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天山法学论坛2015年第1期

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Tian Shan legal forum

       2015年第 1期

              (季刊)

       总第13期


                           傅冰白冰

                           王芳秦鹏

                        主编王林彬   白京兰

                           白京兰

                           王晓峰

                                   

                        址:

                        乌鲁木齐市天山区胜利路14号

                        新疆大学科技楼616                                               

                           

                       

                          新疆大学新疆稳定与地区经济发

                          展法制保障研究基地主办                                             


   

◆民族地方法制研究

新疆非法宗教活动的理论透视及其对策思考王磊(2)

从行政到法制:建国以来新疆宗教事务管理模式的嬗变(6)

国家统一前提下的“地方自治”实践王晓峰(15)

汉语案件与民语案件的差异及其原因分析肖建飞任志军(22)

新疆毒品犯罪问题实证研究(31)

伊斯兰银行监管之探析——基于伊斯兰金融服务委员会监管框架的分析杨为程(45)

基地成果·要报

新疆维吾尔自治区地下水资源管理条例》立法建议(53)

新疆大学研究要报王林彬(55)

◆法域新声·法理学篇

法学方法论的范式转换(58)

浅析法的规范性刘怡辰(62)

运用威廉·葛德文功利主义理论解析法律趋同的必然赵忠杰(65)

◆学术随笔

序言中台湾刑法学人的精神世界(68)

◆学术活动

中亚学者赴我院讲学 (73)

皮勇教授专题讲座之一——论刑罚的量化与不可量化的刑罚........................... ...............   (75)                           

◆民族地方法制研究

新疆非法宗教活动的理论透视及其对策思考

王磊

    就新疆的情况而言,宗教事务管理存在着更深层次的特殊复杂性和紧迫性,它面临一个复杂的难点,即如何依法治理非法宗教活动。

一、非法宗教活动的理论界定

1996年,中央以中发〔1996〕7号文件下发了《中央政治局常委会关于维护新疆稳定的会议纪要》,指出“当前影响新疆稳定的主要危险是民族分裂主义和非法宗教活动”。但是,其后的中央文件逐渐改变了提法。 2013年,新疆自治区党委办公厅、自治区人民政府办公厅印发了《关于进一步依法治理非法宗教活动、遏制宗教极端思想渗透工作的若干指导意见(试行)》(新党办发〔2013〕11 号,以下简称“自治区11 号文件”),其中的提法是要坚持中央提出的“影响新疆社会稳定的主要危险是民族分裂势力及其活动”。中央文件的有关提法何以发生变化?这需要我们对非法宗教活动的概念和性质进行深入的剖析。

非法宗教活动与正常宗教活动相对,它是一种违法行为,即违反现行法律、法规,给社会造成某种危害的、有过错的涉他宗教行为。与其他违法行为一样,非法宗教活动按照情节严重程度,可分为一般违法行为以和严重违法行为(即犯罪行为按照其违反的法律,非法宗教活动可分为行政违法行为、民事违法行为和刑事违法行为。据此,我们应当从以下几个方面认知非法宗教活动:

1、非法宗教活动在性质上仍然属于宗教行为。一项活动如果本身就不是宗教活动,而只是打了宗教的旗号和幌子,披上了宗教的外衣,那么不管它如何违法,都不能成为“非法宗教活动”。

我们对非法宗教活动内涵的认识经历一个不断深化的过程。新疆有关部门在1997年和2011年先后出台过两个《关于界定非法宗教活动的意见》,即新党办[1997]1号(以下简称1997年“23条”)和新党统发[2011]1号(以下简称2011年“26条”)。2011年“26条”将利用宗教进行分裂破坏活动排除在非法宗教活动范围之外,但它还留有痕迹,即第14条“以‘哈拉力’和‘哈拉木’为名宣扬、传播宗教极端思想”。

上述判断表明,非法宗教活动是一种非对抗性的人民内部矛盾,正因如此,中央文件改变了“非法宗教活动是影响新疆稳定根源之一”的相关提法。

2、非法宗教活动是违法性的宗教行为。所谓“非法”,是指该宗教行为违反法律、行政法规、部委规章以及地方性法规和规章等。它不仅会违反宗教事务方面的法律法规,也会触及其他调整社会经济生活方方面面的法律法规。非法宗教活动虽属宗教行为,但在处理方式、程序和结果上不应与其他违法行为有任何区别。

3、非法宗教活动是涉他性的宗教行为。宗教行为分为涉他宗教行为和涉己宗教行为。涉他宗教行为具有极为重大的社会公共性,在法治的视域中则意味着无论信仰主体是团体还是个人,均应被纳入法律调整视域。

二、当前新疆非法宗教活动的突出表现

当前,新疆非法宗教活动最突出的表现有两种:

(一)私办经文班(点)屡禁不止

私办经文班(点)有其他多种称谓,如非法教经班、地下教经班等,它是指私人未经政府批准、违反法律规定擅自开办的以传授宗教知识为主要目的的讲经班(点)。新疆有关宗教事务的法规和规章均将私办经文班(点)定性为违法行为,予以明确禁止。近年来,特别是2009年乌鲁木齐“7·5”事件以来,私办经文班(点)依然处于频繁多发态势。

准确定性是正确处置私办教经班(点)的前提。有关部门查处的非法教经活动可以分为两类:一类是纯粹传授宗教知识,组织者、教经者的目的或为营利,或为传播宗教教义;另一类则是以传授宗教知识为由,实际上传授分裂思想和宗教极端思想,甚至进行暴力恐怖培训。虽然第二类只占非法教经活动的极小部分,但它直接危害社会稳定,被认为是新疆暴力恐怖活动的源头,故一提到非法教经活动,各级政府和相关部门高度警觉,严加查处。实际上,既然私办教经班(点)被定性为非法宗教活动,其内涵就应限定上述第一类非法教经活动。上述第二类“非法教经活动”不属于非法宗教活动,在性质上与私办教经班(点)截然不同,在名称上亦不能混淆称之为“私办教经班”、“地下教经班”或“非法教经班”,应直接冠以“分裂和宗教极端思想培训班”、“暴恐培训班”为宜。

私办教经班(点)屡禁不止,原因有多种,但以下潜在的社会需求不容忽视:

1、信教群众内心的宗教信仰需求

普通穆斯林群众都有掌握伊斯兰教经文和礼仪的内心需求。在重要的人生礼仪场合,一个人如果能够带领其他人诵读一段经文会令人尊敬和羡慕。然而,出生于上世纪60、70年代的信教群众,历经“文化大革命”的洗礼,几乎没有经文礼仪的知识基础,多数人没有能力对后代进行宗教基本知识的传授。当家庭教育传承宗教知识时,又无正规渠道获取,许多家长将子女输送至私办教经班(点)

2、宗教人士的接班更替需求

20世纪80年代中期至20世纪末的10余年间,新疆的清真寺数量由原先的2000余座猛增至24000座。对此,政府未及时采取有效管理措施,但始料未及的是清真寺数量的猛增必然引发宗教人士数量的激增,达到2.85万余人。宗教人士的选拔和培训成为实践工作的重要难题。在此情况下,民间通过参加私办教经班(点)获取宗教学识的人越来越多,宗教人士参与的情况也屡见不鲜。

(二)零散朝觐问题形势严峻

朝觐作为“五功”之一,它是有经济能力和有体力的成年穆斯林负有的宗教义务。穆斯林群众有朝觐愿望不难理解。

零散朝觐是指没有通过政府有关部门和伊斯兰教协会的批准而私自去沙特朝觐的行为。自上世纪80年代以来,受国内外多种因素的影响,新疆兴起“朝觐热”,零散朝觐人数逐年增多。零散朝觐具有如下负面效应:(1)容易引发外交争端。(2)损害我国穆斯林形象。(3)危害国家安全。

2006年,巴基斯坦发生我国零散朝觐人员在沙特使馆静坐、示威的恶性事件。2007年至今,新疆基本实现了零散朝觐人员“零控制”。但是,各种非法组织仍在暗中活动,有关部门已经发现部分地区的人员持旅游、商务护照前往沙特的情况。

三.治理非法宗教活动的对策思考

依法治理非法宗教活动,需要各级政府部门共同努力,强化在这一特殊领域的法制建设,有针对性地厘清工作思路,综合运用各种手段,才能取得预期的效果。

(一)宗教事务管理工作应当秉承正确的工作理念

我们必须深刻认识宗教问题的长期性和群众性,坚定不移地贯彻党的宗教信仰自由政策。宗教在新疆有广泛的群众基础,信教群众占人口总数半数以上,在南疆达90%以上,因此,我们必须依法保护公民宗教信仰自由,团结广大信教群众,积极引导宗教与社会主义相适应。马克思主义宗教观是无神论而不是反神论。无神论和反神论虽然都不认可有神论的信念,不承认上帝、真主等神灵的存在,但无神论和反神论在对待有神论的态度上是显然不同的。无神论不会对有神论采取敌视的态度,把宗教信仰看作公民的自由选择,实行政教分离的原则,使无神论在公私两个领域各行其道、和平相处。但反神论则认为有神论是有害的,所有宗教活动都应当一律被防范、限制、乃至逐步禁止、铲除和消灭。对此,我们尤其是各级党政领导干部要有清醒认识。

当然,我们也必须依法加强对宗教事务的的管理。宗教具有特殊复杂性,在许多情况下容易被“三股势力”所利用。此外,宗教本身就有宣扬有神论和不断扩展其影响的源动力,这与党和政府的倡导政策精神和宗旨相悖。目前,新疆部分地区的宗教人士介入社会生活,尤其热衷于调解婚姻家庭、遗产、交通事故等民间纠纷,已经成为宗教干预政治、教育、司法的突出表现。因此,执政的共产党决不能放任宗教在群众中的影响不管,对宗教思想影响自己的队伍和成员更不能置之不理。

(二)区分两类矛盾是依法治理非法宗教活动的关键所在

非法宗教活动总体上说是宗教范畴的问题,属于人民内部矛盾。宗教极端主义是政治范畴的问题,属于敌我矛盾。如果因为宗教极端势力利用了宗教就将其界定为“非法宗教活动”,那就混淆了政治问题与宗教问题的界限,混淆了两类不同性质的矛盾,使问题复杂化,使我们不能“稳、准、狠”地打击宗教极端势力的分裂破坏活动。如果我们把非法宗教活动误认为宗教极端势力的分裂破坏活动,又会使打击面扩大,用极端严厉的手段对待信教群众的一切宗教活动,把宗教界和信教群众推向对立面。

(三)正确理解和适用国家和自治区宗教事务法律法规

非法宗教活动在实践中表现是纷繁复杂的,各地基层干部屡屡反映在治理非法宗教活动时缺乏明确的法律依据。然而,我们必须认识,地方性法规和规章不能出现过细且具体的惩治规定,这与地方立法机关的立法权限密切相关:(1)我国《立法法》规定,关于犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,只能由全国人民代表大会或其常务委员会制定法律;(2)我国《行政处罚法》规定:地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。(3)新疆作为民族自治地方,有权制定自治条例和单行条例,但其范围不涉及宗教事务管理方面的内容, “自治区11 号文件”指出,要用足用好法律和相关法规政策。非法宗教活动虽属宗教行为,但与其他违法行为一样,一般可从现行行政、刑事和民事法律法规中找到处理依据。譬如,《新疆宗教活动管理暂行规定》明确规定,宗教活动场所不得架设高音喇叭。宗教事务管理部门对此类行为处以罚款无法律依据,应先说服教育,无效则立即强制拆除。如遇妨碍公务行为,则应依据情节轻重,移交公安司法机关依照《治安处罚法》或《刑法》相关规定,追究行为人的法律责任。

(四)“疏堵结合”是解决非法宗教活动中突出问题的正确途径

非法宗教活动的治理需要“疏堵结合”,从而达到“标本兼治”的目的。(1)关于私办教经点问题,我们要坚决按照《治安处罚法》中扰乱公共秩序的规定处理组织者、策划者、教经者及资助者,情节严重者,则应以聚众扰乱社会秩序罪定罪处罚。对于一般参与学经者,则以批评教育为主。当然,对于暴恐培训班以及宗教极端思想培训班的组织者、策划者、教经者及资助者,则应以危害国家安全罪或恐怖组织罪定罪处罚。此外,我们必须认真解决信教群众对宗教经文知识的需求以及宗教人士的接班更替问题。在此方面,各级伊斯兰教协会应发挥其应有作用,广泛深入了解情况,采取行之有效的举措。2)关于零散朝觐问题,有关部门要加大对各类组织者追究法律责任的力度。朝觐工作应当纳入依法管理轨道,保证朝觐名额分配和取得程序公平公正、公开透明,坚决消除其中的腐败现象。此外,我们要加强对信教群众的宣传教育,明确指出朝觐名额的限制是沙特给我国的限制,不是党委政府对信教群众的限制。由于全世界穆斯林人口众多,加之麦加圣地容量有限,绝大多数穆斯林此生无法实现朝觐愿望。新疆再放宽朝觐者的年龄等条件限制,只会造成更大的矛盾和混乱。

(五)精神文明建设是消解非法宗教活动不利影响的有效手段

当前,新疆绝大多数信教群众生活在农村,受教育的程度普遍较低,其中还有不少是文盲。由于文化、科学知识比较缺乏,精神生活比较贫乏,加之基层思想政治工作比较薄弱,群众盲目信教的问题十分突出,容易形成滋生非法宗教活动的社会土壤。为此,必须切实加强精神文明建设。

从行政到法制:建国以来新疆宗教事务管理模式的嬗变

   要:半个多世纪以来,新疆宗教事务管理模式经历了政治方式到行政管理最终走向了法制。回顾这一发展历程,反思党和政府运用不同模式处理宗教问题的利弊,总结经验和教训,改革管理体制,转变行政执法理念,依法加强宗教事务管理,才是实现宗教和谐和新疆长治久安的有力保障

关键词:宗教事务管理模式   行政   法治

由于历史、文化、社会与政治制度不同,宗教的地位与影响不同,各国的政教关系模式与政府对宗教问题的处理模式也不同。建国60多年以来,我国的宗教生活经历了“大起大落”的变化格局,党的宗教政策和处理模式根据国内外形势和宗教的发展态势作出了种种相应的甚至是重大的调整和改革。作为拥有深厚伊斯兰教传统和多元宗教信仰的地区,新疆宗教事务管理模式的变迁是中国宗教工作的缩影,虽然有过不少经验和教训,仍然坚持了中国共产党一贯的原则、立场和基本路线,呈现出特有的规律性变化,并最终走上法制之路。而对早就确立依法治国方略的中国来说,宗教事务管理的法化水平,也在一定程度上考验和决定着党的执政力和水平以及我国依法治国的进程。

一、新疆和平解放初期,以政治方式处理宗教问题为主1949年至1958年)

建国初期面对错综复杂的国内外形势,我国选择了高度集权的行政手段进行国家治理和计划经济发展模式,宗教工作的处理方式也必然与此相一致。同时,新中国对前苏联等“社会主义阵营”“一边倒”的对外政策,使得我国在很多制度的建设上很大程度借鉴了“苏联模式”。这个时期我国还未设立处理宗教工作的专门机构,更没有涉及宗教事务的立法。从政教关系上看,我国的“国家控制宗教型”是当时特定历史条件下的必然产物。在这个模式中,宗教问题是国家高度重视的政治问题,国家通过行政管理机构对宗教事务实施全面有效的控制具体解决宗教问题的模式,主要是由党和国家的领导出面,接见宗教领袖,双方从各自的实力和整体利益出发,协商对话,再将谈判结果贯彻落实到基层。这种解决宗教问题的模式被称为政治方式,其优点是方便、灵活、成本小,显然政治交易的不可靠性和不稳定性是其不可避免的硬伤。

1953年,《关于过去几年党在少数民族中进行工作的主要经验总结》提出了宗教具有“群众性、民族性、国际性、复杂性、长期性”的“五性”特征。依据宗教将在社会主义社会长期存在的现实,我国确立了以尊重宗教信仰自由、团结广大信教群众为主线的宗教方针政策。临时宪法《共同纲领》规定了各民族宗教信仰自由权,确认了党的宗教政策为我国的基本国策之一。在1954年第一部宪法中进一步确认了宗教的合法地位并发展了宗教自治原则

新疆和平解放初期,按照在少数民族地区开展任何工作都必须慎重的原则,新疆分局有策略地宣传执行了党的宗教政策:针对新疆数量庞大的信教群众,侧重宣传贯彻信教自由;针对广大的党员干部及不信教的群众,则宣传宗教信仰自由政策包括信教自由和不信教自由两个方面;党员干部中进行宗教政策的教育,说明共产党人不信仰宗教,但必须执行党的宗教信仰自由政策。1949年10月毛主席、朱总司令复电新疆回教总教长马良骏,1956年12月毛主席、朱德副主席接见中国伊斯兰教第二次代表会议代表等做法党和政府的政治意愿1956年伊斯兰教界成立了新疆伊斯兰教协会,相关部门的推动和指导下,新疆伊斯兰教完成了建立地方各级爱国宗教团体的工作。在随后五十多年间,这支特殊的队伍党政一体的宗教事务管理体制中,发挥了不可替代的桥梁作用,是宗教事务管理模式具有“中国特色”的独特设计之一。

50年代初,我国在各宗教内开展了形式不一的“民主改革”和“社会主义教育”等政治性运动,但在伊斯兰教事务中暂不进行改革,而主要是依从宗教领袖人物大多数信教群众的志愿去进行,并对宗教习俗、宗教活动表示出尊重的态度。同时,在减租反霸、土地改革和农业合作化等运动中,对有关问题采取了一些灵活措施,如把宗教人士和封建地主阶级区别开来,吸收一定宗教人士作为各级土改委员会成员1956年以后,随着生产资料私有制的社会主义改造基本结束,新疆亦跟全国一样,进入了社会主义道路探索时期。探索初期,对新疆宗教事务仍采取慎重稳进方针,如保持寺庙土地私有制鼓励但不强迫宗教人士参加劳动和农业社。

1958年12月7日,中共中央《关于当前伊斯兰教喇嘛教工作问题的报告》正式提出废除宗教中的封建特权和封建剥削制度,并提出注意方法的问题。党和新疆各级政府也支持、协助宗教界开展自身的改造。通过实行宗教制度的民主改革,最重要的是逐步实现了政教分离,废除了寺庙的生产资料所有制、瓦合甫宗教土地制度、门宦制度以及世袭依玛目制度等封建特权和剥削制度。改革总体上是和平、谨慎地推进的,新疆的宗教状况由此发生了根本变化,宗教在适应社会主义社会方面迈出了重要的一步。这一系列实际工作使宗教人士和信教群众生产得到恢复和发展,物质和文化生活开始改善,加之寺院和正当的宗教生活得到保护,打消了对新政权的疑虑,基本完成了最大限度地团结一切可以团结的力量,通过反帝爱国运动以及宗教民主改革收回教权和自办教会这一当时我国宗教领域的工作目标为把宗教界人士和广大信徒团结到建国初期“医治战争创伤、巩固人民政权、恢复和发展国民经济”的国家中心战略上来奠定了基础。这一时期党政治方式处理新疆的宗教问题取得了阶段性的成功,其大政方针是正确的,方式也是符合新疆现实状况的,对民族、国家和宗教自身都是有利的,并受到国内外的一致认可,也经得起历史的考验。

二、“左倾”路线下异化的宗教事务行政管理(20世纪50年代末至70年代末)

随着宗教事务数量的增加,宗教行政管理机构的设立显得十分必要。1954年11月,国务院组建了宗教事务局。1957年,原来由国家民委负责的伊斯兰教工作也移交给了宗教事务局。至此,在政府系统内,基本确立了中央到地方的宗教分级行政管理体制行政审查、行政批准行政管理成为我国宗教问题的主要模式,政治方式成为辅助与补充。

1957年“反右”后,破除迷信和宗教界“大跃进”思想开始出现,宗教制度的民主改革在一些地方产生了失误。这些错误使党和政府同信教群众的关系受到损害,给后来的宗教工作造成了很大的被动局面。1962年召开的全国第七次宗教工作会议全面总结了1957年以来民族工作包括少数民族地区的宗教工作的成绩以及沉痛的教训,对民族宗教工作中的“左”倾错误也初步进行了纠正,但对宗教形势作出了错误的判断,认为宗教仍然是剥削阶级利用的工具,因此要用阶级观念和阶级分析方法来观察和处理宗教问题。党的宗教政策出现了严重偏差,认为宗教从五个方面严重威胁着国家安全,这五方面可概括为宗教鸦片论、宗教反社会主义论、宗教迷信论、宗教反动论和宗教残余论。在这一时期,虽然奉持的马克思主义的宗教政策没有变化,宪法上也保障人们的宗教信仰自由,但也只能是表面上的执行和纸面上的保障。

1966年“文革”开始后,党内极“左”路线发展到巅峰。在这一时期,党内普遍认为宗教信仰自由是“消极方面的自由”,相信“不断衰退”是宗教的必然趋势。宗教问题被完全等同于政治问题,并被“全盘或极端安全化”,甚至直接把促退宗教信仰作为维护国家政治安全的手段,致使我国的宗教活动受到重大破坏,宗教工作也陷入停顿状态。文化大革命的浪潮迅速席卷了新疆,“消灭宗教”成为流行口号,大批教职人员和信徒遭到迫害,信教人数急剧下降,正常宗教活动基本上被迫停止,自治区伊斯兰教协会停止活动,宪法中宗教信仰自由的基本原则被完全颠覆。宗教长者谢日甫江•阿不都拉回忆“四人帮”把文化大革命的性质改变了,也破坏了宗教事务和宗教场所,把好多清真寺破坏了,有些清真寺改成了别的场所,有的被烧掉了。宗教活动受到遏制的后果之一就是使信教群众开始转入“隐秘(地下)宗教活动”。

三、宗教政策重大调整,宗教事务恢复行政管理模式(改革开放初期至20世纪80年代末)   

面对十年浩劫后各个领域亟待拨乱反正、党的工作中心转移和体制转轨,1978年,中国开始了包括宗教事务管理在内的全方位的改革开放。1982年当时宗教工作中的纲领性指导文件——中共中央19号文件《关于我国社会主义时期对宗教的基本观点和基本政策》出台。该文件被称为党在宗教问题上最具理论高度又最切合实际的文件。19号文件再次讨论了宗教的“五性”,否定了“宗教鸦片论”的观点,强调尊重和保护宗教信仰自由,恢复和澄清了马克思主义宗教观的基本原则,将党的宗教理论从“左”的禁锢下解放了出来。文件还指出群众的宗教信仰差异是次要的,党和群众在政治上、经济上根本利益是一致的,提出“把信教群众的意志和力量集中到建设现代化的社会主义强国这个共同目标上来”作为处理一切宗教问题的根本出发点和落脚点,再次强化了统战原则。同时,19号文件明确提出要在适当时机按照法律程序,制定切实可行的宗教法规,这是党的文件中首次从指导思想上提出要将宗教事务管理纳入法轨道,中国宗教法化进程的序幕由此拉开,其法制路径是先是出台地方条例规章,在各地地方立法的经验基础上制定国务院行政法。1986年,国务院宗教事务局提出各省可结合当地情况,制定地方性宗教法规,由地方颁布试行。“自下而上、由点到面”的宗教立法模式开始形成。但在当时,对法制不完善的宗教领域来说,行政手段仍然是最基本的、最主要的选择。

新疆以具体措施落实和阐释党的宗教政策和方针,在宗教领域进行拨乱反正,力争消除“左”的思想对宗教政策的不良影响,1958年整风运动扩大化和“文革”蒙受冤假错案的人平反,恢复其教职;恢复、开放宗教活动场所,恢复、建立宗教团体和宗教院校等,新疆信教群众的宗教活动日趋正常;宗教事务工作机构开始建立。新疆伊斯兰教协会重新恢复活动,全区各地陆续建立起了近80个(地州巿县级)伊协另于1983年成立了新疆佛教协会,并培养了一大批既能坚持四项基本原则又有一定宗教知识的宗教人士和宗教职业人员。落实政策后新疆伊斯兰教的发展速度惊人,由于宗教政策的遽然转变,对宗教的复杂性估计不足,管理出现漏洞,加之个别领导人的讲话和对讲话的理解问题引起了一定的负面影响,表现之一就是统战、宗教政策在实施中失之过宽,有时没有掌握适当的“度”,也导致 “宗教反弹”现象,在某些地方表现为宗教情绪急剧升温,宗教场所数量激增等,不同性质、不同层次的宗教问题开始大量出现,破坏了长期以来建立的良好的政府与信教群众的关系针对此,党和政府开始重视依法管理宗教事务的教育,防范境外利用宗教进行渗透,提高在改革开放条件下处理宗教事务的能力。自治区在1988年颁布《新疆宗教活动场所管理暂行规定》,是我国最早开始宗教地方性立法的省区之一

四、宗教事务管理走上依政策和依法并行的双重轨道(20世纪90年代初至21世纪初)
  冷战结束后,一方面世界政治格局呈多极化、经济呈全球化,另一方面,许多被政治和军事对抗所掩盖并积累下来的宗教矛盾有了彻底释放的机会,世界范围内宗教呈现大量新变化经过改革开放后十多年持续、全面落实宗教信仰自由政策,国内各个宗教都出现了较快的恢复性增长和宗教热,宗教的影响日益扩大,各种宗教的传统教义及其活动与现代社会的发展要求的矛盾也逐渐凸显,国外敌对势力企图联合起来, 挑衅我国宗“三自”政策,利用民族问题、宗教问题实施“西化”、“分化”、制造事端进行的渗透活动也不断加剧。宗教渗透论在我国宗教政策中的核心地位由此得以确立。

1991年《中共中央、国务院关于进一步做好宗教工作若干问题的通知》(第6号文件)指出,要“全面正确地贯彻执行宗教信仰自由政策”,“依法对宗教事务进行管理”,充分发挥宗教团体的作用,健全宗教工作机构,加强宗教工作干部队伍建设和党对宗教工作的领导等意见。1994年,国务院颁布了《宗教活动场所管理条例》和《国境内外国人宗教活动管理规定》。这是当时我国关于宗教事务的最高位阶的行政法规,虽然有应急的成份,但对加强宗政管理具有一定的实际意义。1996年1月《宗教工作政策要点》2002年《关于加强宗教工作的决定》也一再重申要“加强宗教立法工作,加强宗教法治建设”。大多数省级人大和政府制定了地方性宗教法规和政府规章。宗教管理工作出现“宗教政策”与“宗教法规”齐头并进的局面。由于宗教鸦片论的惯性思维还在大行其道,管理宗教事务还是旧的模式,这个时期的依法管理宗教事务,被解读为不是让宗教事务处理归于法治场域而是引入法制因素为行政方式提供管理依据。

加强宗教立法工作,自治区于1990年颁布了《新疆宗教活动管理暂行规定》和《新疆宗教职业人员管理暂行规定》1994年7月颁布了新疆第一个宗教事务管理的地方性法规《新疆宗教事务管理条例》。根据上述法规,自治区各级宗教工作部门开展了宗教活动场所的登记工作,清理整顿了宗教活动场所及其管理组织,建立健全了规章制度并依法惩处了一批利用宗教进行违法犯罪活动的犯罪分子,遏制了一度出现的宗教热。

另一方面,这一时期,新疆的伊斯兰教经历了由反弹“复兴”到宗教狂热,发展到非法宗教活动猖獗,伊斯兰教势力不断扩张,信教人数急剧增加,大量扩建和新建清真寺,超越正常宗教活动需要和信教群众的经济负担能力,非法宗教活动盛行,私带“塔里甫”、朝觐热也激发了新的矛盾,并形成一种不正常的全民族信教的氛围和压力,进而在一些地区形成趋于政治化的宗教极端势力;宗教对政治、教育和婚姻等干预严重。问题更为突出的是:国外敌对势力公开支持新疆境内外的分裂活动;“三股势力”利用宗教破坏稳定、分裂国家的企图和行为愈益猖獗,煽动闹事、冲击党政机关、爆炸、恐怖等破坏活动时有发生,有的已由地下转为半公开化,甚至公然与政府对抗。为了遏制利用宗教进行渗透和破坏的活动,配合重点地区开展的“严打”和集中整治斗争,自治区又制定了《关于界定非法宗教活动的意见》、《关于进一步加强对地下学经人员管理的意见》、《〈关于加强朝觐事务管理的若干办法〉的贯彻意见》、《关于做好少数民族领导干部联系清真寺工作的意见》、《关于宗教人士带培塔里甫(满拉)的意见》等一系列规范性文件。

五、宗教事务治理走向法制化(2004年至今)

当今世界采用国家控制宗教型模式的国家包括中国在内只有几个,该模式的应用应该说无一成功,只留下深刻的教训,且早期采用这种模式的前苏联及东欧的一批社会主义国家已不复存在在。在中国,政府有多个部门涉及宗教事务管理,对宗教方面存在了几十年的若干热点难点问题却至今没有切实可行的解决方案宗教领域内乱象丛生。实践证明,人治的弊病暴露无遗,以行政手段治理宗教事务的宗教管理体制已经完成了它的历史作用国家控制宗教型模式是不是中国宗教事务管理适合、最终的选择值得深思

进入新世纪以来,“全面贯彻党的宗教信仰自由、依法管理宗教事务、坚持独立自主自办原则、积极引导宗教与社会主义社会相适应” “四句话”首次写入党的十七大代表大会报告和新修改的党章,确立了党的宗教工作基本方针的理论地位;首次将宗教关系列为我国政治和社会领域五大关系之一,提出发挥宗教在促进社会和谐方面的积极作用发挥宗教界人士和信教群众在促进经济社会发展中积极作用的新要求,明确肯定了宗教在国家建设中的积极作用,提出促进宗教和谐的新目标

2004年底,国务院颁布实施了《宗教事务条例》。《宗教事务条例》作为我国第一部宗教事务方面的综合性行政法规,将党的政策理论法律化,将国家的宪法原则具体化,确立了我国宗教事务管理的基本制度,标志着我国宗教法制建设取得了重大进展。依据该条例,国家宗教局出台了一系列与之配套的部门规章和规范性文件,如《宗教教职人员备案办法》、《宗教活动场所财务监督管理办法(试行)》等;各地进行了地方性法规和政府规章的制定、修订和完善;国家宗教局和各地开展了大规模的宗教法制宣传教育。宗教事务管理基本上实现了“有法可依”,构建了以宪法为核心,包括基本法律、行政法规、部门规章、地方性法规和政府规章等五个层次的宗教法律体系框架。虽然宗教领域这一法制化过程仍被评价为是工具主义的,不是人本主义的但国家管理宗教事务的模式已经逐渐开始了从政策主导、行政管理的方式向法律调节、依法管理的方式转变越来越多的人认识到,以法治取代人治是中国社会发展的趋势,宗教事务管理必须在法律框架下推进,也是世界多数国家处理宗教问题的成功模式。

为拓展依法管理宗教事务的广度和深度,自治区继续依法加强了对宗教场所、宗教教职人员的管理,加强了对宗教活动的管理。此外,教育、海关、新闻出版和社会治安等方面的法律、法规,也为新疆依法治理非法宗教活动、抵御宗教极端势力渗透工作提供了有力的法律依据。2012年 《新疆维吾尔自治区宗教事务条例》1994年实施18年以来首次进行修订近年来,自治区各地民宗部门会同统战部等部门,通过多种方式对宗教教职人员进行了包括党的民族宗教政策和法律、法规的宣传教育,同时还落实和完善了宗教教职人员聘用考核制度、领导干部联系宗教活动场所和与宗教人士谈话制度。政策法规的培训提高了干部的工作水平和依法管理、依法行政能力”,为依法管理创造了良好的条件。在“3·14”、“7•5”事件中,没有位伊斯兰教教职人员参与违法犯罪活动,反而坚决反对暴力违法行为,维护民族团结和社会稳定积极救助无辜的受害者这是我区依法管理宗教事务的成果之一。

“7•5”事件后,自治区各级党委政府以一反两讲”(反暴力、讲法制、讲秩序)为新形势下维护稳定之策略。十八大报告更是提出了“加快形成法治保障的社会管理体系”,“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”等更高的要求2013年,自治区《关于进一步依法治理非法宗教活动遏制宗教极端思想渗透工作的若干指导意见(试行)》提出了坚持依法治理的首要原则。2014年,第二次中央新疆工作座谈会和新疆第八届七次全委会议将“依法治疆”做为新疆工作的总体战略和基本原则,提出“坚持保护合法、制止非法、遏制极端、抵御渗透、打击犯罪,依法加强宗教事务管理,积极引导宗教与社会主义社会相适应”的新布署和“去极端化”、强化“三非治理”、保障信教群众合法宗教需求等重要任务

1988年《新疆宗教活动场所管理暂行规定》至今,新疆在宗教法的探索中走过了二十六年的历程,尽管以行政方式处理宗教问题为主的宗教管理体制还在运转,法制观念淡漠和落后的意识形态还有影响,宗教法化进程以及现状不能让人满意的,甚至可以说,只是采取了法制—行政化的管理模式在操作层面上还没有进入主要依靠法律来调节关系、处理矛盾、解决问题的阶段但与过去相比,这是一种真实的、不可逆转、渐近的前进,宗教事务管理模式和管理成效必然会发生历史性转变。

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   [22] 马大正著:《国家利益高于一切》,新疆人民出版社2003年第二版第98页。

   [23] 2010年410日,中共中央政治局委员、国务院副总理回良玉在《宗教事务条例》实施五周年座谈会上的讲话。

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国家统一前提下的“地方自治”实践

——民国时期新疆地方“自治”探索历程

王晓峰

(新疆大学法学院,新疆,乌鲁木齐,830047)

要:民国时期,由于主客观原因,新疆被迫“自立”,从此走上“地方自治”的探索道路。期间经历了专制的“自治”、借鉴的“民主自治”、联合省政府等阶段。这种从自发到自觉的地方政权治理模式与“地方自治”理论中的各要素具有高度近似性,最终基本达到“本省人治理本省”的高级形态,为新中国建立后,实施民族区域自治制度奠定了实践基础。

关键词:民国新疆地方自治

民国时期的新疆,由于主客观原因,地方政权与中央政府的关系很微妙,中央政权衰微,地方割据势力兴起。正是在这样的一个特殊时期,国家保持中央集权的努力力不从心,而新疆地方特殊的边疆性与民族性,为其实现“地方自治”的实践创造了各种条件。虽然这种“地方自治”与近代具有民主、宪政、人权、法治的现代地方自治理念有很大的差距,但中央政府的影响较小,基本由地方政权主导的自发的“自治”实践,不仅对当时多民族国家的统一、民国的创建做出了重大贡献,同时为新中国建立后民族区域自治制度的形成,及政体的完善奠定了基础。此外,还为世界多民族国家如何正确处理国内民族问题提供了有益的解决方案。

这种由地方政权主导,一定区域内地方政权或民众的自发形成的对本地域内的事务自主管理,是一种事实上、实践上的“地方自治”,并不属于国家法的范畴,应属于广义民间法的范畴,它并不是通过宪法和法律的具体规定,与中央政府基于分权原理而设计的一种地方政治制度,应是地方政权对于“地方自治”的一种尝试、探索,这种实践一直延续到新中国建立以后,民族区域自治制度在宪法中的确立,才最终成为国家法的重要组成部分。笔者尝试将民国时期新疆这段地方主导的尚未成为国家法重要制度的“地方自治”之实践历程进行梳理与分析,为更好地理解和认知现阶段民族区域自治制度提供历史依据。

一、地方自治基本理论

地方自治,最简单的理解是:本地方的人,用本地方的钱,办本地方的事。其实质就是一定区域内的住民对该区域内的公共事务拥有自主权,其精髓就是民主的精神。地方自治的要素主要有:第一,地方自治团体应具有法人的资格,也即在法律上具有独立的人格。第二,地方自治团体具有地域性特点,其权利义务关系受地域的限制。第三,自治经费由本地方负担,以地方税办理本地方之公共事务。第四,遵循国家法律,受政府之监督,不能离国家而独立存在。第五,地方自治团体为地方自治的主体,自行处理其事务。

二、民国时期新疆“地方自治”的种种尝试

民国时期的新疆地方,受国内外政治环境的影响,从被迫走上“地方自治”到不同时期地方政权“自治”的探索,其共经历了四个阶段。

(一)“地方自治”的先声——新疆辛亥革命

受辛亥革命武昌起义胜利的影响,新疆也先后发生了迪化起义与伊犁革命。最终伊犁革命取得了胜利,并成立了新伊大都督府。新伊大都督府成立以后,通电全国,宣布共和;布告安民,申明革命纪律,稳定社会治安,恢复人民的正常生活秩序;大造革命舆论,恢复办报,改《伊犁白话报》为《新报》,用汉、维两种文字出版,继续为资产阶级革命制造舆论;废除清旧制,如苛捐杂税、旧政治制度等;公布改革旧政治,建立资产阶级的议会民主制;提倡民族平等,反对歧视;坚持外交平等,照会俄国政府,承认新伊大都督府为合法政府等。其宣布了清朝在伊犁反动统治的结束,试图建立资产阶级民主共和的地方政权,开启了新疆“地方自治”的先声。

然而,随着国内局势的变化,南北议和,新疆伊犁政府放弃了获胜的机会,与新疆地方都督杨增新谈判,丧失了对政权的领导权,杨氏采取分化、瓦解及屠杀的手段,最终新疆辛亥革命以失败而告终。

(二)专制的“自治”——杨增新“认庙不认神”

杨增新通过和谈骗取伊犁革命政权后,成为民国时期新疆首位军政首脑。为了维护“嘉峪关外唯我独尊”的个人独裁,采取了一系列带有地方自治因素的措施,为后来的历任地方政权所承袭。

“地方自治”要素之一是,地方团体在法律上具有独立的人格,同时遵循国家法律,受政府之监督,不能离开国家而独立存在。杨增新主新时,虽不存在地方自治团体,但其统治下的地方政权并不受中央政权的直接控制和指挥,具有相当大的独立性,国家的宪法和法律上虽未规定,但事实上具有独立人格。同时,为了维护其统治的合法性,杨氏坚持“认庙不认神”的政策,始终承认中央政府,但又竭力防止中央政府插手新疆事务。对中央政府颁布的法律法规,如果对他有利他就执行,如果对他不利,他或敷衍拖延,或力陈利害,促使中央政府改变初衷。有时甚至会在不通知中央的情况下自行其是。此外,对于新疆的地方行政区划,虽按北京政府的规定一律改为县,但县署组织,县知事及职工薪俸等则全由杨规定,与内地各省不同。军队编制更是新旧并行,与内地迥异。这些措施体现了相当大的“自治权”,自行管理其地方事务,不受中央的辖制。

同时杨增新坚决维护国家统一,对内阻止泛伊斯兰主义的传播,对外反对外部势力的干涉与侵略,为当时新疆的稳定,国家的统一做出了积极的贡献。杨增新督新期间,将泛伊斯兰主义称为“大一回教主义”。他认为泛伊斯兰主义不但破坏国家统一,影响新疆社会稳定,还会危及他的统治。为此采取的措施有:一是禁止聘请土耳其等外国人到新疆充当教习和阿訇。明令不准“民间私聘外国人充当阿洪”,“不准土耳其人入境传播大一回教之事”。二是限制新疆穆斯林到麦加朝觐。对于新疆教民到麦加朝觐,杨增新甚为戒备,一则担心朝觐时受泛伊斯兰主义的影响,二则担心新疆穆斯林“潜引土耳其东犯”,使“新疆处于危险之地”。民国初年,泛伊斯兰主义思潮在新疆没有得到传播,与杨增新的各项“防范措施”有关。

为维护祖国领土完整,杨增新尽力阻止帝国主义对新疆的干涉和侵略。为防止沙俄染指伊犁,经中央政府批准,改组伊犁管制,将其归于新疆。后又经中央政府批准,将塔城、阿尔泰地区归于新疆省管辖,统一了新疆,稳定了统治。苏联成立后,杨氏与苏联议定了《伊犁中俄通商条款》30条。使新疆收回了丧失数十年的关税权,沙俄强夺的治外法权、领事裁判权、贸易圈等被取消。帝国主义对苏联新政权的干涉,杨增新采取中立主义,不卷入国外军事斗争,拒绝执行北京政府关于支持俄国旧政权的指令;沙俄驻新疆领事和英、日使者千方百计拉拢他参加反苏阵营,均被坚决拒绝;同时采取措施,有效地阻止了喀什提督马福兴出兵俄国的企图;妥善处理了白俄败兵对新疆的侵扰;促使英、俄商人照章纳税;平定了库车买买铁力汗的叛乱;挫败了蒙古对阿尔泰的入侵等等。

这一系列措施,捍卫了国家主权、领土完整,维护了国家的统一。其中虽然很多措施是自行其是,不容许中央政府直接插手新疆事务,但在外交和涉及国际事务方面,并没有出卖国家主权和民族利益,积极要求中央政府出面干涉、处理,运用国际法原则较好的处理了新疆与相关国家的关系,因而符合“地方自治”中“不离开国家而独立存在”要素的规定。

金树仁主新后,基本承袭了杨氏的治新方法。其为了获得中央政府的认同和任命,其同意在新疆建立国民党省部。但坚决反对国民党中央派员,借口委员地方化,又展开了争夺国民党新疆省部领导权的斗争。 在对苏关系上,金树仁与中央争夺外交控制权。一是杨增新时期在苏联设立的五个领事馆管辖权的争夺;二是当时中苏绝交时,南京政府要求召回五领事馆领事,而新疆地方则要求继续留苏,最终获得南京政府的批准,新疆与苏联的关系反而有所发展。在贸易方面,金树仁擅自秘密签订明显有利于苏联的《新苏临时通商协定》,并未向中央政府核准,也未事后备案,导致下台后因“外患罪嫌疑”而身陷囹圄。

(三)借鉴的 “民主自治”——盛世才借重苏联与中共

盛世才发动“四•一二”政变成为新疆临时督办,掌握了新疆的军权。为了早日获得中央的正式任命,声称新政府保障新疆永远为中国领土,新政府的政治路线全部建立在中央政府的政治路线上。颁布了十大政治纲领,其内容主要有实行各民族政治、经济、文化平等,人民有集会、结社、出版、言论自由,发展新疆经济等,还特别强调外交归中央、实行党化教育、财政与中央统一等条文。此后,在争夺新疆控制权的过程中,南京政府以失败而告终,盛世才获得了任命。盛氏随后投靠苏联,在苏联的帮助下,统一了新疆。但斯大林称“绝对维护包括新疆在内的中国所有领土的独立、完整与主权”。盛氏为了维护统治的合法性,继续宣称新疆是中华民国一个边疆省。

在苏联和共产党的帮助下,盛世才治新初期,颁布了体现进步思想的反帝、亲苏、民平、清廉、和平、建设“六大政策”,实施了相应的地方自治事务,并取得了一些效果。具体内容包括:

第一,实施平等、自由的民族、宗教政策。首先,突出民族平等,吸收少数民族上层人物参加各级政权,政府机关包括正副厅级和地方行政长官中,均有民族人士。其次,重视发展民族文化教育,在省立师范设立了维、哈、蒙等民族班,随后又在迪化成立了编译委员会,编译少数民族文字课本。各县普遍增设或创设了县立小学,给各族儿童以就学的机会。反对民族歧视,学校规定要学习各自的语言。 同时,还成了各族文化促进会,共有八个:维吾尔族文化促进会(简称维文会)、哈萨克柯尔克孜族文化促进会(简称哈柯文会)、蒙古族文化促进会(简称蒙文会),乌孜别克塔塔尔文化促进会(简称乌塔文会),回族文化促进会(简称回文会)、锡伯索伦满族文化促进会(简称锡伯满文会),归化族文化促进会(简称归文会)和汉族文化促进会(简称汉文会),涵盖了12个民族。再次,给予各民族参政议政的权利,多次召开全省各民族代表大会。从1934-1939年,每年都举行一次全省范围的人民代表大会。这样的工作,不但在新疆是创举,对全国而言,中华民国成立28年来,无论全国性的或是某一省地方性的各民族代表大会,新疆也是首例。此外,制定了保障信教自由的政策等。

第二,整肃吏治,提倡清廉。新疆省政府公布了惩罚贪官污吏条例,并确实惩办了一批贪官污吏。如呼图壁县长徐文彬、孚远(吉木萨尔)县长吴振邦、库车财政局长骆祥、运输局庶务股长关凤鸣和阜康财政局的王裔钊、王君修等数十人均判处死刑。

第三,大力发展文化教育事业。1933年以前,全疆有60所学校,2000名学生(连小学在内)。至1937年底统计,全疆各类学校2124所,学生共计143324人。从以上数字中,我们可以看出新疆教育事业发展的概况,当时确实是动员社会各个方面的力量多渠道办学。 此外,还选送学生官费留学,优待各族学生。学生入学,概不收费,纸墨笔砚以及课本都由政府供给,并供给膳宿等。中学大学的学生还有津贴,毕业后由政府加以任用,绝无“失业”的恐惧,并且每年还派学生到国外去留学。

第四,建立政党式组织。新疆民众反帝联合会,简称“反帝会”, 1934年成立。它是一个官办的群众组织,也是盛世才推行政令的政治团体。反帝会成立时的宗旨是要确立新疆永久为中国之领土,反对帝国主义。主张各民族一律平等、地方自治、实现清廉、打倒贪官污吏土豪劣绅、改良司法、改良和展财政经济、改良军队、军民分治、发展各民族文化、言论出版宗教信仰自由、废除奴隶及婢妾制度、严禁吸毒贩毒贩卖人口娼妓等。后中共党员改组了该组织,将其改建为动员领导新疆各族人民一致抗日的指挥部,为贯彻执行党的抗日民统一战线的方针、路线,做了大量的工作。其中主要是:一是举办训练班,培训干部;二是出版各种书籍刊物,宣传马列主义和抗日民族统一战线政策;三是组织各项活动,动员各族人民积极投身于抗日救亡运动;四是发动抗日募捐,支援抗日前线。 后盛世才投靠国民党,走向反动,反帝会就名存实亡了。但其在新疆历史上的作用和影响是重大的,对新疆地方自治的探索活动亦起到了重要作用。

(四)民族区域自治的“雏形”——《施政纲领》与联合省政府

国民党政府开始直接统治新疆后,仍未在宪法、法律的框架内,将治理新疆的政策法制化,仍然是一种中央政府制定政策,新疆地方政府制定具体措施的“地方自治”的尝试。又分为两个时期,吴忠信主政时期与张治中的联合省政府时期。

吴忠信主新时期,由于三区革命武装发展较快,各地反对暴政的起义不断,导致其无法开展关于地方自治的事务及活动,一直疲于应付战局。主要的地方自治活动就是,成立省县参议会,实行保甲法。

张治中主新后,通过艰难的和平谈判解决新疆问题,最终与三区革命政府签订了《中央政府代表与新疆暴动区域人民代表之间以和平方式解决武装冲突之条款》(以下简称《和平条款》)。 通过了和平条款十一条,及关于组织联合省政府的附件一,对于三区革命军队改编的附件二。这些斗争的焦点其实就是围绕自治权而展开的。

这一时期关于地方自治事务取得的成果主要有:

第一,新疆省联合政府的成立。根据《和平条款》规定,原新疆省政府进行改组。1946年7月1日,新疆联合省政府在迪化正式成立。省政府委员25人, 其中新疆当地人士占19名,少数民族人士占17人,这在新疆历史上是未有过的,既是三区革命斗争的结果,也是新疆地方自治实践的进一步发展,是其地方自治运动取得一个重大成果。

第二,张治中主导的《施政纲领》的提出。为了具体贯彻、实施和平条款,在张治中的组织下,制定了概括为“和平、统一、民主、团结”的《施政纲领》,目的是保障全省和平,拥护国家统一,实行民主政治,加参强民族团结,共同努力,完成三民主义新新疆的建设的具体化。其实质就是“和平条款”的具体化,共分政治、民族、外交、经济、财政、交通、教育、文化、卫生等九个方面。

第三,为了贯彻实施《施政纲领》,张治中实施了一系列体现地方自治的措施:恢复对人权的保护,释放一切政治犯;组织清理财产委员会,清还人民被没收的财产;为保护人民享有的各种自由权利,撤销特务机构警务处;颁布选举法,选举了县级参议员和县长。就民族成分言,民选县参议员中,民族占59. 31%;维护社会公共秩序,惩治“三害”,严禁贪污、赌博和吸鸦片;经济上,减免捐税。全省免除所有税收半年,同时全省各征收局一律撤消,这在全国还是先例;建立官办的现代公司,满足人们生活;培养新技术人才;修建水利工程设施;民族文化教育宗教方面,成立了西北文化建设协会,总机构在兰州,迪化、上海、南京有分支机构。并成立编译馆,出版了维、汉文版《天山画报》以及《文摘》、《少年知识》、《天山文艺小丛书》、包尔汉的《维汉俄辞典》等等;实施睦邻友好的外交政策,解决了中苏间在新疆遗留的几个问题,并继续与苏商谈经贸合作等问题。

三、民国时期新疆“地方自治”探索的评析

根据地方自治理论,地方自治的五大要素来分析上述民国各时期新疆地方自治的活动或事务,可总结出以下结论:

第一,清末民初,由于主客观原因,来自中央及内地各省的协饷断绝,新疆境内的政治、经济等一切活动的经费必须依靠自筹,导致新疆财政被迫独立。这符合了自治经费由本地方负担,以地方税办理本地方之公共事务的要素。

第二,从杨增新起到张治中代表中央政府组织省联合政府,新疆地方自治这一政策或措施,都是在新疆省境内开展,与内地中央政府对地方的控制和实行省县制度存在很大的不同。这又符合了另一要素的规定,即地方自治团体具有地域性特点,其权利义务关系受地域的限制。中央政府或出于无奈,或主动采取的不同于内地的地方自治政策,只能在新疆省境内实施,其他地方不存在这种权利义务关系。

第三,无论是哪个时期,新疆地方政权都是半独立于中央的权威之外,各时期政权都宣布服从中央,并想法设法获得中央的认同,其虽不具有法人资格,但却获得统治的合法性地位,因而拥有独立的人格。体现了新疆地方政权自行处理其事务的“地方自治”属性。

第四,各时期的地方政权,为了其统治的合法性,从一开始都积极获得中央的任命和认同,因而都宣称自己是中华民国的组成部分,是统一的多民族国家的组成部分。即使苏联也称绝对维护包括新疆在内的中国所有领土的独立、完整与主权。因而是符合遵循国家法律,受政府之监督,不能离国家而独立存在的要素的规定。

总之,虽然民国时期各时期新疆地方政权的治理模式与“地方自治”的要素符合度有近有远,但都有相近之处,而且是随着时间的推移,这种符合度越来越相近,直至最后省联合政府的成立,基本接近本省人治理本省的“地方自治”的程度。只不过仍然是按照中央的政策来实施,并未在宪法、法律制度框架内规定。而这一重要的“地方自治”的高级形态,为新中国建立后,实施民族区域自治制度提供了有益的借鉴,并奠定了实践基础。

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汉语案件与民语案件的差异及其原因分析

——基于乌鲁木齐市天山区法院3个年度离婚诉讼卷宗的统计*

肖建飞   任志军

   要:通过对乌鲁木齐市天山区法院3个年度离婚诉讼卷宗进行司法统计,基于当事人基本情况、拟解除的婚姻状况、案件审理情况三类审判信息,比较汉语案件与民语案件的差异及其形成原因。不同族别当事人的婚姻家庭状况及案件的核心争议、法官实现审判目标的难易、纠纷解决的替代途径,可以用以分析两类案件审理结果的差异。

关键词:乌鲁木齐市天山区   离婚诉讼卷宗民语案件汉语案件差异   

新疆的高离婚率和高婚次现象一直为学者们所关注。近三十年来,从民族传统婚姻家庭文化的角度,分析新疆高离婚率问题是多份文献的研究主题;而即有研究成果对新疆离婚纠纷的司法审判情况却缺乏关注,作者仅查阅到两篇公开发布文献涉及到新疆的离婚诉讼,但两份文献的研究主题都是维吾尔族高离婚率的原因分析。本文通过对乌鲁木齐市天山区法院2010-2012年度300份离婚案件卷宗进行司法统计,基于当事人基本情况、拟解除的婚姻状况、案件审理情况三类审判信息,运用多元比较分析方法探讨民语案件与汉语案件的差异及其形成原因。不同族别当事人婚姻家庭状况及案件的核心争议、法官实现审判目标的难易、纠纷解决的替代途径这三方面原因,可以用以分析两类案件结案方式和审理结果的差异。

一、样本情况与案件类别

乌鲁木齐自建城以来就是多民族聚居的城市。在乌鲁木齐市所辖的7区1县中,天山区是老城区和中心城区,少数民族高度聚居。2010年末,天山区常住人口696277人,其中少数民族常住人口272316人,占总人口的39.11%。天山区法院历年受理的离婚案件中,少数民族当事人都占较大比例。部分案件审理过程中使用少数民族语言进行庭审,司法文书使用少数民族文字制作(以下简称“民语系案件”或“民语案件”),以维吾尔语言文字为主,个别案件使用哈萨克语言文字和柯尔克孜语言文字。当事人的族别为少数民族不等于案件就是民语案件,例如当事人为回族、蒙古族、锡伯族、东乡族的案件,均使用汉语审理,司法文书也使用汉字制作;也有部分哈萨克族、维吾尔族当事人要求使用汉语审理,法庭尊重当事人选择诉讼语言的权利,使用汉语审理,并用汉字制作司法文书(以下简称“汉语系案件”或“汉语案件”)。

进入新世纪以来,天山区民语案件所占比例不断增长,2000年民语案件为32.2%,2012增长到57.1%。2010、2011、2012年三年中民语案件所占比例均超过50%(分别是63.2%、51.8%、57.1%)(见表1)。整体看,民语案件所占比例明显高于天山区少数民族常住人口在本区总人口中所占比例(第六次人口普查数据显示,少数民族人口占天山区总人口的39.11%)。

1   2000-2012年度离婚案件数量统计表

年度

总数(件)

汉语案件

民语案件

数量(件)

比例

数量(件)

比例

2000

1479

1003

67.8%

476

32.2%

2001

1477

1057

71.6%

420

28.4%

2002

1693

1149

67.9%

544

32.1%

2003

1669

1069

64.1%

600

35.9%

2004

1401

754

53.8%

647

46.2%

2005

1483

800

53.9%

683

46.1%

2006

1446

745

51.5%

701

48.5%

2007

1269

644

50.8%

625

49.2%

2008

984

449

45.6%

535

54.6%

2009

1248

626

50.2%

622

49.8%

2010

1196

440

36.8%

616

63.2%

2011

1100

530

48.2%

570

51.8%

2012

1034

444

42.9%

590

57.1%

这一现象不能用少数民族当事人没有诉讼经济和效率观念来解释。天山区常住人口的民族构成和人口流动情况是民语案件数量和比例增长的重要社会原因。近年来,迫于生计压力农村青壮年少数民族人口迁移到乌鲁木齐寻找工作机会乌鲁木齐各城区的历史发展、城区功能、城区文化存在明显差异,加之“偶发事件”影响,天山区是新疆全区范围内少数民族流动人口最为集中的城区。整体看,乌鲁木齐少数民族居住状况呈现“大混居、小聚居”的分布特征。民族混居区也是疆内流动人口比较集中的区域,集中于天山区,且少数民族流动人口以维吾尔族为主。少数民族流动家庭增加,也导致这一类家庭纠纷增加。民政婚姻登记部门不受理流动人口的离婚申请,唯有通过诉讼方式解除婚姻关系。

因天山区离婚案件数量较大,诉讼语言多样。受制于上述客观条件,作者采用了判断抽样的统计方法,根据受案时间(即立案先后顺序)选择3个年度的离婚诉讼卷宗(各100份,共计300份)。调取的三个年度的卷宗中,两类诉讼语言案件数量大体相当(民语案件比汉语案件多12件)(见表2)。

2   研究样本情况简表

统计年度

年度样本数

受案时间

调研时间

备注

汉语案件

民语

案件

2010

54

46

2009年12月16日-2010年1月11日

2013年5月下旬

按当事人族别划分,样本中汉族案件47件,维族案件42件,回族案件2件,哈族案件2件,跨族婚姻纠纷7件

2011

45

55

2010年12月16日-2011年1月23日

2012年8月上旬

按当事人族别划分,样本中汉族案件30件,维族案件53件,回族案件12件,哈族案件1件,蒙族案件1件、跨族婚姻纠纷3件

2012

45

55

2011年12月16日-2012年1月25日

2012年8月下旬

按当事人族别划分,样本中汉族案件34件,维族案件54件,回族案件3件,哈族案件2件,跨族婚姻纠纷7件

注:本表中,维吾尔族简称“维族”,哈萨克族简称“哈族”,蒙古族简称“蒙族”,柯尔克孜族简称“柯族”;跨族婚姻指婚配对象族属不同的婚姻。

二、两类案件卷宗信息的差异

近年来,民语案件与汉语案件在诸多方面的差异较为明显,差异不仅表现在两类案件数量和比例的变化,也表现在当事人个人特征(年龄、职业)、拟解除的婚姻状况(婚姻维系期、子女数量、家庭财产)、诉讼投入(委托诉讼代理人与否)、结案方式及审理结果等方面。

(一)当事人个体特征的差异

民汉两语系案件中当事人个体特征的差异主要表现在当事人平均年龄和职业这两个方面。三个年度,汉语案件当事人平均年龄均高于民语案件:前者分别高于后者5.1、4.3、6.1岁。整体样本中,汉语案件当事人平均年龄高于民语案件5.2岁(见表3)。

3 当事人平均年龄统计表


2010

2011

2012

样本整体

汉语案件

41.1

39.2

41.1

40.4

民语案件

36.0

34.9

35.0

35.2

年龄差

5.1

4.3

6.1

5.2

就统计数据看,少数民族无固定职业人员的婚姻稳定性最低,三个年度中少数民族无固定职业者、无业者共计166人,占三个年度少数民族当事人总数(296人)的53.2%,占三个年度民汉语两大类案件中无固定职业者、无业者总数(269人)的61.7%(见表4)。本表数据也表明,随着城市化过程加速,就业竞争加剧,城市社会阶层分化日益明显,离婚事件的发生与否与社会阶层及其职业密切相关。离婚现象在社会经济地位较低的阶层和缺少技术、从事体力劳动的群体中更为多发。

4 当事人职业情况统计表

案件类型

有稳定职业者

无固定职业者

无业者

职业不详

数量

比例

数量

比例

数量

比例

数量

比例

汉语案件

167

58.0%

62

21.5%

41

14.2%

18

6.3%

民语案件

130

41.7%

157

50.3%

9

2.9%

16

5.1%

(二)婚姻家庭状况的差异

三年度汉语案件平均婚姻维系期均高于民语案件,分别高出2.9、4.4、3.8年。就统计数据看,婚姻维系期在0-9年之间的民语案件比汉语案件高出16.1个百分点;婚姻维系期在10-19年之间的民语案件比汉语案件低4个百分点;婚姻维系期超过20年以上的民语案件比汉语案件低12.2个百分点(见表5)。

5   当事人婚姻维系期统计表

婚姻维系期

汉语案件

民语案件

数量

比例

数量

比例

0-9年

0-4年

42

29.2%

62

39.7%

5-9年

28

19.4%

39

25.0%

小计

70

48.6%

101

64.7%

10-19年

10-14年

27

18.8%

23

14.7%

15-19年

21

14.6%

23

14.7%

小计

48

33.4%

46

29.4%

20年以上

26

18.0%

9

5.8%

尽管新疆的计划生育政策对少数民族更为宽松,常理推断是有未成年子女的民语案件较多,涉及未成年子女抚养的民语案件比例也应偏高。但鉴于优生优育观念的普及,以及民语案件婚姻维系期偏短,卷宗中涉及未成年子女抚养的民语案件(31.4%)比例低于汉语案件(43%);不涉及未成年子女抚养的民语案件比例(66.7%)高于汉语案件(56.3%)(见表6)。

6 未成年子女抚养情况统计表

子女抚养情况

汉语案件

民语案件

数量

比例

数量

比例

不涉及未成年子女抚养案件

81

56.3%

104

66.7%

涉及未成年子女抚养案件

62

43.0%

49

31.4%

缺席未审案件

1

0.7%

3

1.9%

注:缺席未审案件中当事人有未成年子女,但因被告缺席,法庭判决解除婚姻关系,未裁判子女抚养问题。

受职业层次和收入状况影响,卷宗中民语案件的平均抚养费均低于汉语案件,且两者间的差距明显增大(三个年度分别相差161元、379元、495元)。相对于男性,女性承担抚养费的案件较少,原因之一在于男女双方收入水平的差别;更重要的是,在民汉语系两类案件中,女方承担直接抚养责任(与子女共同生活)均是主要的抚养方式。但是相对于汉语案件(5件),民语案件中女性支付抚养费的案件更为少见(2件)(见表7)。

7   抚养费标准统计表

年度

案件数(件)

男方承担抚养费(件)

女方承担抚养费(件)

平均抚养费

(元)

小计

汉语

民语

小计

汉语

民语

小计

汉语

民语

小计

汉语

民语

2010

15

7

8

13

6

7

2

1

1

408

494

333

2011

26

13

13

24

11

13

2

2

0

599

788

409

2012

23

8

15

20

6

14

3

2

1

652

975

480

当事人有无稳定职业、职业层次高低和婚姻维系期长短对家庭共同财产积累产生直接影响,这直接表现在向法庭提交财产明细的汉语案件的数量(63件)和比例(43.8%)均明显高于民语案件的数量(42件)和比例(26.9%);无财产明细民语案件的数量(91件)和比例(58.3%)明显高于汉语案件(53件,占汉语案件总数的36.8%)(见表8)。

8   财产情况统计表

案件类型

无财产案件

财产不详案件

有财产明细案件

数量

比例

数量

比例

数量

比例

汉语案件

53

36.8%

28

19.4%

63

43.8%

民语案件

91

58.3%

23

14.7%

42

26.9%

注:有待分割的夫妻共同财产案件包括一方认为是共同财产,另一方认为是个人财产的情况。

(三)案件审理情况的差异

诉讼投入上的差异主要表现在当事人是否聘请代理人这一事项上。整体情况看,无代理人的汉语案件比例明显低于民语案件(低29.6个百分点);亲友代理的民语案件(1件)和汉语案件(4件)数量均较少;由律师或法律工作者代理的汉语案件比例高于民语案件(高出25.5个百分点)(见表9)。民语案件与汉语案件在代理人方面的区别,同样也不能用诉讼观念先进或落后、现代或传统这一简单的区分来解释,案件争议的有无和大小(是否涉及到争夺子女抚养权或分割大额共同财产),诉讼标的的数额(尤其是是否涉及房产分割)直接影响到当事人是否聘请代理人。

9 代理人情况统计表

案件类型

无代理人

亲友代理

律师或法工代理

数量

比例

数量

比例

数量

比例

汉语案件

94

63.3%

4

2.8%

46

31.9%

民语案件

145

93.0%

1

0.6%

10

6.4%

注:“法工”是法律工作者的简称。

民语案件与汉语案件结案方式的差异极为明显:其一,民语案件的撤诉率(2.5%)低于汉语案件(27.1%),尤其是汉语案件中撤诉原因不明的案件(21件)明显多于民语案件(3件);其二,民语案件的调解率(85.2%)高于汉语案件(43.7%),且民语案件调解和好率和调解离婚率均明显高于汉语案件(分别高出25.9、15.7个百分点);其三,汉语案件的判决率(29.2%)高于民语案件(12.2%),汉语案件中判决不予离婚、判决离婚的比例均高于民语案件(分别高出9.9、7.1个百分点)(见表10)。

10   结案方式统计表

结案方式

汉语案件

民语案件

数量

比例

数量

比例

撤诉结案

撤诉和好

12

8.3%

1

0.6%

撤诉登记离婚

6

4.2%

0

0

撤诉原因不明

21

14.6%

3

1.9%

小计

39

27.1%

4

2.5%

调解结案

调解和好

6

4.2%

47

30.1%

调解离婚

57

39.5%

86

55.2%

调解率小计

63

43.7%

133

85.3%

调撤案件小计

102

70.8%

137

87.8%

判决结案

判决不予离婚

17

11.8%

3

1.9%

判决离婚

25

17.4%

16

10.3%

小计

42

29.2%

19

12.2%

统计数据直接显示的审理结果是,民语案件(65.4%)与汉语案件(61.2%)经诉讼解除婚姻关系(调解离婚与判决离婚)的比例大体相当,前者仅高于后者4.2个百分点。但统计数据不能反映出案件当事人的婚姻关系最终解体与否,原因在于:其一,当事人撤诉时仅需要向法庭提交撤诉申请,不需要解释说明撤诉原因,撤诉原因不明的汉语案件(21件,占汉语案件的14.6%)多是以到法院再次起诉离婚或到民政部门办理离婚登记的方式解除婚姻关系;其二,汉语案件中判决不予离婚的案件所占比例较高(17件,占汉语案件的11.8%)。当事人已知晓“二次离婚”的潜规则,部分原告会在六个月后再次起诉要求解除婚姻关系,法庭对二次起诉离婚者通常会准予离婚(调解离婚或判决离婚)。所以实际上,汉语案件最终解除婚姻关系的比例应高于民语案件。

三、审理结果差异的原因分析

民语案件与汉语案件在结案方式、审理结果方面表现出的差异较为明显。但要客观、全面地比较出现在同一个法庭内的两类当事人是非常困难的,不仅在于每一类诉讼语言案件中当事人间个人特征差异极大,譬如不同族别同一职业的当事人间的共性,可能远远多于同一族别不同职业的当事人间的共性;而且同一民族当事人即便生活、工作于同一城区,但受到城市婚姻家庭文化的影响程度也存在差异,譬如三代世居的少数民族当事人的婚姻家庭观念和诉讼观念明显有别于新近迁居到乌鲁木齐的少数民族流动人口。作者仅就三个相对客观的因素——当事人的婚姻家庭状况及核心争议、法官实现办案目标的难易、争议解决的替代性途径,来分析民汉两语系案件审理结果的差异。在访谈期间,数位办案人员为作者补充了如下更为主观、难以统计测量的影响因素,即不同族别当事人的婚姻家庭观念、与法官的交流和互动、法律知识和法律意识等。

(一)当事人的婚姻家庭状况

各项统计数据显示,与汉语案件相比,民语案件当事人的年龄偏小、职业层次较低、婚姻维系期较短、无未成年子女案件比例更高、家庭财产更少,由此导致有关财产分割、子女抚养等事项发生实质性争议的可能性也相对偏低,裁判争点集中于婚姻关系解除与否,当事人更容易在法庭主持之下达成调解方案。

除了司法统计项目呈现的上述客观信息外,数位法官也为作者提供了他们对少数民族婚姻观念的看法。一位从事审判工作多年的法官认为,“少数民族当事人的离婚比例、再婚比例更高些;继子女之间的关系也比较好,相处更融洽;家庭财产比较少,消费观念是倡导消费,而不是积累财产。一般少数民族离婚案件的案情简单,法律关系也较为清晰。”有法官认为,汉族当事人和少数民族当事人的差别,不仅在于婚姻关系中男女双方的地位(在少数民族家庭中,女性地位较低),还在于双方对感情状况的评价,“汉族当事人到法院来离婚,是内心确信不能一起生活了,标准比较刚性(不是来自于父母、法官的解释),对《婚姻法》有比较多的认识;少数民族当事人的标准很多时候不是来自于内心确信,比如说有名望、有权威的宗教人士认为不能一起生活了,当事人就比较接受,来法院就是来办手续。……除了宗教人士,父母的意见也很重要,尤其是年青人。少数民族当事人离婚不离婚有‘外在标准’,就是宗教人士和父母。”也有法官提醒作者注意,城乡差异对当事人诉讼观念和态度产生直接影响,“一般南疆的流动人口、受教育较少的女性,对不良行为(酗酒、吸毒、感情不忠等)的包容性更强些,更容易原谅男方的过失;而在乌鲁木齐长大,尤其是受过高等教育的女性一般不会轻易原谅男方的过错,离婚想法会更坚决,法官调解难度加大,婚姻解体的可能性更高。”

(二) 法官的办案目标排序

就法官的办案目标来说,保障审判质量和效率、案结事了、避免上诉上访是极为重要的办案目标。撤诉结案不需开庭即可审结一起案件,可以实现法官审判工作的最大效用;调解结案既可以避免上诉的风险,又可以提高调撤率(调解率与撤诉率之和),是审判工作目标的次优选择;判决是不得已为之的决定,判决不予离婚优于判决离婚,因为判决不予离婚既支持了被告的抗辩意见,也给原告六个月后二次起诉离婚时主张感情破裂提供了有力证据。极少有原告会上诉,因为原告的诉讼目的是解除婚姻关系,而不是推翻初审法院的判决。判决离婚承担的风险最大(主要是针对第一次起诉离婚的案件),除非当事人严重违背忠诚义务(重婚、与他人同居)、伤害行为(虐待、遗弃、家庭暴力)或不良嗜好(限于吸毒、赌博),否则法官不会轻易判决离婚。鉴于严格的绩效考核压力和不断增加的审判工作压力,在上述办案目标排序上,无论是少数民族法官,还是汉族法官,前后位次、优差排列是一致的。需要解释的是,这一办案目标排序仅有一般意义,但不能绝对化地应用于每一个法官对每一起案件的审理,因为推进庭审过程并影响审判结果的因素不仅仅是法官的办案目标,更重要的是案件事实,以及当事人的诉讼预期和诉讼能力;此外,个案中法官的办案目标排序与其职业理想、正义感发生严重抵牾时,会促使法官在裁判时衡平当事人的利益,乃至不再适用办案目标排序。

一定程度上,离婚纠纷的身份属性仍在被法官们所重视。民语案件当事人的诉讼请求相对单一(解除婚姻关系),审理过程中法官仍采取职权探知主义,从而使得庭审具有较多的司法干预,这也决定了民语案件的调解率(尤其是调解和好率)偏高,判决率较低。访谈中,数位办案人员均认为,民汉两类诉讼语言案件中,当事人与法官的交涉和互动存在显著差异,即少数民族法官在本民族当事人看来更有地位和权威,少数民族当事人更容易接受本族法官的和好建议或调解方案。一位法官认为,“汉族当事人与法官的交往更审慎,对法官的戒备心理较强,一些汉族当事人会聘请律师或法律工作者,更倾向于听取代理人的建议。……相比之下,汉族当事人会做较为充分的诉前准备,查法律规定,听专业人士的意见,咨询律师、法律工作者,乃至通过熟人问法官。……少数民族案件容易调解,少数民族当事人的观念和八九十年代汉族当事人的观念比较接近。比较相信法官,听法官的建议。”另一位法官则注意到少数民族当事人的权威观念,以及少数民族法官的语言优势,“少数民族当事人尊重上了年纪的人、年长的人、当然也包括法官。……加之少数民族法官的语言交流、沟通能力,少数民族法官比汉族法官有更为明显的调解优势。”

(三) 离婚纠纷解决的替代途径

对于占少数民族当事人比例较大的少数民族流动人口来说,无法启动到民政部门登记离婚的替代方案,故而选择诉讼离婚,少数民族流动人口离婚纠纷中无子女、无财产、低婚期、高婚次的情况更为常见,这一类案件更容易调解结案。

在对民政离婚协议与法院离婚调解书效力差异的认识方面,很多当事人并无明确的认知,这一点不因民族不同而有别,当然因家庭财产较多而寻求法律服务的当事人会有相关认知。这一结论出自一位办案人员对当事人法律知识和法律意识的判断,“当事人很少考虑到民政离婚协议没有既判力,不能到法院申请执行,这种可能性很小。很多人不具备法律上的知识,或者意识,更多人只是普通老百姓,他想不了那么深远的法律问题。很多情况是当事人咨询过律师事务所,律师给他们这种建议,说‘你们财产比较多,如果登记离婚有风险,最好是到法院,法院文书一旦确认了没有法律风险。’”当然民语案件中,当事人无稳定职业者比例高、家庭财产积累较少,寻求法律服务并委托代理人的案件数量有限,诉讼离婚仅是不得已才启动的解除婚姻关系的途径而已。

   

随着现代化、城市化进程的加快,天山区民语案件与汉语案件之间差异越发明显。少数民族语言案件的调解率(尤其是调解和好率)较高,这既是有别于我国离婚案件的整体审理情况(调解式微,调解率下降,判决率不断上升)的特殊现象,也有别于维吾尔族高度聚居的南疆地区离婚案件的审理情况(调解率极高,但调解和好的比例非常低,判决率也极低)。改革开放以来,在新疆唯有乌鲁木齐经历了大规模的城市化和人口流动,而天山区新增少数民族流动人口的城乡迁徙具有反复性(因工作机会、生计来源的得失决定居住地)和“半流动”性(从南疆少数民族聚居区迁往天山区少数民族聚居社区),流动人口离开原籍的地域文化环境面临着新的都市化环境,其规范意识、法律观念和权威意识要经历都市制度环境的重塑。在此过程中,天山区社会文化(包括多民族的居住格局、社会网络、婚姻家庭文化)的多元化将长期存在,天山区法院也将面临着多样、复杂的案件,不同诉讼语言离婚案件中婚姻家庭状况的显著差异就是一例。

参考文献:

[1] 徐安琪,茆永福.新疆维吾尔族聚居区高离婚率的特征及其原因分析[J].中国人口科学, 2001:(2):25-35.

[2]艾尼瓦尔·聂吉木.新疆维吾尔族人口离婚问题研究[M].北京:中央民族大学出版社,2009:213-236.

[3]新疆维吾尔自治区人民政府人口普查小组办公室新疆维吾尔自治区2010年人口普查资料(上册)[Z].中国统计出版社,2012:34

[4]张利等.乌鲁木齐城市社会区分析[J].地理学报,2012:(6):820-826.

新疆毒品犯罪问题实证研究

   要:5年397件新疆毒品犯罪案件的研究呈现如下特征:数量激增,大要案突出,涉外性显著;涉案人员处于社会底层;女性参与度逐步加大,年轻化趋势明显;毒品来源地广泛,新型毒品比重增大,共同犯罪问题较为突出等。经济因素仍然是毒品犯罪的最大原因。需要在司法上坚持宽严相济的刑事政策,在社会政策层面上创新社会管理体制,健全禁毒综合治理体系,加大禁毒宣传教育力度、广度和深度,同时利用上海合作组织平台,重点突出区域警务合作,加强与周边国家的禁毒合作,以共同。

关键词新疆毒品犯罪实证

一、绪论

毒品犯罪问题具有全球性,其与艾滋病、恐怖活动并称为世界三大公害。截至2014年4月,我国登记在册吸毒人员258万人,还不包括数量巨大的隐性吸毒人群。吸毒人员的天量存在,诱发一系列毒品犯罪问题,直接导致我国的毒品犯罪整体形势十分严峻、复杂。毒品犯罪的严重败坏社会风气,危害人民群众的身心健康及社会治安稳定,社会危害性极大。所以,必须准确认识和把握我国毒品犯罪的基本态势,在此基础上提出切实可行的防治对策,意义自然十分重大。

新疆地处我国大西北,是亚欧大陆腹地又是西部开放门户,与俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、巴基斯坦、阿富汗等八个国家接壤,边境线约5600多公里,是中国陆地边境线最长的省区;有29个边境口岸,中国三条主要跨欧亚货运铁路路线都是通过新疆的阿拉山口出境。而接壤的周边地区正处在世界著名的毒源地——金新月地区,同时,还承接着金三角毒源地的夹击,如此特殊的地理位置,新疆也已成为毒品流入和中转的重要通道,是境外毒品进入和渗透的重点地区。毫无疑问,新疆是我国禁毒斗争的前沿,面临着严峻的毒品犯罪形势,预防和打击毒品犯罪责任十分重大。

在上述背景下,国内禁毒专家学者开始关注和研究新疆毒品犯罪问题。但在这些研究成果中,一方面,从方法论而言,虽然多数学者意识到必须从实证出发来讨论毒品犯罪问题,但由于条件的限制,大多很难有成规模的统计数据作为支撑,一般都是从摘录新闻、日报以及官方公布的数据作为研究的资源,导致研究不细不深,也就形成了较为宏观的论述的研究风格,有具体数据支撑的,涉及到毒品犯罪的基本态势演变的规律性论述较少;另一方面,多数研究以国内做整体性研究,新疆毒品犯罪问题只是在讨论金新月问题时被顺带提及,没有就新疆具体毒品犯罪问题做深入的专题研究,很多时候都是国内毒品犯罪整体研究的点缀。而以地域性毒品犯罪为研究重点的,大多专注于涉及金三角的毒品的云南地区的研究,在中国知网的检索中,以“新疆”和“毒品”为篇名搜索仅有20篇左右,而且时间跨度从1996年到2013年,平均每年只有一篇左右新疆毒品犯罪研究的法律文章,跟新疆毒品犯罪日益蔓延的基本情状不相匹配。这种理论与实践的脱节以及理论研究的滞后性,也定将导致国家无法有效的阻止新疆毒品犯罪恶性发展,也阻滞国家对毒品犯罪的治理力度和深度。就新疆毒品犯罪的研究而言,极为需要对此进行一个较长时期内和相当数量级的实证观察和研究,为此,本文共选取了近5年来新疆毒品犯罪案件397件(共涉及712位被告人)。以此为基础,全盘把握,整合要点,结合其他涉及新疆毒品犯罪的数据资料,力图全面分析和勾勒新疆毒品犯罪的基本态势和特点,认真归纳、透视其犯罪原因,从而推进更加科学有效地抑制和打击新疆毒品犯罪。

二、新疆毒品犯罪的基本态势与特征

(一)新疆毒品犯罪案件数量和涉案人数居高不下,大要案突出,涉外性显著

总体上看,近年来新疆毒品犯罪案件整体数量比前几年明显增多。2009年与2008 年相比,新疆毒品犯罪案件数量增长达到两位数以上。2010年虽然比 2009 年下降了 4.89%,但2011 年比 2010 年上升了 7.12%,2012 年比 2011 年上升了 0.08%,尤其是2013年前5个月,与去年同期相比上升18%以上

涉案人数居高不下,亦可从此次调研案件涉及的被告人数中得出结论:2008年40人、2009年156人,2010年151人,2011年202人,2012年143人。从2009年到达百人以上后,基本上都维持在150人到200人左右的区间。

大要案突出。这一点,从毒品犯罪的涉案金额即可窥见端倪。所调研的案件中,涉案万元以上的高达86%,十万元以上的占到四分之一,最高涉案金额达到877万元,几十万的更是不鲜见,进一步表明新疆毒品犯罪的大案要案频频出现。

此外,涉外性也成为新疆毒品犯罪的显著特点之一。调查数据显示,对于新疆毒品犯罪被告而言,其成员一般为新疆本地人,比例约占60%;来自中国其他省市的外来人员也为数不少,占到36%左右,但是,由于特殊的地缘因素,来自其他国家地区的外籍人员也占到一定比例,且国家分布广泛,计有英国、尼日利亚、菲律宾、阿塞拜疆、越南以及与新疆接壤的塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦、俄罗斯、阿富汗、巴基斯坦、蒙古等十一个国家,大多数是来自于中亚国家,并外延至欧洲。

(二)新疆毒品犯罪涉案人员基本上以农民和无业人员为主,经济状况差,处于社会底层

受教育状况和职业状况是分析毒品犯罪所属社会阶层的重要依据,由表1可见,毒品犯罪的被告人文化教育水平偏低,多数成员仅受到过初中文化程度以下的教育,约占到群体的78.7%;文盲程度达到12.7%;而大学本科以上文化程度所占比例极少。

1. 受教育状况(单位:人)

同时,调查数据也显示(见表2),被告人的职业状况也呈现明显底层特征。六成以上是无业人员,另外约有两成是农民,也即,80%的被告人属于无业人员和农民群体。众所周知,犯罪被告人的受教育程度与职业状况跟其经济状况有着非常直接的联系。文化教育程度低,则无法获得社会地位和收入水平较高的职业,也就会在整个社会经济阶层中处于底层,另一关于经济状况的直接统计也说明了这一点,虽然有较大的缺失值,但仍然可以一窥毒品犯罪被告人的经济状况:约有90%以上的处在中下层。如此糟糕的经济地位和社会层级,导致了收入低、自尊心受挫,加上社会保障机制不太健全等一系列问题,也使得这些群体成为易感人群,很容易在金钱的诱惑下实施毒品犯罪。

2. 职业状况(单位:人)

   

(三)新疆毒品犯罪的主体仍然以男性为主,但女性参与度加大,年轻化趋势明显

从人数上看,本次调查的涉案人数中,男性为542人,女性为165人,男性比例接近了所有被告人的80%,是女性的三倍多;这说明,新疆毒品犯罪中,男性在整体上仍处于支配地位,约为女性犯罪人的三倍略强,也符合对毒品犯罪这一性质经验性的判断,但同时不容忽视的而是,由于我国法律对女性有特殊的保护,怀孕期间的妇女不适用死刑,而且女性天然的柔弱感,不大会引起他人的怀疑和警惕,因而,许多贩毒分子纷纷利用女性来从事贩卖、运输毒品的犯罪行为。具体而言,调研中发现,参与毒品犯罪的女性人数,从2008年的17人上升到2012年的37人,五年间增加一倍多,值得特别注意。

青少年生理上处于青春期,心理上不成熟不稳定,具有强烈的好奇心,对毒品,尤其是新型毒品的危害存在模糊认识,加之互联网的负面催生作用,以及现代家庭出现的结构性和功能性的缺失,心理归属感和物质吸引力的双重冲击,使其很容易被毒品犯罪分子利用,致使青少年涉毒活动日益泛滥。调查数据显示,毒品犯罪被告人,出生于40年代的仅有3人,比例为0.4%;其次是90后,有16人,占2.2%;再次是50后,有21人,比例为3%;然后是60后,153人,占到21.8%;再就是80后,200人,所占比例为28.5%;人数最多的是70后,达到308人,占到43.9%。(见表3)很明显,新疆毒品犯罪被告人的出生年代分布呈现典型的波形结构,70后位于波峰,60后和80后位于两翼,这三者占到90%以上,也就是说,绝大多数犯罪人的年龄大约在20岁到40岁之间,甚至90后都有相当的人数,具有较为明显的年轻化与低龄化特征。

3.出生时间

出生年代

40年代

50年代

60年代

70年代

80年代

90年代

人数

3

21

153

308

200

16

(四)毒品来源地广泛,毒品种类中仍以传统毒品为主,新型毒品比重增大

4显示,若是涉及贩卖、运输毒品犯罪,则呈现跨大区域特征明显,接近90%的运毒处是跨越省级范围,其中,又有绝大多数是从外地运毒到新疆,约占77%,而从新疆运毒到外地只有12.8%。这说明,新疆是典型的输入型毒品犯罪模式,即也就是说,新疆还是作为毒品的接受地而非来源地。

4. 运毒范围

运毒范围

疆内

新疆到外地

外地到新疆

案件数

49

61

366

另有数据显示,毒品来源地涵盖国内十四个省市以及境外七个国家,来源广泛。但主要还是来自我国的云南和四川,约占到六成左右,考虑到云南和四川和金三角毒品的高关联度,可以推定,新疆虽然毗邻金新月地区,但受金三角的毒品影响最大。调查数据显示,能明确的毒品来源地中,最多的是来自云南和四川,分别占到31.2%和27%,来自新疆本地的毒品也占到14 %左右,再次就是广东,约占7.7%;甘肃、重庆、上海、河南等其他十个省市毒品来源地比例更低。国外的毒品来源地,最多的来自巴基斯坦,其他依次为塔吉克斯坦、蒙古、吉尔吉斯斯坦和阿富汗。

从毒品种类来看(见表5),作为传统毒品的海洛因所占比例最大,接近60%,大麻也占到相当比例,为8.1%;新型毒品的甲基苯丙胺占到28.5%。依次是海洛因、甲基苯丙胺、大麻、吗啡、可卡因以及其他。

5.毒品种类

毒品种类

可卡因

大麻

吗啡

甲基苯丙胺

海洛因

鸦片

其他

犯罪人涉及频次

13

60

   14

212

439

3

2

另有相关数据表明,海洛因在我区毒品市场的数量趋于缓和,涉案比例逐年下降,而甲基苯丙胺等新型毒品由于制作相对便利,成瘾性较小,符合市场年轻化的需求,案件逐年上升。根据新疆自治区高级人民法院通报显示,2009年涉及海洛因毒品犯罪的案件560件,2010年478件,2011年408件,2012年449件;而涉及甲基苯丙胺毒品犯罪的案件2009年72件,2010年96件,2011年102件,2012年122件。本次毒品种类调查中,获得的信息与上述基本一致,比例排序依次是海洛因(59.1%)、甲基苯丙胺(28.5%)、大麻(8.1%)、吗啡(1.9%)、可卡因(1.7%)等。总体来看,传统毒品占到了近70%。南疆有种植和吸食大麻的习俗,故而大麻是海洛因之后比重最大的传统毒品种类,而新型毒品以甲基苯丙胺为主,比例不到30%。这都说明传统毒品还是在新疆毒品交易市场中占据绝大多数。究其原因,作为“俱乐部毒品”、“休闲毒品”、“假日毒品”的新型毒品,有其特定的人群定位,更符合白领阶层的生存样式,需要更为雄厚的购买能力,在新疆这样一个经济欠发达的地区,其市场竞争力就远不如价格相对便宜的传统毒品。

(五)运毒手段众多,利用第三方运输比重加大,交易地点有自身特点

具体到运毒方式,调查显示(见表6),比例最高的是采取物流的方式进行,约占到40%,而夹层夹带也是比例很高的运毒方式,占到33.7%;手段也层出不穷,也越来越隐蔽,实际案件中,涵盖了茶叶蛋藏毒、车体藏毒、音箱藏毒等任何可以尝试的方式。其次是人体藏毒、雇佣他人、货物混带等方式,比例大致相同,在5%—8%之间。

6. 运毒方式

运毒方式

人体藏毒

物流

雇佣他人

强迫他人

受人雇佣

夹层夹带

货物混带

次数

29

173

20

5

22

144

33

由上可见,快递服务业的飞速发展对毒品运输方式有深远影响,其既有时间速度上的优势,又有人货分离的安全保障,此种外包模式受到青睐,尤其是现在快递行业的规范性管理缺失,为了争夺市场份额,往往对于货物的查验就过于松弛,加上物流量的激增,使得查验耗费的时间和精力难以保证,很容易流于形式,因此受到毒品犯罪分子的青睐。

传统的亲力亲为型的自己运输方式仍然占有相当大的比例,毒品犯罪的高风险性是这种运输方式的基本原因,统计中可见,此为快递运输后的首选方式。多种运输方式的存在,充分说明毒品犯罪中巨大的不信任感和不安全感,自己运输可以最低限度的防止意外事件的发生,还可以对突发事件及时调整,唯一的弱点是一旦暴露,就人赃俱获,难以脱身。而他人运输的方式虽然毒品犯罪分子自己不直接接触毒品,安全性较高,但是也失去了对毒品运输过程的直接控制和把握。所以,对于具体运毒方式的考虑,就离不开这两种心理的权衡考虑,对自己更为自信、认为自己应变能力更强且不喜欢假手他人的的毒品被告人或许喜欢自己运输的形式,喜欢幕后运筹且缺乏安全感的毒品被告人可能更多的会选择物流或者借助他人运输的方式,也就形成了物流、他人运输和自己运输各占一大头的运输形态。也就是说,运输方式的选择和变更,充分反映了毒品犯罪分子的心理偏好。

贩卖毒品总是牵涉交易地点的选择,与其他省区有所不同的是,一般认为娱乐场所和洗浴中心是毒品交易的热门地方,但就新疆数据上看(见表7),不是首选项,都排在其他交易地点的后面,在有效的统计数据中,最为常见的交易地点是在酒店旅馆以及住所;其次是公园广场和街面,接下来才是娱乐场所和洗浴中心。可能的解释是,在新疆这个地方,有着特殊的反恐因素存在,在“7•5事件”之后的很长一段时间里,在乌鲁木齐,晚上家庭之外的公共场所的夜生活基本处于停滞状态,这对娱乐服务行业打击最大,消费者人数急剧降低,也间接牵连这些地方在毒品交易上的活跃度。

7.交易地点

交易地点

酒店旅馆

娱乐场所

住所

公园广场

洗浴中心

出租房

街面

其他

案件数

49

5

24

14

3

7

11

65

(六)共同犯罪问题较为突出

8显示,551人成立共同犯罪,只有不到20%的被告人会单独实施犯罪,这也符合毒品犯罪的一般规律,毒品犯罪涉及的环节较多,验货、进货、运输、分销都分开进行,其专业化要求不同,所以一般以共同犯罪的形式存在。但是,新疆毒品犯罪在规模上还没有形成人数较多、组织结构复杂的犯罪集团,这一点从人数上就可以略知一二,我们知道,共同犯罪人数必须是2人以上,在数据中可见,2人成立的共同犯罪占到最大比例,整体而言,共犯人数也基本上集中在2到3人的犯罪团伙形态,占到了60%以上,共同犯罪中人数最多的也不过11人,这说明新疆毒品犯罪还是以零星做案为主,基本上处在有组织犯罪的演进过程中,这也为公安机关打击毒品犯罪提出更高的要求,也要坚持从严从紧,打早打小的策略,防止毒品犯罪团伙做大之后出现难以打击的不利局面。

8. 共犯人数

共犯人数

2人

3人

4人

5人

6人

7人

8人

9人

11人

所占比例

37.1

25.8

16

5.7

7.4

2.7

1.2

1.8

2.1

此外,考虑到涉枪的毒品犯罪人只有8人,绝大多数被告人在毒品犯罪过程中没有装备或使用枪支,从现有的数据中可知,即使新疆毒品犯罪日益增加,但还处在共同犯罪的低级阶段,大规模武装的毒品犯罪组织形式还未出现。

三、新疆毒品犯罪原因探究

(一)经济因素考量

经济学理论认为人是理性的,人的理性在于会在各项利益的比较中选择自我的最大利益,以最小的牺牲满足自己的最大需要,在此基础上,行为人会通过自身理性思考来趋利避害,最终决定人的行为。缘起于此的理性选择理论对个体行为具有很强的解释力。就毒品犯罪而言,经济因素在毒品犯罪过程中起着极其重要的作用,毒品犯罪带来的暴利是刺激毒品犯罪活动的内在驱动力。使得毒品犯罪分子铤而走险,从事毒品犯罪。

另一方面,生存的压力是导致贫困地区毒品犯罪的重要原因之一。大体而言,毒品犯罪的高发地区往往是贫困地区。这些地方经济落后,生活水平低下,还有大量流动人口、无业人员、下岗职工等社会底层群体,这些人文化水平程度不高、能力欠缺,在社会竞争中处于劣势,基本上是无业无收入,生计艰难,所以,获取经济利益就是他们参与毒品犯罪的动机。尤其是我国社会也面临价值观紊乱、社会保障机制缺失、贫富差距加大等一系列转型失范问题,这就决定了在相当长的时期内,在毒品的巨额利润诱惑之下而参加毒品犯罪的人将不会减少。

调研数据验证了以上理论,在有效样本中,获取经济利益是毒品犯罪最主要的原因,占到92.7%;其次是以贩养吸,占到4%左右;最后是维持生计和亲朋影响这两个原因,都为1.6%。其实在调查问卷中,还预先设置了关于毒品犯罪的其他原因,比如无知好奇、寻求刺激、排解压力、传统陋习、境外渗透、报复社会或他人等等,但是最后统计表明,获取经济利益才是最大的犯罪原因,而且无论维持生计也好,还是以贩养吸也罢,其实质也是直接或者间接的获取经济利益,如此一来,几乎可以肯定获取经济利益是毒品犯罪的最为主要的原因

此外,从供需理论的角度来看,有需求就有供应,正是有大量的吸毒人群才会产生巨大的毒品消费市场,截至2014年6月,新疆累计注册的吸毒人员有5.4万余人。实践中,登记在册的吸毒人员只是 “冰山一角”。按照惯例计算,登记在册的吸毒人员与实际吸毒人员的比例一般是1:4,新型毒品的比例会更大。按此保守估计,新疆大约有20多万吸毒人员,而新疆的人口总量不过两千多万,一百多人中就有一名吸毒者,这个数据仍然令人恐惧,这也就造就了新疆本地的毒品需求源头,恶性刺激着毒品犯罪活动的发展蔓延。

(二)国内国外总体形势影响

新疆作为中国的一个自治区,其毒品犯罪情况也就摆脱不了受国内和国际毒品犯罪格局和氛围的影响,可以说,新疆毒品犯罪深嵌在全球化的毒品版图之中。

首先,国内来看,从近几年的数据回顾可知,我国毒品犯罪的高发态势在短期内不会改变,毒品犯罪在今后较长一段时间里还将是我国的一种主要刑事犯罪。根据国家禁毒委员会的毒情报告,2010 年,全国通过公开查缉共破获毒品案件1.3万起,抓获犯罪嫌疑人1.6 万名,缴获各类毒品5.5 吨,同比分别上升35.7%、37.1% 和36.8%。2011 年,全国法院共审结毒品犯罪案件 69244 件,同比增长16.9%;2012年,全国共破获毒品刑事案件12.2万起,抓获毒品犯罪嫌疑人13.3万名,同比分别上升19.8%和18.1%。2013年,全国共破获毒品犯罪案件15.1万起,抓获犯罪嫌疑人16.8万名,缴获各类毒品44吨,同比分别上升23.9%、26.8%和31%。在全国毒品犯罪率上升的大环境下,新疆难免不会受到影响。同时,截至今年4月,全国登记在册吸毒人员达258万人,毒品滥用问题仍然十分严峻。如此多的吸毒人员,由此形成我国庞大的毒品消费市场。面对全国不断上升的毒品犯罪数量,新疆地区亦不能独善其身,毒品犯罪分子是利益最大化攫取者,定然会想方设法开拓新疆的毒品市场。

其次,新疆还面临复杂的国际禁毒环境。当前,全球毒品持续泛滥,毒品产量居高不下,毒品制造、走私、滥用依然活跃,国际毒情的发展变化对我国的影响不断加大。由于新疆周边特殊的地理环境和复杂的政治经济形势,近年来国际贩毒集团有组织、有预谋地构建网络,企图把新疆开辟成金新月地区毒品贩往中亚、南亚以及内地一些中心城市的通道。同时,新疆还受到来自金三角地区毒品的冲击。即,新疆处在金三角和金新月二者的夹击之中,毒品的国际形势不容乐观,一方面,《2014世界禁毒报告》中称,金三角地区的罂粟种植自2006年以来也反弹增长,2013年已达到6多万公顷。同时,该地区新型毒品产量大幅上升,向我国走私渗透进一步加剧,也影响着新疆地区毒品犯罪的持续上升。另一方面,金新月地区地区对新疆的影响日益加大。以阿富汗为例,其常年战乱动荡,军阔割据,包括恐怖集团在内的武装集团,将毒品作为其资金来源。因此,阿富汗的罂粟种植面积从2012年的15.4万公顷上升到2013年的20.9万公顷,增长了36%,可产鸦片5500吨,占全球鸦片产量的80%;而且金新月地区的毒品一改以欧美为主的传统流向,持续加大对我国的渗透,具有案少量增的毒品犯罪特征,使得新疆地区的外部国际环境恶化,毒品走私等活动大幅增加。   

综上,基于经济诱因和国内、国际环境“三位一体”的互动作用下,新疆面临着巨大的禁毒压力,毒品犯罪问题将会长期存在甚至有恶化的可能,我们必须积极应对,加大打击力度,遏制毒品犯罪的蔓延之势。

四、新疆毒品犯罪对策研讨

针对新疆日益突出的毒品犯罪问题,我们要正视问题的复杂性和长期性,在借鉴以往禁毒工作的经验的基础上,剖析毒品犯罪问题泛滥的生成机制,从以下三个方面着力解决。

(一)加大毒品犯罪的查处力度,司法上坚持宽严相济的刑事政策

毒品问题首先是一个法律问题,毒品犯罪是刑法严厉制裁的行为,在法律的框架下,充分运用法律的武器震慑、打击毒品犯罪;同时,坚持宽严相济的刑事司法政策,根据情节,区别对待,分化和改造毒品犯罪分子。

第一,要强化执法打击工作,多破案件、多抓犯罪分子、多缴获毒品,构筑严密的刑事法网,让更多的人不敢从事毒品犯罪活动。结合前述新疆毒品犯罪的特点,我们要有针对性的措施,一是,根据毒品犯罪分子在新疆本地拥有住房或固定居所的成员比例很高这一特征,在查处工作中不仅要关注酒店旅舍、出租屋等重点场所,还要加大对社区居民的管理工作;完善社区警务制度和主动勤务模式,制定重点地区、重点人员和重点院落的清查方案。通过定期、有针对性的专项治理活动,遏制和解决因为人口频繁无序流动而带来的毒品犯罪问题。此外,根据统计发现,新疆属于毒品输入型,绝大多数是从外地运毒到新疆,因而要注重对跨境交通运输工具和人员的检查工作;二是,从运毒方式的特点进行推测,犯罪分子的运毒手段将不断翻新,更加趋向于隐蔽化和智能化。要结合毒品犯罪人的行为特征,进一步积极深入研究其深层的心理性格,从中做出有价值的行为预判;三是要及时更新信息情报,了解出现的最新运毒手段,引进和学习国内外先进的查验技术,要逐步改善和提高打击毒品犯罪的硬件设施,提高装备水平。同时,政府相关部门要加强与疆内外各科研机构和高等院校的科研合作,共同研发先进的毒品跟踪、检查、鉴定设备。四是,要及时有效打击涉毒犯罪,强化“犯罪—惩罚”的对应心理效应。新疆毒品犯罪活动中,虽然现在涉枪情况不多,组织规模较小,但必须警惕枪毒同流、武装护毒、情况,打早打小,防止毒品犯罪团伙向黑社会性质组织和犯罪集团恶性演化。五是,坚持将海洛因等传统毒品作为打击的重点,同时加强防范甲基苯丙胺为主的新型毒品的蔓延,特别注意防范金新月地区毒品的流入和渗透,斩断贩毒链条。

第二,要认真贯彻宽严相济刑事政策,突出打击重点。鉴于毒品犯罪的社会危害性极大,在新疆地区要体现了宽严相济刑事政策的要求,坚持对毒品犯罪整体从重打击、从严惩处的指导思想。

对于主观恶性较深、人身危险性较大的毒品犯罪分子,比如,毒品犯罪集团首要分子、累犯、再犯等人坚持依法从重处理,重点打击利用未成年人等特殊人群作为工具实施毒品犯罪之人。在死刑适用上严格依照刑法的规定,对于应该判处死刑的坚决判处死刑。 同时,毒品犯罪是谋利性犯罪,应该发挥刑法中财产刑的作用,限制毒品犯罪的能量,对于涉案的非法所得、毒资以及犯罪工具依法予以全部收缴,彻底剥夺毒品犯罪分子再次犯罪的经济基础。

需要注意的是,从调研中的自首、立功、认罪态度等情节来看,自首的比例几乎可以忽略不计,而认罪态度中有悔罪表现的在70%以上,立功的比例约有10%,由此可知,毒品犯罪在案发之前希望犯罪分子投案自首是不切实际的幻想,我们要做到的是,在案发之后,在司法上要更好的运用量刑制度促使毒品犯罪分子悔罪立功,深挖毒品犯罪线索,充分发挥了刑罚遏制毒品犯罪的作用。

(二)社会政策层面,创新社会管理体制,健全禁毒综合治理体系,加大禁毒宣传教育力度、广度和深度

先哲李斯特早有经典论述,最好的社会政策就是最好的刑事政策。治理新疆毒品犯罪需要标本兼治,治本为主依法开展禁毒综合治理,

第一,要高度重视禁毒教育宣传,提升毒品预防教育的力度,形成全社会力量参与禁毒宣传教育的良好氛围,标本兼治。一是推进禁毒宣传教育工作常态化,新疆地区要以全国禁毒宣传教育工作要点为出发点,加强组织领导,开展声势浩大、形式多样、内容丰富的宣传教育活动,面向流动人口、重点场所从业人员、广大农民等人群进行禁毒宣传。二是推进全民禁毒宣传的制度化,要充分利用《禁毒法》实施纪念日和国际禁毒日等法制宣传日开展卓有成效的禁毒宣传教育活动。三是,强化对重点人群的禁毒教育宣传,重点关注吸毒人员,加强对他们的禁毒宣传教育,尽可能多地帮他们戒掉毒瘾,回归到正常的生活当中;同时,加强对青少年的禁毒教育,结合新型毒品危害进行宣传教育,努力构建家庭、学校和社区三位一体的青少年禁毒教育网络,有效提高广大青少年抵御新型毒品侵害的能力。

第二,同步推进其他社会层面举措,消灭毒品犯罪赖以生存的土壤。一是要结合现行的吸毒登记制度,着重强调对吸毒人员的实时、有效监控,及时掌握吸毒人员的最新情况,力争在早期采取有效的干预措施,防止从吸毒者演变成毒品犯罪分子。二是进一步强化对易制毒化学品的管控制度,完善相关程序,建立全国统一的易制毒化学品管理信息系统,规范易制毒化学品生产经营秩序,严控易制毒化学制品的非法流通,依法严厉打击非法买卖、走私易制毒化学品违法犯罪活动。三是创新吸毒人员进行社区戒毒、强制隔离戒毒和社区康复的管理模式,开展以就业安置为重点的社区戒毒社区康复工作,坚持把促进就业安置作为社区戒毒社区康复工作的重要任务,采取集中就业安置、分散就业安置、提供公益性岗位等方法提供就业机会。其四,加强对酒吧、歌厅等娱乐场所的监管力度,遏制新型毒品的蔓延。

近几年,新疆也积极推动一系列禁毒宣传教育活动,取得了很大的成就,提高公众参与禁毒的意识。但远远不够,问题之一就在于,禁毒宣传的形式化趋势,在新疆地区,给吸毒人员和曾经毒品犯罪的人贴标签、污名化的看法甚嚣尘上。这也就导致各单位在完成上级的禁毒宣传任务是,只以是否容易完成为唯一标尺,难免就会出现这种奇怪的禁毒宣传: 宣传教育的针对性不强,很多时候,为了完成任务,在目标人群和宣传地点的选择上会出现避难就易,匆匆了事。针对这一问题,笔者认为,禁毒委应该发挥自身的指导作用,划定各部门单位具体宣传活动的重点区域,创新宣传方式,提高禁毒宣传的效果。尤其在禁毒内容的选择上,不能忽视新型毒品的宣传教育,新型毒品在传播上有很大的迷惑性。所以,就禁毒宣传教育而言,要重点放在新型毒品的宣传,矫正部分人群对于新型毒品的错误认知。

以上是新疆禁毒对策中的必选和常规动作,结合前述统计结果和新疆的实际情况,新疆还必须特别重视和发挥宗教对控制毒品犯罪的重要作用。宗教在民族地区具有很广泛和深刻的作用,宗教在信教民族中中具有难以替代的精神权威性,其教义对教众行为的约束力和影响力不容小觑。我们要利用宗教文化中的禁毒理念,调动宗教界人士的积极性,功能整理和倡导新疆各民族禁毒的文化,发挥其正确价值导向,创新禁毒宣传模式,遏制毒品犯罪问题。比如,在《古兰经》中,早已表明了毒品是真主禁戒之物,从事毒品相关活动也是违反伊斯兰教义的行为,我们可以因地制宜,编写和发放相关禁毒读本,在清真寺坊一并进行禁毒宣传,还可以尝试聘请阿訇为禁毒义务宣传员,增强禁毒工作的亲和力。

(三)利用上海合作组织平台,重点突出区域警务合作,加强与周边国家的禁毒合作

国际合作禁毒层面上看,根据新疆面临境外毒源地的特点,要想有效遏制毒品情势的蔓延,就必须不断加强境外禁毒,与阿富汗、巴基斯坦、俄罗斯等环金新月周边国家签署区域性禁毒条约,建立禁毒合作机制。

第一,充分利用上海合作组织等平台,深化和扩大国际和区域禁毒替代种植项目,抑制毒品生产。

新疆地区的毒品问题深受周边毒品形势的影响,特别是中亚地区的毒品形势越来越严峻,是新疆毒品犯罪的最直接的境外毒源,为此,必须在上海合作组织框架之内积极探讨双边以及多边禁毒合作机制。尤其是在禁毒替代种植方面要加大力度,我们要清醒地认识到,阿富汗和中亚国家毒品原植物大规模的种植是毒品犯罪在该区域扩大化的最直接诱因。仅阿富汗一地的罂粟产量就占世界总产量的五分之四以上。所以,从源头上遏制毒品原植物种植也是禁毒斗争的必要且极为重要的一个环节。我们要进一步帮助阿富汗等周边国家开展替代种植措施,积极营造一个有利于我国新疆打击毒品犯罪的周边环境。

第二,突出区域警务合作,进一步加强和完善新疆与周边国家的禁毒合作。

一是,在国家与周边国家或地区签订双边或多边司法互助协议,对刑事管辖权以及侦查协作做出具体规定之后,要努力探索新疆与周边国家之间直接进行侦查协作的可行性,建立固定的协作机构和联络渠道,积极采取联合侦查、跨境追捕、境外调查取证等侦查合作形式,在犯罪证据的收集、扣押、移送等方面进行广泛的合作,如此一来,缩减了复杂的中介联络与上下协调等步骤,提高禁毒协作的效率。二是,重点完善新疆和周边国家控制下交付各个环节上的协作以及对洗钱犯罪的协作打击机制。针对毒品犯罪的特殊性,尤其是毒品犯罪隐蔽性较强、破获的难度较大等特点,毒品犯罪侦查中的控制下交付手段,是国际上常用而且行之有效的毒品案件侦查措施。新疆要积极与周边国家协调合作,发挥其打击跨国毒品犯罪中的积极作用。此外,毒品犯罪与洗钱犯罪紧密相连,毒品犯罪集团通过清洗其犯罪所得的赃款,拥有强大的经济后盾,导致打击毒品犯罪的工作日益困难,新疆地区和周边国家也必须在毒品洗钱方面加强合作,遏制毒品犯罪的发展。三是,积极开展国际性的禁毒警务培训合作,派遣新疆缉毒人员赴国外交流、培训,借鉴国外禁毒斗争的有益经验,提高禁毒的能力。同时,主动帮助阿富汗、巴基斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦等周边国家培训禁毒官员,提供资产收缴和反洗钱培训班、易制毒化学品执法培训班,加强周边国家禁毒执法能力建设。

第三,发挥中亚地区禁毒信息协调中心的作用,加强毒品犯罪的情报交换工作。

禁毒情报的交流对于打击跨国毒品活动来说具有举足轻重的作用。国际禁毒合作的实践经验表明,情报工作是禁毒工作的先导、前提和支撑,是禁毒工作中最为重要的基础工作,能够大大提高禁毒工作的效率。毫不夸张的说,情报工作的好坏直接决定了禁毒工作的成败。所以要充分利用现代科学技术,拓展情报有效搜集与分析手段,有效掌握毒品犯罪动态,提升禁毒情报工作效率和能力。必须进一步发挥中亚地区禁毒信息协调中心的作用,畅通周边国家禁毒情报信息交流渠道,充分实现毒品犯罪情报资料的交换与共享,及时进行案情通报,为有力打击毒品犯罪提供可靠的线索。

其中,要特别密切关注中亚地区国际恐怖组织与毒品犯罪融合的动态信息。从国际大趋势来看,恐怖组织对其他获利性犯罪活动的依赖性日益增强,恐怖组织和贩毒集团的交往越来越紧密。进行贩毒等毒品犯罪活动是是许多恐怖组织筹措资金的主要途径之一。毒品贸易成为极端宗教主义、分离主义、恐怖活动分子的“钱袋子”。中亚地区的恐怖主义也不例外,中亚地区是阿富汗毒品进入俄罗斯和欧洲国家的主要通道。日益猖獗的毒品犯罪为中亚地区的恐怖犯罪活动提供了物资支持,严重威胁着中亚地区的安全与稳定。受此影响,在我国新疆日益猖獗的恐怖主义也有和毒品犯罪同流合污的较大或然性和趋势,所以,对于新疆毒品的打击不仅仅只是一个毒品犯罪的问题,还牵涉到更为重要的国家安全问题。因此,我们要加强同中亚国家的情报合作,及时沟通信息,特别警惕我国三股势力同毒品贸易的来往情况,及时发现二者的互动关系和活动规律,迅速应对,从国家安全的高度对待毒品犯罪问题,斩断恐怖组织的经济来源。

五、结语

毒品问题正成为威胁国家安全的重大现实问题。2014年6月,中央发布《关于加强禁毒工作意见》,禁毒工作成为法治中国建设的重要组成部分,上升为国家安全战略,将禁毒工作提升到了新的高度。与此相呼应,2014年11月21日,新疆维吾尔自治区召开党委常委(扩大)会议,会议讨论通过了新疆《关于贯彻落实〈中共中央国务院关于加强禁毒工作的意见〉的实施意见》,充分认识到做好新疆禁毒工作的重大意义,把禁毒工作作为依法治疆的重要内容。

正是在此大背景下,研究新疆毒品犯罪问题就具有重大的时代意义。新疆毒品犯罪是特定区域内特定社会情状的衍生物,是社会、经济、文化等多层面的极端折射体,新疆毒品犯罪的不断滋生,严重干扰了新时期新疆地区经济发展,波及社会和谐稳定,尤其是在十八届三中全会提出的丝绸之路经济带的国家战略下,新疆毒品犯罪更是会借机沉渣泛起,兴风作浪;此外,有证据表明,在新疆,恐怖主义有和毒品犯罪交叉融合的迹象,恐怖主义借助毒品犯罪聚敛财物,获得经济资源,所以,我们要更加重视这一隐忧,要在国家安全战略的高度上重视新疆毒品犯罪问题的研究,加大新疆毒品犯罪的打击力度,为实现新疆社会稳定和长治久安创造有利条件。

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伊斯兰银行监管之探析

——基于伊斯兰金融服务委员会监管框架的分析

杨为程

(武汉大学法学院,湖北武汉430072

   要:伊斯兰金融业在全球范围内的高速增长,伊斯兰银行特有的产业结构和宗教基础,使得对其监管成为一个重要问题。伊斯兰金融服务委员会倡导的最低资本率、监管审查、市场约束等五方面的监管标准和技术要求,对于防范伊斯兰金融风险,促进伊斯兰金融产业的稳定性和可靠性具有重要意义。当前,伊斯兰银行业在监管标准和制度、多重身份混同等方面面临着诸种挑战,伊斯兰金融服务委员会及其他组织正致力于普通金融有益补充的伊斯兰金融的健康发展。

关键词:伊斯兰银行;金融;金融服务委员会;监管

伊斯兰世界的金融体系最早可追溯到伊斯兰教创立初期,但是直到上世纪60年代才逐渐发育成熟并重新进入发展轨道,至70年代随着伊斯兰复兴浪潮和中东产油国大量石油美元盈余的增加,伊斯兰金融和银行体系进入了快速发展时期,伊斯兰金融服务业持续保持两位数的增长。[1]据英国伊斯兰金融秘书处2013年上半年不完全统计,相比金融危机前2006年的约0.5万亿美元,世界范围内伊斯兰金融资产增长了近3倍达到了约1.9万亿美元。[2]在数十年的伊斯兰金融业发展历程中,针对以银行业为主体的伊斯兰金融监管,历经了从无到有、逐步完善,迈向国际化的发展趋向。伊斯兰金融服务委员会(IFSB)是重要的伊斯兰国际组织,该委员会致力于伊斯兰金融尤其是银行业统一监管体系的构建。[3]2009年,我国批准了宁夏银行试点伊斯兰金融业务。因此,研究IFSB框架下对伊斯兰银行业的监管举措以及面临的监管挑战,对我国伊斯兰金融业的发展具有重要的借鉴意义。

一、伊斯兰银行与业务原理

相较普通银行,伊斯兰银行有其独特的经营特点。首先,伊斯兰教禁止接受和支付利息,伊斯兰银行所有业务操作必须在不含有任何与利息相关的要素下进行。绝大多数的沙利亚学者认为不仅涉及利息的实施操作是不道德的,而且成为社会道德败坏的源头。他们认为任何事先确定的、固定的利息都应被禁止。伊斯兰金融思想否认利息是货币资本的价格及以利率为基础的货币资本定价机制。同时,认为货币是具有潜质的资本,即只有当货币参与实在的经济生产活动时,才能成为真实的资本。[4]其次,主张借贷双方风险共担和利润共享。传统以利息为基础的借贷关系,不论经营效果如何、生产活动是否顺利完成,借方都必须按期偿还本息。伊斯兰金融则认为,公平的借贷关系应当使借贷双方成为合作伙伴,双方合资经营,共担风险,共享利润。投资活动产生的利润属于劳动所得,是正当收益。第三,金融活动以实物资产为基础。伊斯兰银行的所有交易都必须以实物资产为基础,银行产品和服务应当对应实物资产,利润一般设计成收益分成、租赁收入等形式,按照教法精神,伊斯兰银行禁止从事高风险的金融衍生品交易。第四,禁止涉足违反教规的产业和领域。伊斯兰金融业只能从事符合教法的商业活动,不得涉足猪肉、烟酒等产业,特别是向军火和人类基因工程领域投资、提供金融服务,严禁从事如赌博等纯粹投机性交易活动。第五,利润和道德并重。伊斯兰教法鼓励债权人对困难、弱势群体,因各种客观原因不能偿还的债务予以减免、宽限债务偿还期限,或者以物抵债的方式偿还债务。倡导具有宗教信仰约束力的社会义务存款,向贫困阶层提供无息贷款。 [5]第六,设立沙利亚董事会(Shariah Board)。沙利亚董事会也被称为伊斯兰教法委员会(Shariah Advisory Council ),是具有宗教性质的监督机构,它的主要职责是确保金融产品与伊斯兰教法相一致,并对金融机构持续经营过程中遵守教法的情况进行监督。 [6]

与普通金融机构相同,伊斯兰银行的主要功能是将存款引导至需要资金的主体手中,资产用于有利可图的用途。提供任何金融服务和产品之前,伊斯兰金融机构应当检验是否符合伊斯兰教法的基本法源——《古兰经》(Quran)和《圣训》(Sunnah)的精神。尽管《古兰经》和《圣训》中许多章节都有关于商业基础和经济交往的规定,但是这些规则基本上与现代金融领域没有太多关联,因此,沙利亚学者通过类比和集体协商决议等方式,推导出符合伊斯兰教义并且适应现代金融体系规则的商业原理。[7]伊斯兰银行体系所使用的金融商品和服务,从原理上可以分为:盈亏共担原理、买卖原理、租赁原理和免费服务原理。[8]

伊斯兰银行金融服务原理主要表现为以下特征:第一,盈亏共担主要包括股份参与(Musharaka,穆沙拉卡)和利润分享(Mudatabah,穆达拉巴)两种形式。股份参与是银行以参与股份的方式与企业合作,共同实施发展项目,双方都缴纳合作项目所需的资本,根据事先议定的比例共享利润,共担风险。股份参与在运营中分为永久参与、临时参与和递减参与三种方式。利润分享是一方向另一方提供资金,由后者向特定企业投资,并在协议中约定盈亏分配比例的合作关系。[9]第二,买卖原理的典型形式是成本加利润销售(Murabaha,穆拉巴哈)的融资方式,该方式是指在商品的销售价格是购买时的价格再加上双方同意的边际利润。伊斯兰银行基于成本加成的穆拉巴哈合约形式,通过即期交割和延期付款或者分期付款的方式达成货物买卖的融资方式。[10]不少沙利亚学者认为,成本加利润融资方式不是伊斯兰金融的理想模式,本质是规避利息的工具,只能在股份参与和利润分享难以操作的情况下使用。第三,租赁(Ijarah,依吉拉)原理是指涉及一项财产的使用者和所有者不同的合约或者销售业务。伊斯兰金融机构根据客户的需要购买某项商品或资产,在特定的时间内租赁给客户并收取租赁费,且拥有该资产的所有权,并承担相应风险和责任。该方式主要运用于飞机、船舶和机器设备的融资。[11]第四,免费服务主要是指伊斯兰银行的无息借贷(Qard Hassan,卡德-哈桑)伊斯兰银行广泛运用无息贷款来履行他们的社会责任,例如,巴基斯坦伊斯兰银行根据这一原则,帮助它的那些面临财务困难的中低收入阶层客户。[12]这种融资方式通常也在很多国家用于发展和援助小微企业。[13]

二、伊斯兰金融服务委员会的监管框架

成立于2002年的伊斯兰金融服务委员会(Islamic Financial Services Board,IFSB)旨在促进伊斯兰金融产业的稳定性和可靠性,该组织专注于伊斯兰金融体系,尤其是伊斯兰银行的调节和监控系统的构建。[14] IFSB与巴塞尔银行监管委员会、国际清算银行及国际证券委员会等国际组织开展了密切合作。IFSB将这些国际组织的规定、标准和准则接受下来,并对它们进行适应于伊斯兰金融业特色的改造。 [15]与巴塞尔委员会一样,IFSB不能强求伊斯兰金融机构接受他们的标准,但是很多穆斯林国家监管部门在制定本国的监管规则,以及几乎所有的伊斯兰金融服务机构开展金融业务时,都将该委员会的相关准则作为重要参考依据。2005年以来,IFSB以《巴塞尔新资本协议》为基础,结合伊斯兰金融特点,先后颁布了与《巴塞尔新资本协议》三大支柱相对应的相关标准,[16]形成了较为完善的伊斯兰金融监管框架。IFSB的监管框架共包括五个部分:最低资本要求、监管机构对资本充足率的审查、市场约束(信息披露指引)、风险管理指引和公司治理指引。[17]后两个部分为伊斯兰金融特有的监管原则。

(一)最低资本要求

IFSB发布的伊斯兰金融机构最低资本要求由七个部分构成,针对7类主要的伊斯兰金融业务,按照不同阶段风险的不同,所适用的风险资本计提和资本充足率标准也不同。第一,成本加利润销售(Murabaha),分为可撤销的和不可撤销的协议。对于可撤销协议而言,在标的物销售阶段,应当计提的市场风险资本比率是15%,向客户交货后,应当根据客户信用等级,计提信用风险金;销售阶段的不可撤销协议,依据待售标的物成本减客户抵押物市值以确定信用风险计提比率,交货后的信用风险计提同可撤销协议。第二,长期制造合同(Istisna),包括有追索权的平行Istisna、有追索权的Istisna和无追索权的平行Istisna。对于有追索权的平行Istisna,在标的物在建阶段,根据最终购买者(客户)的信用等级确定信用风险,合同约定生产商不可增加和调整标的物价格时,市场风险可不计提。无追索权的Istisna信用风险同于有追索权的Istisna,但市场风险金以在建标的物价1.6%计提。第三,租赁合同(Ijarah and Ijarah bittamleek),包括经营性租赁和融资租赁。就经营性租赁而言,购置租赁资产后,签订租赁合同前,对于不可撤销租赁承诺,信用风险以购置租赁资产支出减抵押物市值计提,而可撤销租赁承诺要计提15%的市场风险。对于租赁协议生效形成应收款项后,应当依据客户评级减租赁资产的残值计提信用风险,同时,按残值100%计提市场风险。融资租赁的资本种类及风险计提比率大致与经营租赁相当。第四,股份参与(Musharaka),对于参与的创投或风投业务活动,采用两种方法计提信用风险:简单加权平均法(400%)或者监管抽选标准(90%-270%)。[18]对于不动产及动产项目所有权的股本参与,信用风险按照承租方或客户的信用等级来确定,市场风险依据子合同项下的市场风险资本计提。

(二)监管审查

监管审查主要包括七项内容:首先,有效监管的必要前提。一是会计审计、支付系统等基础设施完备;二是建立市场准入、退出机制,法律体系健全,保证伊斯兰金融各项交易符合教法。其次,监管资本要求。一是针对伊斯兰金融机构的信用风险、市场风险、业务风险确定最低资本充足率标准,力求风险程度与机构资本要求相匹配;二是伊斯兰金融机构采用的风险规避金融工具应当获得沙利亚委员会和监管当局核准;三是对投资账户存款人(IAH)的风险评价要求。再次,风险管理和公司治理。一是风险管理的程序。为促进与普通金融的市场竞争,对伊斯兰金融机构的风险衡量以与普通金融相同为原则,符合伊斯兰教法为例外;二是公司治理。监管当局按照业务属性和规模制定监督规则,确认伊斯兰金融机构有足够的公司治理能力。第四,关联人交易。关联人包括伊斯兰金融机构董事、高管、沙利亚委员会成员、主要股东及其亲属。通过现场检查等措施,确保关联交易不得侵害其他股东及投资账户等客户利益,要求银行对相关交易予以充分披露。第五,透明度与市场约束。一是强化金融机构对股东利益的维护,尤其是对投资账户客户的信托责任;二是充分利用市场规则,加强银行业协会等组织的业务合作,提高金融机构公开披露的透明度,特别是财务报表的披露,利润分享账户的透明度。第六,并表及母国-东道国监管。对于控股集团型伊斯兰金融机构,应当对其活动全盘掌控,监管当局要对集团以并表方式进行最低资本监督,确保整个集团运营符合伊斯兰教法。第七,特别事项。主要是伊斯兰窗口服务和不动产投资,主要包括内控机制要求、资本充足考核、信息披露要求及流动性匮乏时,应急资金的来源等。[19]

(三)市场约束(信息披露指引)

伊斯兰金融委员会规定了银行应当披露的项目,这些项目包括以下几个部分:1、财务及风险披露原则。一般披露原则、公司治理状况、资本结构以及资本充足情况;2、对IAH账户存款人的披露。包括投资账户、非受限投资账户和受限型账户;3、风险管理及风险披露。风险及其组合的一般披露(包括信用风险、流动性风险、市场风险、操作风险、回报率风险)、替代商业风险、特定合同风险等;4、一般治理及沙利亚治理披露。[20]

(四)风险管理指引

IFSB发布的伊斯兰金融机构风险管理的指导原则包括七个方面,主要内容:1、一般要求。应当建立完整的风险防控机制,同时符合教法的规定;2、信用风险。应当制定符合教法的策略,应对交易个阶段的信用风险;3、投资风险。按照不同投资者风险偏好,制定适当的风险管理策略;4、市场风险。应当建立全面的衡量所有资产市场风险的管控体系;5、流动性风险。建立流动性管理系统,评测各类资产的流动性风险,建立流动性风险防范机制;6、回报率风险。应当充分考量影响资产回报率的潜在市场因素,建立管理替代商业风险的恰当机制;7、业务风险。监管当局应当确保金融机构制定合规的、沙利亚委员会发挥作用的内控机制,保障资金提供者的合法利益。[21]

(五)公司治理指引

伊斯兰银行在公司治理方面不同于普通银行。[22]伊斯兰金融机构与客户建立在教法上的合伙关系和利润分享概念基础上,IAH没有类似股东所享有的对公司的监督权,虽然表现为权益投资者,对银行有剩余财产追索权,但是法律没有赋予其相应的股东权利。例如,无权选举董事、参与任命或解雇管理层,无权参与股东会议及其他会议,也无相应投票权等。因此,导致了伊斯兰银行公司治理的独特性和复杂性。伊斯兰银行的另一特别之处,是在治理结构中存在被称为沙利亚委员会的机构,它的主要职责在于确保金融业务与教法保持一致。沙利亚委员会有权宣布自己对教法的解释,并不受伊斯兰金融机构的其他组织约束,成员由精通伊斯兰教法和熟悉金融的资深学者担任,可以在不同的金融机构任职,职能相当于接受委托的审计师。IFSB的公司治理原则包括:一般治理方法、IAH的权益保障、遵循教法和投资账户财务报告的透明度。[23]其目的是协助伊斯兰金融机构强化公司治理结构,为监管当局评估金融机构治理提供普遍性标准。

三、伊斯兰银行监管面临的挑战

(一)缺乏统一监管标准与制度

随着伊斯兰金融业务在全球范围内的持续增长,各国监管当局根据国情,不断改进和强化对本国内的伊斯兰金融机构的监管。目前,各国对伊斯兰银行监管主要分歧是所在国之间缺乏统一的监管标准和制度,而问题点主要集中在伊斯兰银行等金融机构的法律地位、流动性获得机制以及自有资本的核算方法等方面。关于伊斯兰金融机构在传统金融体系中的法律地位,以及建立发展伊斯兰银行治理和监管机制这一问题上,不同国家的监管当局对此有不同的看法。有两种不同的观点具有相当的代表性,一些国家的监管当局认为,由于流动性、风险管理等迥异于普通金融机构,监管伊斯兰银行的制度应当完全区别于传统银行。另一部分国家认为,只需对普通银行已经颁布的法规、指导原则略作修改,就可以满足伊斯兰银行的监管要求,倾向于传统银行监管框架下对伊斯兰银行的规制。[24]为应对各国在监管制度和实务存在的差异,在第二届伊斯兰金融稳定论坛上,Daud Vicary Abdullah(马来西亚伊斯兰金融国际教育中心主席兼CEO)倡议:一是建立更多的全国性沙利亚委员会,朝着沙利亚趋同方向努力,最终目标建立一个超越国家、民族的沙利亚委员会;二是创立全球统一的伊斯兰金融流动性管理体系和流动性风险监管标准;三是设立世界范围内普适的伊斯兰支付结算体系和全球认可的财税框架和法律机制。[25]

(二)多重身份引发监管冲突

从伊斯兰银行提供的金融服务和产品特征来看,伊斯兰银行集投资银行、传统商业银行债券发行人等多种功能于一身。多重金融服务提供者角色的混同,引发了监管争议和冲突。传统意义上,基金管理主要与资本市场监管有关,而在实践中,伊斯兰监管当局主要关注投资账户所产生经营风险的评估。在损益共享原理下,将伊斯兰银行作为类似共同基金的管理者进行监管,要比作为商业银行进行监管更为适宜。这也是很多国家监管当局认为至少对伊斯兰银行的该类业务按照传统基金管理人的监管方式展开的原因之一。除了主张对伊斯兰银行不同业务采用不同监管方式外,主张对不同伊斯兰银行产品和提供该产品的伊斯兰银行进行独立监管的监管者也不在少数。采取这种监管方式,仔细检视不同产品的交易特征和风险是监管当局的必要措施。而基于不同合同设计的伊斯兰银行产品,涉及的主体至少包括银行、储户和接受投资的企业或个人,特别是在损益分享模式下,资金使用方对该类合同项下的风险暴露有着至关重要的作用,监管当局除对银行例行监管之外,是否要将监管范围延伸至银行业务部门之外成为各方的争议和冲突焦点。 [26]就实践情况观察,成本加利润销售、利润分享和股本参与等投资活动与基金管理在伊斯兰银行业务中并没有分离开来,混业经营的特征、多重角色的混同,导致了监管的冲突与矛盾。

(三)信息披露和风险管理的高要求

伊斯兰银行和普通银行的不同之处不仅仅在于产品、手段和技术,更表现在重大的结构差别上,从这一点来看,其并不具备传统金融中介的典型特征,而更加类似于金融业发达的美国投资银行,只是由于遵循教法的缘故,禁止参与高风险、投机性的金融衍生品业务而已。IAH等账户直接投资的特征,基于该类资产特殊风险的考量,部分监管当局认为,相较普通银行伊斯兰银行监管架构应当突出信息披露和业务风险管理。伊斯兰银行资产的特性决定了权益投资风险是金融业务中最主要的操作风险,这种操作模式一方面将风险直接转移给资金提供方,另一方面也使伊斯兰金融机构承担类似股权投资人而非债权人的风险。这就意味着,投资方案出现亏损,银行应当承担相应损失,而不能要求资金使用方全额还款。因此,在整个投资活动中,及时、全面的信息披露至关重要,特别是,披露的不仅仅是银行自身的相关信息,还有被投资企业的经营、财务信息,必然导致信息披露成本高昂。披露信息的时效性、真实性和有效性,是伊斯兰金融业务实际操作中难以逾越的障碍。随着伊斯兰金融的迅猛扩张,各国现有的监管规则和经验,难以满足保护金融消费者和投资者权益这一信息披露根本目的的需求。

(四)产业发展与有效监管的平衡

在伊斯兰教有着重要影响力的国家里,迎合宗教信仰需求的伊斯兰金融增长速度远远超过传统银行业务。但是,就国际金融市场来看,伊斯兰金融仍处于初级的发展阶段。伊斯兰金融工具和以政府提供政策保护为主的金融市场,依然属于发展滞后的产业形态。发展新的投融资技术和金融工具的创新,能够分散伊斯兰银行面临的风险,在符合教法精神前提下,提高经营绩效使伊斯兰银行在与常规金融机构的市场竞争中处于不败之地。各国监管当局对伊斯兰金融产品和服务采取共同的立场有助于伊斯兰金融的发展及改善其全球竞争力。例如,关于金融衍生工具及对投机的理解,各国应当达成共识,以有利于伊斯兰资本市场的健康发展。除了伊斯兰教法明确禁止的纯粹投机交易外,大量金融行为在不同的国家里存在不同的解释和合规争议。在可预见的未来,监管当局将持续面临在协助产业发展与了解产业及如何有效监管间寻求均衡的双重挑战。

四、未来之展望——代结语

在危机不断、挑战四起的全球金融形势下,伊斯兰金融却表现出了强大的生命力,伊斯兰的金融业从它保存至今的小众圈子里面脱颖而出,作为全球金融体系的一个牢不可破的部分站稳了脚跟。伊斯兰金融禁止纯粹投机和高负债,鼓励审慎的投资活动,禁止不道德的交易,鼓励通过风险共担和收益分享的具有社会责任感和公平正义的金融行为。对于这样一个完全迥异于传统的金融模式,伊斯兰的宗教伦理和金融思想完全能够为之提供必要的可靠性和稳定性,而这一点恰是我们所处时代至关重要的支柱。正如伊斯兰金融的宗教特征和发展的实践,这一金融模式不可能完全取代传统常规的金融体系,但它可以成为一种有益的、不可或缺的补充。当今世界上大量的金融交易需要高效的资本市场,而高效的资本市场有赖于创新的金融产品和服务,而这些创新金融产品和服务并不都是遵循于伊斯兰教法的。因此,在一定的范围内,对宗教教义的服从是普通金融的必要补充。另一方面,尽管在商业模式和产品开发方面取得了令人瞩目的进步,但是,随着国际化、现代化程度的不断提高,伊斯兰金融还是面临着大量的挑战。伊斯兰银行业的产品非标准化、业务结构的特殊性,形成了较高的风险暴露、信息不对称等经营劣势。伊斯兰金融国际组织和各国监管当局,正视并致力于解决长期困扰伊斯兰金融服务行业的基础性问题。通过行业监管,伊斯兰金融服务委员会着力于伊斯兰金融的稳定和公正,颁布了相当数量的伊斯兰金融标准、指导原则和技术说明,与其他国际组织及监管当局一道促进伊斯兰金融业的健康发展。

路德维希·费尔巴哈曾经说:“物质不是精神的产物,而精神却是物质的最高产物。”,作为特定历史时期的产物,伊斯兰宗教的理念和要素成为一种金融模式的精神支柱,在当下经济动荡、危机四伏,全球变革的局势下,或许是正当其时的时代选择吧。

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基地成果·要报

新疆维吾尔自治区地下水资源管理条例立法建议

王芳

(新疆稳定与经济发展法制研究基地、新疆大学法学院)

一、建议修订《新疆维吾尔自治区地下水资源管理条例》的必要性

根据国务院《关于实行最严格水资源管理制度的意见》国发【2012】3号文件对严格地下水管理和保护明确规定:“加强地下水动态监测,实行地下水取用水总量控制和水位控制。各省、自治区、直辖市人民政府要尽快核定并公布地下水禁采和限采范围。在地下水超采区,禁止农业、工业建设项目和服务业新增取用地下水,并逐步削减超采量,实现地下水采补平衡。深层承压地下水原则上只能作为应急和战略储备水源。”《自治区党委自治区人民政府关于加快水利改革发展的意见》新党发【2011】21号文件规定:“加快制定完善地下水保护政策,建立区域地下水取水总量和地下水位双控制制度。各地要划定并公布地下水超采区,明确禁采区和限采区范围,结合产业结构调整和水资源条件,合理配置水资源,逐步消减地下水超采量17亿立方米,恢复地下水合理水位,实现地下水采补平衡。”因此,为了完善自治区地下水资源综合治理机制,进一步深化自治区地下水资源管体制改革、完善地下水资源管理机制,深化地下水资源管理,目前2002年出台的《新疆维吾尔自治区地下水资源管理条例》(以下简称《条例》)已不适应地下水资源新体制下综合治理和统一管理的需求,修改已成为当务之急,是当前新疆经济社会发展中的重要课题,为自治区地下水资源的治理提供法律保障。

二、建议修订《条例》的思路:

1、从调查分析入手,研究确定我区地下水资源管理工作的薄弱环节和未来政策措施制定的重点内容和主要任务。

2、通过对我区地下水资源管理工作现状的研究与分析,探讨建立地下水资源管理新体制、机制的可行性与具体对策措施。

3、根据我国水资源保护有关立法现状与发展趋势,结合我区地下水资源保护工作实际,修改《条例》的主要内容。

三、建议修改《条例》的内容:

1、加强和完善取用地下水资源总量控制与定额管理相结合的制度。规定由水行政部门主管协调城乡居民生活用水、农业、工业和生态环境用水制度,限定取水井年度计划可采总量、井点总体布局和取水层位制度。

2、加强和完善地下水规划管理制度。严格规定地下水资源论证、取水许可、水工程建设规划同意书、建设节水设施等制度。实行地下水资源统一调度管理。规范水能资源开发利用和管理。

    3、建立地下水资源保护区制度。将地下水超采区,开采地下水可能造成地面沉降、水体污染、水源枯竭等地区划分为地下水资源保护区,建立地下水资源保护法律制度。

    4、落实最严格水资源管理制度。建立“四项制度”:一是用水总量控制;二是用水效率控制制度;三是水功能区限制纳污制度;四是水资源管理责任和考核制度。

    5、确立水利市场经济补偿与转让制度。建立切实可行的水生态补偿机制;建立征收水费、建立水价杠杆和节水受益返补等机制。

四、建议修改《条例》的方法:

1、开展调查,全面收集相关信息。保证所获信息具有全面性、系统性和准确性。主要方法:调查法、观察法、查阅资料法、论证法等。

2、综合分析信息。在收集信息的基础上对信息加以整理、分类。

3、通过对我区地下水资源开发利用保护中的相关政策及管理实践经验的调查论证,形成立法建议。

新疆大学研究要报

《新疆维吾尔自治区取水许可管理办法》立法调研论证及起草的立法草案

王林彬

在自治区人大、人民政府法制办的指导和大力支持下,2011年, 《新疆维吾尔自治区取水许可管理办法》被列入自治区人大常委五年立法规划(2011-2015)拟提请审议的法规项目,2012年列入自治区人民政府立法计划,2013年列入自治区人民政府出台的地方性法规项目。

为做好《新疆维吾尔自治区取水许可管理办法(草案)》(以下称 《办法(草案)》)的起草工作并保证起草质量,在自治区人民政府法制办的指导下,《办法(草案)》的起草釆用了委托立法的方式,受托方是自治区立法专家委员会成员单位新疆大学法学院(立法项目负责人王林彬教授),通过执法实践工作者与高等院校专家、学者合作的方式,充分利用各方资源,实践证明,这种委托立法是一种高效的立法模式,是成功的。

项目委托协议签订后由王林彬教授带领项目组收集整理大量的基础性资料,多次前去具有行业代表性的地区开展调查研究,听取各州、市(地)水行政主管部门及流域管理机构的意见和建议,向政府法制办提交了立法调研论证报告,草拟了《办法(草案)》(初稿),同时由项目组组织多次专家论证会吸取各方专家、学者、实践部门的意见和建议,反复论证推敲,形成征求意见稿。201211月将《办法(草案)》征求意见稿送自治区各州、市(地)水利局以及各流域管理机构征求意见,对《办法》作进一步修改完善,形成了质量较高的条例送审稿,现已报送自治区水利厅,待时机成熟后,适时提请自治区人民政府审议。

一、修订《新疆维吾尔自治区取水许可管理办法》的必要性

(一)是自治区取水许可管理现状的要求

1、用水结构不合理。在自治区水资源配置过程中,农业实际用 水量达到95%上,挤占了工业、城镇、生态用水的比例,没有给工业发展、生态保护预留足够水量,这不仅影响工业的发展和生态环境的保护且势必阻碍农业的发展,将最终阻碍自治区整体经济水平的提高。

2、地下水资源超釆现象严重。新疆地下水开釆量从2015年的58亿立方米增加到2012年的75亿立方米,天山北坡、吐哈盆地、 塔额盆地等区域地下水超釆严重,而违法凿井行为是导致地下水资源量迅速下降的重要原因,要严格控制违法凿井行为,削减地下水超采量,基本实现釆补平衡的总体目标,修订《办法》是当前形势所需。

3、出现了水资源利用的新情况。除河流地表水和地下水以外的其他水资源逐渐被取水单位或者个人所利用,如再生水、矿井排水、 雨水、苦咸水等水资源的充分利用解决了部分行业水资源短缺的燃眉之急;同时梯级水电站、地源热泵系统等利用水能、水热促进经济社会发展的现象日益增多;随着社会节水意识的提高,审批的取水量的剩余促进了水权转让产生和发展。上述利用水资源的新情况需要列入水资源管理法规,并由水行政执法人员依法进行管理。

(二)是《取水许可和水资源费征收管理条例》(以下简称《条例) 的要求

1、实施最严格的水资源管理制度20121月,国务院出台了 《关于实行最严格水资源管理制度的意见》(国发〔20123号), 确立了水资源开发利用控制红线、用水效率控制红线、水功能区限制纳污红线,并对三条红线做出了具体的解释和规定。三条红线 体现了当前取水许可管理当中的重中之重,在自治区的取水管理工作 当中发挥着举足轻重的作用,也是工作当中最需要细化落实的内容, 因此修订一部《办法》加以体现并实施十分必要。

2、明确取水许可的分级管理权限。《条例》在总则中明确规定了水行政主管部门以及流域管理机构对其所管辖范围内的取水许可制度的组织实施和监督管理权,并在分则当中具体规定了流域管理机构的审批权限,同时指出流域管理机构审批权限以外的取水由省级人民政府按照各省的具体情况加以规定并由县级以上水行政主管部门行使,《条例》的规定为自治区的取水审批权限的划分进行了授权并指 明了方向。面临自治区取水许可审批权限划分不明确的问题,自治区 政府有杈利也有必要根据上位法的规定修订《办法》加以解决。

3、加强对水资源利用的监督管理。《条例》用九个条文明确规定了水资源利用的监督管理制度,包括上级水行政主管部门对下级水行政主管部门的监督管理、水行政主管部门对取水单位或者个人的监督管理、计量设施安装运行以及特定情形下对取水量的限制等。但是在 具体执行过程中,仍需要根据自治区实际情况对部分条款进行具体规定和解释,并对其进行细化和梳理,以便于执行。

(三)是弥补被废止的《自治区取水许可制度实施细则》(以下简称《实施细则》)的不足的要求

1、部分语句表述不当。《实施细则》当中的部分表述已经不能准确的指导取水审批机关和取水单位或者个人的行为,如在法条当中, 根据新疆的实际情况,市级行政单位应当表述为州、市(地〕”,而 非《实施细则》当中的州(市、地区)”。上述词语表达模糊的情形不再一一列举,但是,有必要在《管理办法》当中予以更正。

2、取水许可审批权限的规定违反上位法且不符合自治区实际。《实施细则》在取水审批权限的规定当中,没有授予《条例》所规定的流域管理机构相应的权限,造成了水行政主管部门独揽取水审批权的局面。同时《实施细则》对于地下水的审批权限的规定已经不符合自治区日益减少的地下水资源的实况,应当提高其审批权限。

3、对各部门的配合制度规定不完善。首先,《实施细则》当中关于地矿部门、城建部门与水行政主管部门的配合制度的规定与《条例》的规定不符,此问题在《管理办法》中应当避免;其次,《实施细则》 对如电力部门等重要部门对水资源管理制度发挥的重要作用认识不到位,因此,在《管理办法》当中应当在保证合法的前提下,充分发挥各部门之间的相互配合作用,以达到事半功倍的效果。

二、送审稿的内容说明

(一)严格体现三条红线

在《办法》中明确规定用水总量控制制度、严格的地下水管理和保护制度和水资源论证制度。釆用措施严格执行用水效率控制红线,规定了年度取水计划的制定方法,强化了用水定额管理,以促进节约利用水资源。并提出了入河排污口的设置,从源头控制水污染,推进水生态系统的保护。

(二)对分级审批权限进行了明确具体的规定

规定水行政主管部门和流域管理机构管理权限的原则性条款,对自上而下的分级审批权限作出具体规定,规定了流域管理机构的具体审批权限,规定了自治区经济、技术开发区和工业园区的取水审批问题。通过清晰条理的阐述,解决了自治区的取水许可分级审批权限划分不明确的重大问题,是今后的取水许可审批有法可依,确保其严格执行。

(三)对自治区水资源利用的新情况作出法律规定

将建设地源热泵系统和水电站两种主要方式列入《办法》,鼓励开发并不受用水总量控制指标的限制有利于调动取水单位或者个人的积极性,促进水资源开发利用技术的提高,并在《办法》中规范了水权转让现象。

(四)完善了监督管理制度

明确规定了取水审批机关之间的监督管理,并明确规定了取水审批机关对取水单位或者个人的监督管理。该监督管理体制,既包括前又包括事后监督管理,该贯穿于整个水资源利用制度的体制对于防止违法行为有至关重要的作用。

(五)完善了对法律责任的规定

完善了对违法凿井行为的处罚措施,有利于充分保护地下水资源,并立法加强了对水质监测设施和计量设施的保护。

总结

     本《办法》为结合上位法的规定(主要是《条例》)并借鉴有益的平行法的规定(如水利部第34号令),同时改进被废止《实施细则》 内容的不足而制定,以解决水资源管理制度中面临的主要问题,规范取用水的申请、审批和监督行为,促进水资源节约与保护,保障水资源可持续利用为目的,最终致力于自治区经济社会的可持续发展。

法域新声·法理学篇

法学方法论的范式转换

李超

摘要:法学方法在德语语境中指法律适用的方法。德国的法学方法论最具有代表性,在先后经历了历史法学、概念法学、自由法学和利益法学的百年发展后,方法论完成了从“概念法学”到“利益法学”的最大范式转换。二战后,评价法学崛起,在吸收新理论的同时进一步补阙旧理论的不足,使法学方法论日臻完善。当然,理论是灰色的,生命之树常青,法学方法论亦有自己的“阿喀琉斯之踵”。

关键词: 法学方法论范式转换阿喀琉斯之踵

一、法学方法论的概述

在德语语境下,法学方法专指法律的适用,即将规范应用于事实而获得判决的方法。法学方法论与法本体论关系密切,存在何种本体观就会衍生出何种方法论。不同于法律研究的方法,这里所说的方法论既与法律自身所具有的实践面向有关,又同欧洲大陆所因循的法传统相联系。欧陆法系历来就有精进方法论的传统,古罗马时五大法学家的法律解释就有法律效力,中世纪后期的前、后注释法学派也曾致力于法学方法的复兴。而其中尤以德国凭借其质朴、严谨的性格和深邃的哲理素养在方法论领域的研究中长期独领风骚。历史法学派的萨维尼堪称近代法学方法论的集大成者,概念法学在萨维尼的基础上不断拓展,最终形成了一套体系完整逻辑严密的法律适用方法。随后,利益法学在批判概念法学的同时亦吸收自由法学的合理因素,从而完成了由“概念”到“利益”,这一法学方法论上 最大的范式转换。二战后的价值法学在此基础上日臻完善,上世纪 70 年代后受“法诠释学”、“法论证学”进路的影响方法论也对新时代的思潮作出回应。

二、法学方法论的范式转变

(一)概念法学范式的形成

1.历史法学

萨维尼所属的历史法学派反对 18 世纪盛行的普遍理性主义,主张法是民族精神的产物,随民族精神发展而发展、灭亡而灭亡。在条件尚未成熟前冒然立法不啻为一种僭越是人类恣意的傲慢。萨维尼主张“历史”与“系统”的方法并重,一方面只有回溯历史我们才能 探明民族精神的内涵;另一方面在纷繁复杂的法规范 背后存在着一个贯穿始终的主线,如同罗马法,把握这条主线是法律人应尽的职责。由于萨维尼强调“直观的”研究,他并未寻求构建一个包罗万象的体系。从萨氏早期的作品看,萨维尼曾有着坚定地实证法倾向,法律适用的主要目的就是明确法律的内容,就是关于涵摄模型中作为大前提的法的发现。其在总结前人的基础上提出了包括文意解释、历史解释、体系解释、目的 解释在内的法律解释体系。萨维尼明确主张法官应机 械地适用法律,法官造法不被允许,法的解释要探寻法的历史目的。由此,法学方法论的框架基本奠定,后世 的法律解释莫出其左右。作为近代法学方法论集大成 者的萨氏在体系性、历史目的和法律解释上的贡献为 后人留下了宝贵的财富。

2.概念法学

代替萨维尼完成体系构建的是概念法学,代表人物有普赫塔、温德海得。普赫塔以概念的逻辑演绎为起点,成功的建立起一座包罗万象的概念金字塔。诚如耶林所言:“法的概念具有生命力,它们互相繁殖得出新的概念。”金字塔顶端屹立的是最高概念,所有下位概 念都由它演绎而来,越向塔尖,概念越抽象,范围就越 大,法律规范每降一层都要以丧失抽象性作为代价。温德海得作为潘德克顿学派的集大成者秉承了概念法学的传统,其六编制民法教科书更成为日后《德国民法 典》的蓝本。至此,概念法学发展达到了顶峰。强调“体系性”是概念法学最显著的特征,其借助不断繁殖的概念,幻想能建立一个无所不包法律体系。对大前提“法”的发现依旧是方法论上的重点。由于强调体系的完整性,在概念法学看来根本不存在法律体系外的漏洞,法官作为机器所要做的就是将法条无感情的适用于案件。法官造法依旧被禁止,法的适用是绝对的,法律适用的不正义不可想象。对拟制概念的过分强调使法律 异化为一个封闭系统,在概念法学看来,定义在逻辑上的加减可以解决一切问题,利益与价值被排除在外了。在法律解释上概念法学承袭萨维尼的主观主义风格,温德海得就强调法官的对法律的解释应当遵循历史上 立法者的心理。

    3.自由法学

    早在《德国民法典》颁行以前,耶林就将批判的矛头指向了概念法学,认为概念法学颠倒了概念与综合(体系)的方法,使生活的手段变成了目的。《德国民法典》颁行后出现了大量法典外的案件,彻底打碎了概念法学的迷梦。随后,德国法学界掀起了一场批判逻辑至上和法条僵化的运动,自由法学在其中起领军作用,代表人物有埃利希和康特罗维茨。他们都从社会学的角度出发主张在国家法外还有“活法”或“自由法”的存在,强调“活法”或“自由法”才是真正有效的的法规范。自由法学首先批判了概念法学所鼓吹的体系完整性,认为一切法典皆有漏洞。其次,批判概念法学与社会生活的脱节,指责其妄图凭一道概念的幕布将法与现实分割。在方法论上自由法学并不反对传统的涵摄模型,但他们更强调法官的自由裁量,主张在面对法律漏洞时,法官要做的不是拒绝裁判而是在“活法”或“自由法”中发现法律,从事法的续造。而面对法律适用造成的不正义时,自由法运动要求赋予法官抵抗权,以“活法”代替实证法,从而实现法的矫正。自由法学在法律解释上遵循客观主义原则。

(二)利益法学范式的形成

         1.利益法学

    法律体系在自由法学处重获开放性,外部因素的介入以笼统的“活法”为媒介,而成功将这些因素系统 化为利益,实现范式转换的当属利益法学的宗师:菲利 普赫柯。赫柯在耶林“目的法学”的基础上系统批判 概念法学与自由法学,从而创立了利益法学派。赫柯认为法的目的在于利益,法就是各种利益角力的结果,法的适用就是对立法者所确信的利益加以声明。作为指导法官具体判案的实践技术,赫柯明确反对法哲学领域的干涉,其在批判概念法学的同时亦批评自由法学 在法官自由裁量上的过分僭越。在赫柯看来法律解释 就是探寻立法者对不同利益的态度,利益的分析是其研究的核心。由于强调立法者的利益判断,赫柯要求在弥补法律漏洞和矫正法律的非正义时应严格限制法官的造法权和矫正权,法律解释与法律续造之间泾渭分明。法官对法的续造要以现今法秩序所认同的利益为准,法的续造不得脱离实在法与立法者,在法律解释上利益法学明显更具有着主观主义的倾向。由此,赫柯完成了法律史上方法论范式的最大转向,法本身也完成了从封闭体系到开放体系过渡,利益衡量的观点被导入法律适用的过程中。法律的发现被二元化为法律解释和法律续造,前者通过语义、体系、历史的解释实现规范与事实的结合,在法律适用产生不正义时也可以借主观目的实现法律矫正,后者则主要针对法律漏洞,强调法官应在严格条件下从事法律的续造。

    2.评价法学

    利益法学的方法论存在缺陷:首先,评价对象与评价标准的混淆,由于赫克对利益做出广义的理解,人们很难把握利益的具体内涵。其次,利益评价缺乏体系,相互冲突的利益之间无法做出判断。另外,赫柯排斥法哲学的指导将自己的利益法学严格限定在实践层面,主张摒弃一切价值判断,并认为价值判断是哲学、政治学的范畴,最终使利益分析走向了没有标准、缺乏体系、唯因果论的死胡同。

二战后在利益法学的基础上评价法学崛起。其主要代表人物有:拉伦兹、齐佩里乌斯、恩吉施等。评价法学严格区分法律评价的对象与标准,在法律适用中法官所考虑的不再是立法者所确信的利益而是这些利益背后的评价。在构建价值评价的层级上评价法学也煞 费苦心,如何将主观的价值判断客观化,是评价法学孜孜不倦的主题,他们或是诉诸于法的文化精神,或是法的伦理观,或是普遍的法意识。总之,法体系外的因素越来越多的通过系统的方式被吸收到法律适用的过程 中成为了裁判考量的基础。期间,法律解释与法律续造 的关系日渐模糊,方法论在关注法律发现的同时亦关 注事实的发现。基于法体系的开放性,立法者的目的被 边缘化而法律解释更强调客观,即法律之于当下的意 义。最终,当代法学方法论的发展在评价法学处迈向了顶峰,一切方法论的理论莫不都是评价法学的装饰品。

    3.法诠释学与法论证学

      20 世纪70年代以后,评价法学的方法论也吸收借鉴了一些新理论,其中影响最大的是“法诠释学”和“法论证学”。法诠释学源自伽达默尔的诠释哲学,在语言学转向的过程中,以考夫曼为代表的理论法学家纷纷将诠释学进路应用到法学中,从而形成了法诠释学。在方法论上法诠释学更强调大前提和小前提的前理解,法与事实的发现不再遵循“主客观相分离”的图式,而是在前视域的基础呈现螺旋式上升的过程,主体在事实与规范之间的流连反转以弥合实然与应然的对立。法论证学则源自哈贝马斯的商谈理论,阿历克西受其启发创造的法学上的论证理论。不同于传统法适用中的外部科学证成,商谈的合意更强调做内部的研究,从而为判决提供内在正当性的基础。

三、达摩克利斯之剑与阿喀琉斯之踵

“正义”作为法的“达摩克利斯之剑”长悬于法律人 头上,法的适用在乎正义,裁判的终极目标也是正义。“上帝死后”现代社会迎来了诸神混战的时代,伟大的价值观一去不返,曾经甚嚣尘上的神与理性退居人心,正义的栖息归隐之所不再是社会的整体,而是个人。实现个人正义成为现代法学方法奋斗不息的目标。倘若一番曲折后,规范之于事实催生的不是正义,而是对个人尊严的践踏,那后果肯定不是莫衷一是的沉默而毋宁是疾风骤雨般的反抗和整个法概念的坍塌。个人正义的实现归根到底在于个人价值的判断,法学方法论亦有自己的阿喀琉斯之踵。倘若法学不放弃以数学般严格的实证标准来衡量自己,那么所有关涉法的命题都将因丧失科学性而变得没有意义,诚如康德所言“人是目的”,很难想象何种科学理性能粗暴 的施加于社会理性之上。职是之故,法学方法的局限实 则植根于法本体论的“二元分裂”中,作为实践之学法面向现实,作为规范之学法更渴求理想,实然与应然、事实与规范、实证与自然,伸缩的两极间融不得一个静态的支点,动态的平衡下汹涌着殊死的角力。纵使经验判断可以在方法论上被量化,但价值判断却无法在一个符合论的真理观语境中被证成。在借鉴前人理论的基础上反思其瑕疵,法学方法论的前景还任重道远。


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[4]杨仁寿著.法学方法论[M]. 中国政法大学出版社, 1999


























浅析法的规范性

刘怡辰

(新疆大学 乌鲁木齐830046)

摘要:“法的规范性”是法哲学所探讨的法的本质,然而,“法的规范性”究竟指称的是什么,其存在的正当性来源是什么,这两个问题引发了法的规范性的概念和根源问题。本文从一些法哲学家的讨论及其观点出发,试图根据自己的理解回答以上两个问题。

关键词:社会成规   整全的法 法的规范性

法的规范性的指称

何为法的规范性法哲学家们存在着严重的分歧,这里,我们从哈特的论述中对法的规范性可以窥见一斑。

哈特持有“法律在所有的时空中所具有之最为显著的一般特征即是:其存在意味着某些类型的人类举止不再是随意的,而是在某种意义下具有义务性的。”的观点。

命令的独立于内容的特性在于,命令者可能对相同或不同的人们下达许多不同的命令,这些被命令的行动可能并无共同之处,然而,命令者都有意要其意图的表述被当成去做这些行动的理由。因此,它乃是要作为一种独立于所该去做的行动之性质或特征的理由。就此而言,它当然非常不同于典型的、在行动与理由之间具有内容链接的行动理。

哈特认为,命令的要旨在于:说话者说话时不只有要其听者去行动的意图,它还有意要听者认知到这是说话者的意图,并且有意要此种认知至少成为听者之行动理由的一部分,并将此种分析方法成为“承认意图的分析”因此,独立于内容的理由是一种基于意图的理由,它是支持行为人去做(或不做)一定行为的意图,而依赖于内容的道德理由是支持行为人去做(或不做)某个行为的考量,但此种考量并非意图。

基于以上分析,法的规范性在于它是以独立于内容的方式影响人们的时间推理,即法律给予了行为人独立于行为性质与价值的行动理由,因此,法的规范性的渊源必定需在法赋予行动的道德正当性之外去寻找。

法的规范性根源的成规论

由《法律的概念》我们可以看出,法的效力来源问题被法律的规范性问题所替换,对法的效力来源问题的回答将可以解决法的规范性根源问题。

因此承认规则只能作为一种社会规则在实践中运用。对此,哈特引入了“内在观点”这一范畴来说明“规则的实践性”。这就回答了承认规则的存在的问题,然而,尽管承认规则的存在有了理论基础,但是承认规则并不是直接的规则,他只是用来判断某项规则是否属于该法体系的最终中的效力判准,即承认规则的规范性仅仅涉及社群成员应该将哪些实践事实看做规则,而对该法体系内的规则的规范性就无暇顾及了。

同时,哈特认为,在每一法律社群当中—至少这个社群的官员—都践行特定的社会成规来决定谁是法律权威,在这里,引入了“法律权威”这一规范性权力的主体来说明法的规范性的根源,根据这一命题,我们只需要弄明白社会成员实际上遵循一条将某存在视为法律权威的成规,就足以说明发的规范性的根源。

哈特认为:承认规则不仅是法律效力的最终判准同时也作为根源构成了法的规范性的。然而,这一命题遭到了不少的批评,哈特的承认规则告诉我们,那些人是这个社群的法律权威,如果我们参与这个社群的法律实践的话,就应要将这些的意图当做是法律实践理由的来源。根据马默尔德观点,成规的规范性具有下面几个特征:

1.成规的规范性是条件性的或工具性的。

2.为什要遵循成规的理由是外在于成规的,遵循成规的理由通常是参与相关实践是好的或者是有价值的。

3.对于某个行为人而言,构成成规要具有规范性的条件是,他有理由参与其所构成的社会实践,但是行为人参与实践的背后的理由是各种各样的。

哈特认为对于参与法律实践的社会成员或官员来说,他们遵循承认规则的背后理由是分歧多样的,而他们之所以接受法律权威并且将其命令当做是去独立于内容的行动理由,可能是基于各式各样的动机或者考量,哈特将这样的动机或考量称之为“终级理由”并以此结束争论。

拉兹的“服务权威观”

根据王鹏翔的观点,拉兹的“权威论据”可以总结为下面三个观点:

1.每一个具有实效的法体系,对其所辖成员而言,必然是一种事实上的权威,而每一种事实上的权威都必然宣称其具有正当权威,即,法律必然宣称其具有正当权威,尽管实际上并不一定具有正当性。

2.法律的正当性权威预设了法律必然具有权威的资格。

3.权威的指令必须不透过任何道德评价就可以确定其存在及其内容为何

所有这些都是在拉兹的“服务权威观”的基础上所提出的,而服务权威观中的一个重要的主张是:权威的指令构成了一种特殊性质的行动理由。拉兹认为,权威的指令不但是要求我们采取行动的一阶理由,同时,还是取代并排除其他相关理由—特别是与权威指令相冲突的理由—的阻断性理由,拉兹将没有权威指令的情况下,我们所赖以决定行动的相关一阶理由成为“依赖性理由”拉兹的“服务权威观”认为当我们按照权威的指令而行事时,我们就不得再以依赖性理由的衡量结果作为行动的理由。

拉兹的这一理论似乎补强了哈特的成规的命题,即社群成员参与法律实践的原因是权威的指令符合自己行动的正确理由,权威能够帮助我们去做真正有理由去做的事情或者避免去做没有理由去做的事情,为哈特的理论提供了基础性的理由,并且为社群成员参与法律实践提供了一个共同的背后的理由。

德沃金认为,第一,必须把群体的义务视为特殊的义务,第二,他们必须承认这些义务是个人的义务,第三,必须把这些责任视为源出于某种更为一般的责任。第四,他们必须认为,群体的习惯不仅表明关注,而且表明对所有的成员一视同仁。满足了以上四个条件,群体成员之间就具有了连带义务。德沃金如此关注连带义务是因为他把政治义务视为有连带义务性质,并且是连带义务的一种形式。

至此,德沃金较为清晰地表达了政治义务和个人需要之间的关系,也即表达了法的规范性的来源问题,法的规范性来源于政治的整体性的理想即政府对权利是什么有一个较为一致的讲法并且要求政府在平等待人的方法上遵从一致的见解,正是整体性的理念构成了其群体成员遵守法律的义务。


参考文献:

[1]王鹏翔.法律、融贯性与权威:政治与社会哲学评论   2008

[2]德沃金.法律帝国:李冠宜译 2002

[3]哈特.法律的概念:许家馨 、李冠宜译 1994

[4]荘世同.描述性法理论是可能的吗?—一个批判的反省:政治及社会哲学评论   2007

[5]陈起行.德沃金法理学、融贯与法资讯系统:政大法学评论 2001

[6]苗炎.哈特法律规范性理论再研究:法制与社会发展   2010

[7]王小峰.拉兹的法律权威命题探究:西南政法大学2010

运用威廉·葛德文功利主义理论解析法律趋同的必然

赵忠杰

(新疆大学   新疆乌鲁木齐   830046)

摘要:葛德文功利主义理论产生于十八世纪后半叶。受到当时理性主义大环境的熏陶,通过不断研究,葛德文运用理性的思维分析各种必然性选择、发展的规律,最终提出了追求更多利益将与人类发展史同步存在的功利主义理论。在其功利主义理论思想体系中,他肯定了道德与利益的联系,认为个人价值的大小决定于个人的贡献及个人贡献与能力之间的比例,主张个人利益要服从社会公众利益,在评价一种行为是否道德时,应当将动机与效果相结合。

目前,法律趋同已深入到国际交往各个领域的规范中,功利主义为解释这一现象的必然提供了根本性的支持。

关键词:功利主义   利他   法律趋同   

一、 威廉·葛德文功利主义理论概述

葛德文功利主义,肯定道德与利益的联系,认为道德价值的大小决定于个人的贡献,主张个人利益要服从社会公众利益,提倡评价道德行为时应充分结合动机与效果。

(一)葛德文功利主义的理论背景

   葛德文接受了十八世纪法国唯物主义的思想——“正确理解的个人利益是道德的基础,最大多数人的最大幸福是道德的标准”。并且,他将该唯物主义所倡导的理性——“合乎自然和合乎人性”,作为功利主义理论思想体系的出发点,及衡量“现存”事物的标准。

(二)功利主义的道德评价标准和依据

    在葛德文的功利主义理论思想体系中,功利是衡量和评价道德行为的唯一标准,动机和效果是评价道德行为的依据。

1、“道德的标准是功利”,功利的内涵是利益和快乐

在葛德文看来,功利分为精神快乐(即精神上的愉悦)和肉体快乐(即物质性乐趣、可计量的利益),精神快乐是第一位的,肉体快乐必须服从精神快乐。满足肉体快乐是人类趋乐避苦的本性。但是,作为社会单元的个人,还须在社会交往中促进彼此利益,以获得精神快乐。苦乐是道德善恶的标尺,若能予人以利益、快乐即为善,故道德是功利的。

    2、评价道德行为,动机与效果应当相互结合

葛德文主张以动机与效果作为道德评价的依据。他认为,道德就是人们出于同情和善心所采取的在趋向上有助于普遍幸福的行动。但是,较之于动机,他更注意效果,因为功过的关键在于功利。

(三)功利主义的道德原则——利他主义

    葛德文认为,只有无私才可能创造出最大多数人的最大幸福,因而提倡将“利他”作为指导人们行为的道德原则。他认为,人在某些情况下能够做到无私考虑,因为“我们在某些情形下显然是以自己的利益作为追求的目标,而在其他情形下,我们也能同样地真诚地直接希望别人得到好处”。

第一,人能够认识到功利原则和利他主义的正确性,即如其所说:“如果不是先有智力上的决定,并告诉我们这些目标是值得追求的,我们对于任何一个这类目标都是不会追求的。”

第二,公众利益同个人利益是一致的,道德实践是通向个人幸福的可靠路径。道德不仅使他人受益,个人获得精神快乐,得到别人的敬重和好感,而且还是获得成就的最可靠路径。正如诚实的商人更能能赚钱一样,追求更多福利的人比追求更少福利的人,可以得到更多的个人利益。

对于利他的对象选择,葛德文从功利原理和追求精神快乐来予以确认。从功利原理来看,更大利益应该是利他的对象,在与个人利益无冲突或与个人利益一致时,人们应当把为更多数人谋福利作为行为的道德原则。但若他人利益与己方利益相冲突且大于己方利益或二者相当时,出于行善的目的,为了较大的利益或他人的同等利益,毫不考虑自己并作出自我牺牲,会得到精神上的愉悦,并因此而得到更多的功利。

二、法律趋同概述

法律趋同是指,在国际交往中,不同国家之间相互尊重对方主权完整,同时基于自身国家利益的考量,在法律层面有选择性地相互吸收、相互渗透,最终趋于接近、一致的现象。其表现是,在国内法律的层面上,将国际社会的普遍实践与国际惯例越来越多地引入自身立法、执法、司法的程序中;在对外关系上,积极参与国际性规则。

    在法律趋同的过程中,国家主权完整是前提,趋同化是基于国家的自愿选择,而这一选择的目的是得到更多的国家利益。

三 、法律趋同化的功利主义理论

经济全球化席卷政治、文化等多个领域,在世界各国各领域的相互交往中,共同问题的出现并不偶然,是通过类似规范较快解决问题互通有无?还是自此闭关锁国?法律趋同便在这样的制度需求下应运而生。然而,究其缘由,实为功利欲望驱使下的必然抉择。

(一)经济生活是法律趋同功利性选择的基础与目的

经济生活条件决定法的内容,经济的发展带动法的进步。同时,由于经济是可计量的,利益指引着经济的发展方向,也指引着法律的发展方向。在全球联系日益紧密的今天,全球化经济模式指引着法律的发展方向,各国基于国家利益的考量,法律趋同成为必然。

在世界各国各领域的相互交往中,出于降低成本及获得更大利益的考虑,通过相似规范解决共同问题,是各国通过实践经验做出的最佳选择,实为功利性选择的最好例证。

(二)趋同化反映了全人类的意志,符合功利主义道德原则

法是意志与规律的结合,是人类在主体交往需求上的理性加工和构造。法律趋同既体现了追求更多经济利益的国家意志,又反映出了世界发展的规律,是人类理智应对全球化背景下主体需求的不二选择。

目前,类似于生态环境恶化、资源浪费、毒品泛滥、恐怖袭击的全球性问题日益凸显,为使得其能更好地被处理,各国政府之间协议产生相同或相协调的规则来规范社会,维护更大多数人的利益,符合功利主义道德原则。

(三)利他主义要求法律的秩序价值不断进化

法律趋同是主体间进行国际交往的必要条件。法律通过制度的设立,对社会关系进行制度性的安排,排除个人主观任性,通过设立及维系法律秩序满足社会主体的秩序需要。法律秩序价值由国内价值走向国际价值、全球价值——为更大多数人的幸福而趋同,本国也受益其中,贯穿其中的正是功利主义思想体系。

(四)社会发展和法律发展的不平衡决定了趋利(功利)的必然

各国发展不一,在后来居上的欲望及功利主义的驱使下,落后国家援引先进国家的法律规范,以获得超额的秩序价值,是落后国家加速发展的必由之路。通过援引先进国家的法律规范,缩小相互间的差距,促成了法律趋同,其出发点正是追求更多的国家利益。

小 结

葛德文功利主义认为:人追求利他和利社会,不过是为了满足自己的精神快乐,为社会谋利益,归根到底是对个人最有利,其最终目的是为了获得最多的利益。经济一体化背景下的法律趋同,或是出于寻求共同问题的解决之道,或是出于国家自身利益的更大化,或是出于后来居上的功利欲望,符合历史发展及自然规律,但其根本出发点仍是自身国家的更好发展。因此,世界法律趋同是各国基于功利的必然选择。


参考文献:

   [1]葛德文. 政治正义论[M].北京:商务印书馆,1980年版,第609页.

   [2] 葛德文. 政治正义论[M].北京:商务印书馆,1980年版,第763页.

   [3]葛德文. 政治正义论[M].北京:商务印书馆,1980年版,第763页.

   [4] 任浩明. 葛德文功利主义伦理思想述评[J].桂海论丛,2001年第4期.

   [5]李双元. 走向21世纪的国际私法:国际私法与法律的趋同化[M]. 北京: 法律出版社,1999年版,第600页.

   [6]张文显主编.法理学[M].北京:高等教育出版社1999年版,第93页.







学术随笔

序言中台湾刑法学人的精神世界

罗钢

台湾刑法学界英才济济,专著汗牛充栋,研究析微入精。尤其是学术书籍亲和力十足,没有板着脸教育人的面孔,台湾的学者总是能自谦的表明学术不过是个人或长或短的浅吟低唱,而且很多都是感悟心得,真情流露。

尤其喜欢阅读每本书的序言,序言可谓一本书中最有血有肉的部分,承载着学者多年的思索与感悟,凝聚着学者们迥异而独特的精气神:兼济天下的儒家气质,冷暖自知的道家风骨,悲天悯人的佛家情怀。没有了命题作文的束缚,于是,他们信马由缰,海阔天空,总是能够侃侃而谈,微言大义,读来受益良多。每每又有亲情之思考,于冰冷之法律,实用之规则之外使得读者温暖了许多。

在序中,让我们再重温,那些年,一起追过的台版刑法书。

台湾的刑法学人文学功底都很好,虽然大多都有留洋背景,写作上却没有那种翻译体的不伦不类、晦涩之感,反倒是文白杂糅,显得亲切。正如林东茂教授认为那样:“无论文言或白话,都贵在简洁、清楚与亲切。智慧可以自然流露,无须处于不可高攀的姿态。”(《危险犯与经济刑法》,五南)

比如,司法院林永谋大法官作序开篇便是“君子之泽,不仅在修之于身,式之于家,而在能流风余韵,传之于后,化之于世。……福建同安洪福增先生,字复青,南宋名臣洪皓之后,柏埔其生地也,短躯丰颐,目炯炯有光,满面福业,一如其名,待人和易,时露至情。蕴蓄才器,通明今古,虽博习法学,仍不失儒家之道;刚而不摇,质而好义,薄视财利,忘己济物,复多古豪侠之风。”(《刑事法之基础与界限——洪福增教授纪念专辑》,学林出版)寥寥数语,洪先生的容貌脾性,已跃然纸上。

再如,甘添贵先生喜与古人神交,序言中常引用诗词来表达自己的态度,常常提笔就是一番“人生天地间,忽如远行客”、“人生只似风前絮,欢也零星,悲也零星,都作连江点点萍”、“路已近时翻觉远,人因垂老渐知秋”的感慨。对于理论学说今是昨非的现象,认为如同个人人生观之变易,实颇平常而不足为奇,所谓“一登一步一回顾,我脚高时他更高”。引用“野水无人渡,孤舟尽日横”、“一鸟不啼山更幽”来批评学者对于刑法理论研究的浅尝辄止。面对集结论文出版的提议,总是带着“人生寄一世,奄忽若飚尘”、“文章千古事,得失寸心知”的心态。

甘添贵先生好识人,亦会识人:“佛家谈禅,禅字乃由左示右单所组成,其意涵即为单纯之表示,意在凡事单纯,始能发现自我,也才可无忧无虑,自由自在。在与振华兄交往的数年中,虽从未听闻其宗教信仰,但其所表现出来的日常生活种种,却深符合禅道,始终将其心境保持在平静的状态。所谓‘水流任意境常静,花落虽频意自闲’,即为其生活的写照。”(《刑法违法性理论》,元照)佛家言:佛心自观。没有佛心的人,如何会用禅品人?也只有有佛心之人,才会在《罪数理论之研究》的自序当中不忘自嘲一番:“如果你赞成书中的某些论点,就把它当作是将来深入研究的一个起点;如果你反对书中的一些说法,也不用嗤之以鼻,笑一笑也就过去了。人生已经够苦了,能够有个机会笑一下,也是件好事。”豁达自觉,至情至性。

对于刑法的认知与态度,应该是序言中谈论最多的。黄荣坚在《基础刑法学》序言中,反复强调要认真对待刑罚:“刑法理论到最后无非在铺成通往刑罚之路。如果我们对于作为犯罪法律效果的刑罚没有最低限度的知觉,就不可能为刑罚的使用设定出合乎人性的条件。”(2003)“事实上,社会安全不安全,已经和刑罚没有什么密切的关系。基于此,有意义的刑法理论也就是在让人理解,刑法所追求的本来也就是在百分比上相当微小的效益而已。刑法犯罪概念体系当中有很多细致的讨论与推理,但是这一些东西的目的并不是在使刑法能够有效的消灭犯罪,而是在维持一个讲理的原则,维持一个极限里的刑罚。如果人们深切感觉社会不安,那么刑法事实上无能为力,也应该无能为力。”(2006)刑法有其局限性,重刑主义的中国却依然是喊杀声一片,原因为何?我认为黄荣坚教授讲的再明白不过了:“生存在这个社会里的人,特别是执政者,对于人类的爱心到哪里,刑罚功能的极限就是会到哪里。”(《刑罚的极限》,元照)

有同感的还有黄仲夫教授,在他看来:“刑法条文充其量只是用以对应贪嗔恶缘的社会规范,终无法究竟,而此书之编著,勉以用世,如此而矣!苍茫大地,无心插柳,却见柳条抽绿,或属世间因缘!”(《刑法精义》,元照)附带一提,此书从1986年初版以来,二十六年间已经成就第二十七版,一年就要修订一次,用功之勤,令人汗颜。

林东茂推崇善的思考:“刑法是一门恶的学问,这学问里用的都是恶的语言,处理的都是恶的因缘,接触多了,如果少了一些法律以外的自省,会被这门学问反过来影响自己的人格。法律外的自省,比较重要的是善念与包容。”最后感慨道:“人与人的关系多么闪烁飘忽,人的情感世界多么复杂,利益纠葛多么难解,法律人如果用单元简易的标准决断人间的是非,只会带来遗憾,甚至悲剧。避免遗憾与悲剧,除了努力于‘学问的生命’之外,‘生命的学问’的涉足,也是必须的。这两者的共通源流,是善。”(《危险犯与经济刑法》,五南)

黄荣坚谈爱,林东茂讲善,蔡圣伟则谈诚实:“在学习法律的过程中常会觉得,资料看的越多,脑袋中的问号也就随之增多。原本以为自己觉得已经弄懂的环节,想画上个句号,往往又因为再多看了几种说法,使得无疑处又变得可疑起来。但也正是拖过这种“句点与问号间的来回游移”,才让我们对于所要处理的素材能够持续地有进一步的体认。这种见山是山、不是山、又是山的循环,或许称之为“法律理解的螺旋”会更贴切。事实上,人世间的事物又何尝不是如此?面对人生各处定见与疑惑间的循环,个人能够做的,大概就是对自己诚实吧!每个人的一生都是在不断的认识自己,承认并面对自己的不足,正是这个任务的第一个。”(《刑法问题研究(一)》,元照)

如果还是无解,又该如何?王皇玉先生认为:“年纪越长,浸淫刑事法的时间越久,就越觉得许多刑法学上无解的难题,隐约可以再社会学、犯罪学或心理学的领域中,看到难题之所以无解的原因。久而久之,难题依然无解,心中对于追求离理念还是面对现实的矛盾也依然存在,但心中的想法与态度确实越来越坦然。”(《刑罚与社会规制》,元照)走过指点江山、激扬文字的青葱岁月后,学会与内心纠葛和解这种态度,使我不禁想起了《相约星期二》当中的莫里教授。

法律之人,在高考之外还架有一座独木桥——司法考试。司法考试永远是法学教育中难以回避的坎,也是众多刑法学者难以言说的痛,跟随或者排斥,都是问题。记得有大陆某著名司考教材中有句名言:“司考是门放弃的艺术”,核心内容不过是考试技巧的经验总结,教会同学们要在准备司考和上场考试中要学会合理分配时间,期以最小投入求得最大收获。那我们来看看李知远和许嘉玲所作之序,不知各位看官有何感想。

“退出战场需要勇气。

除却真理,世上本无绝对唯一,真理不存在与凡尘俗世,自然更无从于法律领域寻觅。法律不过是符合人类社会短暂需求的制约产物,因之乃伴随时间递嬗而未曾间断地变形更易,是以法律不是真理,也不是唯一。就如同选择司法国考亦非人生的唯一。人生本有许多途径,投入司法国考战场,是件好事,当然必定得面对艰辛漫长的磨难历程,需要勇气;退出司法国考战场,转向人生其他无限可能的选择,亦是件好事,当然必定得面对周遭认识环境的压力,更需要勇气。两者皆为自我人生的勇者,令人深表尊重与敬意。然坚持滞留司法国考战场却又不愿付出努力,那是逃避,绝非勇气,虚掷人生,令人惋惜。(《刑事诉讼法释论》,一品文化),更令人拍案叫绝的是,两人编著的2010年版《例解刑事诉讼法》,序言名为“问心”,以寒山、拾得与十二位居士对话展开探讨人生哲理,处处玄机,禅味十足,值得反复体味,若有所得间,忘记这竟然是本司考书籍的序言。就是这种以大人生观之的司考心态,较之于滥俗、廉价的成功学式序言,更为交心。

饶有趣味的是郑逸哲老师,有篇自序全文如下:“一反作者另一本刑法教科书“法学三段论下的刑法与刑法基本句型”,本书写作遵循极简主义,序文亦当如是。只提醒读者一句:字里行间的“不成文”写的远比本书成文部分更重要!”(《罪刑法定主义下的实例刑法》,三民书局)不到百字,真是惜墨如金,却又洞若观火,举重若轻。就这样一位秉持“沉默是金”的学者,对台湾刑法学中那些积重难返的流弊仍痛心疾首,不吐不快。在刘振鲲的《图解刑法入门》中作序大书特书:“市面上号称为刑法概要的教科书不少,但真算是刑法概要的教科书几乎没有,因为其产生的方式,不外乎二种:将现成的一般刑法教科书,拿起剪刀东剪断一块,西剪掉一段,剪到剩原有字数的一半或者三分之一;另一种是:把刑法条文加些“连接词”,改为“文章形式”出现——再附加一些名为“说明”,但根本说了等于没说的东西。前者,就像把大衣的袖子和下摆剪掉,就要给人当夏衣穿,后者,就像看不到牛肉的牛肉口味泡面。” 看来,在哪里的学术圈都有不爱惜羽毛之人。以大陆观之,似乎更为严重。一段时间,学术名利场的编书运动,有“剪刀功”护体,教授博导,宁有种乎?粗制滥造的刑法教科书充斥市场,学术虚假繁荣,学术GDP早就赶英超美。希望且相信,这些过江之鲫终究不过是一场过眼烟云。

谈到刑法教科书,必须得向德日学者们学习、看齐,在陈子平《刑法总论》序言中瞧瞧人家对待一本教科书的态度:“曾根威彦回答他为什么没有出刑法教科书时,要等到五十岁才会出教科书。我一时之并无法了解原因何在,等到多所接触之后,才比较深入了解日本学界的现象,对于日本学者而言,毕竟一本教科书代表其本身在该专业领域的思想结晶,所以诸多日本学者的教科书几乎是在年逾五十之后才问世。”

刑法学者与家人的关系是我极感兴趣的,在序言中也常有论及。

父亲之于黄翰义,更似精神上的导师:“近年来立法者大幅度增修刑法之结果,造成刑法更为错综复杂,体系益加紊乱,理解更为不易,父亲黄谦恩先生曾谓:“今人率言革新,但革新应当知旧,盖不识病象,何施刀药?故其仅为一种凭空抽象之理想,蛮干强为,求其实现,鲁莽并裂,对于现状有破坏而无改进者,皆为一切真正进步之劲敌。故吾人应藉过去以认识现在,亦唯有对于想在有真实之认识,始能有真实之改进,因之节日学者之所贵者,不仅在于能鉴古而知今,且为未来之立法例,能尽其创造与向导之责任也。”此段话历久弥新,实值吾人沉思”(《刑法总则新论》,元照)

有父亲如此智慧者,也有父亲大字不识者。林东茂教授的“父亲是赤贫文盲,一生从事骆驼祥子的低卑苦力,多么希望子女有好的教育。但我所受的教育越高,却在思想上与生活上离开父亲越远。教育之为物,何其吊诡?我熟知生者必死、聚者必散的事理,但听到弟弟的电话,我的眼泪依然有如决堤的河水。”(《一个知识论上的刑法学思考》,元照)我每次看到这里,都掩卷长叹。

对于独居象牙塔内的学者而言,学术成果一旦跟商业打上交道,知识分子的文人心态——那份脆弱而倔强的自尊,也就会表露无遗。

林东茂教授在《危险犯与经济刑法》序言中说道,曾经和台北一家大的书局联系出版事宜,因为想着以前有着很好的合作,他和林山田老师曾经为这家书店写过销量极好的书,故而心存一丝念想,但结果是书店决策者客套的将电话挂掉。“我们读书人的敏感心灵,很能清楚体会并且同情商人的盘算”。等到《一个知识论上的刑法学思考》再版时,“论文集难有市场,出版社避之唯恐不及。五南公司不计得失,已冒险为我出了两本文集,值得感谢。”恐怕道出了很多学者的心声。

作为女性刑法学者,张丽卿教授的爱美之心,当然有之:“为了让本书的编排更加精美,全书的印制格式与版面,也做了大幅度的更动,希望读者能以更愉悦的心情阅读本书。”(《刑法总则理论与运用》,五南)、“新版书的编排更为精美,我用了许多心思选择印制格式与版面,在两位编辑刘静芬小姐与李奇蓁小姐的精心策划下,全书呈现艺术精品的风貌,希望读者能以最为愉悦的心情阅读这本书。本书的实质内容与形式美观如果能够兼顾,这是我的期盼,并希望不负读者的厚爱。”(《刑事诉讼法理论与运用》,五南)对于整日与犯罪打交道的刑法学界而言,不啻于画出了一道温馨的风景线。

所有台湾刑法学人著作,我最喜欢的还是林东茂教授所作之《刑法综览》,一大半的原因归结为其序言。序言中多有《金刚经》的仿句,信手拈来,增色不少。其思想道佛相济,言之有物,值得再三诵读。

初版“我想提醒读者,不要读了刑法之后,甚至一切法律,心田里种满无数请求权的根苗,却不留为人设想的余地。习得争斗而失去悲悯。刚猛的少林功夫必须济以无限仁心,方可获得至高进境,并免走火入魔。这绝非虚玄之谈。”

第二版“这本书的改版,计划在刑法总则修正案通过立法之后。由于估计立法速度难以预期,我的书本又颇有亟欲增补指出,所以就取消了原定的计划。这正是过去心不可得。当然现在心与未来心,亦皆不可得。”

第三版“本书一年一个新版,必须对于旧读者致歉,恕我妄图完美。我自然清楚,没有一个列车的终点站,名为完美。完美只是中间的旅程。人如果自以为完美,就不可能完美。名为完美,即非完美,是名完美。”

第四版“法律是人类知识的一个小点,在有为法的范畴里,分何高下?一切圣贤,皆以无为法,而有差别。说得具体些,善于计谋、立论犀利、下笔万言的人,可能没有生命自觉,没有深沉而稳定的自在与快乐。”

第五版“父亲久历肺癌折磨,卧在加护病房月余,知道生命意识尽头。他识字无几,不能书写,因为插管,不能言语,从住院到最后的一口呼吸,完全无法与人沟通。在幽冥世界的紧旁,独自与死神搏斗,何等恐怖?需要何等的勇气?权藉此页,祝愿父亲在彼岸无有恐怖,得入无余涅槃。”

第六版“一切学说与理论,都只是勉强描述事理的本质,有如抛出一根毫毛在广漠无边的宇宙里,若置一毫于太虚。普遍妥当性或者究竟的真义,根本不可得。可是,针对事理的本质,总有比较妥帖的描述。我就是在选择放置于太虚的毫毛。”

第七版“从去夏以来的这一年,我若伏若匿,过着近乎闭藏的安静生活,极力摒除外务。万物静观皆自得,内观可以清楚,外观即无阻滞。看自己看得清楚,洞察他人与外境便无困难。”(《刑法综览》,一品文化)

可惜的是,在中国人民大学出版社的大陆简体版本中,不知何故删除其中几个版本的序言,使很多读者无缘得见,不能不说是个遗憾。序言价值不一定就弱于正文,林先生的作品尤其如此。














学术交流动态

中亚学者赴我院讲学




在12号下午讲座在轻松愉悦的气氛中开始,王晓峰老师首先介绍了两位中亚学者的基本情况,之后Bayldinov教授做了简单的自我介绍。然后开始了本次讲学。12号的讲学中Bayldinov教授重点介绍“欧盟海关编码海关程序”,讲解了进出口环节中,商品的海关编码和海关的特殊程序以及进出口环节的一些基础知识,比如自由关税区、免税仓库临时进口临时出口进口、再出口免税贸易,海关仓库等基础概念。12号的的讲座让同学们了解了商品编码和海关的进出口程序规则等基础知识,开拓了同学们的眼界。

5月14日的讲座由Bayldinov教授主讲,这次讲座的主要内容是“Basic of Tax Law Of The Republic of Kazakhstan(哈萨克斯坦共和国税法)”。首先,Bayldinov教授讲解在哈萨克斯坦共和国中税法主体:包含行政主体和纳税人,财政委员会的职责和哈萨克斯坦共和国税务机关哈萨克斯坦共和国法律行为的层次结构以及哈萨克斯坦的税收、关税、费用。同时,Bayldinov教授向同学们请教了中国的税收机关以及税收和税率,中国的自由贸易区和经济特区的情况。

5月15日的讲座由Kaishatayeva Assel教授主讲,本次讲座的主要内容是“Labor Law of Republic of Kazakhstan(哈萨克斯坦共和国劳动法)”Kaishatayeva Assel教授从哈萨克斯坦就业立法的引入,向同学们讲解了哈萨克斯坦制定劳动法的渊源,劳动者的主体及其劳动能力、劳动法的基本原则。详细的介绍了现在哈萨克斯坦的就业现状,公共就业服务体系和就业中心的主要活动以及劳动者与用人单位签订劳动合同的具体情况。

通过Kaishatayeva Assel、Bayldinov两位教授的讲解,使国际法专业的研究生对哈萨克斯坦共和国的贸易进出口规则、哈国的税法及其劳动法有了进一步的了解。为其一周的讲座即将结束时,Kaishatayeva Assel、Bayldinov两位教授感谢法学院能够提供这次讲学的机会,同时感谢同学们这几天的陪伴。同学们为Kaishatayeva Assel和Bayldinov举行了欢送仪式并合影留念,同时表示有机会再次聆听两位学者的讲学。







皮勇教授专题讲座之一

                          ——论刑罚的量化与不可量化的刑罚

2015年4月15日 16:00,由新疆大学新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办,杨静老师主持,王照东老师参加,皮勇教授主讲的《论刑罚的量化与不可量化的刑罚》学术专题讲座在新大科技楼627成功举行。

讲座伊始,主持人介绍了此次讲座的概况以及出席人员。随后,皮勇教授对刑罚的量化与不可量化的刑罚两种情况展开了精彩的演讲。其主要内容如下:1、刑罚的量化——刑罚的去量纲化:①刑期的折抵,刑期折抵的本质是救济,可以进行折抵的刑期包括,管制、拘役、有期徒刑。其引发的法律后果是刑罚的消灭。同时,指出刑期折抵与刑法量化的关系:都体现了新种的转化;折抵为量化提供了一定法律依据;刑期折抵是一种强制性的司法制度。②刑罚异科——刑罚的转换:从一种刑罚换成另一种刑罚,被异科的刑罚必须是法院已经宣告的刑罚。③效果:原判刑罚视为执行完毕;本质:一种执行制度。④区别:

量化:只是为了规范量刑科学和公正的环节;异科:只有罚金刑和短期自由刑;量化价值:构建犯罪与刑罚的阶梯。困难:多种刑罚的量化缺少法律依据;数量关系难以确立,例如:死刑与自由刑。2、不可量化的刑罚——不能用有期徒刑为单位去量化的刑罚:判断:①有没有量; ②结合该刑种的性质等分析可否能量(同时具备); 我国:①死刑——不可量, ②无期徒刑(没有量),③拘役(可以量), ④管制(可以量), ⑤没收财产(本身没有量), ⑥罚金(本身不可量), ⑦剥夺政治权利(不可量), ⑧驱逐出境(不可量,只有适用、不适用)。

最后皮勇教授对我国不支持无期徒刑可以量化的理由进行了分析:我国数罪并罚制度不支持无期徒刑可以量化;我国刑罚规定的折抵制度也不支持无期徒刑可以量化。



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