最佳选择。

    (三) WTO 争端解决机制

WTO 的争端解决机制可为成员国间的区域争端解决利用,其采用的专家组断案模式对区域争端解决机制有指导和借鉴作用。WTO 争端解决的基本程序为协商、斡旋、调解和调停、专家小组、上诉复议。其具体过程是,首先争端各方必须进行协商,如一方不愿协商或协商未果,在 60日内可自愿提出进行斡旋或调解和调停,如果还是不能达成协议,则任一方都可向WTO争端解决机构(DSB)申请设立专家小组解决问题,专家小组进行调查等项工作,最后向DSB及有关各方提交调查结果报告以及对有关争议的解决建议,如果争端一方对专家小组的报告持有异议并上诉,或者 DSB 一致反对采用专家小组的报告时,则由上诉机关进行复审,最后,各方在自愿的基础上,就补偿办法达成一致,如果在合理期限后的 20 日内不能达成令人满意的一致则胜诉方可根据 DSU 进行交叉报复。

    (四)欧盟(EU) 争端解决机制

  EU 是目前世界上一体化程度最高的区域经济组织,是由欧洲经济共同体经过长期的动态整合过程发展而来的。作为世界上最大的集政治性和经济性一体的区域组织,EU 的争端解决机制采用了以“硬法”机制为主的模式。在 EU 中设有一系列超越国家性质的具有立法、行政、执行以及司法功能的机构——如欧洲理事会和欧盟理事会是立法和决策机构;欧盟委员会是常设和行政机构;欧洲议会是执行监督和咨询机构;欧洲法院是司法机构。在这些机构中欧洲法院最具有特色,它是 EU 各成员国为解决争端而让渡部分主权建立的超国家的司法机构,其作出的判决对各个成员国具有强制力,甚至可裁决一国国内法因违反 EU 基础条约而无效。具体而言,欧洲法院具有以下职能:

    1.负责解释 EU 相关法规、决定或指令等,确认 EU 法规的合法性;解决各成员方之间、EU 各机构之间、EU 与各成员方之间、法人之间和个人之间涉及 EU 事务的争议;根据有关合同中的仲裁条款受理仲裁案件;应欧盟理事会或执行委员会的要求,提供咨询意见等。

    2.欧洲法院依据基本条约行使管辖权。欧洲法院的管辖权仅限于《欧共体条约》所规定而的范围,其他案件由各成员国国内法院管辖。

    3.欧洲法院具有司法审判权、司法审查权及初步裁决权。可见,具有超国家因素的欧洲法院使 EU经济一体化的法规更具强制性和司法保障。EU 的争端解决模式是目前区域经济组织中惟一的、也是发展较为完备的司法性争端解决机制。这种争端解决机制的模式是与其高度一体化的模式以及 EU 各成员国相似的历史、文化、宗教信仰及经济发展水平相适应的。

尽管 EU 的争端解决机制比较成功,但是,中国与中亚区域经济合作争端解决机制还是不能完全照搬、照抄的。因为,不仅中国与中亚各成员国之间经济发展水平有着很大的差异,而且国家之间在政治、文化、价值等方面差异也很大,这就使得中亚区域经济合作不具备设立超越国家性质的争端解决机构,不过,随着自由贸易区经济发展水平的提高,设立类似 EU 这种紧密型组织的模式应该是发展的趋势。

四、建立中国与中亚区域经济合作的争端解决机制

中亚区域经济合作中国与中亚各国应当在一定的法律原则和价值观的指导之下,设计出适合 CAREC 特点的争端解决机制,其中应包括争端解决模式、机构设置、争端受理范围、参与争端解决主体的资格确定以及决策机制等基本架构。

    (一)区域经济合作争端解决机制应确立的价值目标

CAREC 与其说是促进贸易自由化,还不如说是形成一种有管理的、使竞争不受扭曲的秩序化。CAREC 争端解决机制应当确立公正、有效的价值目标,维持区内贸易秩序,进而促进贸易、投资自由化。该机制的设计应该采用公正的程序,在争端解决中协调和平衡各方利益,平衡争端当事国的利益以实现相互间的正义,为各方遵守区域贸易安排的法律制度提供保障。构建中亚区域经济合作的争端解决机制时,应该遵循的原则有三点:

    1.争端当事方地位平等

当事方在争端解决程序中的权利和义务在立法上的分配应平等,在程序进行过程中,各当事方均有平等参与的机会。这一原则是主权平等原则在贸易领域的必然体现。

    2.争端解决者地位中立

争端解决者的中立性原则是现代争端解决程序的基本原则。争端解决者的中立是相对于当事方和案件而言的,要求其对当事双方保持同等的法律距离,对案件保持超然和客观的态度。

    3.协调与平衡各方利益原则

争端的解决实际上是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利的过程。 争端的出现意味着权利义务关系的破坏与违背,争端解决机制的一个重要功能就是协调、平衡和界定各成员的利益。28

    (二)选择适合CAREC的争端解决方法应考虑的因素

前面介绍了四种争端解决方式,上述四种方法各有利弊,而每一种都是在对多种因素做出了综合考虑的选择结果。CAREC争端解决机制的设计时需要综合考虑以下几个方面的因素:

    1.运用法律方式来解决争端

  当前争端解决机制运作的趋势由原来的“权力外交性”向“规则性法律”轨道转变,避免了成员方政治、经济实力对争端解决的影响。29运用法律方式来解决争端,相较于政治、外交的争端解决方式,更具有可预见性、稳定性,能有效地为 RTAs 成员在条约中规定的权利和义务提供保障,使 RTAs 协定得以顺利实施。

    2.司法方法运用的局限性

由于国际法约束的是主权国家,按照传统国际法,不能强迫主权国家参与诉讼,只有在双方自愿的基础上才能提起诉讼,而且没有一个超越国家之上的司法机构强制执行裁决。因此,司法解决方法通常在涉及到大国政策方面的政治性争端和与国家利益攸关的案件中,往往无所作为。从实践来看,只有一体化程度相当高的欧盟,才采用司法模式作为争端解决机制。

3.从国际贸易的特点来看仲裁这种灵活的准司法模式将成为当前区域贸易争端的主流。

国际贸易的目的是为了互通有无,促进经济的全球发展,所以在贸易争端解决方面,各国都不愿采用破坏与别国的关系的手段,都希望争端友好解决,以达到双赢的局面,所以仲裁这种灵活的准司法模式必将成为当前区域贸易争端的主流。

  综上所述,采用仲裁模式对中国与中亚的经济争端解决是最为合适的。

    (三)构建CAREC 争端解决机制----仲裁模式

    1.CAREC 争端解决机构的设置

CAREC 的争端解决机制必须设立自己的争端解决机构。GATT 的实践就已证明,一个争端解决机制缺乏争端解决机构是一个致命的缺陷,它使争端解决处于混乱状态。CAREC 的机构设立,可仿照现有的一些体制设立,如 WTO,WTO 争端解决机制是设有一个常设性的管理机构,然后在其下面设立专家组、上诉机构等司法性机构,这样,既可保证司法机构的独立性,又有一个上位机构对其监督和提供技术支持,从而确保争端解决的公正。CAREC 如果采用仲裁模式,可考虑参照 WTO 的设置,先设一个常设性的管理机构,然后在其下面设立专家组、仲裁机构。

    2.参与CAREC 争端解决主体的资格确定

无论是国内法还是国际法,争端解决的主体资格都是采取法定主义。WTO 是约束政府行为的,所以,只有成员的政府才能参与争端解决。NAFTA 则针对不同的机制规定不同的主体资格。第20章是一般争端解决机制,也只允许政府参与;第 11章是投资协定,它规定,当投资者与东道国政府发生争端时,投资者可以在该协定的争端解决机制下与东道国政府解决争端,即投资者可以成为投资争端解决的主体。NAFTA 允许个人、非政府组织参与争端解决,这是与传统国际法相悖的,也可以说是对国际法的发展。

在 CAREC 争端解决体制内,各国政府作为主体理所当然。但是否能像 NAFTA 将个人和非政府组织作为争端解决主体呢?对我国而言,由于我国现在对外国投资者是采取较严格的卡尔沃主义,依照对等原则,外国政府对我国投资者也会采取这一原则,这样,在 CAREC 争端解决机制中,投资者就不可能成为争端解决主体。但随着交往的加深,中国在中亚地区的投资会迅速增加,而从现实中已存在的中国在该地区的投资来看,中国投资者遭到歧视和排斥,因此,是否要调整我国现有的外资制度,以如何保护我国在中亚的海外投资者,以及是否让个人和非政府组织参与到争端解决中来,将是争端解决机制考虑的一个重要问题。

    3.CAREC 争端解决机制的决策机制

决策机制反映的是各成员国对组织内权力的分配。目前国际组织的决策方式有多种,其中包括一致通过原则、多数通过原则、加权表决原则、协商一致原则及反向协商一致原则等。各组织都是根据自己的特点选择一种或几种方式。但由于各国在国际组织中要求的利益不一致,都想在决策中占主导地位,因此,一个国际组织想建立各方都满意的决策机制是很难的。事实上,《欧盟宪章》没有通过的最核心问题是决策机制问题。

就争端解决机制而言,各组织也采取了不同的决策方式。WTO的争端解决机制采取的是反向协商一致原则,并允许争端方参与表决。这种决策方式被认为是对 GATT 争端解决活动中的协商一致原则的改进,因为协商一致原则使 GATT 的争端解决常因败诉方的一票否决而久拖不决。反向协商一致原则具有自动性,可以克服这一弱点,但它也面临一个致命的问题,即执行难。事实上,协商一致也有其合理性,这种建立在信任基础上的决策方式作出的决策更容易得到所有成员的接受,只是WTO成员太多,协商一致很困难而已,正因为如此,NAFTA 的争端解决机制还是采取协商一致原则。而东盟的争端解决机制是采取多数通过原则,争端方不能参与表决。从这些决策方式看,东盟的决策方式倒更显得司法化。30

无论如何,成员国间主权平等与国际组织有效运转之间的合理平衡,应当是国际组织决策方式的基本原则。CAREC 争端解决机制的决策方式应根据自身的特点,以及权衡各决策方式的利弊来选择,要兼顾公平和效率,寻求成员国主权平等和国际组织有效运转的合理平衡。此外,争端解决机制的各个因素是相互联系和相互制约的,一个决策机制还要与相应的程序设计有机结合起来。CAREC 如果能对争端机制的各个因素进行全面考虑,优化组合,避免不足,就一定能建立一个平衡、高效的争端解决机制。







参考文献:

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费赫失.北美自由贸易区争端解决机制研究一兼论中国一东盟自由贸易区争端解决

[5]孙国华.法理学教程.中国人民大学出版社.1994.

[6]张涛,陈业宏.CEPA 争端解决机智的模式比较及选择.湖北社会科学.2005(6).































刑事法制探新

论刑事和解制度的可行性

张   黎

(新疆司法警官学校 新疆 乌鲁木齐 830002)

摘要:刑事和解制度是指犯罪行为发生后在司法机关的帮助下,加害人和被害人直接商谈,就认罪、赔偿、道歉等问题达成协议,解决刑事纠纷的做法。这一制度存在的意义在于提高刑罚效益、节约司法成本、化解社会矛盾、促进社会和谐、保护加害人和被害人的利益、实现加害人的再社会化,在我国,不仅有必要借鉴,而且是可行的。

关键词:刑事和解制度 刑事和解争议 司法现状分析 可行性论证


刑事和解制度于20世纪七十年代在美国和欧洲就已盛行,是指在犯罪行为发生后由司法机关帮助,加害人和被害人直接商谈,就认罪、赔偿、道歉等问题达成协议,解决刑事纠纷的做法。在我国,刑事和解往往只适用于自诉案件,在公诉案件领域中的适用一直存在很大争议,经过全国人大法律委员会长时间的调研后,最终形成统一意见:刑事和解制度有必要以法的形式确定下来,使之有法可依,发挥更大作用。在2012年十一届全国人大第五次会议上,经过全国人大代表的认真讨论,一致通过刑事和解制度正式以法的形式写入刑事诉讼法,这一重大变革再次受到了社会各界的广泛关注。目前社会上大致有两种声音:第一种,刑事和解制度是富人逃避法律制裁的遮护伞,使得花钱买命、花钱买刑合法化,违背了法律面前人人平等的法治原则,不可取。第二种,刑事和解制度有其科学性、时代性。国外有很多成功的案例,在我国也有先例,特别是现今人本主义在我国的兴起使得刑事和解制度在我国有了广泛的社会基础,应该以法的形式确定下来,使之有法可依,发挥更大的作用。此次刑事诉讼法修正后将刑事和解制度正式以法的形式确定下来,是一种进步。31

从我国目前的社会状况、立法以及司法现状来看,刑事和解制度是具有可行性的,可以有效地提高刑罚效益、节约司法成本、化解社会矛盾、促进社会和谐、保护加害人和被害人的合法利益、更好的实现加害人的再社会化,是具有重大理论和现实意义的一项新举措。

一、刑事和解制度的理论基础

目前世界各国的刑事和解制度在相互借鉴取长补短后有着许多共同点。首先,刑事和解是在刑事诉讼过程中由司法机关主动介入;其次,各国对刑事和解的适用范围都有法律明确规定;第三,刑事和解的目的是保护当事人权益、化解社会矛盾、提高司法效益、节约社会资源。刑事和解过程中,在司法机关的说服教育下,加害人大多能够认识到自己行为对被害人和社会造成的危害,面对现实往往懊悔不已,迫切要求向被害人道歉、给予赔偿、减少被害人的痛苦和损失,期望得到谅解。如果被害方表示谅解、接受赔偿,司法机关可以不主动追究加害人的刑事责任或者在审判中考虑从轻、减轻处罚,这就是现代刑事和解制度。其产生和发展的理论依据有以下几方面:

(一)人本主义精神

西方国家率先兴起的人本主义提出了自由、平等、博爱、以人为本的思想。在刑事司法活动中,人本主义精神就是刑事处罚人道主义。受现代文明的影响,很多国家的刑事司法活动被注入了人本主义精神——人们认为,司法活动应该体现对人的生存价值的尊重。刑事和解制度正是在这种思潮影响下的一种现代刑事司法制度,充分体现了对被害人和加害人生存价值的尊重,它的价值在于很好的均衡了被害人、加害人以及社会三方面的利益,最大限度的恢复了受损利益。刑事和解正是用这种人本主义精神来看待刑事诉讼当事人,保护被害人及亲属的同时以人道主义对待犯罪嫌疑人,最大限度尊重双方当事人意见,化解矛盾,达到维护社会稳定的目的。相对于传统的司法模式,刑事和解更加注重对人的尊重以及对所有当事人的人文关怀。它要求善待并尊重每一个人的生存价值和尊严。32刑事和解制度正是人本主义的体现,从被告人的角度讲,让被告人充分认识到自己的危害,对自己的行为负责,能更好的回归社会,尊重了被告人的权利;从被害人的角度讲,报复心态同样可以得到实现,经济损失也可以得到补偿,其生存尊严能够得到更好的维护。

(二)司法效益原则

许多资本主义国家在自由竞争资本主义时期,均采用报应刑论,随着犯罪率的增长,大量的审判浪费了很多司法资源,监狱在不断扩建,却依然改善不了社会治安状况。罪犯服刑后不能回归社会,公共利益潜在威胁加大,刑罚制度越来越显得机械无力,于是出现了目的刑论,认为刑罚的目的在于预防再犯、修复破坏的人格,主张根据犯罪情节区别对待犯罪嫌疑人,刑事和解应运而生。

在我国,刑事和解由自诉案件发展到公诉案件,是一种全新的刑事司法制度。目前在国内的做法主要是在审查起诉阶段由检察机关或基层司法部门主持,帮助双方当事人交流沟通达成和解协议的,司法机关可以不主动追究加害人的刑事责任或者在审判中考虑从轻、减轻处罚,这样减少了审判,有效地节约了司法资源、提高了司法效益,也缓解了监禁改造的压力,对犯罪人更好的回归社会起到了积极作用。

二、刑事和解制度的国内司法现状

(一)立法现状

依照我国刑事诉讼法规定,对犯罪情节显著轻微不构成犯罪的和依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的刑事犯罪,人民检察院可以做出不起诉决定。不起诉的案件,根据不同情况,可以对被不起诉人予以训诫或者责令其悔过、道歉、赔偿。对刑事自诉案件人民法院可以调解。有关司法解释还对调解作出了说明,规定调解应以自愿、合法,不损害国家、集体和其他公民权的合法权益为前提。

2012年3月11日,十一届全国人大五次会议主席团第三次会议审议通过了全国人大法律委员会关于修改刑事诉讼法的议案。议案增加一章作为刑事诉讼法第五编第二章:“当事人和解的公诉案件诉讼程序”。修正后的刑事诉讼法规定对于情节显著轻微的刑事案件,被害人接受犯罪嫌疑人道歉并达成和解协议的,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议,人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议。对于交通肇事案件,青少年犯罪、在校大学生犯罪等情节显著轻微,不需要判处刑罚的,人民检察院可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处理。这就为我国刑事和解制度走向法制化提供了法律依据。

(二)司法现状

刑事和解制度进入我国司法实践领域是近几年的事情,一些法院和检察院在办理交通肇事、青少年犯罪、在校大学生犯罪等几类刑事案件的司法实践中开始逐步摸索应用刑事和解制度。2005年北京市朝阳区人民法院率先将刑事公诉案件的和解引入刑事案件审判领域,取得了良好的效果。2007年浙江省出台了关于轻微刑事案件当事人可以和解的相关法规,把轻微刑事案件的和解制度以文字的形式确定了下来,在浙江省检察机关中试行,社会效果良好。四川、广东、湖南等地检察机关也相继对该制度进行探索实践。因此,刑事和解在我国可谓是一种自生自发的刑事司法改革试验,是各地公检法机关进行制度探索的结果。这种探索不是在法学家们的倡导下所作的改革,是司法实践中利与弊的博弈、是社会文明进步在司法制度中的体现。

总结各地案例,我国刑事和解之路不平坦却有着光明的前景。比较成功的做法大致有三种1、和解后不起诉或退回公安机关处理。2、和解后起诉但法院在审判中考虑从轻、减轻处罚。3、和解后对于犯罪情节轻微、确有悔改表现,是初犯、偶犯或共同犯罪中的从犯、胁从犯或未成年犯罪嫌疑人试行暂缓起诉。

三、刑事和解制度存在的争议

(一)刑事和解制度适用范围的争议

持反对观点者认为刑事和解制度只应在刑事自诉案件范围内适用,在公诉案件中不应适用。刑事公诉案件中的公诉人应代表国家惩罚犯罪,体现刑事诉讼惩罚犯罪的目的,强调公权力不能放弃。而刑事和解对公诉案件部分犯罪嫌疑人不移送审判机关判处刑罚,似有姑息、纵容犯罪之嫌。但我认为,惩罚不如预防,填堵不如疏导,报复不如化解,狭隘的报应刑主义随着人类文明的进步最终要向刑事人本主义发展,刑事和解是符合刑罚发展规律的。

(二)违背法律面前人人平等原则

  刑事和解可能成为有钱人逃避法律追究的遮护伞。有钱人在经济方面能够较好地赔偿被害人,得到被害人的谅解,因而避免受到刑罚处罚。穷人因为无法从经济方面赔偿被害人的损失因而无法得到谅解,刑事和解也就无从谈起,只能接受刑罚处罚。这种现象违背了法律面前人人平等原则。我们不能否定刑事和解的这一消极作用,但任何事物都是有两面性的,要看利大于弊还是弊大于利,根据刑事和解的消极作用来否定其积极价值显然不是一种科学态度。     

(三)刑事和解的公理性问题

首先刑事和解制度中被害方拥有决定加害人命运的巨大权力,这就涉及到被害方提出的和解协议是否合理的标准问题,这方面需要有效的司法指导保障加害方合法权益。33其次加害方为了逃避审判,很有可能运用非常手段,如:威胁、引诱、欺骗、说情等方式迫使被害人和解。在刑事和解过程中如何保障被害人真实意愿也是刑事和解制度面临的一个难题。因此,如何实现和解协议的公正合理及增强对被害人的保护,将是构建刑事和解制度需要重点关注的问题。

四、刑事和解制度可行性论证

(一)我国“宽严相济”的刑事政策是刑事和解制度的政策依据

“宽严相济”具体地说,就是对重大恶性案件、暴力犯罪案件、团伙犯罪案件、危害国家安全案件,采取报应刑思想,在刑事审判上“从重、从快量刑”,在刑事执行上“长期监禁、直至死刑”,以保护社会司法正义,起到震慑、教育作用;对于犯罪情节较轻微、未成年人犯罪、在校大学生犯罪、从犯、初犯、偶犯,采取目的刑思想,在刑事审判上“从轻量刑”,在刑事执行上采取社区矫正的“非监禁化改造”。我国“宽严相济”的刑事政策为刑事和解制度的存在和发展提供了政策依据。

(二)我国刑事诉讼法的修正为刑事和解制度提供了法律依据

修正后的刑事诉讼法对刑事和解应满足的条件作了明确规定:1、在法律规定的范围内。根据我国实际情况,适用刑事和解的案件范围应限于刑事诉讼法规定的,民间纠纷引起的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;除渎职犯罪以外的较轻的过失犯罪案件。累犯不适用刑事和解程序。当然,司法实践中刑事案十分复杂,即使属于刑事和解范围的案件,和解也不是必然。2、致害人真诚悔罪。致害人真诚悔罪就是致害人认识到自己的罪行给受害人和社会造成了极大损失,承认犯罪行为是自己所为,发自内心想改过,自愿对被害者给与补偿,这是刑事和解的先决条件。如果没有致害人真诚悔罪作为先决条件,则无法实现刑事和解为被害人提供的报复心理得以实现的渠道,矛盾难以化解。3、和解出于自愿。自愿是刑事和解启动的必要条件之一,包括被害人和致害人双方自愿。无论是致害人悔罪、道歉和赔偿还是被害人放弃对致害人刑事责任的追究,都必须出自双方的真实意愿。刑事和解正式写入刑事诉讼法,这就为我国刑事和解制度在全国范围内实施提供了法律依据,解决了目前我国刑事和解制度无法可依的状态,为我国刑事和解制度科学、有序的发展奠定了基础。

(三)人本主义在我国的兴起是刑事和解的社会基础

人本主义是西欧文艺复兴时期涌现出的一种新思潮,其基本观点主张“人类自由权利不可侵犯”。人本主义提出要尊重人,重视人生的意义和价值,强调人的自由和人道主义。人本主义渗透着个人主体性与社会性的统一,体现出法律对于“自尊并尊人”和“互为主体”观念的保护。

随着“70、80、90”后在我国社会中渐渐成为主导,我国人本主义思潮有了广泛的社会基础,这就为刑事和解制度的确定创造了有利的社会基础。刑事和解从刑事司法的角度体现了以人为本的理念,体现了现代刑罚对人权的尊重,以平和的方式平衡了被害人、犯罪人和社会三方面的关系,以法律为基础,情感为重要参照条件处理刑事纠纷,充分体现了对人的尊重,对生命价值的尊重,也是建设和谐社会的基本要求。

(四)司法实践为刑事和解制度发展奠定了扎实的基础

从2005 年北京市朝阳区人民法院率先将刑事和解应用于刑事公诉案件到2011年,仅浙江省检察机关全年就促成轻微刑事案件和解2009件,我国的刑事和解制度发展速度之快是惊人的。目前,我国刑事和解的适用范围在逐步扩展,甚至在一些重伤害案件中也收到良好的效果,获得司法界、法学界的普遍认同。

2012年刑事和解制度正式编入我国刑事诉讼法,是我国刑事和解制度发展的一个里程碑,从我国刑事和解由部分地区自生自发的刑事司法改革试验到正式立法,走过了坎坷而不平凡的道路,相信我国的刑事和解制度会在法制的道路上凸显自由、平等、人道、正义、公平、合理、效率等现代司法原则。


参考文献:

[1]邱江华.检察刑事和解的制度设计---- 以新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》为视角[J].中国检察官,2012,(6).

[2]宋英辉.刑事和解制度研究[M].北京:北京大学出版社,2011.

[3]龚佳和.刑事和解制度研究[M].北京:中国检察出版社,2007.


                                           


                                                       










毒品犯罪的文化解析

王晓莉34

摘要:文化冲突理论认为所有的文化行为规范可以分成主流和非主流。刑法是主流文化行为规范的表现,犯罪则是与主流文化相冲突的非主流文化行为规范的表现,是少数群体或者各个阶级文化的产物。由于非主流的文化与主流文化相冲突,所以如果行为者选择非主流的文化行为规范,就必然会产生违反刑法的犯罪行为。

关键词:文化冲突 犯罪心理 主流文化 亚文化


一、文化冲突的作用机制

(一)文化冲突诱发犯罪心理

犯罪心理是影响和支配行为人实施犯罪的内心意愿的表达,没有犯罪心理的支配,行为人就不可能实施犯罪。文化冲突会导致某些人出现与主文化不相符合的不良心态,这种不良心态在外界的作用之下,可能会出现恶性循环,当这种恶积累到一定程度时,最终有可能会转化为犯罪心理,从而促使行为人实施犯罪行为。

(二)文化冲突导致犯罪行为

文化是由人类创造的,同时人们也离不开文化,人们将文化作为赖以生存的精神条件,人类的行为要受制于文化,决定了人们的价值取向和行为取向。在整个社会中,所有的资源都是有限的,当一部分人为了获取比较多的资源而影响了其他人获取资源的权力,此时就会出现冲突。当一种过限的需求削弱了他人获取需求的权力,不愿意接受损害的主体就会寻求救济。救济的方式也是多样的,有人就会冲破主流文化的限制采取比较极端的方式,这种方式可能是主流文化所不能容忍的或者是禁止的,由此便引发了犯罪行为。35行为人因为对待文化的态度不同,对行为的选择也就不同,不同的选择就会导致文化冲突。行为人一旦选择了非主流的行为规范并且采取了为主流文化所摒弃的行为方式,就要承受此行为所带来的负面结果,接受主流文化的责难。主流文化与非主流文化的抉择也是一个制约与反制约的选择过程,这两种不同的作用机制具有同样的作用力,行为人一旦选择了反制约,就是选择了犯罪。36

(三)文化冲突降低犯罪预防和控制

犯罪的预防和控制主要包含两方面的内容:一方面是制度层面的规范,主要包括法律制度、纪律等,在这些制度规范的引导下,人们就能选择正确的行为方式。另一方面是主流文化中的正确的人生价值观念和思想道德层面的控制。道德意识和价值观念是文化的固有形态,在一个社会中,正确的思想能够促使社会成员自我约束。行为人的自我意识是内因,对于行为人选择何种行为方式起到决定性的作用,所以自我约束能最有效的控制犯罪的发生。37预防犯罪和控制犯罪是一个社会加强法制治理的社会文化方面的表现形式,这两种方法所采用的机制是相互联系,有机结合的一个统一整体。在社会文化的组成部分中,文化冲突使得这两个文化组成部分在不同程度上都遭受了削弱,最后导致社会对犯罪的调控状态失衡,犯罪发生率上升。

二、禁毒主流文化和毒品亚文化中存在的文化冲突引发毒品犯罪

吸毒亚文化群体的成员为了追求自由自在、无拘无束的生活,将毒品作为群体成员之间的一种时尚的交往方式,吸食毒品成为吸毒亚文化群体成员进行自我标榜,彰显个性的途径。所以说,存在于主流文化和毒品亚文化之间的这种文化冲突是毒品犯罪的一个诱因。

(一)集体主义与个性自由的冲突

西方文化和东方文化产生和成长在不同的文化生态环境中,在表现形式和固有内容上都存在差异。我国是传统的农业文化,农耕文化崇尚自我约束、借鉴、强调集体的荣誉感和责任心,注重集体的力量。而西方的外来文化,以崇尚个人为中心,主张充分发展个人的价值和个性,具有强大的独立意识,追求个体的成功和价值。

在新中国成立以后,在党的号召下,一直都是以集体主义为主要的价值取向,弱化和排斥个性自由和个性张扬。改革开放后,经济的开放也带动了文化领域的开放。西方发达国家的文化也慢慢地渗透到我国,对我的本土文化产生了巨大的影响和冲击。在价值冲突的选择中,个人主义价值观和集体主义价值观发生激烈的冲突。这两种文化的碰撞不仅仅能迸发出火花,甚至能燃起熊熊大火。在社会主义市场经济的大背景下,更多的人更趋向于选择推崇自我张扬和个性自由的独立意识,导致过分强调自我权利和自我价值,却忽视了个人的社会义务和对社会的责任。没有社会意识和社会责任的支撑,个人就会丧失对社会的关怀和热爱,甚至对整个社会持冷漠的态度,从而开始放纵自己的行为,使自己的行为脱离社会主流价值观的约束走向犯罪的道路。38

(二)崇尚节俭和推崇消费的冲突

我国的传统文化一直提倡节俭,中华民族也将节俭视为优良传统之一。39节约文化是中国传统文化的一部分,在以农业为主要形态的中华大地上,在时间的长河中逐渐成长的农耕文明是谨慎的、未雨绸缪的。所以儒家思想中强调节俭,小到一个家庭大到一个国家,只有细水长流才是持续之道。而西方的商业文明则是崇尚以个人为中心,张扬个体的独特性和个人价值,追求个人的成功和个性。西方国家商品经济发达,生产力发展水平高,具有丰富的物质财富。在此基础上产生和发展了以追求享乐和追求生活品质为核心的消费文化,有些人的消费观念发生了变化,将追求物质利益和精神享受视为人生的终极目标。

现代社会物质极大丰富,不少人沉溺于物质中,缺乏积极向上的价值追求,低迷的精神状态为毒品提供了市场。同时,在物质生活极为丰富的情况下,人们不仅仅满足于物质层面上的消费,更渴望获得心里的享受。在追求个人享受的时候,很多人禁不住毒品的诱惑,为了贪图一时之快,放纵个人私欲,生活穷奢极欲,不惜浪费大量的金钱去购买毒品。不良的消费观,导致人的欲望膨胀,往往会产生违法行为。病态的消费观念违背了消费的正常规律,盲目的进行攀比。目前,国内的吸毒群体将毒品视为高档消费品,成为炫耀财富的资本。

(三)道德至上和功利主义的冲突

道德至上是儒家思想的核心追求,所以在中国传统文化中向来是把人的道德修养和人格完善放在第一位,强调精神追求优于物质追求,人生的最高追求就是自我修养和自我确认,养家、治国、平天下是个人的道德修养的基础。而以市场经济为背景的现代文化,则更加侧重于物质利益的追求,充分体现了以功利主义为核心的价值取向。功利主义是整个社会中的一种价值取向,同时也是一把双刃剑,行为者自身的个人素质导致功利主义的思想意识会产生不一样的后果。

在道德至上和功利主义的冲突中,很多人陷入了功利主义的泥潭中不能自拔。一味的追求物质享受,沉醉在物质中,就会忽视道德的约束,对于道德要求视而不见,由此可能走向负面,走向万恶的深渊。在贩毒分子看来,钱才是最重要的,为了赚钱可以不惜一切代价,不计任何手段。在他们看来,金钱的损失才是最大的痛苦。40在金钱的诱惑下,贩毒分子不惜铤而走险。很多的贩毒分子不能抗拒金钱的巨大诱惑,一而再,再而三的从事犯罪行为,沦为金钱的奴隶,最终自己也成为阶下囚。对吸毒者而言,有相当一部分娱乐明星为了达到表演的目的而吸食毒品,还有的作家为了激起创作的灵感而吸食毒品。艺术家从事艺术创作是天经地义的,但是要在道德礼仪和法律规范的约束下进行,如果艺术家只是钟情于自身的创作,而无视法律和道德的约束,那么笔者相信艺术家的艺术人生也不会太长久。

(四)公平与竞争的冲突

公平作为一种传统文化中的价值取向,有着极为深远的历史。公平思想是在资源有限的环境中人们对于共同美好生活的一种希望。孔子曾经说“不患贫而患不均”,在同一个社会群体中,利益的分配要体现出合理性要公平合理。只有在公平合理的环境中,各个群体的成员才能获得心理上的满足,社会发展才能稳定。现代文化积极倡导“优胜劣汰”、“大鱼吃小鱼”,认为竞争才能使整个社会充满活力,是社会发展的根本动力。

在竞争理念的影响下,实施“按劳分配”的分配方式。在市场经济的体制下,竞争确实有效的激发了人们的创造力和积极性,有利于社会的进步和发展。但是竞争具有排他性,为了谋取自己利益最大化,有些人在竞争中会采取不正当的手段,通过违法的手段在短时期内获得财富的积累。众多的贩毒分子没有选择通过劳动致富,而是铤而走险,另辟蹊径,冒着被法律惩罚的风险获取暴利就是不正当竞争的体现。


参考文献:

[1]马克思.马克思恩格斯全集(第2卷)[M].北京:人民出版社.1957.

[2]孙雄.犯罪学研究[M].北京:北京大学出版社,2008.

[3]间庭充幸.文化与犯罪—日本战后犯罪史[M].高增杰.北京:群众出版社,1987.  

[4]刘昕.从社会学的角度看毒品亚文化[J].论坛.社会学研究.2008,02.

[5]赵和.浅析跨境民族传统文化互动性在禁毒中的作用[J].理论探索.1999,09.

[6]吕途 杨贺男.试析文化冲突与犯罪形成[J].佳木斯大学社会科学学报.2004,02.

[7]胡艳辉.论中国节约文化的发展与因势利导[J].湖湘论坛.2010,01.



















新疆暴力恐怖犯罪的本质特征41

古丽燕

(新疆社会科学院法学研究所)

摘要:恐怖主义是一个相当复杂的政治和社会问题。新疆的暴力恐怖犯罪具有鲜明的政治取向性和反社会性,民族分裂主义是暴力恐怖的犯罪的思想根源,宗教极端主义是暴力恐怖犯罪的思想基础,是恐怖分子从事暴力恐怖活动的精神支柱与力量源泉。正确认识、把握新疆暴力恐怖犯罪的本质特征,对于我们有针对性地开展反恐怖斗争,加强国际反恐怖合作,研判新疆暴力恐怖活动的发展趋势大有裨益。

关键词:新疆   暴力恐怖犯罪   本质特征   

新疆的暴力恐怖犯罪,一方面较我国其他省区有其内在独特属性,另一方面也有区别与其他普通刑事犯罪的具体特点。从犯罪学的角度,结合其产生的原因与背景,新疆的暴力恐怖犯罪呈现出与一般刑事犯罪、有组织犯罪和黑社会性质犯罪不同的特征。暴力恐怖犯罪的社会危害性及对社会安全稳定所产生的破坏力远远大于其他犯罪。从目前新疆暴力恐怖犯罪的现状来看,其犯罪手段、犯罪方式愈加血腥、残暴且不断呈升级态势,活动的区域也在不断扩大。

目前国际社会根据恐怖组织形成的原因与活动特点,将恐怖主义犯罪进行了分类,由于各国政府与地区性组织所列的恐怖主义组织名单各有区别,不尽相同,尽管种类繁多,意见不一,但大体可分为4种基本类型,即民族主义型恐怖主义、宗教极端型恐怖主义、极右型恐怖主义、极左型恐怖主义。如国内学者胡联合将恐怖主义划分为民族主义型恐怖主义、宗教极端型恐怖主义、极右型恐怖主义和极左型恐怖主义42。新疆的暴力恐怖犯罪属于民族主义与宗教极端主义相整合的恐怖主义犯罪。从犯罪学的角度研究分析新疆恐怖犯罪,其本质特征主要有以下几点:

一、新疆的暴力恐怖犯罪是集民族分裂主义与宗教极端主义为一体的恐怖主义犯罪

如前所述,民族分裂主义是新疆暴力恐怖犯罪的动因,宗教极端主义是民族分裂分子和极端分子实施分裂破坏和暴力恐怖活动的精神支柱,新疆的恐怖犯罪实质上是集民族主义与宗教极端主义为一体的恐怖主义犯罪,是集民族分裂主义势力、宗教极端势力与暴力恐怖势力等“三股势力”为一体的“东突”恐怖势力所实施的犯罪行为。正如习总书记在2013年12月9日政治局常委会上明确指出“民族分裂主义是新疆暴力恐怖犯罪的思想根源,宗教极端主义是新疆暴力恐怖犯罪的思想基础”,是恐怖分子实施恐怖活动的精神支柱和力量源泉。因此,新疆的恐怖犯罪呈现出民族分裂主义、宗教极端主义和恐怖主义交叉融合的特点。

综观新疆近些年来发生的一系列暴力恐怖活动,都有两个非常明显的特征:一是与非法宗教活动有关,二是与民族分裂主义的政治图谋有关。新疆多年的反恐怖斗争实践证明,凡是宗教极端势力活动频繁的地方,就是民族分裂分子和非法宗教活动猖獗的地方。宗教极端势力的存在,已经成为新疆发生动乱的主要根源。宗教极端势力的政治主张为民族分裂主义提供了理武器,民族分裂主义分子则处处以民族、宗教的化身出现,实质上从事着分裂破坏的活动,暴力恐怖分子则是这些政治联合体中的急先锋,以残忍的犯罪手段使其政治主张得以表现出来,他们就是这样万变不离其宗,用一根民族分裂主义的纽带把他们紧紧地连在一起。这是因为,一方面“东突”恐怖势力进行暴力恐怖犯罪的思想根源就是新疆民族分裂主义思想体系的核心与纲领—“东突厥斯坦独立论”。在新疆暴力怖犯罪的诸多因素中,民族分裂主义居于突出的地位,它是民族主义在新疆地区的具体化,其纲领的实质是建立单一民族的政权,有明确的政治斗争目标、策略,有一定的政治基础。43所谓民族分裂主义是指以制造民族分裂,破坏祖国统一为目的的政治主张,是一种反社会的思潮和反现实的行为,其本质是反对和颠覆国家政权,妄图建立所谓的独立的民族国家。44民族分裂主义以及伊斯兰教对穆斯林群众的深远影响以一种具有广泛号召力的民族主义理论与宗教情感作思维与心理基础,使其因此拥有一定的群众基础,保证了其不仅能比较容易地招募到组织成员,而且能得到大量的资金支持和后勤保障。加之新疆与中亚国家有6个跨界民族,这种特殊的地域因素,使其很容易从本民族大量的海外侨民哪里得到巨额的资金支持,也使得新疆的民族分裂组织或团伙更具号召力、更富煽动性,其活动也更加残酷、更具破坏力。45他们利用同一民族天然的认同感和向心力,挑起各民族间的怀疑和不信任,离间民族感情,破坏民族团结,制造民族隔阂和抵触心理,妄图通过民族内部的离心离德达到实现“东突厥斯坦国”的险恶用心。为此,他们全盘否认我国各民族友好往来、共同缔造伟大祖国的历史发展主流,把民族关系史描绘成汉族同其他少数民族互相仇视、不断征战的历史,诬蔑汉族是“野蛮的侵略者”,诋毁中国是“东突厥斯坦民族三千年的敌国”,咒骂汉朝统一西域是“侵占”,胡诌清朝重新收复新疆是“吞并”,叫嚣“要反对突厥民族以外的一切民族”,并且一再鼓动要用“圣战”消灭异教徒。46

另一方面,新疆的民族分裂主义与宗教极端主义有着天然的联系。宗教极端主义是一些利益集团打着宗教的旗号,对宗教进行歪曲的和极端化的解释,煽动宗教狂热和极端思想主张,制造不同信教群体之间的仇视和斗争,并采取极端手段,以求摧毁一切现存社会秩序和世俗国家,建立神权统治为目的的一种思想和行为体系。47它与民族分裂主义结合在一起,就成为“带有明显宗教狂热色彩的或打着宗教旗号活动但又不是宗教组织的新兴教派或膜拜团体(主要是邪教)的狂热性而引发的恐怖主义活动” 48,即宗教极端型恐怖主义。这是极端分子为了实现其政治目的而对正统伊斯兰教的利用,通过对宗教的歪曲的和极端化的解释,来煽动和刺激人们的宗教狂热…… 既然是极端主义,就不仅仅是思想上的极端,其活动方式和斗争手段也必然是极端的。宗教极端主义的目标就是最终建立宗教神权的统治,实质上就是建立其所代表的利益集团的统治。49

由于伊斯兰教不仅仅是一种信仰体系,而且是一种涉及人类生活各个方面的完整的政治思想体系,穆斯林社会、政治、经济和文化生活的各个方面都应处于伊斯兰教的绝对支配之下。伊斯兰宗教教义与宗教礼仪已渗透于穆斯林特别是维吾尔人社会生活的诸多方面,宗教信仰与宗教感情已转化为维吾尔民族的一种共同的心理素质,具有突出的民族性。伴随着时间的流逝和历史的演进,伊斯兰教在长期的潜移默化中已经深入人心。伊斯兰教这种强烈的政治参与性特征,使它对新疆的穆斯林有着不容置疑的“权威”。 20世纪80年代以来,在国际伊斯兰复兴运动和世界民族分离主义浪潮的影响及国家宽松的宗教政策下,新疆一些地方地下讲经点、私办经文学校急剧增多,宗教狂热升温,宗教极端势力随之逐渐形成。他们散发传播以反政府、反汉排汉、“圣战”为主要内容的音像制品,叫嚣要建立政教合一的“哈里发”国家政权。由于新疆的宗教文化构成维吾尔民族的主流文化(甚至是占统治地位),民族意识的觉醒不但大大落后宗教意识,而且从一开始就与宗教意识混为一体,甚至为宗教意识所左右和主导。而新疆的民族分裂主义一向是依靠和借助于宗教传统、宗教意识而不断发展和壮大,由此这种具有宗教色彩的民族分裂主义与宗教极端主义有着天然的联系,宗教极端主义成为新疆暴力恐怖犯罪的思想基础,成为恐怖分子和极端分子实施暴力恐怖活动和分裂破坏活动的精神支柱和力量源泉。宗教极端势力的极端主义倾向主要表现在:一是思想极端,打着所谓宗教的旗号,宣扬安拉至上,除了安拉,什么都不信,排斥和打击“异教徒”,为破坏民族团结制造舆;二是政治上极端,认为只有建立在伊斯兰教法基础上的政权才是合理的,从而反对共产领导的人民政权,为其在政治上的野心进行宣传;三是手段上极端,实现其建立“政教合一”的宗教国家的企图,而采取铲除“异己”和滥杀无辜的血腥残暴行为,即主张用“圣战”来实现自己的目的,主张“政教合一”,鼓吹“圣战”,只顺其主,不顺执政者,要夺取政权,要搞分裂。宗教极端势力秉承“双泛”思潮的政治主张,与民族分裂主义和非法宗教活动相互交织,紧密依存,加紧活动,是一股对祖国统一和社会稳定构成严重威胁的政治势力,也是新疆暴力恐怖活动猖獗不止的主要根源。

新疆的恐怖组织与团伙打着维护本民族利益的“正义”、“崇高”旗帜,以极端的民族主义情感为动机,将其从事的恐怖活动,视为一种为了本民族利益而奋斗的崇高事业的壮举,或者出于虔诚的宗教信仰而走向极端,要“为主献身”、“死后进天堂”,因而其活动与行为具有非常明显的狭隘性、复仇性与攻击性,往往交织着民族与宗教情感的狂热的宗教极端分子和民族分裂主义分子为此视死如归,心甘情愿为完成某一恐怖活动而献身。这就使得新疆暴力恐怖活动的时间性、地域性、作案手段的残忍性,侵害客体的不特定性,作案成员的多样性,多处作案的连续性,内外勾结的隐蔽性,以及首恶骨干分子的顽固性等深深地打上了民族分裂主义和宗教极端主义的烙印,

二、明显的政治取向性

恐怖主义犯罪是一种目的性极强的犯罪,这种目的性是指恐怖主义犯罪所追求的且通过实施恐怖行为达到实现某种目标的心理态度。恐怖分子诉诸暴力或进行破坏活动其目的只是将这些暴力或破坏活动作为一种强制或说服的宣扬方式,其真正的目的是为了影响社会大众或政府,为实现自己的最终目的服务。与国际恐怖主义活动一样,追求特定的政治目的是新疆暴力恐怖组织与团伙的最终目标。新疆暴力恐怖犯罪案件(从1990年“巴仁乡反革命暴乱”到乌鲁木齐“7•5”暴力恐怖事件,再到2013年4月以来特别是北京金水桥“10•28”以来连续发生的暴力恐怖犯罪案件)中实施恐怖活动的恐怖公子的实质就是反对统一的、多民族的中华人民共和国,为了实现把新疆从祖国分裂出去,成立 “东突厥斯坦国”,实现所谓的“新疆独立”,这一政治目的和动机始终是“东突”恐怖势力在新疆实施暴力恐怖犯罪的根本出发点和归宿。以“东突”为首的恐怖势力的政治主张、政治目标、政治纲领十分明确,就是通过“走武装化、暴力化的道路”分裂国家、建立所谓的伊斯兰国家。在这一政治目的驱使下,暴力恐怖活动被恐怖分子视为实现其政治目的的有效方式与手段。他们通过在新疆实施暴力恐怖犯罪一方面达到向政府施压、制造社会恐慌、阻挠经济社会发展的目的,另一方面则可以向国际反华势力及境内的追随者显示其实力和决心,以此将主张暴力恐怖活动的民族分裂分子和宗教极端分子团结、聚集在其周围,确保巩固其成员的政治信念。

三、反社会性

新疆的暴力恐怖犯罪案件侵害的对象无特定性,针对的是整个社会。从多年来暴力恐怖势力实施的暴力恐怖犯罪中所侵害的对象来看,从普通群众、党员干部、宗教人士到警察、军人,有汉族也有少数民族;从其破坏袭击的目标来看,有基层乡村政府、公安派出所、输油管道,也有繁华的商贸城、娱乐场所、公共场所公共汽车等。1999年10月,境外恐怖分子通过在德国召开的“第二届东突民族代表大会”,公开宣称要效仿科索沃和车臣恐怖分子,将“新疆问题国际化、冲突扩大化、民族单一化、斗争武装化”。境内“三股势力”也分开宣扬要通过暴力和制造恐怖事件,达到其分裂祖国的罪恶目的。在公安机关历次查破的暴力恐怖组织或团伙案中,其纲领细则中,都无不例外地对进行恐怖活动有明确的表述,声称 “要重视恐怖活动”、“走武装斗争的道路”。在公安机关收缴的反动宣传物品中,恐怖分子更明确地提出要不择手段、为惜代价地进行恐怖活动。在《我们的独立是否有希望》的小册子中,恐怖分子明确要在幼儿园、医院、学校制造恐怖事件50

新疆20多年的反恐怖斗争实践表明,“反汉排汉”、“杀死异教徒”是恐怖组织或恐怖团伙实施“圣战”、恐怖活动的目标,因此,不论是汉族还是其他民族,只要他们认为与其信念和思想相悖就格杀无论,决不手软。2009年“7•5”事件、2013年“4•23”巴楚暴力恐怖事件、“6•26”鲁克沁暴力恐怖事件以及其2014年“3•01”昆明恐怖袭击事件等众多无辜各族群众的伤亡都充分地证明了新疆暴力恐怖犯罪的反社会性、反人类性。

四、恐怖性和暴力性

“恐怖性”是一切恐怖主义犯罪活动所共有的内在特征。恐怖主义犯罪最大的特点就是以暴力恐怖行为为手段,其犯罪目标的实现以造成社会普遍的恐怖感为标志。这种犯罪针对不特定人群,旨在造成灾难性的后果,他们把制造社会恐怖作为实现其反国家、反现行政权的手段,使其犯罪行为所侵害的受害人及一般社会公众普遍产生严重担心、害怕类似的犯罪会继续发生为主要内容的恐怖心理。恐怖分子采取的手段具有强烈的精神、心理刺激作用。这种手段一般表现为暴力行为,如爆炸、暗杀、绑架、劫机等,这些行为杀伤力强,破坏力大,能够造成人员伤亡和财产被毁的严重后果,严重影响和冲击一般民众的安全心理,其在社会上造成的效果极具恐怖性。恐怖主义活动的恐怖性是由其一系列内在特点所决定的,这主要表现在:一是恐怖犯罪的恐怖性表现在它的突发性和难以预测性上,即恐怖主义活动时间、地点具有不确定性。如,2008年喀什“8•4”袭击武警案件中,恐怖分子选择在上午8时许,喀什地区公安边防支队70多名武警官兵集体出早操时实施袭击和爆炸行为;2009年乌鲁木齐“7•5”事件犯罪恐怖分子选择在周末傍晚人流量处于高峰期的市中心实施恐怖行为;2011年喀什“7•30”事件,犯罪分子选择的也是周末临近傍晚人流量处于高峰期的喀什市美食街路口劫持货车冲撞路人并下车持刀砍刺无辜民众。二是袭击对象与侵害目标的随机性。这种随机性是指恐怖袭击的对象具有非关联性,这也是恐怖主义犯罪与一般刑事犯罪的一个重大区别。由于恐怖主义犯罪的真正目标是通过制造恐怖气氛以实现反国家的目标,因而恐怖分子在选择袭击对象时只服从于制造恐怖气氛的目的。如2009年鲁木齐“7•5”、2013年鲁克沁“6•26” 、2014年昆明“3•01”等等暴力恐怖袭击案件中的无辜群众。三是犯罪行为的暴力性、残忍性。与传统的恐怖主义犯罪相比,当代恐怖主义犯罪变得日益残酷。这种残酷性首先体现在恐怖袭击目标的变化。传统的恐怖主义行为目标具有一定的确定性,恐怖分子在发动恐怖袭击时将无辜受害者人数尽量控制在较小的范围内,而当代恐怖主义犯罪以制造社会恐怖为目标,因而他们不仅不会关心无辜受害者的数量,甚至会肆意追求无辜受害者数量的扩大。因此,当代暴力恐怖犯罪的基本手段就是以爆炸、杀人、纵火、投毒、抢劫、暴乱等多种形式进行且犯罪手段残忍并日趋效仿国际恐怖组织“基地”的作案方式,通过制造血腥场面营造恐怖气氛。如,2009年乌鲁木齐“7•5” 暴力恐怖事件,与“三股势力”之前组织的历次暴力恐怖事件相比,作案手段更呈现出多样性、残忍性,活动方式多样。在这次事件中,暴徒们对行人、公交车、私家车和商店、居民住所、政府机关、公安武警、宣传机构等进行暴力袭击,疯狂实施杀人、放火、抢劫等暴力犯罪活动,甚至连4岁的孩子、怀孕的妇女和耄耋老人也不放过!而在2014年昆明“3•01”恐怖袭击案件中,暴徒(包括二名女性)双手持刀砍向无辜的群众头颈、胸部,刀刀致命!作案手段极其残忍。四是以犯罪行为的残酷性追求社会恐慌效应。暴力恐怖分子灭绝人性、禽兽不如的行为,使恐怖的阴霾在一定时间内笼罩在事发地的上空。如2009年乌鲁木齐“7•5”暴力恐怖事件所制造的浓重恐怖气氛一度笼罩在首府上空,各族群众的恐慌脆弱心理在2010年“5•1”成功市场案件中得到映证:一件普通的治安纠纷案件导致小西门周边地区的各族群众 心理恐慌、四处逃散,从客观上真实反应了人们因“7•5”事件带来的恐惧、害怕的心理尚未消失,它所引起不特定的人或特定的多数人的恐惧效应,达到了恐怖主义所追求的“达到最大的恐怖效果从而震慑他人”的目的。这种残酷性使得当代恐怖主义犯罪日益变得令人恐惧。当代恐怖主义犯罪的恐怖性最终体现在恐怖分子总是把恐怖袭击作为宣传其思想主张的工具,其真正目的就是要通过具体的恐怖主义行动造成令人恐惧的社会气氛,从而使社会公众感到焦虑、担心和不安全,进而利用这种心理状态迫使公众或政府服从于自己的意志,从而实现自己最终的政治目标。这是恐怖活动区别于普通刑事犯罪的重要特征。要达到上述目的,一方面恐怖行为必须具有一定的难预测性、规模性和残酷性等;另一方面,必须通过对外宣传使社会公众知晓这些恐怖行为。正因为如此,恐怖分子总是竭力宣传他们的“事业”。一方面他们可以借此虚张声势,显示其实力;另一方面,可以扩大他们恐怖行为的影响,以期达到制造社会恐怖、影响公众或要挟政府的效果。正如有的专家所指出的:“恐怖主义内在需要宣传:所有的宣传都好,即使是坏宣传也比没宣传好。没有宣传的恐怖主义就像打空炮弹的武器一样”。51

五、国际性

20世纪90年代以后,“东突”分裂组织逐渐从地下转为公开,并开始朝着国际化趋势发展。“东突”恐怖势力的国际化可以从二个方面表现出来:

一是其组织体系和恐怖行动已经融入国际恐怖主义。东突”分裂组织很早就融入了国际恐怖主义的“主渠道”。据国务院新闻办公室2002年发布的《“东突”恐怖势力罪责难逃》白皮书显示:中国境内外的“东突”分裂组织有50多个,40多个主要在境外活动。经过这些年的发展,这些组织基本形成了4个活动中心:中亚、土耳其、美国与德国进行暴力恐怖活动的组织。目前,在中亚的东突组织大约有11个,其中有4个直接从事暴力恐怖活动;有约20个在土耳其活动,其中3个训练恐怖分子,组织武装,向中国境内偷运武器;还有3个在巴基斯坦、阿富汗交界处的山区活动,分别从事策反和接应外逃人员,偷运武器,进行政治、宗教渗透;而“东突恐怖势力的政治组织主要集中在德国。而“东突”恐怖势力的训练营地,目前主要集中在中亚和巴基斯坦、阿富汗边界地区。巴阿边界一向是国际恐怖主义的老巢,还在1999年“东突”的伊斯坦布尔会议之前,一些在“东突”分裂组织就已经有计划地借助国际资金走私武器,派遣成员在阿富汗、车臣、克什米尔等地参加实战锻炼——俄罗斯军队和美国军队都分别在车臣、阿富汗抓获过“东突”组织成员,并在中亚、西亚、阿富汗等地建立了20余个训练基地,训练骨干分子。哈萨克境内的“东突厥斯坦委员会”在阿拉木图召集近100名曾在原苏军服役的军官和士兵,策划组建武装部队,并在沙特维吾尔族商人的资助下,购买了700 支手枪、200支冲锋枪、10多挺机关枪以及火箭筒等大批武器,企图偷运进新疆,支持“东突”分裂组织。事实上“东突”分裂组织逐步演变为“东突”恐怖组织后,不但得到了世界恐怖头目本•拉登领导的“基地组织”的大力支持,同时也是拉登恐怖势力的重要组成部分。早在20世纪90年代末,“东突”恐怖组织就得到了拉登在经费、物资上的大力支持。1999年初,拉登会见了“东突厥斯坦伊斯兰运动”头目艾山-买合苏木,在许诺提供资金援助的同时,要求其“一切行动与塔利班协调”。 2001年2月,拉登及塔利班高层人士在坎大哈与“东突”分裂组织达成协议,帮助其训练骨干成员,并承诺负担2001年的活动经费。52此外塔利班、“基地组织”和“乌兹别克斯坦伊斯兰解放运动”还向“东突”分裂组织提供了大量的武器弹药、交通工具、通讯设备等。其中,最为激进的当属在阿富汗组建的“东突厥斯坦伊斯兰运动”(简称“东伊运”)。在塔利班的阵营内,甚至有一个由“东伊运”组成的“中国营”,全部由来自新疆的约320名恐怖分子组成。 “9·11”之后,“基地”组织与塔利班开始在巴基斯坦与阿富汗边界、中亚大规模建立训练营地,大量“东突” 恐怖分子在其中接受了培训。53

据报道,曾先后有来自10个“东突”分裂组织的1000多名骨干分子在“基地”组织设在阿富汗坎大哈、马扎里沙里夫、霍斯特、呼苏提等地的恐怖主义训练营中接受过诸如爆炸、暗杀、投毒等恐怖活动训练。54这些人受训后有的被秘密派遣回中国境内发展恐怖组织,策划从事恐怖活动,有的加入阿富汗塔利班和“基地”组织,有的则参与了俄罗斯车臣恐怖势力的活动,还有的参加在中亚地区的恐怖活动。如1999年8月“东突”恐怖分子参与了在吉尔吉斯斯坦南部,劫持4 名日本科学家和吉内务部队高级军官的恐怖事件;2000年两名“东突”分裂组织成员在车臣战争中被俄罗斯军队俘虏,遣返中国;2000年8月又参与在乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦南部山区,袭击当地政府军的恐怖活动。55  

近年来在新疆发生的一系列爆炸暗杀恐怖事件,大多与这些组织有关。目前,中国警方已抓获100多名曾在阿富汗及其它国家接受过恐怖活动训练秘密潜入新疆的恐怖分子。有关国家也向中方引渡、移交了10多名在恐怖活动中被抓获的“东突”恐怖分子。如,1998年2月,境外“东突厥斯坦伊斯兰运动”(下简称“东伊运”)派出数十名在阿富汗受过专门爆炸训练的成员潜入新疆和内地省市,建立了15个秘密训练窝点,对来自不同地区的150名恐怖分子进行爆炸技术培训。1999年和田地区的恐怖分子在境外“东伊运”派遣的恐怖分子的组织策划下成立了地下组织,并在和田7个县市建立了数十个秘密培训点、制爆窝点等56。   

二是追求政治诉求的国际化。为了取得境外敌对势力的支持与资助,策应国外敌对势力,1994年4月“维吾尔人国际联盟”在纪念“东突厥斯坦革命英雄”会议上决定,将“东突厥斯坦人民的悲惨命运问题拟定告联合国书”,妄图进一步使新疆问题国际化。1999年5月,在哈萨克斯坦的“东突”分裂组织在阿拉木图举行游行集会,公然打出“支持北约轰炸南联盟”的标语,并宣称“科索沃”的今天就是“维吾尔斯坦的明天”。“东突”分裂组织头目还拜会美国总统克林顿,递交了关于“东突厥斯坦”历史与现状的有关材料,向美国摇尾乞怜,希望美国能像帮助科索沃的阿族那样帮助“东突厥斯坦”的维吾尔人。自2008年以来,“东突”恐怖势力犯罪意图的国际化政治诉求日趋明显。从2008年年初破获的6乌鲁木齐市天山区暴力恐怖团伙、“3·7”人体炸弹案件、“3·23”和田事件以及随后围绕奥运火炬传递所发生的一系列受阻事件、奥运会前及奥运会举行期间发生的几起爆炸案件,充分说明国内外“三股势力”和境外敌对势力企图在奥运会期间不惜一切手段进行破坏我国社会稳定与国家安全的活动。为了争取更大的公众注意力,扩大恐怖主义活动的象征性,他们在奥运会前后制造更加耸人听闻的,甚至前所未有的严重恐怖活动,以保持和增强恐怖主义的恐怖效果,以制造所谓的“轰动效应”。与此同时,更加注重向国际社会表达其政治意图。中亚地区“东突”分裂势力的总头目莫哈里索夫就曾公开表示:“要实现独立,没有国际的支持不行,没有西方的支持不行,仅有少数国家的支持也不行。要打‘国际牌’,使新疆问题国际化”。57尤其是“9•11”后,境内外“三股势力”更是明确推行国际化的策略:扩大在中亚、西亚等伊斯兰国家的政治影响和生存空间,淡化分裂活动的民族宗教色彩,而是将所谓民族宗教问题与人权问题挂钩,通过各种方式向国际社会歪曲我国打击“三股势力”的相关情况,并将其在境内实施的各种分裂破坏活动标榜为争取“民主”、“自由”、“人权”的斗争,把分裂活动提升为“民族解放运动”,以博取西方反华势力的支持。为此,分裂组织的头目频繁与西方大国接触,并连年在西方国家举行的听证会上作证,到处举办“东突厥斯坦问题”国际研讨会、展览会,并不断组织示威活动,同时充分发挥因特网等现代通讯传媒的作用,扩大影响。近年来,“东突”分裂组织更是明确推行国际化的策略:扩大在中亚、西亚等伊斯兰国家的政治影响和生存空间,淡化分裂活动的民族宗教色彩,而是将所谓民族宗教问题与人权问题挂钩,把分裂活动提升为“民族解放运动”,以争取西方大国的支持。为此,分裂组织的头目频繁与西方大国接触,并连年在西方国家举行的听证会上作证,到处举办“东突厥斯坦问题”国际研讨会、展览会,并不断组织示威活动,同时充分发挥因特网等现代通讯传媒的作用,扩大影响。

“东突”恐怖犯罪的本质特征,决定了我们在加强意识形态反分裂斗争的同时,必须发展经济、改善民生,让新疆各族人民共享改革开放的成果,加强与国际社会的反恐合作,加大新疆对外宣传的力度,让世人对新疆有正确的认识与了解。这是新疆反恐怖斗争的基础工作。



参考文献:

[1]斯蒂芬·E.巴坎著, 秦晨等译.犯罪学:社会学的理解[M],上海人民出版社 .2011。

[2]马大正.“东突厥斯坦国”迷梦的幻灭,新疆人民出版社.2006。

[3]杨征. 暴力恐怖犯罪研究[M]. 新疆人民出版社, 1999。

[4]厉声. 东突厥斯坦分裂主义的由来与发展[M]. 新疆人民出版社, 2007。

[5]马大正. 国家利益高于一切——新疆稳定问题的观察与思考[M]. 新疆人民出版社, 2002。

[6]张秀明著:《新疆反分裂斗争和稳定工作的实践与思考》,新疆人民出版社2009年5月出版。

[7]《“东突”恐怖势力罪责难逃》:2002年国务院新闻办公室白皮书 。

[8]胡联合:《全球反恐论—恐怖主义何以发生与应对》,中国大百科全书出版社2011年版。

[9]胡联合:《当代世界恐怖主义与对策》,北京东方出版社2001年10月出版。










                           


法苑经纬

论宪法理论与原则对社会危机防治行政的理念指引

申艳红58

(新疆大学法学院,乌鲁木齐830046)

摘要:21世纪以来,社会危机防治理念逐渐成为政府和社会公共行政的主导思想。在宪政法治构架下,文章阐明了新宪政理论对社会危机防治行政的正当性理论指引,分析了宪法原则对社会危机防治行政的具体指引,此将成为公民与社会对公共危机防治行政运行认可和监督的理论基础。

关键词:社会危机防治行政 新宪政理论 宪法原则

进入21世纪以来,公共危机的频发对政府的危机管理能力提出了一个严峻的考验,在自然性公共危机爆发严峻的时期,社会性公共危机也在悄然攀升。在面对越来越多的社会性公共危机的时候,政府越来越清醒地认识到对社会性公共危机的源头性稳定治理,才是对社会危机占据主动性、至高点的治理,由此政府公共危机防治行政在公共危机频发的严峻形势催促下,顺应时代发展需求正式登场了。从2006年开始,中央综治办所公布的工作重点中,开始出现了“排查化解社会矛盾纠纷,维护社会稳定”的字样,社会危机防治行政开始进入日常行政中。近年来,社会危机防治行政己在政府工作中呈现出主流的趋势。

一、社会危机防治行政概述

转型期的中国,社会危机防治行政是当前社会的现实所需,又是现代化进程中的必然规律。因为“现代性产生稳定性,而现代化却产生不稳定性,产生政治混乱并非由于没有现代性,而是由于要实现这种现代性所进行的努力。”59由此可见,现代化进程中社会危机所产生的不稳定状态是发展中国家普遍和正常现象中的非常情境。社会危机的频发性和不确定性使得政府的危机治理本身成为了最为复杂的社会系统工程。从社会危机的治理研究表明,现代社会的复杂性和多元性使得单纯的政府行政不能克服危机产生的根源,也不能有效实现对危机的化解、应对和消除。从政府治理的角度上进一步将社会危机防治的理念提到政府危机管理的重要地位,逐渐转变政府危机管理重应对而轻预防的传统管理模式,当今世界各国越来越意识到危机防治才是危机治理的重心所在,风险社会中公共危机逐渐成为一个常性概念,社会危机防治行政就是社会治理的基础性环节。

在变革社会的政府治理理论下,社会组织与政府部门合作进行的社会危机防治获得了对社会危机治理工程的创造与转换的功能,在政府治理理念引领下,我们认为社会危机防治行政是指政府与社会为了实现社会危机的预防、减轻和化解,有效地维护社会稳定,政府与社会各个主体运用权力和方法对社会危机进行排查、协调、化解、控制,充分运用具有柔性化解功能的非强制性行为,并通过法治原则规范政府、社会组织和公民的权力/利义务关系的行政活动。60概括来说就是指政府和社会组织为了防控发生危机的因素在公共行政中对社会过程进行尽可能详尽的干预过程。

危机防治行政与应急行政共同成为政府危机管理的两个构成部分,但是应急行政毕竟是社会发展中偶发几率较低的非常态行政。对危机治理的全局来说,更侧重于常态下的危机防治行政,而且由于长期以来政府工作重应对而轻预防的思想,对常态下的危机防治行政缺乏理论高度的认知。宪政视野下,危机防治行政需要有正当性宪政理论提供指导,对宪政理论的考察以及宪法原则对危机防治行政的具体指导意义分析,都将为常态行政中长期而持久的社会危机防治行政提供正确合理的理论指引。

二、新宪政理论对社会危机防治行政的正当性指引

面对公共危机治理的新形势,以宪法为代表的公法如何作出回应,将是法学尤其是宪法学应当面对的现实理论问题。宪法不仅仅确立了一个社会政治框架的法律制度和一套有效控制政府行为的技术,更重要的是,“它体现了一种处理国家与公民之间关系的价值观念,渗透着可上溯至古希腊的人文精神和文化传统”。61宪政是以人权为核心、以民主为基础、以法治为基石的一种先进的政治文明,它表现为一套完整的政治理念、政治规则和政治制度62。在社会危机防治行政的现实推动下,当我们在穿越历史对宪政问题进行广泛深入的探究之后,面对传统积淀和现实,我们究竟需要一种什么样的“宪政”理论来引导和支持社会危机防治行政,将是我们当前时代所面临的一个重要课题和任务。

美国著名的政治学者和宪政学者斯蒂芬·L·埃尔金等七位学者在《新宪政论——为美好的社会设计的政治制度》一书中提出了对宪政具有新的推动和广泛影响的观点。相对于传统宪政理论,新宪政论主张宪政不应是对限制政府权力这个单一价值的追求,而是应当超越对专横地行使政治权力加以限制的主张,它应当并且能够通过人们的设计,实现经济效率、民主管理以及其他有益的政治目标。

在人类的政治国家发展中,我们看到在具体制度设计过程中存在各种不同的价值取向,制度与制度之间也存在价值取向冲突,“制度设计者”凭着其知识能力和道德能力中的宪政因素进行规避或抉择,其所构筑的宪政状态就必然呈现价值取向的不确定状态。但是新宪政论者经过归纳总结认为,理想的宪政体制下所设计的制度应当具有三项功能:“(1)限制政治权力的滥用,(2)能够很好地解决社会问题,(3)有助于形成公民的性格。”63限制政治权力是宪政的核心任务,解决社会问题是宪政下制度设计的起点和目标,公民的品格将被证明对现代宪政精神的确立起着关键作用。在更广泛的层面上,政治理论和社会理论需要从批判的怀疑主义转向思考一个良好的社会如何得以维系,一种良好的政治体制如何通过制度设计在经济、社会效率和公民精神两个方面加以构建。

新宪政论者对传统宪政理论和价值的反思,使我们不仅看到了宪政秩序下的市民社会、市场经济和政治国家之间的分工与协作,而且也认识到了文明的演进、公共问题的解决都需要政府发挥更多更大的作用——为达此目标必须不断进行观念和制度创新,并获得公民的认同、支持和参与,“立宪政体是立法在很大程度上是经过深思熟虑的政体……立宪政体的公民们必须能够判断谁是真正致力于制定好的法律和谁是或似乎是被雇佣的文痞。”

新宪政论为转型期社会危机防治行政提供了有益的理论启示和理念指导,“民主政府既是受到制约的又是能动进取的,宪政的价值功能不仅可以限制政治权力的滥用,同时要能够很好地解决社会问题,并有助于形成公民的性格”,这为社会危机防治行政在价值功能上作出了宪政下的正当性解释,即社会危机防治行政的价值理念就在于运用各种综合的方法预防、疏导和有效化解社会发展中出现的各种既有的或潜在的冲突和矛盾,并运用合作、参与、信任、协商民主的理念引导和培养公民精神,促建和谐社会的目标实现。宪政的内涵要求优良的制度应当是能够很好解决社会问题,新宪政理论的三种功能(即限制政治权力的滥用、能够很好地解决社会问题、有助于形成公民的性格)逐级递进的理论安排和宪政价值的提升,不仅为转型期的社会发展提供了可资借鉴的理论指导,而且为社会危机防治行政作出了具有宪政价值的宪法学理论诠释。新宪政理论对社会危机防治行政的理念、行为和动机提供了坚实的理论支持。宪政思想扩展下不断丰富的新宪政理论为当前的社会危机防治行政的法理基础作出了正当和有力的注解。

三、宪法基本原则对社会危机防治行政的具体指引

“近代民主政治的历史表明,作为一种法律表现形式的成文宪法往往被作为民主的标签而使用,现实宪法在特定社会条件下有时也可能被迫与成文宪法相一致,而只有观念宪法才表现出不屈不挠的个性,并维系着政治过程的连续性”。64人民主权、人权保障等普适性价值原则才是观念宪法的核心体现,对行政必然发挥着内在精神指引的价值。

(一)人民主权原则

人民主权理论对危机防治行政中行政权力的行使必须接受法律规范与控制的要求提供了有力的理论支持。在以政府为主导的危机防治行政中会出现具有行政强制权的行政主体如交通、公安、边防、卫生等行政部门以预防公共危机为目的而行使侵害性的公权力。这种权力的行使往往会被政府部门以紧急情形之名,以公共利益优先性、国家利益至上性的名义,而具有强烈的扩张性、暴力性和即时性,由此对人权的威胁令人生畏。为了使危机防治行政中行政权尤其是行政紧急权的行使服从于人民的利益,保护行政相对人的权利,危机防治行政旗帜下的权力必须以人权为圭臬接受法律的规制,才实现了人民主权的最终的旨向。

人民主权原则对社会危机防治行政的指导意义主要表现以下几点:

第一,人民主权原则为社会危机防治行政及其权力来源提供了正当的依据。

行政强制权及国家紧急权是任何一个国家应然权力中的组成部分,行政强制权是为了维护社会秩序在紧急情形下的应急强制力,但越是强大的权力,其暴力性和侵益性越强。紧急强制权包括紧急状态下的国家紧急权和常态下紧急事态中的行政强制权。危机防治行政下的紧急权是后者,即常态下的行政即时强制权。65人民主权原则并不是要求政府放弃行政紧急权,恰恰相反,人民对这种权力的需求性和迫切性并不亚于其他公权力。人民主权原则的主要意蕴是,这种权力的授予和解除必须控制在人民的手里,因为即使在民主和法治发达的国家也会存在国家和政府紧急权力滥用的可能。将权力发挥至极致的欲望在拥有权力的人和组织身上随处可见,当国家权力不被滥用的时候政治自由才能够存在。为实现公共秩序的行政强制权与其他国家权力一样,其产生的根源上仍然来源于人民主权的授予。危机防治行政及其强制权应该是从根本上保障人民主权的理念和价值实现的工具。否则,人民就可以从道义和伦理上摒弃由它而赋加的各种义务,并在正义层面上取得公理的正当性。  

第二,人民主权原则是维护国家稳定的根基。

在维护国家稳定这个目标上曾经存在种种不同的思维和手段,这之中也存在有太多的荒谬、无知和欺骗。利用直接专制性的强制手段打压民主的要求,从而获得对国家和社会政治生活的巩固和稳定,这种政治的最大特点是:权力者沉醉于自己所布控的场域,可以不顾民众的感受,但这种近乎历史遗迹的手段在现代社会不再具有社会的认可,失去了正当性和有效性的权力,必然要被人民所抛弃。历史经历表明,国家稳定的根本在于如何以法治的形式正确设计国家与公民的关系即权力与权利的关系,而这一切的解决基础在于人民民主原则的日趋实现。

在人民主权的基础上才能使危机防治行政中行政强制权的行使最终有利于预防和控制公共危机的实现。因为在民主的政体中,民主更可能消除以暴力手段来解决社会内部问题的权力崇拜,缺乏民主正当性的强权所造成人的仇恨和恐惧让权力者永远站在社会的风口浪尖上。在危机预防和控制的过程中,“政府的权力扩张是很难避免的,但是这种扩张的合理、合法性在于人民的认同和支持。同时,这种扩张也是有限的,即人民的认同是基于对自身利益和公共利益的维护。”66

(二)人权保障原则

     人权保障是宪法的根本价值追求,也是宪法思想发展的主线。人权虽然是宪法与法律义不容辞保障的首要价值,但是,在人权保障与国家利益的维护之间发生冲突时,人权的优先性在一的程度上要让位于国家利益和公共利益,这是由人权的社会性和相对性所决定的。在危机防治行政背景下,如何对人权限制作出合理的界定,避免行政权借口国家利益和紧急情况,扩张权力范围侵犯公民利益。

尊重和保障人权原则对社会危机防治行政的意义有二:

第一,通过对常态和非常态法治下的人权分类,来界定人权的受限制性的界限,明晰范围以保障权利不受侵犯。人权在危机防治行政中,不再采取传统的分类形式,传统的分类按照人权所处的层次和领域划分为生存权利、社会权利、文化权利、经济权利、政治权利等。人权的主张和受限制性主要针对政府及其公权力,人权受侵害性的风险加大,此时对人权的分类要更有助于对受限制的权力进行界定的问题。因此,将人权分为不得克减的人权、受克减或限制或中止的权利、正常状态下的权利三种。67社会危机防治行政是常态行政下预防、排查、化解、控制危机以及常态下紧急事态个案的处理应对。不同的状态下权利受到限制的范围应受均衡原则的指导,不同类型的权利要受到相应的保障和对待,危机防治行政下行政强制权的行使不得侵犯宪法和法律明文规定的不得克减的权利内容。受限制或中止的权利范围应当以法律的形式作出规定,对行政强制权采取明确的法律授权方式,以保障人权。

第二,社会危机防治行政的终极目的是恢复社会秩序并最终保障人权。行政强制权本身是恢复社会秩序的手段,而不是彰显政府权力和维护权力本身,最终是为了维护公民权利。由此,无论国家处于何种理由来使用行政强制权和国家紧急权力,其目的一定要有正当性,即是为了迅速消除自然地或人为造成的各种灾害、混乱或失序,危机防治行政是为了维护良好的社会环境,维护人权的生存根基。 “国家紧急权的目的是消除紧急状态,恢复常态社会,虽然它在行使中会影响到人权的克减,但根本上仍然是追求人本的权力配置”68。最具侵害性的国家紧急权尚且都是以追求权利保障为目标,危机防治行政下的行政强制权更应以公民权利保障为己任。因此,在政府危机管理中以官员的政绩和利益集团的目的,行使行政强制权时任意限制和剥夺公民人权的行为,不具有正当性,应当依法追究法律责任。

    (三)分权制衡原则

权力制约论是宪法思想的灵魂,一部漠视权力制约原则的宪法不会是现代意义的宪法。法国《人权宣言》就宣称:凡分权未确立的国家就没有宪法。社会危机防治行政中,基于预防危机和日常行政中紧急事态个案的急迫性,在各国宪法中往往都将不受制约性的国家权力打包授予给了政府。因此,包括国家紧急权在内的强制权在一定时期就成为一个超级“利维坦”下的权力,并可能动用全部国家权力去维护政治统治集团利益,包括推动经济发展和控制意识形态。但是这将导致政权最终崩溃或者国家畸形发展,因为强权政治的表现就是,政治上的专制统治、经济上的非均衡发展和思想上的单一控制。

分权制衡原则对于社会危机防治行政权力的意义在于:

有效明确限定权力范围,在行政体制内行政强制权的行使在理论和结构上也应遵守权力分立和制衡,以此才能规避权力的扩张性和过度的侵害性。在理论上逐渐抛弃美国政治学家古德诺“政治与行政二分”的理论指导,主张“管理就是决策”的当代行政理念下,政府行政已越来越趋向于立法与执行一体化甚至立法、执行和裁判一体化的强大趋势。这种现状产生的弊端正是上千年来,人类不断进行理论探索和实践试错过程中各种进步的政治法律理论矢志不渝反对、批判和努力克服的。权力过度集中的政府固然可以在短期内实现政治意志而似乎大有作为,但是却极大可能侵犯到一般的人民的基本权利。在权力过于集中的国家中,权力往往汇聚于最具众望的领袖身上,但是正如阿克顿爵士所言:“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败”,民主政治的所求者并非出类拔萃的圣雄型人物,而是彼此制约的一群掌权者。69分权制衡原则,要求决策权、执行权和监督权分立且相互衔接,要求行政强制权的行使主体获得正当性的支持。在危机防治行政中,针对紧急事态行使行政强制权之后的限定时间内,应当履行向决策机关补办申请或汇报权力运行状态,接受监督审查的程序。我国2011年7月新出台的《行政强制法》对此原则就有具体的体现,该法第19条规定,情况紧急,需要当场实施行政强制措施的,行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告,并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的,应当立即解除。这是《行政强制法》对常态行政下行政强制权的程序规范和监督的体现,也是对危机防治行政中行政强制权的具体规范和控制。

(四)有限权力原则

几乎所有的国家宪法都是有限权力的宪法,有限权力原则要求,宪法只可能授予某些特定的权力,这表明有限权力的政府不具有宪法所没有规定的所有“剩余”权力。70人民让渡权利才产生了政府权力,赋予政府权力的实质是实现人民权利,因而,它必然是一种有限的权力。“社会始终保留着一种最高权力,以保卫自己不受任何团体,即使是他们的立法者的攻击和谋算” “宪法本身即是一种对权力不信任的行为:它为权威设定了限制。假如我们相信政府具有永远正确的秉赋且永远不会走极端,宪法便没有必要设定这些限制了。”

有限权力原则对于社会危机防治行政的意义在于:

政府危机管理中的常规行政(危机防治行政)和应急行政,二者在权力行使的权限和方式上都应当是服从有限权力原则的。有限权力原则首要表现为预防作用的有限性,“常规行政有两个功能,一是通过积极防范和化解社会危机来降低突发公共事件的发生概率;二是在突发公共事件出现之后,辅助紧急行政的应急处理,以尽快恢复遭到破坏的公共秩序与公共安全。”危机防治行政自身存在防范边界的问题,对于立法机关来说,设计常规行政的防范边界,必须考虑政府防治资源有限性的刚性限制,必须进行成本-收益的分析,有效实现预防效益的最大化。这种作用的发挥是以预防的成本小于预防的收益为理性选择的前提。那种为了最大限度地降低突发公共事件的概率,将更多的不计成本的政府资源都配置到防治行政当中的想法和观点,是非理性的癫狂。用来预防公共危机的临界点在于,预防的成本等于预防的受益,在此临界点之下,预防的成本小于预防的收益,才是危机防治行政的正当性范畴。危机防治行政并非目的决定手段的正当性和有效性,成本效益的决策考量方式,正说明了危机防治行政的有限性,危机防治行政中的权力行使必然是有限的,对任何超出临界点权力的行使,都是损害了公益与私益的平衡关系。

综上所述,新宪政论所追求的宪政价值功能,为宪政中国社会危机防治行政的总体目标设定与实施提供了理念上的强大动力指引。宪法的各种原则和理念在成为宪政国家不可或缺的理论指导同时,也将为社会危机防治行政的选择和实施提供基本价值判断准则,并成为公民与社会对公共危机防治行政运行认可和监督的理论基础。


参考文献:

[1]郁建兴等著:《论危机管理中政府行为的合法性》,载《毛泽东邓小平理论研究》2003年版。

[2]刘小冰著:《国家紧急权力制度研究》,法律出版社2008年版。

[3]李龙主编:《人本法律观研究》,中国社会科学出版社2006年版。

[4]周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2000年版。

[5]董炯著:《国家、公民与行政法——一个国家-社会的角度》,北京大学出版社2003年版。

[6]斯蒂芬.L.埃尔金:“ 新宪政主义的继承者”,载埃尔金、索乌坦编:《新宪政论》,周叶谦译,三联书店1997年。

[7]塞缪尔•P.亨廷顿:《变革社会的政治秩序》,李盛平等译。上海译文出版社1989年版。































新疆煤炭、油气资源开发与环境保护法律对策研究

王晓峰

(新疆大学法学院 新疆 乌鲁木齐 830047)

摘要:新疆地域辽阔,资源丰富,是实现我国全面现代化及中华民族复兴伟业的重要的资源基地之一,同时新疆还是我国重要的生态屏障区,对维护国家生态环境安全起着重要作用。然而新疆生态环境十分脆弱,随着西部大开发的深入和跨越式发展的展开,其生态环境将面临进一步恶化的局面。分析新疆煤炭、油气开发中面临的问题,提出对新疆资源开发环境保护法律制度的完善及其运行机制的健康发展的建议。

关键词:新疆 资源开发 生态保护 法律对策


新疆是我国西部大开发的重点地区和战略资源的重要基地.目前新疆探明资源储量的97种(亚种131种)矿产资源,有8种居全国首位,41种居前10位,23种居西北地区首位。其中,石油、天然气预测资源量分别占全国陆上资源量的30%和34%;煤炭预测资源量占全国的40%以上,铁以及铜、镍、铅、锌等有色金属的预测总量居全国前列。潜力巨大的资源引得国内大企业、大集团纷至沓来。但由于新疆生态环境及其脆弱,面对如此大规模开发,如不进行合理的开发利用,将进一步恶化本已脆弱的生态环境。本文试图通过分析新疆在煤炭、油气开发中存在的问题,完善和构建资源开发生态保护法律机制,从而促进新疆经济、社会与生态环境的和谐发展。


一、新疆煤炭、油气资源开发中存在的环保法律问题

目前新疆已成为中国第一大天然气产区,中国第二大原油产区,而煤炭储量也是中国最为丰富的地区之一,预测储量为2.19万亿吨,占全国煤炭总预测储量的40.5%。2011年,国家已将新疆列为全国大型煤炭基地之一,纳入国家能源和煤炭发展规划。因而,围绕着这三大资源如何有序、合理开发,实现资源开发与生态环境的可持续发展,将成为影响新疆经济发展、民生及社会稳定的突出问题。

目前在煤炭、油气开发中存在的具体法律问题表现为:

(一)开发企业存在的环保法律问题

第一,在资源开发中,特别是煤炭开发中,存在大量的未批先建、违反“三同时”制度、不按照环境评价文件落实环保措施、污染严重等问题。

在实践中,某些地方为了吸引更多的投资,急于加快经济的发展,摆脱贫困与落后的现实。因而给予投资者大量的“超国民待遇”,允许投资方先开工建设、生产,随后再进行环保手续的办理,即所谓的“先上车再买票”,造成了很多煤炭企业出现了未批先建的违法情况。如笔者在调研中了解到,某经济技术开发区20家煤炭开采企业中,办理环保手续的只有7家,通过验收的只有2家,未批环保手续先建的13家。这种不进行项目环境影响评价情况的存在使得本已脆弱的生态环境雪上加霜。

由于新疆的煤炭资源埋藏较浅,煤层较厚,开发相对比较容易。有许多煤炭企业甚至是已经取得环保手续的煤炭企业,也未按照环保“三同时”制度建设污染防治设施。具体表现为:未按照规定建设储煤仓,洒水降尘措施不到位,绿化不到位,未建设煤炭输煤设施,在煤炭运输、装卸、存储过程中没有采取有效措施防扬尘、防抛撒,煤矸石随意堆放,不能有效控制降尘等。71

第二,油气开发中,对可燃性气体的回收问题。对于采油过程中产生的伴生气,目前的做法是采取充分燃烧向大气直接排放的方法,这种方法既浪费了资源又污染了空气,得不偿失。应当提高企业的开采技术及设备,尽量对可燃性伴生气进行回收利用。

第三,油气开发中固液体排放污染问题。采油废水、作业废水及化工废水,是否真正做到去毒害化处理,回收利用。油泥油渣、废旧催化剂的存放是否安全,存放地是否做好了防漏防渗措施,以避免污染当地的土壤、地下水等。

(二)环境监管存在的法律问题

资源开发中生态环境的保护,除了企业严格遵守按照法律法规外,还需要环保部门的严格执法。

首先,审批、监督权限设置不合理。目前对于资源开发的监管存在的问题,主要集中于煤炭的开发中。这主要是油气的开发,需要大量的高科技技术及先进设备,进入行业的门槛较高,投入的环保设施比较齐全。而煤炭相比较而言,不需要特别高的技术含量,因而煤炭开发中,开发者对环保设施的投入动力就不足,造成资源开发与生态环境保护的矛盾很突出。72

对于上述煤炭开发中存在的问题,相关法规规定,对于经济技术开发区内的煤炭开采企业的审批与监督属于国家环保部和省级环保部门,因而对于它们的违法违规行为的行政处罚权亦归于前两者,而地州、市县环保部门无权进行处罚,造成违法行为不能及时查处,处理结果不能及时反馈等问题。

其次,排污许可制度并未有效落实。虽然从国家和自治区的相关法律法规的层面都对排污许可制度早就做了明确规定,但在实践中,新疆地方的相关配套措施一直没有建立。各级环保部门也仅仅是收取排污费,并没有真正建立起根据排放种类、数量进行控制的排污许可证发放制度,不能有效地起到控制排放污染物总量、种类的作用。

再次,法律责任不明确,概念模糊,导致执法依据不充分。由于很多法律原则、条文都规定的较抽象,这一方面虽为监察部门及执法部门留下了根据特定情况处理特定问题的自由裁量权,但另一方面,也造成了执法依据不充分,对相关概念理解不同,无法对违法行为做出有效、及时的认定与查处。如“三同时”制度规定,环保设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。但对于露天煤矿、油气的开发,属于“边建设、边生产”的“滚动式”开发。对于这种开发方式,到底何时处于“建设期”,何时处于“生产期”,法律制度与法律责任的条文中,并没有明确规定,而这一问题的解决是最终确定开发企业是否违法的关键因素。这给环保监察部门、执法部门带来很大的困难,使得违法行为无法认定,对违法企业的查处工作也造成法律依据不足的困扰,从而造成很多企业的违法行为无法及时查处、制止,无法有效控制环境污染的进一步扩大趋势。

最后,环保部门与其他部门职能协调不足。对于煤炭、油气等资源的开发,项目的申报、审批及对自然资源的管理,涉及到发改委、国土资源部门、规划部门、建设部门、工商部门等多部门利益。各部门从本部门职能与利益出发,对于投资的审批、许可证的发放、规划选址、施工许可等环节,并未和环保部门进行协调,并没有严格执行环境影响评价制度。

二、完善新疆煤炭、油气开发环境保护法律机制的建议

法律制度是生态保护的最后屏障,是对资源开发利用行为的一种制衡,其作用在于用刚性的制度约束过度和不合理的开发行为,惩罚破坏生态环境的不文明行为。73

20世纪80年代以来,我国初步形成了包括宪法、法律、行政法规和规章在内的多层次的法律体系。这些法律制度当然的适用于西部民族地区。同时,作为西部民族地区的新疆也根据法律、法规的授权,相应的制定了适合本地区情况的有关环保的地方立法。主要包括《新疆维吾尔自治区平原天然林保护条例》、《新疆维吾尔自治区环境保护条例》、《新疆维吾尔自治区地下水资源管理条例》、《新疆维吾尔自治区地质环境保护条例》、《新疆维吾尔自治区塔里木流域水资源管理条例 》、《新疆维吾尔自治区矿产资源管理条例》、《新疆维吾尔自治区自然保护区管理条例》等十几部地方法规。这些地方性的法规和规章,为新疆的生态环境保护提供了基本依据。

但这些地方环保立法也存在明显不足。主要表现在立法观念落后,不注重事前的调整,偏重事后规范和制裁;不注重治理、恢复和积极建设,只注重对资源与环境破坏行为的处罚等。很多内容照抄国家环保法律规定,立法内容单一,相对模糊,缺乏应有的确定性和可操作性。甚至有的地方对所辖地方破坏资源和环境行为进行地方保护。特别是上述的具体问题,都没有针对性的解决办法,造成违法认定和查处无法有效进行。因而进一步完善资源开发生态保护法律体系,构建适应本地方更具操作性的法律法规。如制定《新疆煤炭、油气资源开发与环境保护条例》,对于新疆地方矿产资源丰富,开发强度大,但生态环境及其脆弱的特点,进行有针对性的、重点的保护。

针对目前存在的严重问题,新的立法条例具体内容应当包括以下几个方面:

第一,今后在地方立法中,要树立“环保优先、生态立区”的先进理念,坚持“在保护中发展,在发展中保护”的方针,坚持发展必须服从保护的原则,改变以往先污染再治理的老套路,改变以牺牲环境为代价换取经济发展的旧模式,走出一条经济发展、生态良好、人与自然和谐相处的可持续发展道路。74

第二,科学划分新疆主体功能规划和生态环境功能区划。将区域经济社会发展规划与生态环境保护目标有机结合起来,依据环境的自然属性和资源禀赋编制自治区主体功能区规划和生态环境功能区划,并将具体内容层层落实到地州市、县市、乡镇,建立完善全区生态环境保护规划体系。同时,要制定自治区矿产资源开发总体规划及各产业规划,严禁不符合区域功能定位的开发建设活动。

第三,建立适应新疆生态脆弱地区严格的环境影响评价制度。环评制度是一项把经济效益和环境效益统一起来,把人类活动对环境的影响降到最低限度,贯彻预防为主原则的强制性制度。随着西部大开发及新疆跨越式发展的深入实施,很多大中型项目纷纷上马,《环境影响评价法》的有效实施与严格执行对西部脆弱的生态环境有着更加特殊的意义。因而要求对所有资源开发的企业都要制定并落实矿区环保基础设施建设、生态保护和修复方案,否则一律不得实施开发。这就要求将环境影响评价文件是否获得审批作为项目取舍的先决条件,即规划编制部门对未获得环评审查批准意见的规划不得批准,未依法经环保批准的建设项目,发改委等投资管理部门不得审批或核准立项,国土资源部门不得批准用地和发放探矿、采矿许可证,规划部门不得发放规划选址意见书,建设部门不得发放施工许可证、进行竣工验收,案件不能不得发放安全生产许可证,工商部门不得办理工商登记等。75

第四,真正落实主要污染物总量控制制度。要将能耗指标和污染物排放指标纳入经济社会发展综合评价体系,将总量控制指标作为建设项目环评审批的前置条件。同时各级政府逐年制定计划,将总量控制任务分解落实到各排污单位,保证按时限、要求完成。对于新增污染物排放量决不允许突破总量控制指标,对于新上项目建设必须同步削减原有相应污染物排放量。并按年度公布各地、各行业能源消耗、主要污染物排放、总量控制计划完成情况。对未完成淘汰落后产能任务、环境违法严重、超时总量控制指标、重点治污项目建设滞后等问题突出的地区,实行“区域限批”。全面实施排污许可证制度,禁止无证或超量、超标排放。对违法者依法实施严厉制裁。

第五,探索建立生态补偿机制。生态补偿机制,是依托可持续发展思想而兴起的一项环境资源领域的重要制度,它就是要在区域之间、流域之间、环境要素之间、产业之间、城乡之间、阶层之间以及国家之间实现经济利益和环境利益的重新配置。因此,生态补偿机制正是对环境不公平的一种矫正机制。其更加强调对环境污染和生态破坏的预防,更加注重污染者、破坏者以及使用者的社会责任以及生态补偿责任的社会化。应按照污染者付费、受益者付费、使用者付费的原则,采取政府补助、适当收费、市场化运营等方式,积极鼓励和吸纳社会资金建设与运营,形成多元投入的融资格局。

第六,立法中应严格要求开发企业发展循环经济。按照生态环保的要求,进行产品和生产区的改造。生产环节中,必须实行清洁生产和强制审核,强化污染预防和全过程控制。加强固体、液、气体废弃物综合利用和处置技术开发。在煤炭开发中,应当对于煤矸石、粉煤灰、尾矿等固体废物综合利用,设有符合环保要求的全封闭的输煤、储煤、上煤系统,禁止原煤露天堆放,并设置防扬散设施。对采煤废水进行处理后循环利用。在油气开发中产生的天然气、石油伴生气、有毒有害气体以及其他可燃性气体,废弃钻井液、污油、废矿物油、含油污水进行回收、处理或者综合利用,并做到原油、化学药剂以及其他有害物质不落地,从而有效促进资源能源的节约和污染减排。76

第七,立法中要强化环境保护执法力度。要加大对违法行为的处罚力度,对环境违法违纪重点案件要挂牌督办或提级查处。对“未批先建”、建设过程中擅自作出重大变更、“久拖不验”、“未验先投”等违法行为,要严格依法查处。建设项目环境违法严重的,对该企业及上级集团实行环评限批,并约谈政府主要负责人。对伪造环评批复等环保许可文件和恶意偷排等违法行为坚决依法严惩。同时加强企业的日常监督检查,对违法违规问题要责令限期治理,逾期未完成治理任务的,必须责令其停工、停产,对屡禁不止、情节严重的,移交有关部门依法追究责任。77

总之,随着新疆跨越式发展的深入,生态资源在不断满足经济增长需要的同时,也带来了必然的危机。只有构建、完善资源开发生态环境保护法律机制,发挥制度的规范优势,才能保持资源的可持续供给力,保障新疆社会经济与生态环境的可持续发展,从而实现人、自然和社会的和谐。

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[12]倪荣远.西部生态补偿立法研究[J].学术探索:2006(3).


论新疆环境执法体制改革

江钦辉

(喀什师范学院法政系,新疆喀什,844008)

摘要:“徒法不足以自行”,要实现对新疆环境管理的良好治理,科学合理的新疆环境执法体制设置是法律实施的保障。新疆现行的条块分割、多头执法、分层管理、双重领导的环境执法体制存在诸多弊端,容易导致新疆环境执法机构要么相互争取、要么相互推责,甚至出现执法空白、执法不严等问题,有必要进行改革,建立科学合理的新疆环境执法体制,将分散于国土资源、林业、水利等行政主管部门的环境执法权适度集中于新疆环保行政主管部门,实行区级以下环保行政主管部门垂直管理,以强化其独立性,并基于生态系统完整性的要求,设立跨行政区域环境执法机构、流域环境执法机构等,实现新疆环境执法机制的有效运行。同时,健全公众参与的新疆环境执法监督机制,确保公众对环境执法行为实施有效监督,实现建设“美丽新疆”。

关键词:环境执法   体制改革   新疆  

一、问题的提出

据新疆环保厅发布的2011、2012、2013年新疆维吾尔自治区环境状况公报显示,全区环境行政处罚案件立案分别是1735起、1657起78 、1376起,全区环保系统共受理信访投诉分别是4922件、4576件、4985件。2011年,自治区人民政府组织开展的整治违法排污企业保障群众健康环保专项行动,全区共出动环境监察人员33000余人次,检查排污单位11000余家,其中立案517起。2012年,自治区人民政府组织开展的整治违法排污企业保障群众健康环保专项行动,全区共出动环境监察人员36702人次,检查排污单位13626家,对企业环境违法行为立案656起。另据新疆环境执法工作简报统计,2011年7—9月,全区环境行政处罚案件共302件,其中未批先建8件,占处罚案件总数的2.6%,未验先投(未通过环保竣工验收,擅自投入生产)32件,占处罚案件总数的10.6%,违反“三同时”制度案件69件,占处罚案件总数的22.8%,未办理环保申报手续案件68件,占处罚案件总数的22.5%。2012年4—6月,全区环境行政处罚案件266件,共计罚款400.3389万元,其中违反“三同时”制度78件,占处罚案件总数的29%,未报批环境影响文书擅自开工建设案件14件,占处罚案件总数的5%,污染因子超标排放案件22件,占处罚案件总数的8%、不正常使用污染治理设施案件12件,占处罚案件总数的4.5%。又据新疆地质环境检测院前期对2710个开矿企业调查,矿产开发破坏土地面积高达9.08万hm2,其中戈壁沙漠5.55万hm2,占破坏总面积的61.12%,破坏草地2.73万hm2,占30.07%;破坏耕地0.62万hm2,占6.83%;破坏林地0.18万hm2,占1.98%;特别是油气田的勘探开发和建设施工污染土地0.29万hm2,石油工程建设破坏土地面积0.732万hm2。 从上述统计数据可以得出,新疆环境违法行为较为严重,环境形势相当严峻,环境保护十分艰巨。究其原因是多方面的,但新疆环境执法体制存在的问题是其重要原因。“徒法不足以自行”,要实现对新疆环境管理的良好治理,科学合理的新疆环境执法体制设置是法律实施的保障,其直接决定着新疆环境执法机制能否有效运行。环境执法体制作为环境执法机构的组织制度,涉及到环境执法职权分配、环境执法机构设置、环境执法监督机制等内容。本文试图对新疆环境执法体制在执法职权分配、执法机构设置、执法监督机制等方面存在的问题作一检讨,并提出新疆环境执法体制科学合理设置的改革设想,以期为实现保护和改善新疆生态环境、建设“美丽新疆”提供组织制度保障。


二、新疆环境执法体制存在的主要问题

根据2014年4月24日修订的《环境保护法》第10条79以及2011年12月1日修订的《新疆维吾尔自治区环境保护条例》第7条80的规定可知,我国环境执法体制实行环保行政主管部门统管与其他行政主管部门分管相结合的原则,采取多部门、多层次的环境行政执法体制。在中央与地方环境执法机构的关系上,虽然实行以地方为主的双重领导体制,但是事实上地方环境执法机构受地方政府的直接领导,而与上级环境执法机构之间只是工作上的指导关系。 在新疆,环境保护工作由自治区环保行政主管部门负责统一监督管理,由自治区国土资源、林业、水利、农业、交通等行政主管部门在各自职责范围内分工负责监督管理。在自治区环保行政主管部门统管与国土资源、林业、水利、交通等其他行政主管部门分管相结合的原则下,区级以下环境执法机构又采取各级地方政府的领导为主、上级环境执法机构的业务指导为辅的双重管理体制。这种条块分割、分层管理的环境执法体制存在诸多弊端,严重阻碍新疆环境执法机制的有效运行,难以实现新疆环境管理的良治。新疆环境执法体制存在的主要问题有:

(一)新疆环境执法职权分配存在的问题

现行条块分割、多头执法的环境执法职权分配模式容易导致新疆环境执法部门要么相互争权、要么相互推责,甚至出现执法空白等问题。无论是国家层面的《环境保护法》,还是地方层面的《新疆维吾尔自治区环境保护条例》,都只是原则性地规定环境保护工作由环保行政主管部门负责统管,由国土资源、林业、水利、交通等其他行政主管部门在各自职责范围内负责分管,但却没有具体明确划分和界定环境执法统管部门与分管部门之间以及各分管部门之间的执法权限,也没有对统管部门与分管部门之间如何合作与联动作出规定,未明确环保行政主管部门如何实现其统管职能、如何监督国土资源、林业、水利、交通等其他行政主管部门。这种模糊笼统的规定容易导致各环境执法部门之间要么相互争权、要么相互推责,甚至当国土资源、林业、水利、交通等其他行政主管部门只顾主要业务而忽视环境执法业务时,统管环境执法的环保行政主管部门面临既无法对分管环境执法部门进行监督,又无法直接行使分管环境执法部门所拥有的执法权力的尴尬局面,出现环境执法空白地带。因此,这种条块分割、多头执法的环境执法职权分配模式存在的上述弊端,极不利于环境执法机制的有效运行,严重影响环境执法的效果。

(二)新疆环境执法机构设置存在的问题

现行分层管理、双重领导的环境执法机构设置模式既不符合生态系统完整性的要求,也使得新疆环境执法容易受到区级以下政府地方保护主义的制约,加剧新疆环境执法部门行政不作为等问题。虽然从理论上说政府作为社会公共利益的代表,各级政府都应当从社会的整体利益出发,维护社会公共利益,但政府本身作为一个组织,也有诸如政府税收等自身利益的存在,特别是作为地方公共事务管理者的地方政府,基于地区社会政治、经济、文化等发展的需要,有其独立的政治、经济利益。 在当前地方经济发展作为地方政府政绩考核的主要指标的利益驱动下,地方政府更多地考虑地方利益,发展地方经济,但却往往忽视了短期经济利益和长期经济利益之间的关联,对经济发展和环境保护的关系认识不足,容易受短期经济利益的驱动,以至于为了发展本地经济,不惜牺牲公共环境,将破坏环境的成本转嫁给社会,形成地方保护主义。而在新疆,区级以下环境执法部门实行以地方为主的双重领导管理体制,其直接受区级以下各级地方政府的领导,而与上级环境执法部门之间仅仅是工作上的指导关系。这样的体制安排使得区级以下环境执法部门的人事权和财权均掌握在相应各级地方政府手中,而区级以下各级地方政府由于地方利益的存在,难免出现地方保护主义,在环境保护中难以中立,但其立场又往往直接决定了环境执法的效果。更何况,按行政区划对生态环境实施保护,是人为的割裂了生态系统的整体性,有违科学规律,忽略了环境要素的特点,如空气、水的流动性,不利于生态环境的保护。因此,这种分层管理、双重领导的环境执法机构设置模式存在的上述弊端,不符合环境保护的整体性要求,也增加了环境执法阻力,难以保证执法效果。

(三)公众参与新疆环境执法监督机制不健全

虽然1989年的《环境保护法》第45条 以及2011年12月1日修订的《新疆维吾尔自治区环境保护条例》第52条 81对环境执法的内部监督作出了规定,但是由于行政机构内部监督本身的固有缺陷,再加上现行环境执法体制存在的执法部门众多、执法职权划分不清等弊端,容易导致这种由上级环境执法机构对下级环境执法机构实施内部监督的愿望和力度都会大大减弱 ,无法实施有效监督、难以保证监督效果,欠缺公众参与环境执法的监督机制。值得庆幸的是,2014年4月24日修订的《环境保护法》明确了公众参与的监督机制,对公众参与环境执法监督作出了规定,并强化了环境执法机构内部监督的责任追究力度,明确了具体的责任形式,首次规定了环境执法机构主要负责人引咎辞职制度,体现了立法的巨大进步。但是由于该法作为环境基本法只是对公众参与环境执法监督作出了原则性规定,欠缺可操作性,有待进一步细化,以有效发挥公众的监督作用。

三、新疆环境执法体制改革的基本设想

基于环境具有外部性、作为公共物品其消费具有非竞争性和非排他性特征以及具有跨区域、跨流域、整体性特点的属性,有必要对新疆现有的条块分割、多头执法、分层管理、双重领导的环境执法体制进行改革,建立科学合理的新疆环境执法体制,将分散于新疆国土资源、林业、水利等各行政主管部门的环境保护监管职权适度集中于新疆环保行政主管部门,实行区级以下环保行政主管部门垂直领导,以强化其独立性,并根据生态系统的整体性特征设置相应的环境执法机构,如基于水的流动性特点,设立流域环境执法机构。同时,健全新疆环境执法监督机制,有效发挥公众的环境执法监督作用,以保护新疆生态环境、改善新疆环境质量、维护新疆群众的环境权益。

(一)新疆环境执法职权分配改革

根据公共决策理论,在公共管理中,管理主体越多越分散,管理责任就会越趋于松弛,对资源的保护就越无力;反之,权力越集中并趋向单一中心,责任就越明确,对资源的保护就越有力。 因此,改革新疆环境执法职权分配的条块分割、多头执法模式,就是要根据生态系统的完整性要求,将分散于新疆国土资源、林业、水利等各行政主管部门的环境保护监管职权适度集中于新疆环保行政主管部门,将环境执法权科学合理地集中于新疆环保行政主管部门单独行使。具体而言,根据环境的跨区域、跨流域、整体性特点,可以把大量分散于新疆国土资源、林业、水利、公安、交通等各行政主管部门的环境执法权科学合理地集中于新疆环保行政主管部门,如可以把新疆国土资源行政主管部门的水土保持、林业行政主管部门的生态保护、水利行政主管部门的水资源保护、交通行政主管部门的机动车尾气管理、公安行政主管部门的社会生活噪声管理等相关行政主管部门的环境执法权统归于新疆环保行政主管部门。当然,对于必须由其他相关行政主管部门行使的部分环境执法权,应从法律上明确其职权和责任,科学合理划分环保行政主管部门这一环境执法统管部门与其他环境执法分管行政主管部门的职权和责任 ,并明确环境执法统管部门对环境执法分管部门不履行环境执法权时享有的监督职权,即通过法律规定在新疆环境执法分管部门不履行职权的情况下,新疆环境执法统管部门可以要求分管部门限期纠正,如环境执法分管部门在规定的期限内还没有纠正,则环境执法统管部门可以直接行使环境执法权,以实现新疆环境执法统管部门与分管部门的合力与联动。同时,对于新疆上下级环保行政主管部门职权的分配而言,可以借鉴德国“外部性程度较大的大气质量由较高行政级别的联邦环境管理机构负责,而外部性程度较小的噪声则由地方环境行政管理机构具体负责” 的做法,将环境外部性82影响大的,如大气质量,交由级别高的环境执法机构具体负责。

(二)新疆环境执法机构设置改革

从工商、技术监督部门的做法来看,这些行政管理部门为了排除地方保护主义的不利影响,强化执法职能,保证执法人员能够严格依法执法,已经先后实行了上下垂直领导的管理体制。 因此,为了强化新疆环保行政主管部门环境执法的独立性,保证有关环境保护法律、法规的有效实施,新疆环保行政主管部门可以借鉴工商、技术监督部门的做法,实行区级以下环保行政主管部门垂直领导,以强化其独立性,从而排除区级以下各级政府的地方保护主义影响,保证新疆环境执法人员能够严格按照法律、法规履行有关环境保护方面的职责,独立行使环境执法权。并根据环境的跨区域、跨流域、整体性特点,设置跨行政区域的环境执法机构和重要流域环境执法机构,以适应生态系统的整体性保护的需要。应通过制订自治区环保行政主管部门系统的组织条例,明确区级以下各级环保行政主管部门的人、财、物均由自治区环保行政主管部门垂直领导和管理,并将生态建设与环境保护执法分开,把各地生态建设的任务交给各地政府,而区级以下环保行政主管部门则独立履行其执法职能,严格依法查处各类环境违法行为,这样就使得新疆区级以下环保行政主管部门从区级以下地方政府序列退出,在人、财、物上都彻底脱离区级以下地方政府的管制,由自治区环保行政主管部门管理,能够有效避免区级以下地方政府为了片面追求短期经济发展而忽略环境保护,克服其对环境执法的不当干预,将环境破坏的成本转嫁给社会,保证新疆环境执法机制的有效运行。具体而言,基于环境事务的属性,为了建设“美丽新疆”,按照“预防为主、防治结合,系统管理、综合整治”和“优化绿洲、抚育山区、稳定荒漠”相结合的战略方针,根据不同区域环境保护战略的不同,可以在新疆环保厅下设直属机构,分别设立北疆环保局、南疆环保局、东疆环保局,北疆环保局重点加强工业污染防治和环境综合治理的环境执法工作,南疆环保局重点加强荒漠化防治和受损生态系统恢复的环境执法工作,东疆环保局重点加强矿产资源开发生态环境监管的环境执法工作,并在北疆、南疆、东疆环保局之下再设立直属机构,分别负责区级以下各地方的环境保护工作,行使环境执法职权;根据重点流域保护水环境安全的需要,可以在新疆环保厅下设派出机构,分别设立伊犁河流域环境特派办、额尔齐斯河流域环境特派办、博斯腾湖流域环境特派办、艾比湖流域环境特派办等,并在各个流域环境特派办下设上、中、下游环境监控站,以监控各流域的水质,确保水环境的安全。

(三)健全公众参与新疆环境执法的监督机制

公众参与新疆环境执法监督是对新疆环境执法活动实施监督的有效手段,也是实现新疆环境执法活动公开、公平、公正的有效途径。由于2014年4月24日修订的《环境保护法》作为环境基本法,只是对公众参与环境执法监督作出了原则性的规定。因此,为实现新疆环境管理的良治,确保对新疆环境执法行为实施有效监督,实现建设“美丽新疆”,应健全公众参与新疆环境执法的监督机制。具体而言,可以通过出台相关的地方配套法规,进一步细化公众参与新疆环境执法监督的具体规定,明确公众参与新疆环境执法活动的方式、方法、程序保障等具体内容,确保公众能事前、事中、事后全程参与新疆环境执法活动,以实施有效监督,如新疆环保行政主管部门可以通过向社会聘请环境监督员,让公众参与到新疆环境执法的活动中,以便公众对环境执法行为能够及时实施有效的监督。


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◆新疆地方史研究

清代伊犁回屯的户籍租税制度与基层组织

李 德 政84


摘要:清代伊犁回屯是清朝政府的一个创举。从户籍租税制度与基层组织关系的角度来观察回屯,回屯合户籍制度、租税制度和基层组织于一体,其三者之间是一种复杂互动的关系。回屯在重塑当时维吾尔族原有社会结构的基础上,形成了人口居住、土地占有和租税责任高度结合的机制,实现了基层社会控制的一元化格局。这就是回屯的永久魅力之所在。

关键词:清代伊犁回屯   户籍租税制度   基层组织


对清代伊犁的回屯,国内外学者多有探讨,这足以显示出其独特的学术价值和现实意义,正如刘志宵所言:回屯是“清朝政府的一个创举。这一事业对于开发天山北部,尤其是对于开发伊犁地区,具有重大的意义,构成了清朝屯垦政策最富有影响的成果”。 85但探讨回屯,特别是对回屯制度的探讨并非易事,对此,王希隆在《清代伊犁回屯研究中的几个问题》一文中特别指出回屯制度渊源的“多样性及其形成的复杂性”。86笔者注意到,在已有的研究成果中,往往是从租税制度的单一角度进行探讨,至今还没有从户籍、租税制度与基层组织的互动关系角度来进行讨论的。实际上,作为“利用地方志资料来研究王朝制度与地方社会的学者中最为成功”的梁方仲在探讨明代里甲的组成、运作、任务及演变时,主要是将里甲这一地方基层组织放在明代赋役制度史中加以考察的。87笔者无意于邯郸学步,确是因为这一视角更便于解释清楚回屯制度中的一些关键性问题及对回屯制度做整体性和贯通性的理解。因为回屯这种独特的制度,如其中的租税以“户”计征、定额管理,基层组织以“户”为单元、以“百户”为基本单位,无一不显示出里甲户籍的痕迹。阿桂等人之所以能够在短时间内创造出回屯这种独特的制度,并由此深获乾隆帝的赞许,应该是由于参照了里甲制,符合了清代当时社会经济发展的大潮流。

一、清代伊犁回屯的户籍制度

王毓铨指出:历代王朝都十分重视“民数”,“民数得到之后,封建国家即将他们编入什伍,控制住这既得民数而不失常额。控制民数还不是封建国家的最终目的,而主要是使它的人户能担负起供应国家的封建义务”。他一再提醒人们重视“编户齐民”的身份在中国传统社会结构中的重要性。88王朝的户籍编制,不是一种单纯的人口登记,而是要将“编户”固着于土地,让“编户”办差纳粮,因此,“户”的内涵,是与土地相结合的人口,户籍同时也是土地拥有权的一项重要保障。正如刘志伟和郑振满在对广东和福建的里甲研究中所指出的:里甲户籍虽然使某人承担缴纳赋税的义务,但同时赋予他各种权利和身份的标志。89清代伊犁回屯的户籍编制也完全可以从这种意义上来进行解释和理解。

(一)天山南路维吾尔族人户迁居与户籍编制

王希隆曾根据《清高宗实录》中的记载,对乾隆二十五年(1760)至三十三年(1768)迁往伊犁的维吾尔屯户数做过大致的统计,90而吴元丰则根据清代满文档案做了更为细致和精确的统计。91这两个统计数据基本上可以相互印证,现综合两个统计资料并加上“分地安置”(将迁居人户编入国家版籍)的内容,列表如下:

迁居时间

户数

分地安置

备注

乾隆二十五年三月至二十六年七月


1000

固勒扎500户、济尔噶朗200户、德克德木噶劳沁150户、巴燕岱150户。在固勒扎建大城一座即宁远城,阿奇木伯克等居此。

计划1000户满数。

乾隆二十六年八月至二十七年九月

355

固勒扎等处100户、河南霍济格尔巴克80户、海努克70户。

其中自愿报名325户、用于修造工具的工匠30户,从中拣选250户。屯田总户数达1250户。

乾隆二十八年二月、三月

462


乾隆27年,伊犁地区瘟疫流行,染病死亡近500户,此为补充缺额。

乾隆二十八年十月至二十九年二月

1761

重新进行分地安置:河南霍济格尔巴克200户、海努克200户,河北固勒扎等处1900户、巴尔托海720户(护送屯户的20人呈请居留,额外增加20户)。

伊犁驻防官兵的增加,粮食已不敷供给,计划增加1500户,实招1511户,另吐鲁番郡王额敏和卓献所属250户。屯田总户数达3020户。

乾隆二十九年七月

94

迁原河南霍济格尔巴克200户、河北固勒扎1100户至巴尔托海,此94户亦安置于此。修筑城池一座。

屯田总户数达3114户。

乾隆二十九年十一月至三十三年十一月


3666


新旧共6000户,最终分九屯安置:海努克600户、哈什500户、博罗布尔噶苏1100户、济尔噶朗900户、塔什鄂斯坦400户、鄂罗斯坦600户、巴尔图海600户、霍诺海800户、达尔达木图500户。宁远城仍为总汇。

从承德和盛京抽调满洲、厄鲁特、锡伯携眷官兵2500户移驻伊犁,计划增加回屯2000户,实际迁居3666户,其中拟配给各级伯克私设回户323户。除补充缺额外,额定户数达6000户。

乾隆三十八年十月、十一月

362


其中302户为补充额定6000户的缺额,另增采铁匠役30户及其种田供粮者30户。

合计

7700


《新疆识略》等书载6383户为额定数

回屯是清政府的一个创举,预先并不存在一个既定的回屯维吾尔族社会,因此天山南路人户的迁居过程与其户籍编制是同时进行的。吴元丰曾根据这一统计数据指出:“自乾隆二十五年(1760)始,至乾隆三十八年(1773)止,清政府从天山南部和吐鲁番、哈密等处先后抽调维吾尔族农户和匠役,共7700户,分十一批迁到伊犁。目前研究清代伊犁回屯的学者,往往根据《钦定新疆识略》所载提出,迁居伊犁的维吾尔族总户数为6383。这个数字不准确。”92这说明迁居伊犁人户的总数与回屯户籍编制的总数并不一致,但他并没有对此作进一步的分析。而扬尘未加分析就据此认为:“回屯定编体制的确立是基于存在一定数额的编外户而采取的财政管理措施。”93因此,分析这个统计数据表,首先要解决的一个问题是:在迁居伊犁的人户当中,除国家“编户”外,是否还有大量“编外户”的存在。这是一个值得进一步讨论的问题,因为它关涉到对其他一些实质性问题的理解。

根据吴元丰所统计的数据进行分析,乾隆二十五年(1760)至三十三年(1768),伊犁回屯的额定6000户是通过三个阶段形成与确定的:第一阶段,从乾隆二十五年春至二十六年夏,迁居1000户,完成清政府初次确定的1000户迁居计划。但乾隆二十六年八月至二十七年九月又多迁了355户,其中用于修造工具工匠30户,从剩下325户中拣选250户,因此超过额定户数250户。第二阶段,乾隆二十八年初,随着伊犁驻防官兵的增加,伊犁将军明瑞奏请再迁1500户。从乾隆二十八年十月至二十九年九月,实际迁居1855户,超过预定迁居数355户,加上第一阶段超过额定户数的250户,实际上多505户,因此清政府又确定3000户为额定户数。第三阶段,乾隆二十九年,清政府决定从承德和盛京抽调满洲、厄鲁特、锡伯携眷官兵2500户移驻伊犁,为此计划再增迁2000户。乾隆二十九年十一月至乾隆三十三年十一月间自叶尔羌、和田、喀什噶尔、阿克苏、哈密、吐鲁番等处相继迁到3000多户,除补充原屯田缺额外,新旧两项共计6000户。此6000户加上配给各级伯克私设回户323户,及采铁匠役30户及其种田供粮者30户,共6383户。这就是《新疆识略》等文献所载户数。

此外,仔细观察天山南路维吾尔族人户迁居与户籍编制的过程,编外户的数量并不是迁居总户数减去额定户数,而应该在此基础上再减去为“补充缺额”所迁居的户数。补充缺额的情况是:第一次为乾隆二十七年因伊犁地区瘟疫流行,先后染病死亡近500户,乾隆二十八年二月迁居的462户是为补充当时原定1000户的缺额。第二次是乾隆二十九年十一月至乾隆三十三年十一月间相继迁到3666户,其中有500多户补充原屯田的3000户缺额。第三次是乾隆三十八年十月迁居的362户中,除铁匠役30户及其种田供粮者30户外,302户为补充额定6000户的缺额。

也就是说,迁居人户的总数(7700户)与额定户数(6383户)的1317户差额的产生,是由于补充缺额所造成的。那么缺额是如何产生的?乾隆二十七年四月参赞大臣阿桂奏称:“叶尔羌等城回人,续请移居伊犁者二百十四户,现交阿奇木伯克茂萨等安插。年力精壮者,给耔粮牛具,令往屯田;老弱有疾者,暂交该伯克养赡;年幼者,俟其长成,补屯田之缺。”94这说明,清政府从天山南路迁居到伊犁的人户,并非都是年力精壮者,其中还包括了年迈、残疾、年幼者。这些人户相当于内地里甲编制中无力承担差役的“鳏寡孤独人户”,即所谓的“畸零户”, 95须要伯克等养赡。这是迁居人户时即存在“畸零户”的情况。还有就是某些被编入国家版籍的人户,除了由于脱逃、病故而从国家版籍上开除外,若干年后由于年老、残疾而成为“畸零户”,这时他们不再承担赋役,也就没有了国家“编户”的身份,而由伯克等带管或养赡。额定户数之所以出现缺额,就是在这两种情况下发生的。因此,除了一些需要阿奇木伯克养赡的“畸零户”外,清政府从天山南路迁居的人户基本上都被编入了国家版籍,《新疆识略》等文献所载“陆续调拨回子”共6383户,96从总体上概括的说法是准确的。乾隆三十一年伊犁并无多余“回户”配给伊犁各级伯克私役、乾隆三十八年仍然要到天山南路去迁居302户以补充额定6000户的缺额,都足以说明所谓的“存在一定数额的编外户”是不存在的。此外,维吾尔族屯户从原籍起程前往伊犁时,除极少数屯户自备资斧外,其绝大数屯户的资斧由各该地方伯克等捐助,或官为办理。政府没有理由在花费财力物力将他们迁居到伊犁后又不予编入国家版籍而“种地纳粮”。

由此,分析这个统计数据表,可以得出两个结论:一是清政府从天山南路迁居的人户基本上都被编入了国家版籍,伊犁回屯真正的“编外户”的数量是可以忽略不计的;二是存在一些需要伯克带管于100户(基层组织以百户为单位)之外或由回屯共同体养赡的“畸零户”。

乾隆三十三年(1768)二月,经伊犁将军阿桂奏准,以此6000户为回屯额定之数,并决定嗣后不再增加,遇有缺额,及时从伊犁滋生户口内挑补,若不敷挑补,则从天山南部各城酌迁补缺。97由此,回屯6000户的“定额编制”及其缺额补充方式的户籍制度正式形成与确定。

回屯屯区分布在惠远、惠宁城以东、尼勒克河以西的伊犁河两岸及哈什河流域,“自宁远城以东三百里,皆回民田”。98开屯初期,种地回庄共八处:济尔噶朗、鄂罗斯坦、塔什鄂斯坦、巴尔图海、哈什、博罗布尔噶苏、海弩克和霍诺海。99至乾隆五十九年(1794)扩为9屯,又增加达尔达木图一处。最终调整为以6000回户分为九屯,各屯户数不一,均按所屯地方大小而定:海弩克600户、哈什500户、博罗布尔噶苏1100户、济尔噶朗900户、塔什鄂斯坦400户、鄂罗斯坦600户、巴尔图海600户、霍诺海800户、达尔达木图500户。伊犁河北固勒扎城即宁远城仍为总汇,阿奇木伯克等居此,办理回屯事务。100

乾隆四十一年(1776)八月,伊犁将军索诺木策凌又奏准,嗣后停止自天山南部调迁人户来补充伊犁屯户之缺额,同时规定阿奇木伯克等“每年年终查拨增减数额,其缺额即从回子成丁内挑补”。101这说明,回屯的户籍和分地安置经过十多年之后,随着生齿日繁、成丁增多而开始固定化和世袭化。

(二)伊犁回屯人口繁衍与额定户数的增加。

根据苗普生所做的人口研究,从乾隆四十七年(1782)至道光元年(1821)的四十年间,伊犁地区的维吾尔族居民人口从二万零三百五十八人增至三万四千三百人,其年增长率平均高达1.35%,基本上与全疆维吾尔族人的增长速度相一致。从道光元年(1821)至同治三年(1864)的四十余年中,伊犁地区社会仍比较安定,按理该地的维吾尔族居民人口的增长速度不会低于前期。102由此可见伊犁回屯的生齿日繁、成丁增多。

嘉庆九年(1804)由于回屯屯户“生齿倍加”,原有地亩不敷耕作,阿奇木伯克鄂罗木咱卜呈请增垦地亩“以资生计”,遂经伊犁将军松筠奏准,将伊犁河南遣屯地亩、春稽地方的2000余亩地、厄鲁特营的呢勒哈、乌里雅素图等游牧闲地,一并拨给回屯各户,开垦耕种,“每年增交小麦二千石,以供铜铅厂夫口粮”。103这是增加了地亩,但户数仍控制在原来的定额。

道光十九年(1839),伊犁将军奕山偕副都统关福办理厄鲁特爱曼界内所属塔什图毕开垦事宜,“共开渠二万五千七百四十四丈,计一百四十三里有奇。得地十六万四千余亩,奏请安插回子千户……每回子一户给牛一头,籽种粮一担,毋庸按年补还,以示体恤。”104嗣后,续垦塔什图毕以南至三道湾地方,安置维吾尔族农民500户。所有种地人户各得土地一分,合128亩;管水人户得半分地。105道光二十三年(1843),又因回屯屯户“口齿日繁,耕地不敷”,经伊犁将军布彦泰奏准,拨给“阿勒卜斯地方,共垦得地十六万一千亩,分设回庄五处,共安回子五百户”,“每户拨地二百亩,所余留为歇乏换种”。106

由此,道光十九年至二十三年,先后在塔什图、三道湾和阿勒卜斯等地共安置2000户,伊犁回屯的在编户定额增至8000户。这些人口是从旧屯分户而来的。同治四年(1865),伊犁将军明绪奏称,冰岭以北回众“八千户”全行叛乱,107即指此在编纳粮户。

二、清代伊犁回屯的租税制度

回屯土地属于国家所有制,一般认为,“回屯维吾尔人是国家佃农,他们向国家缴纳的高屯租是国税和地租的合一”。108而从财政体制的角度来看,伊犁回屯的租税制度是以定额管理为特征的地方财政体制。

首先,伊犁回屯连续两年的丰收及收获粮担的具体数额为定额租税制的确定提供了依据,因为定额租税的依据是在一般年成情况下,几年收成的平均值。乾隆二十五年(1760),300维吾尔族人户被指派到海努克垦种,因行抵时间稍迟,未能播种小麦,每人赶种谷、黍籽种一石,“甫经耕垦,即收获丰裕”。109乾隆二十六年,800户到河北固勒扎等地垦种,参赞大臣阿桂奏称:“伊犁屯田八千亩,收获大小麦、黍、粟、青稞等谷共二万七千一百石有奇”。又说:“伊犁屯田回人八百户,收获大小麦,约二十分以上,黍、粟、青稞约四十分以上。合算每人收谷四十石,应令各交米二十石,定为成额……嗣后人给籽种一石五斗,以交粮十六石为率。”110

再者,从租税管理征收的角度来看,定额租税制更为简化和方便。乾隆二十五年,由于屯田规模小,收获粮石不多,驻防官兵亟需食粮,屯田收获粮石,除酌留籽种和口粮外,尽数交公作为军粮。同时,对屯户和伯克等采取奖赏的办法:赏给伯克银6两、翠蓝布4匹,委署伯克银4两、翠蓝布2匹,阿哈拉克齐银3两、翠蓝布1匹,种地回子每人银2两,布5匹。对此,阿桂等认为:“若将伊等耕种所得米谷,每岁收取,但照种地兵丁支给口粮,则虽收获甚丰盛,伊等不能多得利益,或致废弃田功;即行督察,而人众地多,不惟不能周遍,且恐耕种时,既潜行侵蚀,收获后复私自存留。若额定每岁交谷数目,将盈余者听其自取,不但事无烦扰,伊等亦知力勤耕种,生计日优”。 111由此可见,阿桂等人从租税管理的角度完全肯定了定额租税的优点,遂于乾隆二十六年(1761)十一月奏定:“嗣后,回人内除每人应留一石五斗籽种外,每年麦子、青稞八石,黍、稷八石,共计十六石,作为应交定式。再所种麦子、青稞、黍、稷四样粮内,若有歉收者,即以别项粮石通融抵交”。112这一“定式”随着乾隆三十三年(1768)6000额定户数的确定而成为真正的定额租税制度,主要包括以下三个内容:

第一,租税率以“五五分成”(“合算每人收谷四十石,应令各交米二十石”)为依据,但适当降低标准(以“十六石,作为应交定式”)。因此,在丰收之年,租税率为40%。此外,每年要另交1.5担籽种作为财政返还,以保证来年的播种。

第二,根据当时的耕作条件和作物结构,以上交四色粮为限,丰歉可以通融抵补。四色粮后来只限为大、小麦、粟谷、糜谷,又合称三色粮,乾隆五十四年规定交纳比重为大小麦各占25%,谷子占50%。须注意的是,回屯承交的是粗粮,不像民屯亩交细粮小麦8升计课。

第三,租税按“户”计征。这样,通常情况下,伊犁屯田“回子六千户,每户纳粗粮十六石,每色四石,共九万六千石内,大麦二万四千石、小麦二万四千石、糜子二万四千石、谷子二万四千石”。113

值得特别注意的是:这里的“户”并不是一个家庭的登记单位,而是一定的土地和纳税额的登记单位,不同的纳税人可以不同的实际的社会关系为依据共享一个“户头”。114由此可见,里甲制的户籍原理对回屯制度是有影响的。对此,刘志宵先生早有洞察。他指出:“这个户口指数和纳粮限额,连续维持二十一年(1768年—1788年)不变。这期间,即使父子兄弟各自分立,仍按一户计算。于是,纳粮十六担的负担,事实上几年之后,便分散为由几个家庭负担。从而实际上减轻了屯田者的粮赋数额。”115这恐怕是在所谓“租重律严”的情况下,应募赴伊犁屯田的维吾尔人不仅没有减少,反而出现了“愿来效力者甚多”、“回城愿迁伊犁人甚多”、“愿自备资斧移屯”之情况出现的真正原因吧,也是回屯户籍到后来走向固定化和世袭化的原因吧。回屯的租税按“户”计征,租税总额受制于总户数;由于总户数是额定的,每个“户头”的租税额是固定的,所以,这个租税制度就凸显出明显的定额化的特征。这也就是回屯租税制度与其户籍制度的紧密关联。

随着伊犁回屯人口的繁殖和耕地面积的扩大,年交粮赋有所增加。乾隆五十四年(1789),伊犁阿奇木伯克鄂罗木咱卜率领屯户等吁称:“回子等移驻伊犁以来,生齿日繁,请将已成丁能耕种者,俱令耕种,每年多交粮四千石”。后经伊犁将军保宁转奏,奉谕:“念回人收粮每岁不同,嗣后丰收之年,可照伊等所请交纳。设遇歉收,仍照原定额数交纳,不必加增,以照体恤,永著为例”。116嘉庆九年(1804),经阿奇木伯克鄂罗木咱卜呈请,增拨春稽、乌兰库图尔等处垦种,加征粮赋6000石。至此,犁回屯年交额粮由原来的96000石增加到102000石。另外,在年交额定粮赋时,还要加交“鼠雀耗粮”,约计5628石。伊犁回屯每年实交粮赋共计107628石,每户平均17石8斗。117与三十六年前相比,增加一万一千多担。由于人口的自然繁衍,地亩的增加,三十六年后平均每个户头(并不是每个家庭)增加约两担粮赋,对于屯田者来讲,已经是比较轻微的负担了。

在屯田者承担租税义务的同时,清政府也赋予他各种权利和身份的标志。首先是对回屯每户土地的占有没有明确的限定条件,大致按1.5石的播种量计算土地占有面积和生产量。维吾尔族普遍采用的计算耕地面积的方法是计籽而不计亩。清政府沿用计籽而不计亩的习惯,规定“每户各种二麦一石,谷黍五斗”。118二麦即指大麦和小麦,谷即指谷子,黍即指糜子。实际上,回屯各户每年除种额定籽种外,还多种一些额外籽种,以期多产,赡养家口,不误粮赋。每户每年实际耕种的地亩当在30亩以上,加之“此处地亩不似内地用粪,各屯地亩具系耕种一年停歇二三年耕种,始得肥沃丰收”,119每户的地亩占有量当在100亩以上。如道光二十二年,三道湾屯地安置500户,每户拨地均为128亩。

回屯人户除了土地这种最基本的资源条件分配外,最重要的还有耕田牲畜的按分拨补。自乾隆二十六年(1761)开始,按一定的倒毙分数,每年都官办拨补一次。在6000屯户中,3000户领牧滋生牛3000头,以其“滋生牛内所产牛犊抵补三千回子之牲畜倒毙,毋庸另行拨给外,未得滋生牛之三千回子耕地牲畜,照例按三分倒毙,应补九百牲畜,即由官马牛内动用拨补”。120至嘉庆十三年(1808),经伊犁将军松筠奏准:“将回子牧放滋生牛只全行撤出,分交厄鲁特牧放取滋”。6000屯户耕地牲畜,一律按三分例毙,每年应补之牲畜1800头,均由官牧马牛内动用拨补。121此外,清政府为了解决屯户临时遇到的困难,还特设义仓,筹办借贷。屯户凡遇到口粮或籽种不敷用时,都可以从义仓借取粮谷,以解燃眉之急。

三、清代伊犁回屯的户籍租税制度与基层组织

(一)回屯的户籍编制与基层组织的形成

王希隆认为,“伊犁回屯实行伯克管理制”,122但正如苗普生先生所指出的,“清朝政府统一新疆以后,虽然继续实行了伯克制度,但并非承袭,而是对其进行了一系列改革,使伯克制度逐渐纳入清朝政府地方官制的轨道。”123同样,伊犁回屯虽然也采取了运用各级伯克进行管理的方式,但从根本的意义上说,确是基层组织的创立与形成,并非如某些人所说的“伊犁回屯采用与南疆各城相同的社会组织形式”,124否则,回屯作为“清朝政府的一个创举”又从何而来呢?作为回屯以百户为单位的基层组织,其创立是和户籍编制与分地安置同时进行的,而且应该是参照了内地里甲编制方法或受到其启发。125户籍编制的过程实际上也就是基层组织形成的阶段,而户籍编制的最终完成则意味着基层组织的正式形成。

乾隆三十四年(1769),伊犁回屯额定6000户,每10户设一阿哈拉克齐(即头目),共600员;每100户设一七品玉子伯克,共60员;每1000户设一七品明伯克和六品密拉布伯克,共12员,分管所属屯户的各项具体事务。此外,还设三品阿奇木伯克1员,总理回屯事务;四品伊什罕伯克1员,协助阿奇木伯克管理屯务;五品噶杂纳齐伯克2员、五品商伯克2员、六品哈子伯克1员、六品都管伯克1员、七品帕提沙布伯克1员、七品什扈尔伯克1员,分管屯田地亩、粮赋、水利、诉讼等事务。伊犁回屯的基层组织及其社会管理模式就此正式形成。其详情列表如下:





职名

品 秩

员 额

职           掌

阿奇木伯克

3

1

总理回屯事务

伊什罕伯克

4

1

协助阿奇木伯克管理屯务

噶杂纳齐伯克

5

2

管理地亩田赋、仓库钱粮

商伯克

5

2

职司征输粮赋

哈子伯克

6

1

总理一切刑名事务

都管伯克

6

1

经理各处文移记档,一切分攒官项事务

帕提沙布伯克

7

1

巡缉奸宄、捕访盗贼、提牢诸务

什扈尔伯克

7

1

职司驿馆、米刍杂务

密拉布伯克

6

6

职司水利疏浚灌溉之务

明伯克

7

6

分领回众头目,职如千总

玉子伯克

7

60

征输百户粮赋

由上表所列详情可知,清政府在伊犁回屯创立的基层组织,是自上而下赋予地方社会的一种行政组织。伊犁回屯各级伯克犹如内地之州县地方政府,阿奇木伯克即如州县之长。而阿克木伯克最终又受伊犁将军的监管。其下之基层社会组织以户为单元,以百户为单位;十户必有一头目,百户必有一玉子伯克;玉子伯克即如里甲之里长,头目即如里甲之甲首。这个行政组织充分实现了以各级伯克为关节点的地方政府与基层社会的衔接,最终实现了国家对回屯基层社会的粮赋征收和金字塔式的控制。

清政府在伊犁回屯创立的基层组织,尽管是自上而下赋予地方社会的一种行政组织,但也具有很大的包容性。回屯以百户为单位的户籍编制、分地安置及村庄划分,也考虑到了基于地缘和血缘而形成的各种关系和组织。于是,“出现了许多称之谓‘圫子’的村庄。它们或取名于原籍,或取名于头目,比如:吐鲁番圫子,就是原籍为吐鲁番的百户屯田农民的村落;胡达雅尔圫子,则是以胡达雅尔为头目的百户屯田农民的村落。这些带有时代痕迹的村庄名称,一直沿用至今。”126因此,回屯基层组织的功能也绝不限于粮赋的科派和征收,每个基层单位都应当是一个对地方各种公共事务统一管理的行政组织,同时也应当是一个相对封闭的且有很强集体认同感的合作社区。因此,在某种程度上,可以将其定性为具有相对自治性的基层社会组织。

后来随着道光十九年至二十三年额定户数的增加和屯田处所的扩大,相应地酌情增设了玉子伯克、明伯克和密拉布伯克若干员。道光十九年(1839),伊犁将军奕山在奏准安插千户同时,又奏准了“依旧案设立五品商伯克、六品密拉布伯克各一员。玉子伯克十员及爱理巴什、温巴什各项,以资弹压”。127道光二十三年(1843),伊犁将军布彦泰奏准“阿勒卜斯地方添设各级伯克,以便管理”。128

(二)回屯基层组织的粮赋征收和社会控制职能

回屯的主要职能也如清代州县地方政府一样,主要有司法和财政两项职能,即所谓“刑名”(设哈子伯克,“总理一切刑名事务”;设帕提沙布伯克,“巡缉奸宄、捕访盗贼、提牢诸务”)和“钱谷”。与此相匹配,回屯基层社会组织职责的核心也是“勾摄公事”和“催办钱粮”。为有效地征收粮赋和实现对回屯的社会控制或管理,清政府以这一组织系统为依托,特别采取了以下措施:

首先,由于阿奇木伯克“总理回屯事务”,因此清政府特别重视其人选。回屯阿奇木伯克职务从起初后一个相当长的时间内是例由吐鲁番郡王额敏和卓的子孙担任,“管辖六千回户分屯种地之始,系阿奇木伯克筏萨。筏萨者,吐鲁番郡王额敏和卓之次子也,于乾隆二十五年授伊犁阿奇木伯克,嗣以军功封辅国公。三十一年额敏和卓第三子鄂罗木杂布赴伊犁,将军明瑞奏明令协理屯田事务,是年授一等台吉,任伊犁三品阿奇木伯克。……嘉庆十年……鄂罗木杂布卒……以其子密里杂克杂特一等台吉,署阿奇木伯克事务。”129

其次,由于粮赋征收是国家权力与基层社会的重要交接点,为此每一百户基层单位设1员七品玉子伯克以“征输百户粮赋”,其上则有2员五品商伯克“职司征输粮赋”。同时,为勉励诸伯克督促屯户按期交纳粮赋,又规定,若“伊犁屯田回众俱各勤谨奋勉,应纳粮石照数交纳”,则将诸伯克“分别等第赏给布帛,以示鼓励”。130赋役制度是封建王朝统治的基础,而户籍制度,又是这一基础的基础。无论田赋的征收还是差役的佥派,都以编制在户籍中的人户为对象,以人户为供纳赋役的基本单位。为此,设2员五品噶杂纳齐伯克,以“管理地亩田赋”,即掌握编户之增减、分地之调整和仓库钱粮之出纳。此外,为监察、协调和推动每一基层单位的农业生产,又有小头目(阿哈拉克齐)600员、大头目(明伯克)6员和“职司水利疏浚灌溉之务”的密拉布伯克6员分管所属屯户的各项具体事务。

再次,由于回屯各级伯克扮演了沟通国家与社会的中介人角色,为了使诸伯克奋勉任职,防止随意役使屯户,清政府除给阿奇木伯克岁支养廉银500两、伊什罕伯克岁支养廉银200两外,还按伯克品秩配给私役回户,称之为“燕齐”。 另一方面清廷也不允许管屯官员利用职权侵吞屯地、转嫁屯租,否则要严加议处。咸丰四年(1854)发生了“伊犁阿奇木伯克、头等台吉哈里杂特,以管辖耕种官地之员,辄敢挟势侵吞屯地,勒令属下代完粮赋”的事件。经刑部衙门议定,将哈里杂特“革去散秩大臣衔并阿奇木伯克,降为三等台吉,交吐鲁番大臣严加管束,以示惩儆”。131

最后,为了加强对回屯人口的直接控制,律例严禁回屯人户脱逃。乾隆二十六年(1761),发生了“护送伊犁屯田回人之阿克苏回人颇拉特等,事竣后行至济尔哈朗河脱逃”的事件,阿桂在行文缉捕的同时,奏报清廷:“但准噶尔旧例,伊犁逃出回人严拿治罪,回人逃来伊犁即行安插。若颇拉特系仍至伊犁,可否照旧办理?”乾隆帝上谕云:“伊犁既向有此例,著照前办理。但此内有从回地犯罪逃来伊犁者,仍当究明严惩,不可姑息存留”。132乾隆二十九年(1764),又发生了从叶尔羌派往伊犁屯田的维吾尔人端索丕中途逃走的事件,伊犁将军明瑞“即将回人阿布都喇伊木补缺,以端索丕之妻配给,将端索丕发回叶尔羌”。乾隆帝得到奏报后,大为生气,特传旨申饬明瑞:“端索丕逃回原籍,一经拿获,即应重加责处,或赏给兵丁,庶足以昭炯戒。乃遣归故土,遂其本意,所办殊出情理之外。著将端索丕发往伊犁给兵丁为奴,如再有逃匿生事之处,即行正法”。133发往边地给兵丁为奴,乃清律遣罪中最重一等,为奴者反抗生事,即有正法之例。由此可见,清廷严禁回屯人户脱逃之例,既沿袭了准噶尔旧例,又挪用了对待“遣犯”的相关律例予以充实与修正。

回屯基层组织所承担的粮赋征收和社会控制职能是卓有成效的。如任职达四十多年之久(1760年—1805年)的阿奇木伯克鄂罗木杂布督率维吾尔人,尽力耕耘,几乎每年都能按时完成定额粮数,多次受到奖励。乾隆五十五年(1790),因办理屯务成效显著,乾隆帝下令“著加恩鄂罗木咱布,作为公品级一等台吉,以示鼓励。”134再者,乾、嘉、道、咸四朝百年中,回屯并未发生过大批维吾尔人因不堪剥削压迫而逃亡的事件。为此,王希隆和吴元丰皆指出:回屯不是在官员侵吞屯地、转嫁屯租、屯户逃亡、屯地荒芜这一自身矛盾发展的途径中衰落的,而是在外来侵略和掠夺中废弛的。 

结   语

清代伊犁回屯是在特殊历史条件和特有的社会经济环境下,清朝政府的一个创举。从户籍租税制度与基层组织关系的角度来观察回屯,回屯合户籍制度、租税制度和基层组织于一体,其三者之间是一种复杂互动的关系;回屯在重塑当时维吾尔族原有社会结构的基础上,形成了人口居住、土地占有和租税责任高度结合的机制,实现了基层社会控制的一元化格局。这就是回屯的永久魅力之所在。

回屯基层组织,既是一种制度,更是一种文化理念,它充分体现了中华传统制度文明与维吾尔族本土文明的融合,使伊犁维吾尔人形成了一种独特的集体认同。维吾尔人在伊犁屯田的历史,可以追溯到准噶尔汗国时期。当时,准噶尔曾经将一部分维吾尔人迫迁伊犁河上游从事农耕。准噶尔人称这部分维吾尔屯垦者为“塔兰奇”(Taraqin,其蒙古语本意为种地人)。后来这个词被沿用下来,以致成为伊犁地区维吾尔人的别称,二十世纪三十年代,“塔兰奇”一度被列为单一的民族。这充分说明了回屯基层组织给伊犁维吾尔人所带来的集体认同感与独特的身份意识。



参考文献:

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[2]《清高宗实录》

[3]《清宣宗实录》   

[4]《西陲总统事略》

[5]王希隆:《清代西北屯田研究》,兰州大学出版社1990年版。

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[7]苗普生:《伯克制度》,新疆人民出版社,1995年版。

[8]刘志伟编:《梁方仲经济史论文集》,中华书局1989年版。

[9]王毓铨:《莱芜集》,中华书局1983年版,第366—368页。

[10]郑振满:《明清福建的里甲户籍与家族组织》,《中国社会经济史研究》1989年第2期。

[11]吴元丰:《清代伊犁回屯》,载《中国边疆史地研究》,1993年第3期。







晚清以降南疆农业经营方式与生态环境之保护                 张世才


摘要:本文从生态适应性的角度探讨农业经营方式与生态环境保护之关系。由于人类活动对绿洲地域系统运行的影响主要是通过农业生产来实现的,主要体现在农业种植制度或土地利用方式的选择上。农业经营方式又有地域特色与民族特色,不同的经营方式对环境的影响也就不同,尤其像南疆绿洲这样生态比较脆弱的地区,这种影响显得尤为明显。

关键词:农业生产方式 绿洲 生态环境 契约

农业经营方式不同于土地经营方式,土地经营方式,即土地所有权和劳动力所有权结合的方式,如果从生产关系的角度划分,南疆农村土地经营可分为租佃、雇工与自耕三种形式。那什么是农业经营方式?国外研究有一些不同表述。在德国,农业经营学开山鼻祖泰尔(A. D. Thaer),以及屠能(J. H. VonThunen)、艾瑞保(F. Aereboe)和布林克曼(T. Brinlmnann)等,在他们有关农业经营的著作中都认为,农业经营方式指的就是农业种植制度或土地利用方式。这更多属于农业生产经营技术范畴。国内学者认为,农业经营方式是关于农业自然特点所引出的农业生产技术方面的问题,专指农业生产要素的组合方式或生产的技术途径,即农业经营方式是指为了实现一定经营目标,通过生产要素的组合表现出来的生产技术途径。135

南疆绿洲生态环境极其脆弱,当地民众在恶劣的自然条件下从事农耕,根据历史资料南疆绿洲除去全球气候变化引起的降水变化,部分绿洲变成沙漠外,由于当地民众农业经营方式不当而造成的沙漠化的说法还缺乏足够的证据,相反,当地数千年间在基本保持生态环境不变的情况下,从未发生大规模饥荒,136并且还创造了特有的绿洲文明,使南疆社会持续了几千年的发展状态,当地的农业经营方式必有其可持续的道理。

农业经营方式有地域特色与民族特色,不同的经营方式对环境的影响也就不同,尤其像南疆绿洲这样生态比较脆弱的地区,这种影响显得尤为明显。目前,从民族地域文化角度探索清代民国时期南疆绿洲生态环境与农业经营之间的关系的成果很少,笔者试从南疆居民的农业经营方式入手,探讨清代民国时期当地的生态环境变迁。

一、清代民国时期南疆绿洲农业经营方式

在天山以南地区,种植、园艺与坡地畜牧业结合的方式一直是居主导地位的农业经营方式。

从土地利用方式看,休耕制在1759年清政府统一天山南路前就已存在,之后很长时间内也普遍存在,故清朝汉文文献中多有记载。早在1759(乾隆24)年,对定长奏折的谕旨上就写道:

定长称,除乌鲁木齐外,其他地亩,较之初种时,渐觉歉薄等语。此等田亩,虽不能如内地人工粪治,可以常年耕种。但地颇宽敞,彼此递年互调耕作,自有余力。

喀什噶利亚也实行着轮耕制,“回疆地亩宽阔,如百亩分三年种植,所谓歇二种一”。137所谓的“一种二歇”等,说的可能是三圃制度。

阿克苏、喀什噶尔、叫尔羌实行着“一歇一种”的制度。以上主要说明在新疆,特别是在喀什噶利亚的农业生产中,存在着轮耕制。这可能是由于生产力不高的缘故。但是,据说现在喀什噶利亚的轮耕地已经不多了。随着南疆人口的繁衍,耕地趋于紧张,加之施肥技术的普及,略显粗放的轮耕制度逐渐为精耕细作所代替。

我国封建社会经济结构的传统特点是自给自足的自然经济,南疆维吾尔族农村经济也不会例外。但是维吾尔族农业经营又有它的特点,就是不单纯依赖于农耕,不单纯依赖于粮食生产,而是因地制宜发展园艺业,畜牧业,解决了部分食品问题。如《和田布龙塔斯木其村调查》说,在这里桑树多,此外几乎家家户户都有几棵桃树葡萄,再就是沙枣子,核桃,杏子等随处都是,春天青黄不接的时候,一般贫困农民多是一天吃二个包谷馕,另外用桑椹来充饥的,秋后的桃子葡萄不但成为一般农民的下饭菜蔬,而且也成了一般人民的饮料和主食,他们下地工作时,带几个馕,装一筐葡萄或桃子,一天的伙食都解决了。在这里用一元钱,能买一个麦面馕,但一元钱却可以买到四斤葡萄,或三十个桃子或二十五个核桃,这些水果因为几乎家家都有,在村里就是毫无销路的(城内价格稍高),因此这些廉价的果,便成了贫苦人重要的东西。20世纪50年代初南疆社会调查时,有些来自内地的汉族工作人员囿于本民族的文化意识,认为当地半年粮食半年果是生活极端困苦的表现,其实这种看法不完全正确,这正反映了南疆当地维吾尔群众生活方式与绿洲生态的和谐。南疆多种果木既可解决薪柴问题,又能防风固沙,涵养水分,解决部分食物问题,是农业经营的重要内容。从大量的契约文书看,土地、房屋与园子树木是密不可分的,如003号文书:138

清嘉庆十二年 1807年8月2日

谨以主宰万物的真主的名义!

伊斯兰教历1222年5月27日

我们站在和加纳斯尔和加的遗族库奇妣妣阿衣夏姆、其女古丽苏木妣妣·哈吉尔和加、沙拉和加、其妹达吾来提、女婿托乎提海里排等人一方,代表其库车的女儿帕蒂玛和加、其母阿衣夏姆和加、托乎提海里排等具结如下:

愿将少尔县都克渠两岸的8帕特曼土地、28间房屋连同园子树木卖给优奴斯王为业。价为16个元宝。这些地不是典当之地。今后我们任何人的后代均无权干涉。

地界:东边是苏皮尔干的土地,地边有坑和荆棘;南边是毛拉吐尔地和毛拉海里排的土地,另有玉素甫的一块地,另与提来克巴柯古孜尔礼拜寺的瓦克夫地接壤,中间有加罕巴克渠;西边与阿布艾里木·克白克苏皮·托克逊木匠的土地接壤,界为坑和荆棘。

证明人:艾孜海里排克伯克

海里排阿布杜纳斯尔

毛拉哈来什等人(印章十一枚)

契约中谈到土地所有权时,常说“……开垦了土地,修了房子,种了树木。”、“……田地连同树木、房屋一起……”、“土地连同地里的树木”、“地及所属树木”、“祖业一块,连同院子、树木”等诸如此类将土地与房屋、树木相联系的话语,这固然一方面反映了伊斯兰教法对土地所有权的认识,即土地属胡达所有,人们可以在土地上盖屋、种树而拥有所有权,买卖让渡土地只能是土地上的附属物,而非土地本身,另一方面这种意识也促使人们有地就种树、建房,以拥有其所有权,结果起到了保护绿洲脆弱生态的作用。

契约中谈到土地四至时,经常碰到“以杏树为界”、“以丛生灌木为界”、“白腊树为界”、“……边是杏园”、“……边是果园”、“……边是草坪”、“花园”等,可以知道耕地四周一般都有大量树木。果园也广布于南疆各地,如谢彬《新疆游记》中说:“住库车,晨间缠商某邀偎郎于其果园。园广约二三亩,众果杂植,最为可观,中建亭榭,足供游憩。新疆民俗,喜建果园,贫者用以供生计,富者兼资游观,一若南方之花园。而库车特甚,每岁春夏,环城几为香国。”13920世纪50年代初南疆社会调查《和田县五区三乡三、四、五村调查》中也说,“每户农民都是按照自己生活上的需要,种植各种作物,有小麦、包谷、棉花、大麦、苜蓿、胡麻、蔬菜等。绝大多数都种着三种以上的作物,最起码是小麦、包谷、棉花。地特别少的也要种上两种。土地周围栽种各种供给烧柴用的树木,如沙枣、柳、杨、榆之类。另外还辟出一小部分土地作葡萄园,还掺杂种些桑、杏、桃、胡桃等果木树。”140近代南疆维吾尔契约中有不少是关于果园经营问题的。如115号文书:

1926年12月15日 伊斯兰教历1345年6月9日。

我叫吐尔地卡力,我起诉如下:

我有一处果园,以8年的期限租给了买买提艾山。原先议定每年付租费50两银子,可是8年来他并无付给我一文钱,我先后向有关地方起诉40次,均无效果。

后来他谎称我在某年某月某日,曾借了他30只羊,想用羊来赖掉的应付的租费,我认为这是天理难容的丑事。

此外,吾麦尔阿吉,肉孜海里排还欠我银两(吾麦尔30两,肉孜50两),并要求他们如数归还。

如果他们归还我银子,付出租费,我再无意见,请政府为我作主。

另外,我还有6亩园子租给了吾买尔阿吉和肉孜海里排。

(印章2枚)

此类关于出租、出售、遗留果园的契约充分说明南疆农业经营并非单纯的粮食生产,而是林果业、农业有机结合,既满足了当地居民的消费需求,又充分保护和利用了有限的水土资源,是一种绿色可持续农业经营方式。

除农业外,南疆还农牧结合,互相支持,牧业可为农业积肥,农业、林果业可以为牲畜提供饲料。据《和田布龙塔斯木其村调查》,这里因为土质瘠薄碱又很大,耕种必须施肥,肥料普遍都是利用牲畜粪便混合柴草制成的。普通包谷、麦子、棉花地,每亩施肥20-30口袋(每口袋)装5秤以上,布价值半秤包谷,稻田每亩须施油渣2口袋,共重20秤子,价13秤包谷,所以一般农家的饲养牛羊驴子重要意义,却在于积存和制造肥料,通常一头牛或驴或者四五只羊所制肥料,种四亩五亩的地就勉强够用了。

假使购买肥料种地,那么三分之二以上的收获,就都花在肥料上了,必然会得不偿失,因此就产生了下列几个现象:

1.牲口少或没牲口的人家,给地富或城里人家代放牛羊不要工资,只要粪便,这种好事,一般贫穷人还很难找到。中贫农中有十来家是这样得来肥料的。

2.没有牛羊驴子,又找不到别人牛羊来放,只好捡点粪,找点土来对付,如雇农莫汗买提租三亩瓦甫地没有粪只收了八秤,收获减少了三分之二以上。

3.牲口少粪不够用。如中农艾则孜有九亩地,只有五个羊,粪不够用,自己种四、五亩,把二点五亩地都租出去了(另外荒了二亩)。

4.据老乡说,伙种地只要伙伴出人力再出肥料,便可多分得收获量的三分之一,否则少得三分之一。”141

《南疆农村养畜业》中说,从农村产品畜的占有和其变化上,我们初步地看出了农民与养畜业的联系以及养畜业与农业的结合情况。现在,我们将更进一步地来考察这种联系和结合。

农民只有少量土地和完全没有土地,土地上的收入不足维持自己的生活;特别是在繁重的负担与各种残酷的剥削下面,就不得不从事其他副业来贴补生活,养畜业就是其中之一。

养一只产品畜,约等于种三、四分地。少数农民甚至收入中相当大的部分,是靠饲养牲畜。例如,伽师县古莫勒克村买买提阿孜,一家三口人,有一亩地,不伙租土地,也不卖零工,主要依靠饲养牲畜和纺纱过活。他在七只羊(一公六母),每年卖四、五只小羊,收入四、五十秤包谷(每只值人民币十万或十四万元),约为全部收入的百分之五十。再如,阿不都乌甫尔,一家五口人,有三亩地,除纺纱外,生活靠喂羊弥补。一年喂三次,每次二只,买价每只五秤包谷,卖价十五秤,除饲料外,能赚四十秤包谷,约为总收入的三分之一。

农民还把饲养产品畜作为储蓄方式。他们以出卖劳力和从其他方面得来的钱,买成产品畜饲养,到必要时出售,再买回农具、种子或其他必需的东西。因为产品畜便于买卖,价格又较稳定。更为主要的原因是,这种储蓄不仅是消极地储积财富,而且有发展生产的积极意义。

再则,农民之饲养产品畜,既有便利的条件,又有农业生产上的需要。南疆农村中树木很多,枝干供给了燃料,叶子还可以喂羊;同时,土地上农副产品除了当作牲畜饲料外,别无大的用处。饲养一定数量的产品畜,不仅不另花多的投资,而且有家属照管,也不另花人工。肥料在农业生产资料是很重要的,畜粪是主要的肥料。有些农民愿意替人饲喂牲畜,目的就是为取点粪。种植业给饲养业生产提供了条件;饲养业也直接有助于种植业生产。

牛、羊肉是信仰伊斯兰教的维吾尔族人民主要肉食。羊、牛油除了是他们所吃的主要的动物油外,又是制肥皂和蜡烛的原料。牛奶是很好的食品。羊毛是生活用品—一毡、绳、袜、毯和毡靴的原料。皮子又可做皮袄、帽子、靴子、风箱和辔头。骨灰,在有些地区亦作为肥料。

农村养畜业不仅与维族农民的生活密切联系着,而且由于手工业和种植业的结合,直接与他们的农业生产和手工业生产也密切关联着。142南疆维吾尔契约文书也间接反映了上述事实。如:

回历1352年(兔年)10月22日星期六。

我们是城里艾依提尕尔大门(注:大巴扎)斯拉木阿吉·喀孜的儿子尼亚孜阿訇、托乎提·尼亚孜阿訇。我们做符合教规的坦白:我们在努尔山村的帕孜勒阿吉的后代买买提·依明·吾吉、玉素甫·喀日·艾力巴依的手中寄养了82只绵羊,期间,我去了一趟,拿回来了25只,寄养剩下的57只不愿意给。另外,我去时顺便给买买提·克热木哥哥和古丽苏木汗·阿吉带去了一些礼物,我回来时,他们织出了一块白毡子要作为饯行的礼物让我带回来,(但是)这块毡子留在了买买提·克热木阿吉的手上,并没有给我。我受到了委屈,所以提出诉讼。努尔阿訇派出了士兵,在审问我们之前,来了很多好人,劝告说:“你们是亲戚,就不要打官司发誓了。总体讲,买买提·依明巴依、玉素甫·喀日、买买提·艾力巴依等人支付25两大钱,买买提·克热木阿吉拿出一张白毡子,这场官司就算了。”双方听了这些话同意了,官司当场结束。

尼亚孜阿訇和托乎提·尼亚孜阿訇拿到了25两大钱和一张白毡子,满意了。今后,就羊或者毡子寄养或者托付事宜上,或者其他原因,在他们身上没有我们的任何东西。以后,仍就此相关事宜说假话起诉,在宗教法庭面前我们的话全为假话,我们就是无耻小人。空口无凭,特立此据并加盖值得尊敬的人的印章。

证明人:吐沙拉村的哈提普(hatip,专门主持星期五乃玛孜的人)玉赛因阿訇、桑普拉(村)的哈斯木阿訇。

上文虽为诉状,但从中我们可以看到将牲畜寄养在他地的情况。显然,南疆农牧结合既合理消费了农业桔杆等剩余物,又解决了一些无地人口的生计问题,并且农牧业在一定程度上互相促进,良性循环,极有利于生态环境的保护。维吾尔族谚语也说“有四只山羊的人不需要林园,有四个儿子的人不需要骏马。”

维吾尔族农民善于搞多种经营,特别是从事手工业与商业。由于土地与其他生产资料占有的集中以及封建水利制度的不合理,使广大的农民单纯靠农业收入连最低限度的生活也不足维持,便不得不靠副业补助。因之,副业收入在农民生计上,便占了相当的比重。全村308户农民与手工业者中,有260户纺线,103户养羊,84户卖柴火,83户养蚕,12户织布,8户做皮靴或补皮靴,6户缝衣服,6户弹棉花,3户轧棉花,3户榨油,卖面、擀毡、熟皮与做帽子的各两户,编筐子、制肥皂、宰羊、卖奶子、赶毛驴、贩大米、卖葡萄的各一户。除纺线、养羊、养蚕为各家妇女的副业外,共计137户的成年男子都兼营一种以上的其他副业。143

二、南疆绿洲农业经营方式对南疆生态环境的影响

现代绿洲是人类积极适应与改造自然生态的结果,因此,正确认识和遵从绿洲地域系统的发展和演化规律就显得十分重要,而当地民族文化则更多地反映了各民族的生存方式和他们处理人与人、人与自然和谐的知识和智慧。适度耕种、用养结合、有序循环,便可达到持续利用绿洲的目的。仰仗于已形成的这种制度,便可使产出多样性。他们的产出分为耕地和休闲地两大部分。耕地产出主粮、杂粮、蔬菜、衣料作物,药用作物,应有尽有;休闲地则是木材、柴薪的产地,同时又是放牧、采集的场所。整个系统产出之丰、产量之高,不是单纯的水田灌溉农业所能比的。另外,由于人口的急速增加,原有的农业经营模式失灵了,如轮耕制。水源不足,水利设施修建与维护成本增加。传统的轮歇耕作系统必然陷于崩溃,南疆传统的农业经营方式成为了历史。南疆传统农业经营方式与所有文化事像一样,是一个历史过程。在特定历史条件下产生、兴盛,随着历史条件变化也必然会衰落、消亡。但我们应该肯定传统农业经营方式的历史、生态和文化价值,从中找出其精华给予继承。承认各民族适应、利用自然的文化体系才是最重要的。

绿洲是干旱地区的自然和人文的综合体,原始的自然属性被社会属性所叠加,形成双重属性的绿洲景观,其产生和发展受到自然环境的严格控制。但促使其有飞跃的突变,是社会生产方式变革的巨大作用。有人类社会以来,又经过了漫长的历史时期,新疆绿洲的发展并不快,直到清末新疆有耕地1050万亩,1949年估计绿洲面积有2.25Km左右。144

人类不是自然界任意摆布的动物,他的活动并不是直接由他所处的环境决定的,人类在特定的自然环境中所采用的方式只是多种方式中理性选择的结果。

20世纪60年代的环境感应论者认为文化决定个人或群体的价值体系,反过来又影响人对环境的心理评价。

清代民国时期南疆居民的农业经营方式具有多样性,除种植粮食作物、经济作物外,还经营蔬果业,兼营畜牧业和商业。林果的种植,不但不会破坏南疆绿洲的地貌,还会对沙地有较强的固定作用,可以防止沙土的流失和风蚀;南疆还习惯在园地空闲处种植苜蓿,如094号契约文书:

1921年2月15日

立约人法射村吐尔地阿訇、色吾子村吾守尔阿訇。

我们与尼牙孜阿訇伙种一块地,我给他10称子小麦、1称子杂粮。可他不问我一声,便将麦场上的粮食装走了,将牲口放到苜蓿地吃我的苜蓿。因此,我上诉要求赔偿。若上述事实不符,则我甘受教法处置。我同尼亚孜阿訇起誓,如果尼亚孜阿訇敢起誓的话,他就会解脱起诉;我如果起誓时死去,则我自已负责。

我的亲友再申诉也无效。特此立约。

(尼亚孜阿訇手印)(印章3枚)民国10年1月8日

虽然苜蓿和粮食作物一样,均属季节性土地裸露,但相对于大粮作物的深耕而言,苜蓿则是采取浅耕,现代实验证明:浅耕可以防止土壤深层水分散失,使自然降水有效地保存在土壤耕层内,表土保持湿润,减轻风蚀、水蚀。145从事畜牧业养殖,且是放养,则需要良好的植被,这就需要保持南疆植被的覆盖率,从而更好地从事畜牧业。从事商业,则会相对减轻南疆人口的压力,减少对沙土的开垦,保护当地的植被和池沼。事实也是如此,清代民国时期南疆的生态环境还是良好的,农林结合、农牧结合、手工业商业吸纳部分富裕劳力,使得南疆绿洲地区避免了因为粮食作物种植导致的过度开发。

毫无疑问,南疆清代民国时期生态环境发生了很多变化,如位于南疆的我国最大的内陆河——塔里木河,据《西域水道记》记载,清初还是“河水汪洋东逝,两岸旷邈,弥望菹泽,商贩经行,所不能到”。 1899年9月17日至12月7日,瑞典探险家斯文赫定曾乘大木船由叶尔羌河上的麦盖堤下行至图拉河尔岗卫。但到清末(1910年)撰写的《新疆图志·水道志》中,所记却是:“西南上游,近水城邑田畴益密,则渠浍益多,而水势日渐分流,无复昔时浩大之势”。但相较于20世纪50年代后的巨变,在清代至民国时期长时间内却保持了生态环境基本稳定,这还是在南疆地区人口快速增长的情况下达到的,虽有当时农业生产技术落后,生产工具简单,影响自然的能力有限的原因,但当地维吾尔居民符合生态保护观念的农业经营模式也不能忽视。

反观20世纪50年代后南疆进行的水土开发,由于缺乏对水资源的统筹安排,片面强调扩大粮食耕地面积,忽视了保护生态环境,结果使已开垦地的土、水、肥关系失调,有种无收面积逐年扩大,土地沙漠化严重。1949年以后,因在中上游地区大规模发展农业,引水灌溉,使到达塔里木河下游的水量不断减少,致使尾闾湖罗布泊和台特马湖分别于1972年和1977年就已干涸。

历史上由于经营方式的不同而引起环境变迁的例子不胜枚举,像毛乌素沙地,“经营方式——农耕、放牧也迭为交替,每次经营方式的更迭也都带来了生产的衰退,加速了自然条件的恶化,助长了沙漠化的速度”。146

通过以上分析可以看出,除去自然本身的因素外,不同的经营方式对生态环境的影响十分明显:在清代民国时期,南疆绿洲居民的农业经营方式具有多样性,主要从事粮食生产、蔬果种植、畜牧业和商业,这样的经营方式对南疆生态环境变化的影响不很明显,所以与此对应的是较良好的生态环境。而1949年以后,大量汉民进入南疆,主要从事单一的农田开垦,这样的经营方式对环境造成很大的破坏。当然这并不是说南疆当地居民的经营方式对生态环境的恶化没有一点影响,清代以降随着当地人口的增长,对南疆绿洲的开发力度加大,对环境开始恶化也应负一定责任。所以,这并不意味着南疆当地居民的农业经营方式优于汉民的经营方式,只是在不同的时期和地域尤其是像塔里木盆地这样生态比较脆弱的地区,当地居民的经营方式更有利于生态环境的良好运行,这也是一种宝贵的地方性知识财富。

三、南疆传统的地方性知识体系与绿洲生态环境

地方性知识是指各族的民间传统知识,共使用范围要受到地域的限制。文化为类学及其当代分支学科——生态人类学则不然,它不仅高度关注各民族的各种地方性知识,而且致力于发掘、整理和利用地方性知识去开展生态维护。各民族各地区的地方性知识,一直在潜移默化中规约和引导着不同人们群体的社会行为。维吾尔人世代生存于南疆块块绿洲上,千百年来形成了丰富的尊重自然、认识自然和利用自然的知识体系,它包括生境的信仰、生境的本土认知和生境的传统管理制度、知识和技术等,这些“地方性知识”来自文化持有者的内部视界,在一定的区域内是最有效的。《西域图志》载:“山南诸回部,有城郭宫室,故居处有恒;有沟塍陇亩,故田作有时,男识耕耘,女知纺织。”南疆农业经营方式甚至变成了南疆维吾尔人的一种生态伦理思想:147“与其有千两黄金,不如有一块田地”、 “水是土地的血脉,地是农民的命脉” “有园林的人,就是有靠山的人”、 “精心栽培,瓜果飘香,园林荒废,终身郁伤。”、 “伐一棵,种十棵”、 “多养牲畜,丰衣足食;不养牲畜,一贫如洗”一定意义上有注意资源、环境保护的积极意义,体现了一种注意生态伦理的思想,这种思想又由于与宗教说教相切合,而进一步得到强化。《古兰经》指出 :“他 (安拉) 以大地为你们的席 ,以天空为你们的幕 ,并从云中降下雨水。而借雨水生出许多果实 ,做你们的给养。”(2 :20)。穆圣也说 :“任何人植一棵树 ,并精心培育 ,使其成长、结果 ,必将在后世受到真主的赏赐。”“当一个人手里拿着一棵枣树苗 ,明知明天就要死亡 ,也要把这棵树种下去。”维吾尔先民保护环境、美化自然的生态伦理思想在生产生活方式中的生动体现:维吾尔族人挖渠时种杨树、建磨坊时种柳树、屋后建果林、庭前种葡萄。没劳力的孤寡人家也栽种葫芦、南瓜、紫茉莉和牵牛花来美化庭院。没有种植花草、果树的维吾尔族人家很少见。148

1.生境的传统管理制度、知识和技术

《新疆青年》(维文)1982年第11期发表的《新疆出土了我国最早的森林法》有这样的内容:从南疆的昆仑山北麓的古国——鄯鄯(现叫楼兰)王国古地出土了在公元三世纪的用当时的国语怯卢文记载的森林法,其中规定“不论是谁都严禁随意砍伐树木。对于砍伐有根的树木者,罚一匹马;森林在生长期禁止砍伐,违者罚一头牛”。怯卢文是西域鄯善国、于田国在公元三世纪到四世纪曾经使用过的一种文字,说明早在1500年前,西域地区的不同族群就已经认识到了保护林木的重要性。149

历史时期,新疆传统官吏——伯克很少干预村民对生境资源的管理和利用。在生境资源的管理上,当地村民主要是在其传统信仰和认知体系下,遵循适度利用的原则,以传统的习惯法、知识和机制为行为规范,最终维持人与自然的和谐关系。

多样的生计方式首先表现为当地人按照生计方式来划分生境空间:一是农业生境空间,“耕种的地方”;二是畜牧业生境空间。在南疆发现的大量维吾尔族契约文书中,有些是关于农地经营方式的,有些则是关于草场的。如:

回历1329年(鱼年)4月25日星期四。我们是桑普拉恰合玛克(sampul qahmak)村的夏.吾吉的儿子买买提夏阿訇、尼扎米丁阿訇、艾合买提夏阿訇。我们做符合教规的坦白:努尔山村帕孜勒毛拉的儿子买买提.克热木巴依、买买提.热依木巴依,从城里人肉孜.吾吉的儿子斯拉木阿訇、阿帕尔阿訇手中,把努尔山村我们两只小山羊大小的草原(注:用小山羊的羊皮丈量土地,下同),没有询问我们,价格自己谈好后购买了。所以我们向衙门提出诉讼。

衙门审讯之前,乡邻们进行了调解,帕孜勒毛拉的儿子买买提.克热木巴依和买买提.热依木巴依购买的两只小山羊的土地得到了合情合理的裁决,留给艾力木阿訇、托乎提阿訇、麦麦提.热依木阿訇、买买提.克热木阿訇的后代手上,四只小山羊皮的草原卖出的时候,两只小山羊的草原由夏.吾吉的儿子买买提夏阿訇、艾合买提夏阿訇、尼扎米丁阿訇购买,还有两只小山羊的草原由帕孜勒毛拉的儿子和夏.吾吉的儿子平等购买。诉讼结束,特立此合法字据并盖章。证明人:艾合买提托乎提.先依黑阿吉、亚库甫巴依。

从以上契约可以说明南疆维吾尔社会从来就是农牧兼营的社会,宜农则农,宜牧则牧,形成了一种合理利用土地、水资源的制度。

2.水利用的制度、知识和技术

村民在长期的生产生活过程中,形成了一套传统的水资源利用制度、知识和技术。各地均产生了分水机构,针对灌溉水,村民按村落文化习惯,把村子分为上、下游,规定灌溉用水时间。村民还利用高山雪水下流时的势能,在灌渠闸口处修建磨房,从事粮食加工。在农忙灌溉用水量增大时,为防止水磨碍流,磨房会主动歇业。从叶尔羌汗国时起,南疆就有负责治水灌溉工作的官员——密喇布伯克。1761(乾隆26)年,叶尔羌办事都统新柱关于密喇布的职务说道:

叶尔羌形势,毗连戈壁,雨水亦少,全赖引水溉田,是以设有密喇布伯克,专司其事。查回部旧例,凡怠于灌溉,及紊乱成规者,俱有罚项,以充公费,无庸另给。惟引水时,须派拨丁役,从叶尔羌河源,逐次查勘,行二日至爱济特呼、其密沙尔等七处,俱须于一日内,分道行走。现任密喇布伯克迈达雅尔,系和田人,未带丁役,恳照噶匝纳齐、商伯克之例,给丁役五十人办公。150

在清朝统治以前,乡村中就有关于水利的规定。违反者被科之以罚金,以充公费。

3.土地利用的知识和技术

村民在长期的农业生产过程中,积累了丰富的土地利用的知识和技术。如将田地分为:园地林间套种牧草,瓜类,土地一般精耕细作,固定时间浇水、施肥、松土、间苗。在地埂上种植薪柴树,既解决燃料问题,又能防风沙,形成了对土地最大限度的利用。

村民的饮食结构一般为早餐是奶茶加麦面食物,中午为麦面食物、蔬菜、果类,晚餐为奶茶加麦面食物。

4.动植物资源利用的知识和技术

由于信仰的约束,树木滥伐几乎被禁止。这在客观上起到了保护村庄周边生态环境的作用,而且效果显著。


   


参考文献:  

[1]王征兵:《中国农业经营方式研究》,中国科学文化出版社,2007年。

[2]崔延虎,王卫平译:《外交官夫人的回忆》,新疆人民出版社1997年9月。

[3][清]那容安辑:《那文毅公奏议》卷77,道光8年4月19日奏。

[4]马俊民:《维汉对照维吾尔谚语》,新疆人民出版社2007年8月。

[5]马明良著:《伊斯兰文化新论》(修订本)宁夏人民出版社2006年7月。

[6]王炳华:《我国最早的森林法》,《新疆林业》1982年第2期。

[7]辛存岳、郭青云:《干旱地区农田浅耕对杂草控制及土壤水分、养分的影响》,《中国农业科学》,2006年。

[8]中国科学院中国自然地理编辑委员会:《中国自然地理•历史自然地理》,科学出版社1982年。

[9]谢彬:《新疆游记》,上海:中华书局,民国25(1936)年4月。

[10]王守礼、李进新:《新疆维吾尔族契约文书资料选编》新疆社会科学院宗教所编印,1994年11月。






























基地科研园地

新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地招标课题

结 题 报 告


肖建飞




项   目   类   型:

一般项目

项   目   名   称:

非法宗教活动涉罪问题的司法认定

——基于和田地区的司法审判实践

项   目   编   号:

010912C05

项 目 负 责 人:

肖建飞

所   在   单   位:

新疆大学法学院

批   准   经   费:

4万元

项目起止年月:

2012年5月—2014年5月

实际完成日期:

2014年5月

主要研究人员:

刘军、段武伟、西尔艾力、努尔艾合麦提
















一、项目执行情况

1.主要研究内容

(1)与极端宗教活动密切相关的分裂国家罪的罪状、行为方式与罪数形态问题。

(2)社会危害性较大的非法宗教活动的罪与非罪问题,主要分析非法传经、利用宗教干涉婚姻家庭关系两类行为的司法认定。

(3)宗教干涉婚姻家庭关系问题的重要表现,即“尼卡”、“塔拉克”的影响和效力。

(4)与非法教经相关的宗教教育的定位,即宗教教育是家庭教育、社会教育,还是宗教院校教育。

2.项目完成情况

撰写论文四篇:(1)《少数民族地区双语法律人才培养机制构建——基于少数民族地区法学教育、司法考试、职后培训的实践》,《黑龙江民族丛刊》2013年第6期;(2)《法律人类学的研究取向:现象描述与行为评价——以维吾尔族“尼卡”和“塔拉克”婚俗为分析对象》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2013年第1期;(3)《分裂国家罪的罪状、行为方式与罪数形态》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2014年第2期;(4)《对新疆穆斯林宗教教育问题的认识与思考》,《边疆经济与文化》,2014年第4期

2013年暑期参与自治区法学会组织的《新疆宗教事务条例》修订工作,提出修订意见,经法学会提交自治区法制办。

撰写结项报告一份:《宗教极端活动与非法宗教活动涉罪问题的司法认定——基于和田地区司法审判的实践》。

3.主要研究成果

(1)分析分裂国家罪的罪状、行为方式与罪数形态问题。分裂国家罪案件的司法审判围绕着对该罪罪状的解释、个案中的行为定性、数个行为间的罪数形态认定展开。鉴于,司法实践中分裂国家的行为表现极为复杂,组织、策划与实施行为之间的罪数形态认定陷于困境,在对个案行为表现进行充分评价且避免重复评价的前提下,可选择的制度性解决途径有两种:其一是,主依手段(暴力恐怖),慎依目的(分裂国家)定罪;其二是,将组织行为单独定罪。

(2)界定非法传经罪与非罪问题。对于非法传经罪与非罪问题的认定,并非直接套用一个罪名,或在常用刑法条款和罪名中简单选择,而是考虑行为人的行为整体情况、行为的实质内容、触犯的法益,在相关刑法条款和罪名中选择最适合的条款来定罪量刑。鉴于现行《刑法》的规定滞后于和田地区非法宗教活动发展及演变情况的现实,迫于打击犯罪的现实需要与刑法滞后、规范漏洞之间的矛盾,建议通过刑法修正案扩大第二百五十一条的行为主体为 “一般犯罪主体”, 通过刑法修正案扩大第三百条第一款的行为方式。

(3)分析宗教教育的法律定位。宗教教育的内容和形式因公民的年龄及身份差异而有所区别:未成年人应接受义务教育,信教公民可对子女进行家庭宗教教育法律不予禁止;成年公民可依法参与社会宗教活动,接受社会宗教教育;宗教教职人员应接受宗教院校教育,积累宗教学识。在严惩利用宗教从事各类违法犯罪活动的同时,应澄清现行法对宗教教育的定位,从学校教育和公共宣传两个领域着手,对新疆在校学生和信教群众加强宣传教育工作。

4.存在的问题及建议

(1)非法宗教活动以一定社会环境为背景,受制于调研条件制约,本研究未对和田地区乡村集体宗教活动进行深入调研。建议基地以后组织研究员集体调研,以便解决语言障碍和安全顾虑。

(2)司法调研集中于法院,未对检察机关和公安机关进行深入调研,拟在暑期做补充调研。



二、研究成果目录

成 果 名 称

作 者

姓 名

标志性成果时间

是否标注资助

其它标识信息

少数民族地区双语法律人才培养机制构建——基于少数民族地区法学教育、司法考试、职后培训的实践

肖建飞

2013.12

《黑龙江民族丛刊》2013年第6期

法律人类学的研究取向:现象描述与行为评价——以维吾尔族“尼卡”和“塔拉克”婚俗为分析对象

肖建飞

2013.1

《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2013年第1期

分裂国家罪的罪状、行为方式与罪数形态

肖建飞

2014.3

《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2014年第2期

对新疆穆斯林宗教教育问题的认识与思考

肖建飞

2014.4

《边疆经济与文化》,2014年第4期



   三、间接获得的与本项目研究方法相关的其它项目

项目名称

本人在项目中排名

项目来源

项目研究期限

批准经费

(万元)

非法宗教活动罪与非罪的司法认定(项目编号12BFX034)

主持人

疆维吾尔自治区社科规划项目

2012年12月-2014年12月

3















学术交流动态

基地艾尔肯·沙副教授参加“当前暴力恐怖活动的发展态势与对策策略”专题研讨会

2014年10月24日—25日,新疆法学会、中国犯罪学学会“当前暴力恐怖活动的发展态势与对策策略”专题研讨会在乌鲁木齐市召开。基地艾尔肯•沙副教授参加了此次会议。

本次研讨会的主要任务是:学习贯彻党的十八届四中全会精神,以第二次中央新疆工作座谈会精神为指引,高举社会主义法治旗帜,牢牢把握新疆社会稳定和长治久安总目标及新疆工作的着眼点和着力点,结合当前严厉打击暴力恐怖犯罪活动这个工作重心,全面分析当前新疆反恐面临的严峻形势,提出应对的具体对策策略建议,为新疆反恐维稳工作贡献智慧和力量。此次研讨会体现出三个特点:领导重视,准备充分;内容丰富,成果显著;专家评价高,基本达成共识。

来自西北政法大学、上海外国语大学、中国武警学院、云南警察学院、河南警察学院、湖北警官学院、云南警官学院,新疆社会科学院、新疆大学、新疆财经大学、新疆师范大学、新疆农业大学、新疆警察学院、兵团警官高等专科学校等疆内外的部分高校、科研机构派出专家代表共50人参加此次会议。自治区政法各部门的分管领导和业务处室负责人,部分高校法学院师生代表旁听了研讨会。


基地杨为程副教授参加中国财税法学研究会2014年年会

2014年10月,中国财税法学研究会2014年年会暨第21届海峡两岸财税法学术研讨会在武汉大学法学院隆重召开。来自北京大学、中国人民大学、厦门大学、西南政法大学、台湾大学、东吴大学等数十所高校以及政府机关和实务部门的200多位专家学者齐聚一堂,围绕“法治财税与国家治理现代化”、“财税法总论研究”两大主题展开了深入研讨。基地杨为程副教授参加本次会议。

本次学术研讨会紧扣十八届三中、四中全会精神,主题集中鲜明,内容安排丰富,学术讨论热烈,达成了多项学术共识,取得了丰硕成果。会务组充分利用微博、微信等现代信息传播工具,对会议的内容进行了及时宣传报道,产生了积极的社会影响。


基地2014法学博士讲坛系列之——刘静波主讲:《公司法》修改的实践应对

2014年10月31日,由新疆大学新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办,王晓峰老师主持,刘静波博士主讲的《2014年<公司法>修改的实践应对》学术专题讲座在新大科技楼627顺利举行。

2014年我国对公司法做出了最为彻底的革新,一共做出了12处修改,取消过去创办公司注册资金下限的规定,废除了验资程序,简化了登记制度,真正地实现了创业“零门槛”。新公司法的施行,顺应国际经济一体化的发展趋势,体现我国法治经济的立法精神,强烈激励了市场投资置业;与此同时,新法施行也相应产生一系列的消极影响,考验着市场的诚信体系,并带来不容忽视的市场风险。讲座围绕新公司法的主要影响和作用,通过对其利弊分析,针对其对我国经济市场体系所产生的风险以及相关应对措施进行研究和探讨。


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