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新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地
 
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天山法学论坛2015年第2期

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Tian Shan legal forum

  2015年第2期

  (季刊)

  总第14期









目   录

◆新疆法制论坛

TOC \o "1-1" \h \u 历史视角下的哈密团结稳定之现实思考 张景毅(2)


关于在暴力恐怖事件中无过当防卫权适用问题研究 张冰林(12)


新疆打击暴力恐怖犯罪相关政策及司法实践分析 李安适(18)


HYPERLINK \l _Toc16268 当前吐鲁番地区暴力恐怖、宗教极端犯罪活动的特点、危害及对策思考

...............................................................................................................韩界龙 李金胜 马峰(26)


新疆与中亚贸易结算中信用证问题法律研究 谷燕虎(32)


政教关系视角下新疆宗教问题之思考 范少罡 荀文涛(40)


穿着蒙面罩袍行为的立法规制 张 帆(48)


以审判为中心的诉讼体制改革对侦查监督工作的影响 杨永强(62)


中国法律智库在“一带一路”战略中“内合外联”探析 许准 张景春(69)

基地成果·要报

《家长培养和教育子女责任法》立法建议 王 芳(75)


新疆宗教事务行政案例指导制度的构建 郭 蓓(77)

法域新声·国际法篇

中塔投资合作法律机制问题探究 郑守瑛(82)


对传播涉恐音视频的国际法规制手段的思考 陈明虎(85)


简述防空识别区 唐珊珊(90)

学术随笔

《杀人回忆》:我们生活在别人的命运里 罗 钢(94)

学术活动

王晓峰副教授参加塔管局组织开展的新《条例》巡回宣讲活动.......................................(96)


皮勇教授专题讲座之二——可量化的刑罚 (97)



新疆法制论坛

历史视角下的哈密团结稳定之现实思考

张景毅1

内容摘要:依法治疆、团结稳疆、长期建疆的总体战略科学地总结了新疆历史发展经验,深刻地把握了时代发展趋势和新疆现代化总进程,准确地结合了新疆作为边疆少数民族地区的实际,有效地针对了新疆目前处于暴力恐怖活动活跃期、反分裂斗争激烈期、干预治疗阵痛期“三期叠加”特殊时期的特点。可以说,这个总体战略抓住了新疆治理和发展的“根”和“魂”,廓清和统一了人们对新疆治理和发展问题的思路与认识,指明了推进新疆治理体系和治理能力现代化的根本路径。依法治疆是前提,团结稳疆是基础,长期建疆是落脚点,是相互联系的有机整体,从三个不同侧面回答了治疆稳疆兴疆的根本途径和方略,三者相互依托,相互促进,密不可分,融为一体,全力保障新疆社会稳定和长治久安的实现。

哈密是新疆的东大门,是新疆通往内地的交通要道,是丝绸之路重镇,素有“西域襟喉”、“中华拱卫”、“新疆门户”、“新疆缩影”之称,自古就是东西方文化、西域与中原文化的交汇荟萃之地,在长期的历史发展进程中,汉、维吾尔、哈萨克、回、蒙等多个民族在这里繁衍生息、和谐相处,多种宗教、多元文化在这里荟萃交融、和谐发展,延续形成了今天社会稳定、民族团结、宗教和谐的良好局面。这种局面的形成,必然有其内在的某种规律可循,需要我们以人文的视野、历史的眼光、法治的思维,尝试探究哈密团结稳定的若干规律性的细节,发掘其中的历史文化资源,为依法治疆、团结稳疆、长期建疆注入更加丰富的现实内容,为促进祖国边疆的社会稳定和长治久安提供有益的决策参考。

关键词:边疆治理   人文历史   团结和谐   长治久安

    哈密是新疆东大门,是新疆与祖国内地交流沟通的交通要道,素有“西域襟喉”、“中华拱卫”、“新疆门户”、“新疆缩影”之称,自古就是东西方文化、西域与中原文化的交汇荟萃之地,多个民族在这里繁衍生息、和谐相处,多种宗教、多元 文化在这里荟萃交融、和谐发展,延续形成了今天社会稳定、民族团结、宗教和谐的良好局面。这种局面的形成和巩固发展,需要我们深入探究其中若干规律性的细节,为依法治疆、团结稳疆、长期建疆注入更加丰富的现实内容,以此促进祖国边疆的社会稳定和长治久安。

一、哈密团结稳定的人文历史基础

历史文化资源是以文化形态存在的社会资源,它是人类社会进步的纪录,是人类创造的物质财富和精神财富的积淀,是社会文明的结晶。历史文物、古迹和历史遗存,记录了历史文化的信息和内涵,是不可再生的资源。同时,历史文化资源是不依人的意识为转移的客观存在,是不可更改和磨灭的历史证据和记忆。历史文化资源不仅有学术研究价值、经济开发价值、文化旅游价值,还有民族团结教育价值。哈密享有从远古到今天不曾间断的丰厚历史文化资源,这是我们的宝贵财富。大量历史文化资源证明:千百年来,哈密各民族共同生活在这里,共同开拓保卫和建设这片疆土,共同创造了独具魅力的文化,共同谱写了维护祖国统一的历史篇章。我们应当充分发掘和利用这一重要战略资源,充分发挥历史文化资源在推进民族团结和构建和谐社会中的作用,激发哈密各族人民共同团结进步、共同发展繁荣的责任感和使命感,为实现哈密社会稳定和长治久安提供永不枯竭的精神动力。

(一)特殊地理环境营造团结稳定。哈密踞守新疆东大门,位于西北主通道中点,哈密横跨东天山南北,集南北疆典型景致于一地,被誉为“大美新疆的缩影”,自古就是丝绸之路要津,绿洲丝绸之路和草原丝绸之路并行哈密大地。这里是阿尔泰山、天山、昆仑山、祁连山等山脉的交汇点,这里是新疆、内蒙古、甘肃、青海四省区陆路互通的交汇点,这里是通往河西走廊至中原大地、蒙古草原、青藏高原、塔里木盆地、天山北坡与南坡六道联结的交汇点。如今,哈密正以这种地理区位优势,加上资源优势、政策优势、人文优势,借助于丝绸之路经济带建设,着力打造丝绸之路经济带核心区重要增长极,焕发出新的光彩和活力,哈密各族人民也必将因此而受益匪浅。

(二)文物史迹佐证团结稳定。季羡林先生说:“全世界历史最悠久、范围最广泛、自成影响而又影响十分深远的文化只有四个,那就是中国文化、印度文化、希腊文化和伊斯兰文化,再没有第五个了,诚然这个文化交汇之处只有一个,那就是中国的敦煌和新疆。”哈密是新疆地理人文的缩影,它像一册厚厚的古西域史书,代不绝书。

就新疆出土早期金属器物的墓葬和遗址的分布来说,新疆哈密地区数目最多,共有11处。其中8处属于公元前2000年——1000年左右,占新疆同期出土器物的42%。新疆哈密七角井遗址是西域中石器时期的典型文化遗存,考古学家采集到一件浅红色的珊瑚珠,并断定此珊瑚原料源自我国东部沿海。这些材料的问世,表明西域与中原内地的联系由来已久,文化交融从史前就已经开始了。出土陶器器型、彩陶纹饰与甘肃河西走廊的四坝文化的同类器物相当或相似,源于中原黄河流域的彩陶越过漫漫沙碛沿天山向西流布的线路,被称为史前彩陶之路,哈密是彩陶之路上的重要驿站,异彩独具。哈密五堡乡焉不拉克墓地出土的人头骨和干尸,距今三千多年,既有蒙古人种,也有欧罗巴人种,说明早期哈密就有不同种族人群居住。新疆考古研究所、东疆考古队于1981年至1982年间在巴里坤南湾古墓群(距今3100-3900年),发掘出新疆最早的丝绸残片,毋庸置疑这是丝路通商带来的产物,佐证了哈密与祖国内地的政治、经济、文化交流十分密切。

(三)历史文献记录团结稳定。从西汉设立西域都护府,哈密作为丝路重镇和战略要地就成为重要的驻兵屯田之地,就透出对中央政权强烈的向心力。古代烽火台、城堡、兵城等遗址遍布于哈密、巴里坤、伊吾各地,现存的63座烽火台是新疆保存最多和最好的烽燧群,它与甘肃境内的长城并存,构成了一个完整的古代军事防御体系。郡县是国家高度统一的重要标志,历代中央王朝都在这里遣官设置、驻兵守卫,哈密是中央王朝在西域较早设郡县的地方。公元581年隋朝建立后,在新疆哈密设置伊吾郡。唐朝设伊州,实行县、乡、里制度。元朝,在新疆哈密专设翻译机构,翻译关内来的皇帝诏书和各种公文、信函,并把西部邻国来的国书和信函译成汉文,送往关内。1406年,明朝设置新疆哈密卫,直接管理。清初,新疆哈密处在西蒙古准噶尔部的统治之下。1697年,哈密回部首领额贝都拉归附清朝,被册封为“一等札萨克达尔汗”。哈密回王世袭九世共233年,始终效忠中央政府,为清政府平定西域叛乱、统一新疆立下赫赫功勋,清宫紫光阁50位功臣画像中就有四世回王玉素甫,历代哈密回王为维护祖国统一做出了重要贡献。清光绪年间,左宗棠抬棺进疆平叛、收复伊犁,大营就扎在新疆哈密城西,在东西河坝广栽柳树,人称“左宗柳”。千百年来,生活在这块土地上的各族人民共同谱写了开发建设保卫边疆、捍卫祖国统一的壮丽史诗,家国情怀、民族情谊已深深地融入各族人民的血脉之中。

(四)民族宗教造就团结稳定。自古以来哈密就是多民族聚居地区。距今七、八千年前,哈密就有人类居住,四、五千年前哈密就有了农业和手工业。从公元前20世纪开始,先后有塞人、乌孙、月氐、匈奴、丁零、鲜卑、柔然、突厥、回鹘,蒙古、汉族、维吾尔、哈萨克、满族和回族等民族在哈密这块土地上劳动、繁衍、生息,相互交流交往交融,共同开发、建设和保卫着哈密绿洲,他们为创造瓜乡哈密光辉灿烂的历史和绚丽多彩的文化做出了应有的贡献。历史上哈密与祖国内地的关系、哈密各民族之间的关系是统一、团结的,各民族共同反对民族分裂主义、共同抵御外来侵略、维护祖国统一始终都是哈密历史发展的主流。

哈密历史上也是多宗教共生的地区,萨满教、祆教、佛教、道教、摩尼教、景教、伊斯兰教、基督教等都沿丝绸之路先后传入哈密,留下了深刻印记。这些宗教有的已经消失,如祆教、摩尼教、景教。有的则一直流传至今,如佛教、道教、伊斯兰教、基督教等。唐代著名法师玄奘到过伊吾(今哈密市),并应伊吾胡王之邀讲经十余天。哈密板房沟树洞中发现的回鹘文本《弥勒会见记》为9—13世纪的佛教剧本,该剧本保存最为完整,弥足珍贵,是迄今世界上唯一完整的古回鹘文写本佛教文献。伊斯兰教在约15世纪开始传入哈密,大概到16—17世纪时,伊斯兰教逐渐成为哈密地区占统治地位的宗教。

截止2014年末,哈密地区总人口61.69万人。其中,城镇人口39.62万人,乡村人口22.07万人。城镇化率为64.23%。共有37个民族,其中少数民族人口约占31.5%,人口在1万人以上的少数民族有维吾尔族、哈萨克族、回族;人口总数在1000人以上、1万人以下的有蒙古族、满族;其他少数民族人口均在1 000人以下。哈密地区现在有4种宗教,分别是伊斯兰教、基督教、天主教、藏传佛教,其中维吾尔族、哈萨克族、回族是全民信仰伊斯兰教。各族群众呈现大混居、小聚居的和睦生活格局,各种宗教也和谐相处,没有矛盾纷争,这已成为哈密社会大局持续稳定的根本原因所在。

(五)多元文化凝聚团结稳定。哈密自古就是东西方文化、西域与中原文化的荟萃地和交汇口,既有中原文化的脉络,又保持着古老的传统少数民族风情,在长期的历史发展进程中,多元文化在这里碰撞激荡、荟萃交融、和谐发展。

哈密古朴的文化是多元文化融合的“活化石”。隋唐时期,哈密各民族共同创造了独具魅力的伊州文化,其中的《伊州乐》传入中原,成为唐代宫廷大曲,对唐代音乐舞蹈诗词产生了重要影响,历史上著名的《阳关三叠》就出自伊州大曲,敦煌还有伊州乐谱传世。独具风格的哈密十二木卡姆被称为新疆维吾尔十二木卡姆”古老的源泉和原来的躯干之一,与汉代“摩柯兜勒”和唐代“伊州乐”一脉相承,如今已被列入世界非物质文化遗产,与南疆十二木卡姆交相辉映,至今哈密木卡姆中还有以“摩诃兜勒”命名的曲子,也有这首维吾尔语演唱、汉语发音的《哪里来的骆驼队》民歌。巴里坤哈萨克草原文化和汉文化交融荟萃,这里的汉文化是新疆汉文化的历史源头之一,也是了解哈萨克草原游牧文化的窗口。

伊吾下马崖的清泉节是新疆唯一的清泉节,节日期间,各家各户、军人百姓聚集在一起,老人祈祷,男人清泉,女人唱歌,孩子玩耍,吃百家饭,唱木卡姆,团结友爱,其乐融融。

哈密各民族的勤劳智慧、团结友爱也体现在了凝固的历史—建筑上面,哈密回王府、回王陵的建筑风格融合了满、汉、蒙古、维吾尔等民族风格,即是各族工匠智慧的结晶,也是多种文化融合、多民族团结的象征见证。

哈密瓜、哈密大枣有着悠久的种植历史,它不仅是贡品,也承载着许多维护祖国统一和民族团结的历史故事。另外,哈密胡杨、哈密奇石、哈密坎儿井、哈密民间文学、哈密民族民间服饰、剪纸、饮食、节庆、礼仪等都是非常珍贵的民族民俗文化。

民间艺人用“双语”唱红歌;维吾尔族、哈萨克族、回族群众演唱秦腔、京剧、豫剧、新疆小曲子等;少数民族群众扭秧歌、打太极、练武术等;汉回族群众跳麦西来甫、唱维吾尔、哈萨克民歌。人们在欣赏、学习多元文化的同时,也感受着多元文化开放包容、文明和谐的人文魅力,多元文化的相互传播和认同,已成为各民族亲近与交融的精神纽带。

多元文化的广泛传播和认同,也造就了哈密各族群众重视教育传统,这是哈密最为大气渲染的人文底色,文风鼎盛,为哈密积淀了底气。清代,哈密建有2座名震天山南北的书院,松峰书院缔造了巴里坤“教育甲全疆”的美誉,哈密回王建立的伊州书院则是新疆最早的双语学堂。如今,哈密的双语教育、高中教育、职业教育更是蒸蒸日上,闻名全疆。各族群众教育程度的普遍提高,人们的脑袋发生了根本性的改变,现代科学文化、现代生活方式、现代文明思想走进了各族群众的家庭生活,已经入脑入心,更让大家深刻认识到民族团结的重要性、多元文化的魅力。

二、关于哈密团结稳定发展的现实思考建议

(一)发掘用好人文历史资源。“依法治疆、团结稳疆、长期建疆”,沉甸甸的十二个字,深刻而准确地抓住了新疆发展和治理的根本,是党的治疆方略和治疆理念的发展和升华,是做好新疆工作的总体战略。习近平总书记深刻指出:“新疆的问题,最难最长远的还是民族团结问题”、“新疆最大的群众工作就是民族团结和宗教和谐”。张春贤同志反复强调:“我们要教育各族群众牢记一个道理:动乱遭殃,稳定安康;树立一个观念:民族分裂势力越是企图破坏民族团结,我们就越要高举民族大团结的旗帜。”

自古边疆稳,则国安;边疆乱,则国难安。回溯新疆历史,有一个铁律:凡是民族团结搞得好的时候,社会就稳定,人民就安居乐业;凡是民族团结遭到破坏的时候,就必然导致社会动荡,发展受阻,群众遭殃。从哈密的历史来看,哈密各民族经历了战乱更替、聚散分合、迁徙融汇,却始终不曾割断共同的文化传统,文明认同始终如一,其根本因素是“国家统一”的理念渗透于哈密各民族的血液之中,最典型的就是哈密回王历史、哈密贡瓜传奇。对祖国的高度向心性和对中华文化的高度认同感,促进了哈密各民族对统一的中华祖国的政治认同,这是哈密各民族精神家园的共同思想基础,也是哈密社会大局持续团结稳定的内在基础。

应当充分发掘利用哈密历史文化资源这个“无言之教”,结合现实性,讲求针对性,富有实效性,在潜移默化中坚决落实“依法治疆,团结稳疆,长期建疆”基本方略。依法治疆、团结稳疆、长期建疆,是相互联系的有机整体,既可以使我们透过现象抓住本质、抓住根本,也可以使我们坚定必胜信心,保持战略定力,在前进路上迈出坚实步伐。依法治疆是前提,是实现社会稳定和长治久安的本质要求,越是情况复杂、任务特殊,越是要坚定决心、加大力度、加快推进,坚决贯彻中央和自治区党委的决策部署,紧紧围绕社会稳定和长治久安这个总目标,牢牢抓住“一反两讲”这个依法治疆的关键,自觉运用法治思维和法治方式促进治理体系和治理能力现代化。团结稳疆是基础,民族团结是各族人民的生命线,犹如空气和阳光谁也离不开,是做好一切工作的基础。哈密历来有着民族团结的光荣传统,各民族互相尊重、互相信任、互相帮助,各方面对哈密寄予厚望。哈密各族群众应像珍视自己的生命一样珍视民族团结,像维护自己家庭的团结一样维护哈密这个大家庭的团结,像石榴籽一样紧紧抱在一起,共同建设好哈密各族人民的美好家园。长期建疆是落脚点,只有统筹兼顾当前与长远,才能积小胜为大胜,图近功至恒远,一环扣一环、环环相扣解决各种深层次矛盾和问题,为实现总目标打下坚实基础。哈密是哈密各族人民共同的家园,所有的工作就是要让哈密这个大家庭的每个成员都过得更好,干任何工作都要精打细算、精益求精,不仅要现在过得好,而且要未来过得更好。

(二)团结稳定工作纳入边疆治理体系。走出一条科学的治疆稳疆兴疆之路,说到底是中国特色社会主义道路在新疆的具体化,是推进国家治理体系和治理能力现代化在新疆的具体化。哈密应当紧紧围绕总目标,紧紧瞄准突出问题,紧紧依靠改革创新,坚持以争取民心为出发点,树立系统治理、依法治理、综合治理、源头治理理念,用好“五把钥匙”(思想的问题用思想的方法去解决,文化的问题用文化的方式去解决,习俗的问题用尊重的态度去对待,宗教的问题按照宗教规律去做好工作,暴恐的问题用法治和严打的方式去解决),一把钥匙开一把锁,努力推进新疆治理体系和治理能力现代化。

一是强化全局意识。自觉将哈密工作纳入全国、全疆大局,加强同全疆、内地的合作,健全完善依法治理工作格局和体系,协同联动,综合发力,进一步加强和提升社会治理能力。

二是创新治理方式。讲究辨证法,处理好活力和秩序的关系,全面看待社会稳定形势,准确把握维护社会稳定工作。在新疆,加强社会治理的关键就是创新治理方式,深化对社会治理规律的认识,紧紧抓住影响社会平安稳定的重点问题和关键环节,在主体上注重多方参与、系统治理,在手段上注重多管齐下、综合治理,在方式上注重法治保障、依法治理,在过程上注重关口前移、源头治理,确保社会既充满活力又和谐有序。继续推行网格化管理、社会化服务,健全基层综合服务管理平台,加强乡镇、街道、村、社区综治组织建设,创新服务管理模式,实现区域、人口全覆盖。

三是突出治理重点。面对“三期叠加”反恐维稳更为严峻复杂的形势,强化底线思维,坚持“一反两讲”,以“三个坚决防止”为目标,深入开展严打暴恐活动专项行动;大力推进法治哈密建设,深入开展法制宣传教育,突出强调依法办事,尽快出台《法治哈密建设纲要》,依法妥善处理各类案件和矛盾纠纷,着力提高运用法治思维和法治方式维护稳定的能力。

(三)夯实团结稳定的经济社会基础。经济基础决定上层建筑。发展是最大的民生,是破解一切难题的“总钥匙”,是解决一切问题的基础和关键。发展的目的,最终是让老百姓过上好日子。只有经济发展了,改革发展的成果才能落实体现到改善民生、惠及群众、增进团结上。化解社会矛盾、促进团结统一、实现人民幸福,才能有感召力和说服力,才能有更多资源和手段。因此,紧紧围绕社会稳定和长治久安总目标,坚持“全面深化改革、全面推进依法治国、全面从严治党”共同推进,坚持“依法治疆,团结稳疆,长期建疆”基本方略,坚持“五位一体、五化同步、文化引领、改革驱动、人才支撑”总战略、总要求,积极“认识新常态,适应新常态,引领新常态”,坚持“优势优先,稳中求进,改革创新”,努力“站在更高处,想在更远处,干在更实处”,顺势而为,乘势而上,敢于担当,实干苦干,一心一意谋发展、锐意进取促改革、坚定不移厉法治、聚精会神抓党建,奋力把哈密地区各项事业推向前进,努力让各族百姓都有钱挣、有饭吃、有房住、能看病、能养老,都过上小康生活,才能全面建设团结和谐、繁荣富裕、文明进步、安居乐业的美好哈密,共同推动哈密社会稳定和长治久安。

(四)依法保障和促进民族团结。坚持把民族团结和宗教和谐作为最大的群众工作,以民族团结进步示范创建为载体,创新方式,深化举措,务求实效,使各民族像石榴籽一样紧紧抱在一起,让哈密多民族聚集交融的百花园更加绚丽多彩。

一是深化民族团结宣传教育。高举各民族大团结旗帜,着力在中华民族文化认同方面开展好六个方面的教育:即一个理论(中国特色社会主义理论);“双语教育”(汉族和少数民族互相学习语言);“三个离不开”思想(汉族离不开少数民族,少数民族离不开汉族,各少数民族之间也互相离不开);“四个高度认同”(对祖国、中华民族、中华文化、中国特色社会主义道路的高度认同);“五观”(马克思主义的国家观、民族观、宗教观、历史观、文化观)”;“六好”教育(共产党好、社会主义好、伟大祖国好、改革开放好、民族团结好、人民军队好),提高哈密各民族对中华文化的心理认同。全面贯彻执行党的民族政策,坚持民族区域自治制度,做到依法行使民族区域自治权和贯彻执行党和国家方针政策相统一、保护少数民族合法权益和依法履行公民义务相统一;坚持法律至上,坚持各民族一律平等,不管哪个民族、不管信仰何种宗教,都必须严格遵循《宪法》和法律,任何诉求和意愿都要通过合法渠道来表达和解决;坚持在法律范围内、法治轨道上处理涉及民族因素的问题,依法严厉打击破坏民族团结和制造民族分裂的违法犯罪行为。强化青少年宣传教育,大力推进双语教育,把民族团结教育贯穿到学校教育、家庭教育、社会教育之中,在幼小的心灵播撒民族团结的种子,不断增强国家意识、公民意识、法律意识和现代意识,努力培养中国特色社会主义事业合格建设者和可靠接班人。利用好历史文化资源,创新民族团结宣传教育方式方法,找准群众心理契合点,以群众喜闻乐见的方式,通过编写书籍、建立基地、组织参观、举办展览、培训师资、巡回宣讲、摄制影视、开展活动等,真正把宣传教育开展到群众心坎里,融入到生产生活全过程,形成倍加珍惜团结、自觉维护团结、不断增进团结的浓厚氛围。

二是加强民族团结进步创建。坚持重在平时、重在交心、重在行动、重在基层,注重人文化、实体化、大众化。认真贯彻自治区《民族团结教育条例》,加快完善促进民族团结的规章和制度,机关、企事业单位、学校、医院要重点建立健全维护民族团结的工作机制,乡村、社区要制定完善维护民族团结的乡规民约,突出机关干部、广大师生、社会青少年、妇女、信教群众和宗教人士六大群体,积极推进民族团结创建活动,形成全社会、各层级共促民族团结的行动自觉。找准创建活动与社会心理的契合点、与民族情感的共鸣点、与群众切身利益的结合点,利用重要纪念日、民族传统节日等开展富有特色的群众性活动,增强吸引力、感染力。做好民族团结进步模范单位和个人选树、表彰、宣传工作,切实发挥好典型引领作用。坚持把法治作为创建活动的重要内容,建立完善促进民族团结进步的制度和乡规民约,以制度保障民族团结、密切民族感情。

三是促进各民族交往交流交心交融。坚持求同存异、包容和谐,相互尊重各民族文化和风俗习惯,创造各族群众共居、共学、共事、共乐的社会条件,推动各民族和睦相处、和衷共济、和谐发展。制定有利于促进经济发展、环境优化、扩大就业、教育资源均等化、符合民族传统习俗的生产生活设施等制度办法;进一步优化城乡规划,在土地供应、规划设计、图纸审核、开工许可、竣工验收、分房购房等环节坚持嵌入式原则,在扶贫搬迁开发、小城镇开发、乡村建设、小区布局、楼栋安排等具体工作中体现民汉融合格局,推动建立符合哈密实际的社会结构和社区环境。稳步推进中小学民汉合校,实行混班教学、混合住宿,让各族青少年从小玩在一起、学在一起、成长在一起。广泛开展不同民族间的手拉手、交朋友、结对子活动,鼓励各族群众互动走访、共建民族团结乡村(社区)、民族团结家庭,促进相互了解、相互尊重、相互包容,使各族群众像一家人那样不分你我、心灵相通、共担风雨。动员各族党员干部率先垂范,各级党政机关示范引领,切实以“微行动”汇集强大正能量。发挥对口援疆优势,有计划组织农村富余劳动力赴内地务工、经商和居住,有针对性组织基层干部群众赴内地参观、考察、学习、交流,促进各族群众之间加深了解、增进感情,让各族群众共居、共学、共事、共乐,共同进步。

(五)依法推进社会治安综合治理。进一步完善立体化社会治安防控体系,加强对新兴行业和领域治安管理,加强和完善内部安全保卫工作。严格执行《社会治安管理条例》等法规制度,完善流动人口服务管理工作机制,创新动态管理服务体系。依法完善户籍、身份证管理,推行居住证制度;严格落实房屋租赁登记备案制度。强化对重点人员帮教管控,进一步加大刑满释放人员过渡性安置基地投入和建设力度,健全完善刑满释放人员安置帮教保障机制;切实加强重要目标、要害部位、重点行业安全防范,深入开展重点区域和乡(镇)集中整治,加强联防联控、群防群治,持续开展制爆缉枪、管制刀具等整治行动,依法加强危爆物品源头控制、流向管控、实名登记,依法严厉打击涉黑犯罪、邪教和黄赌毒等违法行为。进一步健全公共安全体系,预防重特大案事件的发生。进一步推进社区矫正建设,明确法院、公安、司法行政和社区的职责和责任,规范各个环节依法运行;进一步整合基层服务管理资源、提高基层综合服务管理水平,大力推行社区“庭院化管理、网格化覆盖、社会化服务、信息化支撑”机制,提升社会综合治理能力和水平。

(六)依法加强宗教事务管理。始终坚持“保护合法、制止非法、遏制极端、抵御渗透、打击犯罪”的原则,坚决执行自治区宗教事务条例等法规规定,针对宗教领域出现的新情况新问题,修订和完善宗教事务管理制度规定,推动宗教事务管理全面步入规范化、制度化、法治化轨道,积极引导宗教与社会主义社会相适应。依法管理宗教事务,正确区分合法与非法宗教活动、民族习俗与宗教活动,鼓励引导各族群众崇尚科学文明现代生活。按照有序、适度、可控原则,稳步拓宽信教群众正确掌握宗教知识和礼仪的合法渠道,深入开展“双五好”创建活动。依法加强朝觐事务管理,坚决制止零散朝觐。依法加强宗教人士队伍建设,制定细化宗教人士培养、培训、聘任、清理的管理规定,健全完善宗教人士正常进退工作机制;积极引导宗教人士学习国家政策和法律法规,新选任宗教人士必须通过法规知识测试,已选任的宗教人士每年定期进行法规知识考核。严格落实讲经时间、地点、人员、内容“四定”要求和乡(镇)统战民宗办讲经审查签字制度,进一步规范讲经内容和讲经活动。坚持和完善“两项制度”,不断健全“两项制度”责任倒查机制。加强宗教活动场所依法管理、民主管理的力度,依法将清真寺等宗教场所重建、维修等纳入城镇、乡村建设规划。深入开展“去极端化”工作,不断加大“三非”整治力度。严禁利用宗教活动或者借宗教名义干涉正常生产经营活动,干涉婚礼、葬礼等民族风俗和生活习惯;不得利用仪容、服饰、标志、标识等,渲染宗教狂热,传递宗教极端思想;不得胁迫、强制他人穿着宗教极端服饰、佩戴宗教极端标志、标识。深入开展制售、传播非法宗教宣传品治理行动。深刻认识反分裂、反恐怖网上网下趋于一体化的严峻现实,大力加强网上舆情引导和网上斗争,依法加强网络信息传播管理,加强网络评论员、监控员队伍建设,健全完善互联网监控管理长效机制,综合运用法律、经济、技术和行政手段,依法加强对网络服务的监管,建立网络服务审核准入制度和网络监控管理体系,严格落实信息安全等级保护制度和措施;建立健全网络安全技术保障体系,提高对网络安全事件应对和防范能力;严格落实网络、手机实名制,依法加强互联网管控,净化网络环境,坚决打击互联网违法犯罪。

(七)依法严厉打击暴恐犯罪。坚持把反恐维稳作为依法治理的首要任务,着力完善教育、管理、防控、打击“四位一体”维稳工作机制。坚持问题导向,强化底线思维,进一步细化和强化标本兼治、综合施策的各项维稳措施,严格落实自治区、地区制定的反暴恐的各项实招硬招,以“三个坚决防止”为目标,按照“发现要早、防范要严、打击要狠、处置要快、代价要小”的要求,深入开展依法严打暴力恐怖专项行动,下狠手、出重拳,打准、打狠、打出声威,勇于决战决胜,善于运用法律武器开展对敌严打,始终保持对“三股势力”严打高压态势,坚决把暴力恐怖活动摧毁在预谋阶段和行动之前,坚决把暴恐分子的嚣张气焰打下去。认真制定并落实国家反恐方面法律法规的各项配套措施,建立健全严打“三股势力”的法规指导,推进和完善反恐维稳常态化、常效化工作机制。坚持“宽严相济”,对暴恐团伙首要分子和罪行重大犯罪分子依法从重惩处,严惩不怠;对一般参与人员教育为先、管控结合,争取教育转化;对被打击处理人员的亲属加强教育,严防被“三股势力”煽动利用。进一步坚持和完善基层组织和群众异常情况报告、举报重奖、人身保护制度。进一步加强社会面防控,完善突发公共安全事件应急处置办法和应急指挥体系、工作预案,强化实战演练,提高反恐处突能力。建立健全反恐防暴机制,构建兵地、军地、军民联合维稳工作机制。

(八)持续强化意识形态领域工作。做好意识形态工作,对争取人心、筑牢长治久安根基具有决定性作用。应坚持从全局和战略高度,统筹国内国际两个大局、网上网下两个战场、地区内外两个方面,打好意识形态领域反分裂斗争这场硬仗,切实筑牢哈密社会稳定和长治久安的思想基础。

一是构筑各民族共有精神家园。大力弘扬和践行社会主义核心价值观,深入开展中国梦、新疆精神宣传教育,持续深化“热爱伟大祖国、建设美好家园”主题教育活动,不断激发各族群众爱祖国爱家乡的美好情感。围绕喜迎自治区成立60周年,大力宣传新疆、哈密60年来特别是中央新疆工作座谈会以来,经济社会发展的新成就,共建美好家园的新实践,理直气壮讲党的恩情、国家的支持、河南的援助,凝聚共识、振奋精神,引导各族干部群众积极投身于社会稳定和长治久安具体实践。深入推进道德建设、诚信建设和德行哈密建设,在全社会形成强大的、向上的、向善的正能量。

二是深化意识形态领域反分裂斗争。坚持团结稳定鼓劲、正面宣传为主,保持主流舆论压倒性优势,充分发挥新兴媒体作用,鲜明有力地把党和政府的声音传播好、社会进步的主流展示好、人民群众的心声反映好。深入推进“去极端化”和“一反两讲”宣传教育,统筹推进全社会的覆盖式教育和重点群体的点对点教育,求深到底、求广到边、求细到人、求实到心。做好重大思想理论问题辨析引导,针锋相对地揭批“三股势力”的罪恶面目,旗帜鲜明地批驳“双泛”思想、“民族自决”、“高度自治”等错误观念,坚决铲除宗教极端思想滋生土壤。抓好学校德育和思想政治工作,严肃惩处利用讲台散布宗教极端思想和分裂主义言论的人,切实巩固学校思想阵地。加快推进外宣网络阵地建设,强化网络管理,提升网上阵地控制力。加强文化市场监管清理整顿,坚决遏制低俗有害信息传播。

三是坚持现代文化引领。坚持尊重差异、包容多样、相互欣赏,继承弘扬少数民族优秀传统文化,广泛传播现代文化理念,引导各族群众在精神、情趣上向世俗化、现代化靠近。争创公共文化服务示范区,完善公共文化服务体系,加快重点文体设施和基层文化阵地建设,大力实施文化惠民工程,持续开展群众性文化活动,推出一批“上接天线、下接地气”的文艺精品,不断丰富各族群众精神文化生活。培育扶持一批文化企业,提升文化产业发展水平。

(七)切实加强干部队伍建设。政治路线确定之后,干部就是决定因素。实现新疆社会稳定和长治久安,关键在党,根本靠坚强的干部队伍、严密的基层组织体系、管用的群众工作机制。今年5月21日,中共中央政治局委员、自治区党委书记张春贤在自治区各地州市、各部门主要负责同志会议上提出——做具有新疆特色的好干部。从做新疆人民的“儿子娃娃”“四强干部”(政治强、能力强、作风强、心力强)到“新疆特色的好干部”,张春贤对新疆干部充满了殷切期待和严格要求。改进干部作风,加强干部队伍建设应当做到以下几点。

一是政治上强。对党忠诚、立场坚定、政治敏锐、敢于担当,自觉维护党中央权威,在维护祖国统一和国家最高利益、维护民族团结和社会稳定、反恐维稳和打击“三股势力”等重大问题上严守党的政治纪律,恪守政治规矩,认识不含糊、态度不暧昧、行动不动摇,在反对“三股势力”斗争中打头阵、做标兵、当表率,经得起反恐维稳火线考验,决不做“两面人”、“老好人”,决不阳奉阴违,以坚强党性作保证,坚决落实中央决策和自治区党委部署。

二是能力上强。有驾驭复杂局面的能力。敢做善成,能干事、能干成事,特别要善于研究和解决问题,面对复杂疑难问题有担当、有思路、有管用的招数,不能当表态上的巨人、落实上的矮子。要有服务群众的能力。要在贯彻落实中央和自治区党委重大决策部署中把好事办好,让群众明白党的惠民好政策,让群众有参与感。要多做宣传、教育、服务群众的工作,把人心凝聚起来。要有交流交往交融的能力,包容多样,相互欣赏,作出表率,引领各族群众心往一处想、劲往一处使,真正紧密团结起来。

三是作风上强。“心中有党不忘恩、心中有民不忘本、心中有责不懈怠、心中有戒不妄为”。 巩固拓展党的群众路线教育实践活动成果,按照“三严三实”要求,严格规范自己的行为,弘扬焦裕禄精神,自觉抵制形式主义、官僚主义、享乐主义和奢靡之风。坚决贯彻落实中央八项规定、自治区党委十项规定和地委十二项规定,在常、细、长上持续用力,做到“打铁还需自身硬”,切实转变作风、兑现承诺、形成长效。坚持把以人为本、执政为民作为检验工作的最高标准,想问题、作决策、推工作要充分考虑群众利益,统筹协调各方面关系,办好群众牵肠挂肚的每一件事,以实际成效赢得人心。坚持中央的要求就是我们的使命、自治区的部署就是我们的任务,勇担使命,直面困难,以舍我其谁的豪气、功成不必在我的大气,推动各项事业不断前进。坚持“一分部署、九分落实”,重实干、强执行,不争论、不推诿,说了办、定了干,真正把心思用在干事创业上,把精力投入到狠抓落实中,以踏石留印、抓铁有痕的劲头,不断开创各项工作新局面。

四是心力上强。学习上要高标准,以治理体系和治理能力现代化为标准,不间断地加强学习实践。以党性作衡量标准,严格遵守廉政准则,生活上严要求,始终保持一颗敬畏心,时刻亮起“红灯”、守住底线,把保持简朴廉洁作为基本要求和底线。特别是面对“三期叠加”的特殊形势和艰巨任务,成熟淡定、敢于担当,思想上不懈怠、心理上有定力,对党对祖国忠诚、关键时刻敢于发声亮剑、有较强依法办事和群众工作能力,明辨大是大非立场特别清醒、维护民族团结行动特别坚定、热爱各族群众感情特别真挚。



参考文献:

[1]《哈密地区志》(哈密地区地方志编纂委员会编 新疆大学出版社)

[2]《中共新疆维吾尔自治区委员会关于全面推进依法治疆建设法治新疆的意见》(2014年11月25日中共新疆维吾尔自治区第八届委员会第八次全体会议通过)

[3]《深刻理解和把握党的治疆方略》(《求是》2014/13 作者:石平)

[4]王建军著《新丝路、新哈密》、《各民族交往交流交融在哈密、践行团结和谐时代新华章》(天山网 2014年09月06日)

[5]《丝路文化的样本——哈密多民族交融、多元文化交汇纪实》(《中国民族》杂志2014年9月第9期)

[6]《像阳光,照耀这片土地——哈密民族团结共建纪实》(《中国民族》杂志2014年9月第9期)

[7]刘金成著《利用哈密历史文化资源、加强民族团结进步教育》(中国民族宗教网 发布日期:2010-10-29 )

[8]《争做具有新疆特色的好干部》(2015-6-8 8:05:00《新疆日报》)

[9]《哈密地区2014年国民经济和社会发展统计公报》(哈密地区统计局、国家统计局哈密调查队<2015年4月10日>)

















关于在暴力恐怖事件中无过当防卫权适用问题研究

张冰林2

摘要:暴力恐怖事件多发频发,且伴有组织性、预谋性、突发性的特点,影响大伤亡严重,在专门机关的反恐力量有限的情况下,必须发挥人民群众的作用,因为民力无处不在,民智无穷无尽的,鼓励和支持人民群众在暴恐事件中适时正确适用无过当防卫权,运用法治思维,走人民群众与专门机关相结合的反恐严打路线,有效打击暴力恐怖犯罪,为实现社会和谐稳定提供助推。

关键词:正当防卫 无过当防卫权 暴力恐怖

    提到暴力恐怖事件,不免让人心惊胆战、毛骨悚然,从疆内的乌鲁木齐“7.5”打砸抢烧暴恐事件、吐鲁番鄯善“6.26”暴恐事件、乌鲁木齐早市“5.22”暴恐事件,到疆外的北京天安门“10.28”暴恐事件、昆明“3.01”暴恐事件、广州“5.6”暴恐事件······每一起暴恐事件中暴恐分子都穷凶极恶,将手无寸铁的无辜群众夺去生命,悲剧一再发生在我们身边,我们不能再坐以待毙,在面对暴徒的暴恐袭击时,笔者并不完全主张让手无寸铁的群众与暴徒血拼,能有幸脱险保全性命固然是好,如若无法脱险,笔者建议可以见势而为之,采取正当防卫,只要能起到阻止或制服暴徒行凶的手段都可以用,以有效阻止或制服暴徒为目的,打击暴恐分子的嚣张气焰。只要我们坚持法治思维,运用法治方式,依靠群众、发动群众在暴恐事件中正确适用无过当防卫权,打一场人民群众的战争,就能有效打击暴恐犯罪,最终实现依法治疆、依法治国和社会稳定。

一、在暴恐事件中适用无过当防卫权的必要性

(一)暴力恐怖事件不断扩大升级

1.暴恐事件多发频发。我国的暴力恐怖事件可以说是肇始于
1990
年克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县巴仁乡恐怖活动滋生的信号
‚这是新疆解放40年最为严重的一场武装暴乱,也是进入1990年代后发生在新疆的第一起恐怖事件,它是一个信号,也一个开始。此后,暴力恐怖活动在新疆相继发生,而且这种暴力恐怖事件以2009年乌鲁木齐“7.5”打砸抢烧事件为标志和转折点,此后“东突”势力频频制造暴力恐怖袭击事件,并呈扩大升级趋势,仅2013年一年新疆发生的大大小小暴恐事件就将近200起,可谓是“东突”分裂势力在1990年至2001年12年间制造的暴恐事件之和。
3

2.暴力恐怖活动组织性、预谋性、突发性增强。在暴力恐怖事件多发的同时还伴随着组织性、预谋性、突发性的特点,比如,2013年新疆鄯善县鲁克沁镇发生的“6.26”暴力恐怖袭击案,
令人意外的是,此次袭击并非发生在多事的南疆,而是更靠近内地、治安形势一向稳定的东疆,对于这一事件,不得不承认恐怖分子在改变策略,他们在寻找安全防范的薄弱环节,搞突然袭击。再如,在2013年底,5天之内新疆境内接连有两起暴力恐怖袭击事件发生。从中不难看出,暴力恐怖袭击事件的组织性、预谋性、突发性正在不断增强。

3.暴力恐怖事件向内地渗透蔓延。从疆内的乌鲁木齐“7.5”打砸抢烧暴恐事件、吐鲁番鄯善“6.26”暴恐事件、乌鲁木齐早市“5.22”暴恐事件,到疆外的北京天安门“10.28”暴恐事件、昆明“3.01”暴恐事件、广州“5.6”暴恐事件······在境内外“三股势力”的合谋下,以东伊运为首的东突组织建立对我国西北边疆武装渗透的前沿阵地的企图愈发明显。暴恐活动由南疆扩散至东疆,甚至祸延内地,便是暴力恐怖事件渗透蔓延的例证。
不难看出,以天安门“10.28”暴恐事件为标志、昆明火车站“3.01”暴恐事件为转折点的暴力恐怖活动将可能会长期存在,暴力恐怖破坏已打破常态向内地渗透蔓延。

(二)反恐维稳力量有限

梳理近年来新疆乃至内地城市发生的暴力恐怖活动频频出现新的特点,给新时期反恐维稳工作提出了新的考验。面对暴力恐怖事件不断扩大升级,各地维稳防控力量都在加强。如在新疆各个城市都设有治安岗亭和防控巡逻车,实现网格化管理,一旦发生暴恐袭击事件确保警力可以在两分钟内到位,同时各政府机构、司法机关和企事业单位都抽调人员参加巡控。在乌鲁木齐早市“5.22”暴恐事件发生后,全疆各地全面加强社会面巡控自不待言,案发当晚北京市公安局也紧急启动社会面一级防控方案,全体民警停止休假,各警种处置突发事件力量24小时保持临战状态,最大化组织警力上街。即使这样,随后还是有暴恐事件频频发生,在不断挑战国人的神经。因为我们的维稳反恐力量确实有限,很难做到三步一岗,五步一哨,同时敌在暗处,我在明处,加之暴力恐怖袭击事件是有组织、有预谋、独狼式的突然袭击,这就要求我们要依靠群众,发动群众,因为民力无处不在,民智无穷无尽,在警力到达暴恐袭击地点前要依靠现场群众与暴恐分子周旋搏斗,开展正当防卫。如和田棋牌室发生的暴恐事件,暴徒对正在下棋的群众进行砍杀时,4名群众与歹徒搏斗,进行正当防卫,武装巡逻力量赶到现场与群众合力将3名歹徒制服,这就是发动群众适用正当防卫权合力打击暴徒的典型案例。

(三)威慑和打击暴恐犯罪的需要

自新疆鄯善县鲁克沁镇暴恐案以来,恐怖分子开始注重精挑时间细选地点,且伤亡多影响大。从时间上看,2013年6月26日,新疆鄯善县鲁克沁镇暴恐案发生在“7.5”事件四周年前夕;2014年4月30日,乌鲁木齐火车南站暴恐案更是发生在中共中央总书记习近平视察新疆的最后一天;而2014年5月22日乌鲁木齐早市爆炸案之前,全球瞩目的上海亚信峰会刚刚闭幕。从地点上看,金水桥事件发生于中国的政治心脏天安门;昆明火车站、广州火车站、乌鲁木齐火车南站等暴恐事件均发生在人流密集的火车站。而且,这四起案件中有三起发生在新疆以外的内地城市。可以肯定的是,恐怖分子所挑选的时间和地点,都具有强烈的对抗色彩与挑衅意味。而这几次暴恐案都反映恐怖组织的一个信号:恐怖分子袭击的目标开始升级。新疆以外的地区往往被外界视为防范、打击恐怖主义的经验和能力与新疆相比比较欠缺的地区。
鉴于此,笔者认为已十分必要呼吁全国群众在暴恐事件中适用正当防卫权,全民参与反恐斗争,配合军警合力打击暴恐分子的对抗与挑衅,彻底粉碎暴恐分子欲实现恐怖袭击效果最大化的企图,让暴恐分子知道全民都在参与反恐斗争,对暴恐分子起到威慑和压制作用。

二、在暴恐事件中适用无过当防卫权应当注意的法律问题

    我国刑法规定的正当防卫制度具有重要意义,正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线,而且体现了对合法权益的保护精神;不仅有利于制止不法侵害,而且有利于预防不法侵害;不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害作斗争的积极性与自觉性,而且有利于树立和培养见义勇为的社会风尚。面对暴恐分子的一再挑衅与对抗,在暴恐袭击事件中呼吁和鼓励人民群众适用正当防卫权保护合法权益已十分必要,这是人民群众与专门机关相结合的司法路线。

或许有人担心会不会因为正当防卫而承担刑事责任呢?回答是否定的,因为“现行刑法不仅在第20条第2款明确规定了防卫过当的界限和刑事责任的原则,而且在同条第3款特别强调了对严重危害人身安全的暴力犯罪行为可以特殊防卫的规定。这一规定充分反映了社会大众的心声,对严重危害人身安全的暴力犯罪分子具有巨大的震慑作用,是我国关于正当防卫立法思想的重大突破,其理论意义和实践意义是不应低估的。”4“孟德斯鸠说过,在公民与公民之间,自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就难免丧失生命,他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”5鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性,为了更好地保护公民的人身权利,刑法第二十条第三款规定了无过当防卫。无过当防卫是正当防卫的一种,也称之为特殊防卫,即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。因此,当面临暴徒实施严重危害人身安全的暴力犯罪时,完全可以行使无过当防卫权,依法制止暴徒的不法行为,即使造成暴徒伤亡也属于正当防卫范畴,不会被追究刑事责任。笔者要提倡的也是在暴恐事件中适用无过当防卫权的问题,如若能在暴恐事件中正确适用无过当防卫权,还需注意以下法律问题。

(一)存在现实的不法侵害

正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为,理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因此,现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。所谓“侵害,顾名思义,就是对某种权益的侵袭和损害,或者说是对某种权利的攻击。”6在暴恐袭击事件中,暴恐分子不法侵害的目的和意图很明显,就是要剥夺人民群众的生命和健康,以此与国家和政府对抗。因此,对那些具有攻击性、暴力性、破坏性、紧迫性的暴力恐怖袭击行为,可以适用无过当防卫权。如果并不存在不法侵害,因而进行所谓的防卫的,属于假想防卫。“假想防卫属于刑法中的认识错误,具体说,是行为人在事实上的认识错误,是行为人对自己的行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。”7假想防卫不是正当防卫,如果行为人主观上有过失,且刑法上规定为过失犯罪的,就按照过失犯罪处理;如果行为人主观上没有过失,则按意外事件处理。       

(二)不法侵害正在进行

“正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一,它要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。”8正当防卫是为了制止不法侵害而采取的还击行为,不法侵害正在进行时,才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始并且尚未结束。关于不法侵害开始的时间,在一般情况下,应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始,但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫,待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时,也应认为不法侵害已经开始。但应注意的是,有些犯罪的预备行为,相对于其他犯罪行为而言属于已经着手的实行行为,在这种情况下应认为不法侵害已经开始。如2012年新疆和田“
6.29”劫机事件
,由新疆和田飞往乌鲁木齐的GS7554航班于12:25分起飞,12:35分飞机上有6名暴徒欲暴力劫持飞机,随后被机组人员和乘客制服。如本案中暴徒劫持飞机的行为,一旦飞机起飞就应当认为不法侵害已经开始实施,因为劫持飞机的现实威胁十分明显、紧迫,待暴徒着手实行后已来不及减轻或者避免危害结果。关于不法侵害的结束时间,从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中,或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁合法权益,具体表现为以下几种情况:不法侵害人已被制服;不法侵害人已经丧失侵害能力;不法侵害人已经自动中止了不法侵害;不法侵害人已经逃离现场;不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。在不法侵害尚未开始或者已经结束时,进行所谓的“防卫”的,成为防卫不适时。防卫不适时有两种情况:一是事前加害或者事前防卫,二是事后加害或者事后防卫。如上文提及的2012年新疆和田“
6.29”劫机事件
,在暴徒被机组人员和乘客制服后,应当交司法机关处理,如若再对暴徒实施致其伤亡的暴力行为,则是事后防卫,应当负刑事责任。

(三)具有防卫意识

正当防卫也是主客观相统一的行为,具有防卫意识的行为,才可能成立正当防卫。“所谓防卫意识是指防卫人意识到不法侵害正在进行,为了保护国家、公共利益、本人或者他人、财产等合法权利,而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态”,9防卫意识包括防卫认识与防卫意志两方面。防卫认识,是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志,是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。如在暴恐袭击事件中,只要意识到不法侵害正在进行,为了保护本人、他人和国家的合法权益不受侵害,商贩们可以拿起手中的菜刀将暴徒砍伤砍死,开车的司机师傅可以将暴徒撞伤或撞死,餐饮店的人员可以将开水泼向暴徒的面部,而且不论暴徒是否针本人行凶,只要意识到暴恐行为是正在发生,都可以采取正当防卫。

(四)必须针对不法侵害人本人进行防卫

在具备正当防卫的前提条件,也具有防卫意识时,只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害、保护合法权利的行为,不法侵害是由不法侵害人直接实施的,针对不法侵害人进行防卫,使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为,才可能制止不法侵害、保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下,也只能对正在进行的不法侵害的人进行防卫,不能针对没有正在进行不法侵害的人进行防卫。一般来说,针对不法侵害人进行防卫包括两种情况:一是针对不法侵害人的人身进行防卫,如束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤亡,二是针对不法侵害人的财产进行防卫,即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时,如果能够通过毁损其财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的,则可以通过损毁其财产进行正当防卫。对于针对第三者进行所谓防卫,应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫,就应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害人进行所谓防卫的,则以假想防卫来处理。笔者举例说明,假如在乌鲁木齐“7.5”事件中,在二道桥处一群暴徒正在拿刀砍杀,恰巧旁边有一卖肉商贩手中也拿有大刀,如若把该商贩也当成暴徒进行正当防卫,就属于假想防卫。

(五)适用无过当防卫权注意的其他问题

第一,只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫,才没有防卫过当的问题;其中的“行凶”一般是指杀人与重伤的界限不清的暴力犯罪。第二,并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪都适用上述规定,只有当暴力犯罪严重危及人身安全时,才适用上述规定。例如,对于采取不会造成他人伤亡的麻醉方法进行抢劫的不法侵害进行防卫的,就不能适用上述规定。第三,严重危及人身安全的暴力犯罪,也不限于刑法条文列举的上述犯罪,还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪,如抢劫枪支弹药、劫持航空器等。

三、如何发动群众在暴恐事件中适用无过当防卫权

(一)利用媒体加大宣传力度

    通过在广播、电视中播放,或通过报纸、杂志刊登,或通过微信、微博等新媒体平台发布,在暴恐事件中可以适用无过当防卫权,最大限度的提高在人民群众中的知晓率,拓宽宣传渠道,使人民群众具有防卫意识和防卫能力,在遇到暴恐袭击时能冷静应对,顺势而为,有效打击暴恐分子。

(二)加大普法力度

    在新疆普法宣传的任务之一应该是在暴恐事件中如何开展正当防卫,司法机关是该项任务的主要承担者。司法机关可以采用人民群众喜闻乐见的形式到工厂、企业、机关、学校、农村去宣讲,通过以案说法、以案释法,使人民群众听得懂、记得住、学会用为目的。也可以通过印发法律宣传手册,在手册中图文并茂、生动形象的描述如何在暴恐事件中开展正当防卫,并附有在新疆和田“
6.29”劫机事件和和田棋牌室暴恐事件中开展正当防卫的成功案例传递正能量,
在人流量较大的市场、车站、公园、广场等场所发放。

(三)完善对参与群众的奖励机制

    现在全国尤其是新疆各地都制定了关于群众主动举报涉恐涉暴线索奖励办法,对发现反映涉及恐暴案件线索,重大群体性事件等影响政治稳定和社会稳定的情报信息,经有关部门认定,发现、及时提供或及时处置暴恐案件,消除现实危害、社会影响、潜在隐患的,给予情报提供者奖励。这种对于涉及暴恐线索的情报提供者各地都有相关的奖励规定,而对于在暴力恐怖袭击事件中人民群众开展正当防卫的奖励办法却鲜有规定,笔者认为,对于在暴恐事件中开展正当防卫的,至少应参照提供涉及暴恐线索情报的奖励标准,制定相关奖励条例,对于在暴恐事件中因为正当防卫遭受财产损失和人身伤亡的群众,国家应完善相关补偿制度,鼓励人民群众积极参与打击暴恐分子。

四、在暴恐事件中适用无过当防卫权的意义

(一)有效打击暴恐分子的嚣张气焰

纵观接连发生的暴力恐怖袭击案件,暴徒残杀执法人员,残害无辜群众,放火焚烧警车……其行径之狠毒、手段之凶残、影响之恶劣,可谓丧心病狂、灭绝人性、令人发指,暴徒公然挑战法治尊严,肆意冲撞文明底线,赤裸裸地暴露出恐怖主义的本质。暴力恐怖分子暴露出反社会、反人类的真实面目,是各族人民的共同敌人。对于那些胆敢以身试法、搞暴力恐怖活动的犯罪分子,我们要严惩不贷,绝不姑息,绝不手软!在打击暴力恐怖活动中,要广泛发动人民群众,动员一切可以动员的力量,调动一切可以调动的资源,引导人民群众在暴恐事件中适用无过当防卫权,全民皆兵,坚决打掉敌人的嚣张气焰,让暴力恐怖分子无处可藏、无路可逃。

(二)为实现社会和谐稳定提供助推

要想打赢、打好这场反恐斗争,必须相信群众、依靠群众,确立人民群众在这场战争中的主力军和生力军地位,这是以往我们取得战争胜利的经验,也是最朴素最真实的道理。因为人民群众是生活在社会最基层,走在维稳最前线,能最先发现社会问题,最快反映社会舆论,最接社会‘地气’,为维护社会和谐稳定参与最多,最‘可爱’的人。只要我们对人民群众给予适当的引导和帮助,给予最大的鼓励和支持,人民群众定能在暴恐事件中正确适用无过当防卫权,有效打击暴恐分子,为专门机关在开展反恐严打工作中取得实效、为实现社会和谐稳定提供助推。

(三)法治思维得到运用和体现

习近平总书记在纪念现行宪法公布实施30周年大会上的讲话指出“形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境,在法治轨道上推动各项工作”,同时我国刑法规定了当公民的人身安全面临严重不法侵害时,可以适用无过当防卫权开展正当防卫,保护自己和他人的合法权益。在反恐严打斗争中,我们要充分运用法律赋予我们的权利,运用法治思维,使用法律‘武器’,动用法律手段,鼓励和发动人民群众在暴恐事件中适时使用无过当防卫权,走人民群众与专门机关相结合的反恐严打路线,使法治思维和法治方式成为开展反恐严打斗争的有效途径。




参考文献:

[1]参见《新疆的发展与进步》白皮书   2009年9月21日国务院新闻办发布

[2]参见赵秉志著:《犯罪总论问题探索》,法律出版社,2002年11月第1版,第654

[3]参见【法】孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第137页。

[4] 参见马克昌著《犯罪通论》武汉大学出版社,1999年版,第718页

[5]参见陈兴良主编的《刑法学》法律出版社,2000年第1版,第25页

[6]参见陈兴良主编的《刑法学》法律出版社,2000年第1版,第26页

[7]参见陈兴良主编的《刑法学》法律出版社,2000年第1版,第24页









新疆打击暴力恐怖犯罪相关政策及司法实践分析

李安适

(头屯河区人民检察院)

摘要:近年来,新疆陆续发生了多起较大规模的群体性骚乱事件和暴力恐怖案件,严重地影响了社会稳定、民族团结和国家安全。本文以新疆某基层检察院一个阶段内办理的批准逮捕案件的数据为基础,结合新疆反恐法规及政策的,分析新疆反恐活动的政策、实践及刑法适用情况。

关键词:刑法 反恐


   

根据国家反恐怖领导小组下发《关于在新疆开展严厉打击暴力恐怖活动专项行动的意

见》,新疆维吾尔自治区党委决定自2014年5月22日起开展为期两年的严厉打击暴力恐怖活动专项行动,坚决对暴力恐怖活动进行依法严厉打击,促进新疆的稳定和谐。

一、新疆暴力恐怖犯罪司法实践分析

检察机关在此次活动中,依法从严从快办理了多起各类涉恐涉暴刑事案件。现就以新疆某基层检察院开展反暴力恐怖专项活动一个阶段(六个月)办理的审查逮捕案件的数据为基础,对新疆暴力恐怖活动犯罪的类型、呈现的显性特征进行分析,并拟对新疆在办理暴力恐怖刑事案件中的司法实践、司法政策、法律适用等方面进行探讨。

(一)涉及罪名及比例分析

自开展反暴力恐怖犯罪专项活动以来,该院共批准逮捕22件25人,涉及5个罪名。其中煽动民族仇恨、民族歧视罪16件17人,人数占68%;妨害公务罪1件1人,人数占4%;窝藏、包庇罪1件2人,人数占8%;传授犯罪方法罪3件3人,人数占12%;聚众扰乱社会秩序罪1件2 人,人数占8%。如图(人数比例):


(二)犯罪行为、犯罪事实类型分析

在上述案件罪名中又有不同的犯罪行为表现,分析如下:

①煽动民族仇恨、民族歧视罪(16件17人)类型:其中6件6人为通过qq、嘀嘀、微信等通讯软件转发、发送、传播“圣战”言论、非法“乌伊运”网址链接等内容。10件11人为下载、存储、学习非法宗教、“圣战”图片、音视频资料。

②妨害公务罪(1件1人)类型:犯罪嫌疑人多次在国家机关持刀闹事,声称杀害国家机关工作人员,并高喊“阿拉艾克拜尔”口号。

③窝藏、包庇罪(1件2人)类型:犯罪嫌疑人系夫妻将南疆通缉的暴恐案犯窝藏在位于八钢的家中,并持有非法宗教音视频资料。

④传授犯罪方法(3件3人)类型:通过talkbox、微信等通讯软件传播枪械使用方法、制爆配方、号召6.1儿童节袭击学校等内容。

⑤聚众扰乱社会秩序罪(1件2人)类型:在广州开设置非法讲经点,为8名维吾尔孩子非法讲经。

(三)犯罪嫌疑人情况分析

①性别。在办理的暴力恐怖犯罪案件中,男性犯罪嫌疑人共20人,占80%;女性犯罪嫌疑人5人,占20%。如下图:














②文化程度。在办理的暴力恐怖犯罪案件中,初中及以下文化程度的犯罪嫌疑人共23人,占92%;大中专在校就读的犯罪嫌疑人有2人,占8%。如下图:





















    ③户籍所在地。在办理的暴力恐怖犯罪案件中,户籍地在乌鲁木齐市的犯罪嫌疑人共4人,占16%;大中专在校就读的犯罪嫌疑人有21人,占84%。如下图:














    ④年龄。年龄在20岁以下的犯罪嫌疑人有6人;年龄在21-30岁之间的犯罪嫌疑人有9人;年龄在31-40岁之间的犯罪嫌疑人有6人;年龄在40岁及以上的犯罪嫌疑人有4人。如图:






















⑤其他特点。涉嫌窝藏、包庇罪1件2人及涉嫌煽动民族仇恨、民族歧视罪中的1件2人为夫妻关系。

通过以上数据可以看出,涉嫌暴力恐怖犯罪嫌疑人大部分来自南北疆,占84.00%。涉嫌暴力恐怖犯罪嫌疑人普遍文化层次较低,初中文化以下的占92.22%,而大中专在校学生虽然占据较小的比例,却极其应引起我们的注意。涉嫌暴力恐怖犯罪嫌疑人中多为男性,占总人数的80.00%。这些涉嫌暴力恐怖犯罪的嫌疑人中呈现出年轻化的特征,绝大多数在40岁以下,80后、90后人数占较大比例68.00%。尤其令人担忧的特征是,暴力恐怖犯罪中呈现出的夫妻、家庭成员、亲朋好友之间互相包庇、甚至共同参与暴恐犯罪的现象。

二、新疆反暴力恐怖犯罪政策文件对司法实践的指导和回应

随着专项活动的开展,结合暴力恐怖犯罪中凸显出的问题,自治区党委陆续制定相关文件,回应和指导反暴力恐怖案件的具体办理,为打击暴力恐怖犯罪起到了积极的作用。

宗教极端轻微刑事案件快速办理政策

针对专项活动中,出现大量宗教极端轻微刑事案件,2014年6月3日自治区高级人民法院、自治区人民检察院、自治区公安厅、自治区国家安全厅、自治区司法厅《关于快速办理宗教极端轻微刑事案件的意见(试行)》

该文件主要强调的问题有四点:一是严格依法办案,确立 “两个基本”原则。二是政治问题非政治化处理。具体为:少用慎用危害国家安全类罪名,“确保办案法律效果、社会效果、舆论效果的相统一”。三是预防为主强调对管制、拘役的适用,要求提前介入和快速办理。主要由三类:没有自首、立功表现的一般参加者;情节较轻拒不认罪悔罪的犯罪分子;有证据证明有犯罪事实,已采取刑事拘留、逮捕措施的其他宗教极端轻微刑事案件。四是强调对新高法(2013)76号文件的参照。

在司法机关对大量宗教极端人员的处理难以把握的情况下,该文件起到了及时的指导作用,但其作为政策性文件,对具体刑事案件办理过程,尤其是在罪名适用方面的指导存在不足。

打击整治暴力恐怖视频政策

暴力恐怖音视频已经成为境外“三股势力”向境内传播恐怖思想、指挥暴恐行动的主要渠道,在暴力恐怖刑事案件办理中,涉及暴力恐怖音视频的案件达70%(概数)以上。针对暴力恐怖音视频的严重危害,2014年6月7日自治区党委政法委印发了《自治区打击整治暴力恐怖视频专项行动工作的方案》。

该文件列出了7类重点监控目标:一是境外“东伊运”网址及网络发布平台。加强对《忠诚者》、《圣战者》博客、《东突厥电视台》、《伊斯兰之声广播电视台》、《引路者》等“东伊运”网址及两个邮件服务器及《安萨尔圣战网》巡控力度。密切掌控为“东伊运”所利用的《hulkshare》音乐分享网站、《mediafire》等恐怖视频发布平台动态。二是“东伊运”组织在《facebook》、《youtube》、《twitter》等社交网站的用户账号、活跃用户等。三是网盘和语音聊天室。百度网盘、华为网盘、360云盘、金山快盘等,RC、IS、YY、QQTALK、skype、TALKBOX等聊天工具。四是QQ、QQ群、微信、微信群等网络交互式应用群组、及QQ共享空间。五是境内视频网站。六是境内涉疆网站及微博网站。重点是维、哈文网站。七是“翻墙”代理网站及应用工具。重点是“翻墙”代理网站、网页、相关工具软件、虚拟专用网络(VNP)。

同时确定了7类重点人员:一是通过互联网向境外“东伊运”恐怖组织提供境内涉疆案(事)件信息等音视频制作素材的境内信息员、关系人。二是利用破网工具等“翻墙”登录境外“东伊运”网站及链接网站,下载恐怖音视频并进行传播的境内人员。三是将暴力恐怖音视频上传至境内互联网,以发布链接地址、传送截图等方式提供浏览、下载服务进行传播的人员。四是利用语音聊天室、QQ、微信等网络应用组织观看、收听、交流暴力恐怖音视频的人员。五是利用手机多媒体、优盘、移动硬盘、光盘等存储媒介,下载互联恐怖音视频进行销售或传播的人员。六是在互联网传播暴力恐怖音视频并煽动“伊吉拉特”、“圣战”、“杀异教徒”等暴力恐怖活动的人员等。

同时,该文件强调了对“两高一部”《关于办理宗教极端违法犯罪案件适用法律若干问题的意见》的运用,做到依法严厉打击传播暴力恐怖音视频违法犯罪活动。该文件对具体犯罪行为适用的相应罪名进行了列明:一是对于通过散布、传播暴力恐怖音视频的,组建恐怖组织,招募、发展成员的,以组织、领导恐怖组织罪追究刑事责任。二是对于散布、传播暴力恐怖音视频的,以煽动分裂国家罪或煽动民族仇恨、民族歧视罪追究刑事责任。三是网站、论坛、博客、微博、群组、聊天室、网络硬盘、手机应用软件等建立、开办、经营、管理者明知他人实施上述活动,允许或者放任他人在其网站、论坛、博客、微博、群组、聊天室、网络硬盘、手机应用软件发布暴力恐怖音视频的,以共同犯罪追究刑事责任。四是通过组织观看暴力恐怖音视频等传播暴力恐怖等犯罪技能、经验,依法不能认定组织、领导、参加恐怖组织等罪的,以传授犯罪方法罪追究刑事责任。五是对持有宣传暴力恐怖及宗教极端音视频、宣传品的人员,一律集中教育转化。从上述某基层检察院办理的案件中,可以看出该文件其对具体案件的办理具有一定的指导意义。同时也可以看出该文件有部分内容难以实施和操作,如对持有宣传暴力恐怖及宗教极端音视频、宣传品的人员,“一律集中教育转化”,的陈述则过于笼统,不够明确。

犯罪性质及罪名适用指导单方意见

    针对暴力恐怖刑事案件办案过程中普遍存在的案件性质认定及罪名适用问题,2014年6

月19日,自治区高级人民法院在乌鲁木齐市中级人民法院进行巡回授课(并印制了《高级人民法院巡回授课录音整理》),就“非法持有暴恐音视频的行为够不够成犯罪”、“对于利用网络传播暴恐音视频的如何确定传播人数”、“在公共场所做礼拜的行为如何处罚”等27类问题进行了讲解,其中也包括对《关于快速办理宗教极端轻微刑事案件的意见(试行)》进一步进行解释,并列出了可能涉及的10个罪名。该《录音整理》虽不是正式文件,但为基层司法机关办理暴力恐怖案件提供了有价值的参照,在正式文件未出台而大量案件存在疑难问题,司法工作者顾虑重重的情况下,该《录音整理》起到了重要作用。

    4、综合性刑事司法政策

2014年8月8日,自治区高级人民法院、自治区人民检察院、自治区公安厅、自治区国家安全厅、自治区司法厅印发了《关于依法开展严厉打击暴力恐怖专项行动若干问题的解答》。

该文件可以说是对专项严打行动司法实践的经验阶段性总结,是对之前相关司法政策的汇总、整合、补充和进一步细化和阐释。

该文件共有七个部分列明了五十个问题:

一是工作原则。包括:1、依法打击和分化瓦解相结合;2、坚持除恶务尽,贯彻宽严相济刑事政策;3、主客观相统一,准确、慎用危安罪名;4、分工负责与提前介入相结合。

二是“七类人员”的犯罪和审查甄别标准。文件列明了“七类人员”作为重点打击对象:1、具有现实危害的涉恐人员和涉宗教极端人员;2、网上传播暴恐音视频、宣传煽动“圣战”等宗教极端思想的违法犯罪人员;3、多次参与危安、涉暴活动,因犯罪行为轻微没有处理且未悔改的人员;4、2014年1月份以来,参与暴恐团伙和宗教极端团伙的成员等;5、宗教极端代表人物的传承人员及与其有传承关系的人员,或在宗教教职人员、非宗教教职人员中宣传宗教极端、暴力恐怖思想,有现实危害的人员;6、与境外分裂、恐怖组织或者其他机构、个人勾连,提供资助、情报信息的人员;7、有异常活动的“7.5”事件分流解脱人员等。同时对甄别中需要注意的问题、如何甄别“是否具有现实危害性”的问题、如何甄别“传播”、“持有”暴力恐怖、极端宗教音视频、非法宣传品的问题进行了说明。

三是政策法律理解和适用。该部分对相关政策及司法实践中等28个难点问题进行了解答和阐释。包括“暴力恐怖音视频、非法宣传品是否进行鉴定”、“利用网络传播宗教极端、暴力恐怖电子信息的,如何确定被传播的人数”、“如何处理恶意炒作敏感案(事)件的行为”、“如何处理在公共区域从事宗教活动的行为”、“如何处理非法教经、讲经、解经、学经行为”等司法实践中重点、难点问题。

四是量刑问题。主要包括:死刑的适用;共犯的量刑;从重处罚的情形等问题。

五是工作程序问题。主要包括:提前介入重大案件类型;判处管制、拘役刑罪犯如何交付执行等问题。

六是集中教育培训问题。对现实危害性不大、具有悔改表现,无需刑事处罚人员集中培训的组织实施期限、方式问题。

七是其他问题。

该文件切实“结合司法工作实际”,“立足新疆宗教极端、暴力恐怖犯罪活动的特点和规律”,针对反暴力恐怖犯罪中依法处理工作的难点和突出问题,对司法机关在办案中的政策执行、法律适用、工作程序等方面具有重要的指导作用。也对司法机关在办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件中“统一执法办案思想和行动”具有规范作用。

三、结语

新疆反暴力恐怖刑事司法实践经验及相关刑事司法政策具有新疆地域性特征,也极具借鉴意义。如,《关于依法开展严厉打击暴力恐怖专项行动若干问题的解答》中关于“如何认定组织、领导、参加恐怖组织犯罪”问题的解答:“三人以上以从事暴力恐怖活动为目的,组织、策划、实施下列行为之一的,可以认定为组织、领导、参加恐怖组织罪:1、通过宣扬宗教极端思想,招募、发展组织成员,成立恐怖活动组织或者组织、策划、实施参加恐怖活动组织或者与境外恐怖组织、个人相勾连的;2、建立进行恐怖活动的训练营地或者组织、实施恐怖犯罪体能、技能训练的;3、在恐怖活动组织成立后,组织成员收听、观看含有宗教极端思想内容的暴恐音视频,利用宗教极端思想控制组织成员,指挥组织成员为实施恐怖活动筹集资金、探查‘伊吉拉特(迁徙)’路线的;4、为参加恐怖活动组织、接受其训练,购买、储藏、携带地图、指南针、望远镜、绳索、帐篷、GPS定位仪及其他训练器材或者探查‘伊吉拉特(迁徙)’路线的;5、为为‘伊吉拉特(迁徙)’突然变卖家产、举家出走,被公安机关截回的;6、为‘伊吉拉特(迁徙)’组织(团伙)或者人员寻找出境 ‘蛇头’,或者提供信息、服务、帮助等其他便利的,或者直接充当向导、协助探查出境路线的”。《解答》中的这些极其具体的列举,都是新疆长期反暴力恐怖及极端宗教斗争中积累的经验。而且这些经验,对其他地区的反暴力恐怖斗争具有重要的借鉴意义,甚至对相关司法解释甚至法律的出台也极具有借鉴意义。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年9月9日发布的《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》中,可以清楚的看到这一点。

同时,新疆在严厉打击暴力恐怖犯罪过程中,极其重视各部门的协调和配合,重视各种手段、措施的应用。比如,为防止暴恐音视频的进一步传播,首先发布了《关于严禁传播暴恐音视频的通告》,该《通告》并非只具有警告作用。在《关于依法开展严厉打击暴力恐怖专项行动若干问题的解答》第二十条明确了《通告》的刑事司法意义:“在《关于严禁传播暴恐音视频的通告》规定期限届满后,仍具有下列情形之一且不能作出合理解释的,可以认定行为人具有传播的目的,根据其煽动的具体内容分别以煽动分裂国家罪、以危险方法危害公共安全罪、煽动暴力抗拒法律实施罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、传授犯罪方法罪等定罪处罚:1、非法持有暴力恐怖、宗教极端思想内容的图书、期刊、音像制品、电子出版物或者传单、图片、标语、报纸,情节严重的;2、被查处后又非法持有暴力恐怖、宗教极端思想内容的音视频、非法宣传片的;3、翻墙破网登录访问被封堵的网站下载、存储电子信息的;4、持有带有暴力恐怖、宗教极端思想内容的标识、标志的;5、有证据证明行为人具有传播目的的其他情形的。”此外,新疆各地州也出台了相关反暴力恐怖的政策,对打击和预防暴力恐怖犯罪起到一定的作用,如乌鲁木齐市颁布了《群众举报暴力恐怖犯罪线索奖励办法》及《实施细则》等。

对暴力恐怖及宗教极端犯罪采取刑事打击是重要但不是唯一的手段,即刑事具有不能忽视的反暴力恐怖犯罪的功能也具有一定的局限性。只依靠刑事打击不能涵盖反恐怖工作的各个环节,难以消除恐怖主义的根源。所以,在反暴力恐怖活动中在高度重视刑事打击的同时,应注重对暴力恐怖活动进行综合治理。新疆形势的复杂性,决定其反暴力恐怖斗争任重而道远,现在的措施及手段仍不能达到预期目标,离群众的期待还甚远,新疆在反暴力恐怖及宗教极端工作中仍需不断的探索。




参考文献:

[1]自治区高级人民法院、人民检察院、公安厅、国家安全厅、司法厅《关于依法办理“三股势力”犯罪案件若干问题的意见》,2011年1月11日。

[2]最高人法院、最高人民检察院、公安部《关于办理宗教极端违法犯罪案件适用法律问题若干问题的意见》,2013年6月20日。

[3]自治区高级人民法院、人民检察院、公安厅、国家安全厅、司法厅《关于快速办理宗教极端轻微刑事案件的意见(试行)》,2014年6月3日。

[4]自治区党委政法委《自治区打击整治暴力恐怖音视频专项行动工作方案》,2014年6月7日。

[5]自治区高级人民法院、人民检察院、公安厅、国家安全厅、司法厅《关于依法开展严厉打击暴力恐怖活动专项行动若干问题的解答》,2014年8月8日。

[6]乌鲁木齐社会管理综合治理委员会关于印发《乌鲁木齐市群众举报暴力恐怖犯罪线索奖励办法的通知》,2014年8月29日。

























当前吐鲁番地区暴力恐怖、宗教极端犯罪活动的特点、危害及对策思考

韩界龙 李金胜 马峰10

(吐鲁番检察分院)

吐鲁番作为首府乌鲁木齐的门户、连接内地、中亚地区及南北疆的交通枢纽,曾经是西域政治、经济、文化中心之一;世界上影响深远的中国文化、希腊文化、印度文化、伊斯

兰文化四大文化体系和萨满教、袄教、佛教、道教、景教、摩尼教、伊斯兰教七大宗教在这里交汇交融。独特的地理环境、自然景观,造就了它极具个性的人文历史,使得这里成为典型的多民族、多文化、多元文明的融合之地。但也正是由于这样的自然和社会因素,使得吐鲁番周边环境复杂,经济文化发展相对落后,民族、宗教与社会矛盾交错。近年来,受境内外敌对势力的影响,吐鲁番地区非法宗教活动日益突出,“三股势力”打着宗教的幌子,蛊惑煽动群众,2013年暴恐分子连续实施了“6.26”、“8.15”等暴力恐怖犯罪活动,给祖国统一、民族团结和新疆特别是吐鲁番地区的社会稳定和经济发展造成了极大的危害。本文就当前吐鲁番地区暴力恐怖、宗教极端犯罪活动的特点进行探讨,并提出相应的对策和建议。

一、当前吐鲁番地区暴力恐怖、宗教极端犯罪活动的基本情况及特点

  自鄯善“6.26”发生以来,特别是严击暴力恐怖活动专项行动开展以来,吐鲁番地区两级检察机关强化职能作用,始终对暴力恐怖及宗教极端犯罪保持高压态势,坚决落实“打准、打狠、打出声威”的严打要求,明确主攻方向,实化思路举措、强化沟通协作,全力投入整体推进,成效明显。2013年6月至2015年4月,在吐鲁番地区两级检察机关批捕的危安、暴恐及宗教极端类犯罪嫌疑人中,危安类案犯占11.4%,组织、领导、参加恐怖组织类案犯占63.4%,宗教极端类犯罪案犯占24.4%。吐鲁番籍案犯占93%,外来人口占7%。

   (一)抱团结伙、就地聚集,组织形式日趋团伙化、家族化

    目前,从2013年“6.26”暴力恐怖袭击事件发生为标志,充分显示出对国家安全和地区稳定构成威胁的暴力恐怖势力在吐鲁番境内已呈现出团伙化、家族化的特征,抱团结伙、团伙性犯罪突出。“严打”一年来,批捕的暴恐、宗教极端等团伙案犯,占批捕“严打”案犯总数 68.7%。有的内外勾连;有的同村就地结伙;有的呈现家族式的抱团、相互资助。暴恐团伙组织形成、发展乃至实施犯罪更加随机,突发性和不可预测性明显增强,现实危害极为严重。

    (二)作案手段呈现多样化、疯狂化

    从境内外“三股势力”在本地区实施暴恐犯罪的手段上看,主要采取的是对精神和心理具有很强刺激作用的爆炸、暗杀、打砸、砍杀等近乎疯狂的残忍暴力手段,其犯罪行为杀伤力大、破坏性强,往往造成严重的人员伤亡和财产损失。最近破获的一些暴恐案件看,最突出的趋向是:恐怖袭击手法由冷兵器开始向制造爆炸转变,这就使政府在应急反应和处置难度更大,使反恐防范工作的难度面临更大挑战。

    (三)犯罪动机均出于宗教极端主义

当前,以宗教极端势力为主体进行的暴力恐怖、宗教极端犯罪活动,是民族分裂主义破坏社会稳定最直接、最现实的主要表现。从我地区打掉的的犯罪团伙看,其在思想和意识形态上高度统一,均受到境外向境内传播的宗教极端思想的禁锢和影响。宗教极端思想是暴恐分子进行“洗脑”、结伙、进行暴恐活动的根源性因素。

(四)暴恐团伙、宗教极端犯罪主体构成更趋年轻化

    近年来,从我地区办理案件的犯罪主体构成看,30岁以下嫌疑人占总人数的67.7%,初中以下文化占94.5%,农民占94.3%,暴恐团伙成员年龄结构呈现出低龄化、文化层次低、法律意识淡薄等特点。青少年不仅成为“三股势力”极力拉拢的对象,而且已成为暴恐活动的主体。低龄化特征明显主要原因在于年轻人精力旺盛、流动性大,文化层次低、辨别是非和自我控制能力弱、易于冲动、冲击力强,极易被诱惑煽动,在被宗教极端思想蒙蔽后往往会引发宗教狂热。

(五)暴力恐怖袭击犯罪以外来输入型为主(由南疆向我地区蔓延)

    2013年以前,“三股势力”在吐鲁番实施的犯罪以分裂国家、煽动分裂国家为主,暴力恐怖事件大多数均发生于喀什、和田、阿克苏等南疆地区。这种局势从2013年鄯善“6

.26”暴力恐怖袭击案件开始转变,表现出新疆暴力恐怖团伙作案地域范围扩大化的趋势,从案件情况看,案件策动人员、团伙组织、领导、骨干成员均有南疆外来人员的身影。例如鄯善“6 .26”暴力恐怖袭击案件,“8.15”暴力恐怖袭击案中骨干人员买买提·达吾提、买买提·亚森等。

    (六)暴恐、宗教极端音视频成为暴恐、宗教极端犯罪思想形成的主要诱因

随着科学技术特别是计算机网络、现代通讯技术的不断创新,境内外“三股势力”利用互联网网站、微博、语音聊天室、QQ、微信等互联网应用及手机、移动存储介质、光碟等大肆进行宗教极端思想的传播、渗透。尤其是暴恐音视频的传播渠道多元多样,以网络(聊天软件、网盘)、手机等为主要载体,传播方式快速、便捷、隐蔽,信息源头查询难度极大,增加了取证、固证、深挖难度。从破获暴力恐怖犯罪案件及宗教极端犯罪来看,暴恐、宗教极端音视频成为暴恐、宗教极端犯罪思想形成的主要诱因。在部分重点乡镇、重点村,诸如:连木沁镇、鲁克沁镇、亚尔镇等地村组,案犯大多通过观看暴恐音视频,迅速聚合、暗中勾连,有的企图出境圣战;有的蠢蠢欲动,准备就地干事。例如:今年3月提起公诉的鄯善县三个桥村阿力木·吾加木尼亚孜等6人暴恐团伙案,阿某等人聚会达26次,观看暴恐音视频,伺机出境“圣战”,密谋袭击警察、驻村工作组干部,蛊惑他人抵制计生政策,企图袭杀基层干部。

歪曲政府依法对宗教活动的管理行为,将其炒作为打击宗教信仰自由的行为,成为犯罪分子煽动、策划、拉拢人员入伙的重要方式。例如“6.26”案件、祖农·艾合买提等组织、领导、参加恐怖组织案、巴哈依丁·依明参加恐怖组织案等案件中,犯罪分子将禁止戴面纱、留大胡子、清真寺悬挂国旗等“去极端化”的措施,歪曲为打击宗教信仰自由的行为,进行宗教极端思想的煽动,进而发展组织成员。

(八)作案方式、手段上趋向于隐蔽化,有台前、幕后结合型迹象。随着“严打”行动“挖幕后”“揭盖子”工作的进一步推进,很多案犯慑于“严打”高压态势,侧重暗中勾连串通作案,有的化整为零、分散活动;有的时聚时散、时隐时现;有的隐藏很深、幕后遥控,增加了侦破、深挖、打击的难度。由于幕后人员隐蔽性强,不少还具有一定的反侦查能力,侦查机关收集的幕后证据多为线索性质,直接证据偏少,难以达到规定的证据标准,特别是深挖出来的团伙,时间跨度大,物证的收集和言词证据的固定难度倍增,构建完整证据体系障碍较大,在起诉、审判环节上处理好打准与打狠的关系有难度。例如:今年2月逮捕英买里村的吾斯曼·吾买尔煽动分裂国家一案,案犯吾自2009年开始,与其妻子伙同其他四人聚会,讨论“圣战”、“伊吉拉特”书籍,蛊惑他人抵制政府刮胡子、摘面纱等,并提出“杀10个汉族人还不如杀1个政府官员”的煽动性言论,之后往来南疆某地,行动诡秘,再无公开性活动。

二、暴力恐怖、宗教极端犯罪活动造成的现实危害

    一个时期以来,“三股势力”在吐鲁番地区实施的一系列渗透破坏活动,对当地社会稳定和长治久安构成直接威胁、现实冲击和极大的危害。

    1、危害国家安全和社会稳定。宗教极端主义催生暴力恐怖,扰乱国家正常的政治、经济和社会秩序。其最终目标是建立政教合一的政权,以颠覆和推翻国家政权为目标。无论它采取暴力的还是非暴力的手段,都会对国家安全构成严重威胁。他们鼓吹推翻现政权的宗教极端思想,制造不同信教群体包括不持宗教极端主义思想的穆斯林之间的仇视和斗争,大肆进行爆炸、放火、暗杀等恐怖活动,千方百计制造动乱、暴乱和骚乱事件,对社会稳定和国家安全造成了严重破坏。

    2、破坏民族团结和民族关系。宗教极端势力把宗教信仰作为民族关系的唯一标准,实行同者和、异者分,在思想和舆论上敌视、施加压力;在行动上进行孤立和离间,直至伤害生命。制造民族间、不同群体间的仇视,是宗教极端主义的重要手段。他们把不信仰伊斯兰教的人称为“异教徒”,诡称对异教徒进行“圣战”是穆斯林的义务,死后可以进“天堂”。正是在这种所谓“圣战”的欺骗宣传下,暴力恐怖、宗教极端犯罪案件时有发生。

    3、阻碍和破坏正常的宗教活动。宗教极端势力大肆进行非法宗教活动,进行地下讲经习武,发展成员;进行“台比力克”活动,散布异端邪说,搞乱人们的思想,破坏宗教生活秩序,危害宗教和谐关系;污蔑诽谤甚至暗杀爱国宗教人士。特别是那些被宗教极端思想毒害的人,将变得良知泯灭、狂热无比,有的甚至丧失理智,铤而走险,不仅失去正常的宗教信徒原有的面目,而且走上违法犯罪道路。

4、消解和异化民族传统文化。宗教极端主义思想传播的过程,就是民族文化被瓦解、消失、异化的过程。他们把食品的“清真”概念扩大、异化到许多领域。譬如,把“清真”泛化,不仅在食品上,而且在药品、化妆品、服装上都打上清真标签,宣扬政府资助盖的房子不清真、内地企业生产的生活用品不清真。宗教极端势力宣称穆斯林的一切生活用品都是清真的,非穆斯林的一切生活用品都是不清真的;政府颁发的证件是不清真的等,企图通过清真和不清真界限划分人群,制造不同群体间的隔阂。

5、严重影响了改革开放、恶化了招商引资和旅游发展的环境,导致旅游餐饮业出现负增长,据统计“6.26”、“8.15”两起暴力恐怖袭击案件发生后,2014年1-8月,吐鲁番地区接待游客164.83万人次,同比下降31.13%,旅游收入14.86亿元,同比下降33.98%,旅游业遭受重创,经济蒙受巨大损失。

   6、直接影响农村各族人民群众的经济收入,影响和谐稳定社会环境,使得瓜果葡萄滞销,农民收入下降,餐饮、住宿、出租车生意清谈、直接影响了商户收入,阻碍了各族群众致富奔小康的步伐。

三、对策与建议

     新疆正处于恐怖活动活跃期、反分裂斗争激烈期、干预治疗阵痛期“三期叠加”的特殊历史阶段,分裂反分裂斗争是长期的、复杂的、尖锐的,有时甚至是十分激烈的。正如习近平同志在中央第二次新疆工作座谈会上指出的,境外有“种子”、境内有“土壤”、网上有“市场”,是导致新疆暴力恐怖活动呈活跃态势的主要原因。新疆一系列暴力恐怖犯罪事件的发生绝非偶然,有着深刻的国际背景和历史原因,是疆内疆外多重复杂因素交织作用的结果,这些因素决定了在很长一个时期内新疆的暴恐犯罪“断不了根,绝不了种”。因此,新疆的反分裂和反恐斗争是一场持久战,也是一种政治常态。回顾总结自治区党委多年来组织领导新疆各族人民进行反恐严打斗争的经验和做法,我们体会到,预防和严惩暴力恐怖犯罪,必须从战略全局高度,谋长远之策,行固本之举,建久安之势。

1、深入推进严打专项行动,综合施策,多管齐下,建立健全反恐维稳常态化工作机制。一是在坚持打早、打小、打苗头的“严打”政策基础上,紧密结合当前反恐维稳形势严峻的社会大背景,对暴力恐怖活动必须采取“零容忍”、“零懈怠”态度,保持严打高压态势,强化打击处理,打防并重,以打开路,以治标赢得治本的时间。二是加大情报信息大格局建设力度,依托社会群众提高发现能力,敌动先知,先发制敌。打准、打快、打狠,坚持从重从快,做到露头就打,盯人、盯案、盯线索,深挖内幕性有价值线索,相关机关形成责任制。三是侦查破案、审讯深挖、逮捕、起诉、审判无缝衔接,形成强大打击合力,深挖扩线,扩大战果,“揭盖子”“挖幕后”除恶务尽。

2、正确把握刑事政策,强化沟通协调,形成合力,确保打击质量效果

针对当前新疆特别是吐鲁番地区反恐维稳形势严峻的社会大背景,在坚持打早、打小、打苗头的“严打”政策基础上,根据“两高一部”和自治区的相关规定,我们要突出政策指导,把握办案原则,解决实际问题。政法机关,特别是公检法,要形成合力和震慑力,要善于运用法定期间“挖幕后、抓大鱼、斩草除根”。一是在处理“暴恐组织类”案件中,只要具备了组织雏形即可认定为组织。对多次进行暴力恐怖活动体能、技能训练的,无论其是否建立营地、窝点均认定为恐怖组织;对多次聚众观看、讨论暴恐、宗教极端音视频,成员相对固定,虽组织计划、“头领”、层级不明显,都以恐怖组织论处,不过份苛求组织体系的完整性。二是突出坚持“两个基本”的原则,底线是证据必须达到“一供一证、供证一致”即可。对于“零口供”或者“前供后翻、时供时翻”的情形,只要具备两个或两个以上证据相互印证,即可定案。对于拒供或者回避主观故意的,着重通过考察其客观行为及后果综合判定。三是发挥逮捕环节把关作用。审查逮捕采取事前、事中贴近一线、动态介入。与公安、法院逐案研判会审证据体系,及时解决关键证据补强。四是深挖扩线,对提审、阅卷审查中发现的与案犯有密切勾连、可能成为漏网之鱼者,会商公安逐案逐人列出继续侦查提纲,一查到底。如:吐鲁番分院批捕的热扎提·达古提等五人参加恐怖组织案中,初步认为犯罪嫌疑人在主麻日礼拜喊口号受幕后人员指使的可能性非常大,随即与公安相关人员专题分析,形成共识,研制出深挖的具体方案,交付侦查深挖。与此同时,强化监所检察职能,针对狱内顶风作案、抗拒改造、窜通脱逃的少数罪犯,加大打击力度,深挖余罪漏犯。

3、讲究斗争策略,宽严相济,区别对待。要注意斗争策略,坚持区别对待、分类打击的原则,对暴恐团伙的组织者和首要分子快诉重判,严惩不贷,对协从犯、情节较轻的区别处理、分化瓦解,将教育转化贯穿于侦查、批捕、起诉、审判的全过程,最大限度减少对立面,追求最好的打击效果,不断提高反恐维稳斗争的水平能力。针对经教育转化后被法院判处三年以下有期徒刑或者管制、拘役的罪犯,服刑期满释放后,要明确后续管控、转化工作责任主体,建立相关衔接机制,将延伸教育转化落到实处,突出实效。

    4、强化社会面管控,群防群治。反恐斗争具有长期性、严峻性和复杂性,既需要专业队伍的有力打击,更需要广大人民群众的积极参与和强力支持。只有紧紧依靠群众、发动群众,形成全面广泛参与反恐的格局,才能真正对恐怖活动形成围剿之势,最大限度将暴恐犯罪摧毁在萌芽状态。要强化流动人口管控,特别是流入人口,关键部位的管控,易受害人群的管控,广泛动员和发动群众,特别是要充分发动和依靠维吾尔族干部群众,打好反恐维稳人民战争。要建立完善暴恐活动举报奖励机制,鼓励检举揭发,加大奖励力度,大力提高群防群治预警能力,组织动员各族群众参与社会防控,加强联防联控、群防群治,筑起全民反恐防控的铜墙铁壁,形成全方位立体式的社会防控体系。

5、全面推进“去极端化”工作。按照“打击的一手要硬,教育疏导的一手也要硬”要求,继续采取多种方式,通过梳理总结前期工作有益经验,不断更新、丰富培训内容,讲清宗教极端思想危害,讲明白法律法规红线,讲透伊斯兰宗教教义教规,持续深入做好严打收押人员及被打击处理人员亲属“去极端化”教育转化工作。

6、深入持久开展“揭、批、挖、讲”活动。以村民小组为单位,持续深入地开闸大规模的“揭、批、挖、讲”活动,充分发挥住村工作队以及各基层组织作用,深入宣传党的民族宗教政策、惠民政策,团结教育广大人民群众,筑牢反恐维稳的铜墙铁壁,让暴恐分子成为“过街老鼠、人人喊打”。

7、社会面防控实现专业化和常态化。围绕“2分钟到达和重点部位1分钟到达处置”要求,进一步规范城镇社会面“网格化”巡逻防控工作,加强对卡点盘查、第一现场处置、重点要素管控和基层政权、人员密集场所等的安全防范,不断加大武装巡逻拉动、武装清查等工作力度,加快推进公安检查站建设,形成强大的震慑,不断挤压宗教极端思想和“三股势力”活动空间。

8、重点人员和特殊群体常抓不懈。自治区实施的“双十类”人员基本涵盖了当前涉稳类型人群,目前有极端思想甚至想“圣战”、“搞事”的也基本围绕这些人为中心,境外想发展、能发动的也是这些人员。因此,彻底摸清这些人的底数尤为重要,我们把“双十类”人员作为教育转化的重点对象,在“管、控、帮、查、矫、转”上下功夫,引导基层大范围、大密度的深挖身边深、浅不同的有极端思想人员,发动所有力量,做好他们的摸排、梳理、管控、帮教、矫正,督促他们最终实现行为、思想真正都转变。

9、努力营造宗教和谐氛围。按照”习俗的问题用尊重的态度去对待,宗教的问题按照宗教规律去做好工作”的要求,正确区分民族习惯、正常宗教活动、非法宗教活动、宗教极端活动的界限,严禁宗教妨碍正常社会秩序、工作秩序、生活秩序和世俗化生活方式。坚决查处和取缔地下讲经学经活动,确保宗教领域和谐稳定。

10、强化文化对冲,用现代文化引领统领占领思想文化阵地。用好“思想的问题用思想的方法去解决,文化的问题用文化的方式去解决”这把钥匙,坚持“文化普及、文化生根、文化品牌”思路,大力传播现代文化理念和行为方式,切实用现代文化对冲宗教极端思想,用主流声音占领精神文化阵地,引导群众精神和情趣上走向世俗化、现代化,把“一反两讲”理念融人群众喜闻乐见的活动中,帮助各族群众澄清模糊思想,提高明辨是非能力,在潜移默化中,不断增强国家意识、公民意识和中华民族共同体意识,不断提高各族人民维护国家利益、维护法律尊严、维护民族团结、维护祖国统一的自觉性。


































新疆与中亚贸易结算中信用证问题法律研究

谷燕虎11

(新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院)

内容摘要:本文笔者首先明确信用证的定义,然后分析了信用证在新疆与中亚贸易结算中使用情况。由于新疆与中亚互为重要贸易伙伴,但常用的结算方式却存在高风险,因此有使用信用证的必要,而且在新疆与中亚贸易结算中使用信用证亦可行。最后笔者从法律角度对推动信用证在新疆与中亚贸易结算中的使用提出几点建议。

关键词:信用证   贸易结算   新疆   中亚   法律研究


 

一、信用证的定义

信用证是一种历史悠久的结算工具,19世纪中后期随着各国经济贸易往来的日益频繁,被广泛应用于国际贸易结算,可以说是国际贸易发展到一定阶段的产物。尽管信用证在国际贸易和金融领域具有重要作用,甚至被称为“国际商业的生命血液”12,但究竟什么是信用证,却是众说纷纭。

(一)我国法律规定

目前我国法律没有对信用证专门做出定义,最高人民法院民事审判第四庭起草的《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》中,曾对信用证做了以下说明:“本规定所指的‘信用证’是开证人做出的一项有条件的付款承诺。即开证人应开证申请人的要求和指示或以开证人自身的名义,在符合信用证条款的条件下,凭规定的单据,向受益人、受益人的指定人付款,或者承兑并支付受益人出具的汇票;授权另一家银行付款,或者承兑并支付该汇票;授权另一家银行议付。”该征求意见稿已于2005年10月24日由最高人民法院审判委员会第1368次会议通过,并于2006年1月1日起施行。但在通过的规定中,删去了关于信用证定义的规定。笔者认为,删去此定义的原因是因为国内外对信用证的定义至今仍存在一定的分歧,故规定中回避了这一问题13

(二)外国法律规定

依据《美国统一商法典》(Uniform Conunereial Code,简称UCC)第五篇第一百零二条第十款规定“信用证是指开证人应申请人之请求或为申请人之故,向受益人做出的满足第五篇第一零四条要求的确定的承诺,即以付款或交付一定价值物方式兑付单据的提示。”14

(三)国际惯例规定

依据国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》(Uniform Customs and practice for Documentary Credits,简称UCP600)第二条规定:“就本惯例而言,信用证指一项不可撤销的安排,无论其名称或描述如何,该项安排构成开证行对相符交单予以承付的确定承诺。承付指:a.如果信用证为即期付款信用证,则即期付款。b.如果信用证为延期付款信用证,则承兑受益人开出的汇票并在汇票到期日付款。c.如果信用证为承兑信用证,则承兑受益人开出的汇票并在汇票到期日付款。”15

综合以上所述,笔者认为,可以对信用证作如下定义:信用证是银行应开证申请人的请求,开给受益人的一种保证银行在满足信用证要求的条件下承担付款责任的书面凭证。除此以外,信用证一词还包含了以下几层意思:(1)信用证是开证行应进口商的请求向出口商开立的在一定条件下保证付款的凭证;(2)付款的条件是出口商(一般为受益人)向银行提交符合信用证要求的单据;(3)在满足上述条件的情况下,由开证行(或其他受托行)向受益人(出口商)付款,或对受益人出具的汇票承兑并付款(4)付款人可以是开证行,也可以是开证行指定的银行,收款人可以是受益人,或者是他指定的人。

二、新疆与中亚贸易结算中信用证使用情况及原因

(一)新疆与中亚贸易结算中信用证使用现状

据统计:亚洲对外贸易结算46%都是用信用证进行的,而非洲为49%,中东则为52%,我国的出口企业更是80%至90%的出口结算通过信用证方式16,可见信用证在国际贸易结算中广泛应用。

但是在新疆与中亚贸易结算中究竟有多大比例是采用信用证方式结算,其他各种结算方式比例是多少,却是至今仍没有权威部门公布调查数据。为明确这一问题,有人随机选择了新疆五十五家外贸企业(包含国有及国有控股企业、私营企业、合资企业以及其他企业,基本上涵盖了在新疆从事外贸经营的各类型企业),对此进行问卷调查,结果显示:现汇占42%,信用证占35%,电汇占31%,赊销占14%,托付占7%,其他占4%。17

笔者认为,虽然上述数据用于说明新疆与中亚贸易结算方式适用的现状未必准确,但是至少极具参考价值,已经能够说明信用证在新疆与中亚贸易结算中应用远低于其在我国外贸结算中的应用(在我国外贸结算使用率为80%至90%,第一部分已述)。这点亦可以通过中国人民银行对于新疆边境贸易的调查中得到印证,据调查:当前喀什地区边境贸易主要结算方式是现汇结算和外币现钞结算,另有极少量的易货结算(包括以进顶出和以出顶进结算方式),边贸结算的币种几乎都是美元18;而伊犁地区的边境小额贸易一般是通过汇款和现钞结算,特别是在哈国税收、外汇管理政策的影响下,哈方客商一般不愿接受国际通用的结算方式,而是常常采用蕴含着很大携钞风险和信用风险的现钞结算和汇款结算19

(二)新疆与中亚贸易结算中信用证未被广泛使用原因

为什么信用证在新疆与中亚贸易结算中的应用与其在我国外贸中的应用会有这么大的差距,笔者认为对于这个问题,可以从新疆角度、中亚五国角度以及新疆与中亚五国的贸易特点来论述以下角度分析。

1、从新疆角度分析。一方面新疆外贸企业起步都比较晚,虽然它们早期多是从事过边境小额贸易,但是大多报着投机心理,真正正规操作的仅占极少一部分,而且信用证这种结算方式操作起来相对于现钞、电汇等方式亦更为复杂,所以较少选用信用证。另一方面新疆外贸企业对中亚五国的依存度较强,走的是一条规模扩张的“粗放式增长”之路,出口商品受制于进口国的需求和经济的发展状况20。而且新疆售向中亚的外贸产品大多是从国内工业发达省份买进,然后再倒卖给中亚各国,这中间新疆起到的仅为中转站的性质,中亚各国往往倾向于直接同内地发达省份的厂商联系。为了占领市场、达成交易,新疆的外贸企业不仅仅使用低价竞争方式,也无奈选择以赊销等对进口方更有利的结算方式吸引甚至是迁就买方。

2、从中亚五国角度分析首先,中亚政治局势不稳定。信用证作为抵御商业风险十分有效的手段,却并不能有效的抵御政治风险21。其次,中亚五国的法律缺乏透明度以及稳定性,尤其是在解决具体的问题时,常常以总统令、内阁规定等文件来调整,甚至代替具体的法律22。然而对于信用证这种结算方式,稳定、透明的法律环境至关重要,加之中亚五国有法不依现象严重,贪污腐败横行,进出口方很少采用信用证这种规范的结算方式,以减少与政府的“接触”亦是在所难免。最后,中亚各国银行体系建立时间相对较短,为保护国内的银行业,中亚五国大多限制(或者严格规范)他国在本国设立合资或外资银行,缺乏国际银行业先进的经验,在审计、会计、信息、保险等服务领域发展缓慢,难以为客户提供高端的中间业务。除此之外,尽管银行改革后使得各国的二级银行数目居多,但是大多为中、小银行,这就决定了它们主要从事诸如短期贷款的流通领域,对于经济的参与能力较弱,银行的信用程度不高23

3、从新疆与中亚贸易运输方式及贸易术语选择角度分析。信用证业务的选择与贸易运输方式及贸易术语密切相关,而在新疆与中亚贸易方面,这两点都极具特殊性。一是运输方式基本是陆地或航空运输,运输单据不具备物权性。新疆与中亚的贸易主要是经过陆地或航空运输,其相适应的单据为铁路运单(公路运输参照铁路运输)和空运提单,这两种运输单据都不具备物权特征。这样就可能导致进口商凭借到货通知书提走货物的情形发生,所以一方面对于银行而言,存在较大风险,在这种情况下,银行往往不愿意开立信用证;另一方面对于出口商而言,如果说开证行的信用较低或者说实力不够强,甚至是出现倒闭、破产等情形时,那么出口商有可能是货款两空、血本无归。二是适用贸易术语多为实质性交货,与信用证业务相适应的较少。由于新疆与中亚贸易运输方式主要为陆地或航空,适合的贸易术语有EXW,DAF、FCA、CPT、CIP、DDU、DDP,其中属于象征性交货的只有FCA、CPT、CIP。这样如果选择了信用证结算方式,可供选择的贸易术语就十分有限,然而不同的贸易术语却又代表着买卖双方不同的权利义务,最终买卖双方根据达成协议所确定的贸易术语极有可能不适应信用证结算业务。因而这也限制了信用证业务在新疆与中亚贸易中的应用。

三、新疆与中亚贸易结算中使用信用证必要性与可行性

(一)新疆与中亚贸易结算中使用信用证的必要性

1、新疆与中亚互为重要贸易伙伴。无论是新疆对于中亚,还是中亚对于新疆都是极其重要的贸易伙伴。新疆是连接欧亚大陆的主要通道,自从我国实行改革开放以来,对外贸易迅猛发展。以2007年为例,新疆外贸总额达到137亿美元,位列全国第15位,增长50.7%,增幅全国第二,超过全国平均水平27个百分点。其中出口额115亿美元,进口额22亿美元,增长12.7%24。而且由于新疆与中亚毗邻,新疆的外贸也表现出与中亚各国非比寻常的关系。同样,根据统计:2008年1至7月,新疆与中亚贸易额占我国与中亚贸易的61.3%,其中占我国对吉尔吉斯坦贸易的90.4%、占对塔吉克斯坦贸易的76.9%、占对哈萨克斯坦贸易的53.9%、占对乌孜别克斯坦贸易的28.2%、占对土库曼斯坦贸易的9.6%。可见,新疆在我国对于中亚来说在对外贸易方面是最重要的区域。

2、新疆与中亚常用贸易结算方式存在高风险。尽管新疆与中亚互为重要贸易伙伴,并且双方的贸易额逐年上升,可是新疆与中亚常用的汇款、托收及现金等结算方式存在着高风险。对于汇款结算的两种方式,即预付货款和货到付款,由于其依靠的是商业信用(尤其是中亚地区),远不如银行信用安全,而且都未通过银行发挥融资作用,故不如选用信用证方式结算。托收的基础仍是商业信用,银行仅提供服务而不提供任何信用担保,银行在传递单据收取款项的过程中,不保证进口人一定付款,对于单据是否完整齐备,是否符合买卖合同规定亦可不负责,所以仍有较大风险。而现金结算,多为美元现钞25,这种结算方式的存在,使得大量的美元现钞游离于银行结算体系之外。由于银行现钞买入价与黑市价存在价差,携钞入境购物的中亚各国客商和以美元现钞形式收取出口货款的中国私营业主往往选择将美元卖给黑市倒汇者。中国进口商在支付小额货款时,又因黑市价低于银行美元卖出价而放弃从银行购汇26。这样就加大了金融监管部门监管的难度。

(二)新疆与中亚贸易结算中使用信用证的可行性

1、新疆与中亚外贸结算急需信用证这种以银行信用为基础的结算方式。无论是新疆的,还是中亚的外贸企业,商业信用都严重缺失。根据2003年商务部有关部门和中国对外经贸企业协会对1000家外经贸企业所做的抽样调查,结果表明有68%的企业曾经因为信用问题遭受损失27 。由于新疆的外贸企业大多数是中小型私营企业,投机心理较强,甚至许多只做“一锤子”买卖,因而新疆外贸企业的商业信用相比我国整体而言更是要低。同样,外贸企业的商业信用缺失在中亚五国表现的亦是如此,甚至比新疆更为严重。因为这些国家独立的时间不长,而且以前实行的都是计划经济,现在正处于向市场经济转型阶段,各种流通机制尚未建立,市场有些混乱也是在所难免。尽管各项经贸法律在不断地完备,但是有法不依、执法不严问题突出。因而中亚五国普遍没有建立社会信用体系,不能对外贸活动的主体进行有效的监管和制约,造成全社会整体信用程度低,中亚进口商信用不良,拖欠货款甚至赖账的事时有发生28。正是由于新疆与中亚外贸企业商业信用低下,所以如果采用汇付、托收这些以商业信用为基础的结算方式风险较大,故急需以银行信用为基础的信用证这种结算方式。

2、通过选择开证行和保兑行避免由中亚各国银行信用不高带来的风险。在信用证业务中,受益人能否安全收汇,与负有第一付款责任的开证行的信用有关,因而选择开证行至关重要,一般而言,开证行的最佳选择应为在当地的外资银行,特别是全球性的信用较好的大银行,因为它们不太可能出现因资金问题、外汇管制而出现的不能履行开证行付款责任的问题。在中亚各国,出于保护本国金融产业的需要,对外资银行的进入限定严格条件,尽管如此,仍有一些外资银行,而且都是国际知名的大银行。此外,虽说中亚各国的银行大多规模不大,信用不高,但这并不是说所有的都是小规模、低信用,比如吉尔吉斯斯坦的亚洲综合银行,塔吉克斯坦的中央银行、土库曼斯坦的土库曼斯坦银行等都是规模较大、信用不低的,选择这些银行亦可以保证安全收汇。如果说选择的开证行信誉较差,这时受益人可要求开证行请另一家信用较好、实力雄厚的银行作为信用证的保兑行。因为根据《跟单信用证统一惯例600》第八条规定,从受益人的角度,保兑行的地位与开证行都负有第一性的付款责任,受益人增加了一个可以索偿的银行。所以增加保兑行可以避免因开证行信用不高带来的风险。

四、推动新疆与中亚贸易结算中使用信用证的立法建议

(一)通过中央立法完善信用证法律规定

我国信用证法律适用的规范主要是《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》,但它仅仅是司法机关做出的司法解释,其效力级别较低。而且,相对于当前国际社会所普遍采用的《跟单信用证600号》而言,其有多处值得修改的地方。加之《跟单信用证600号》为其私法性质所限,不可能对信用证流转过程中所涉及的各方面权利义务关系都作出规定(因为为了扩大其适用的范围,国际商会对一些有较大争议的问题并未加以规定,有意的进行了规避,将其留给各国国内法解决29)。鉴于此,笔者认为可以以《跟单信用证600号》为主体,以《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》为补充,对空白或不合理区域进行完善,制定我国信用证法律。需完善的地方具体如下:

1、将信用证性质定义为合同,解决信用证管辖权问题。信用证性质如何自其产生之日起就是众说纷纭,笔者认为应定义为合同,主要是基于:一是1989年最高人民法院颁布的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》,其中就管辖权问题的规定是“凡是合同履行地或合同签订地在我国境内的,或者双方争议的财产在我国境内的,或者侵权行为发生地或侵权结果发生地在我国境内的,我国人民法院有管辖权。”30二是在实践中,法院多将信用证纠纷按照合同纠纷处理,如最高人民法院“上诉人日本信越化学工业株式会社被上诉人天津天大天财股份有限公司、原审第三人中信实业银行天津分行国际货物买卖信用证付款纠纷案”民事裁定书中也称“由于本案所涉开证行(付款行)在中国天津,因此,原审法院对于信用证欺诈止付纠纷享有管辖权。”31虽然我国不是判例法国家,但是最高人民法院的判例对下级法院来说还是具有一定的指导作用。所以将信用证定义为合同较为合理,也就解决了信用证的管辖权问题。

2、承认信用证的缄默保兑。尽管信用证的缄默保兑不符合统一惯例的规定,但是其出现有其现实意义,因为在有些情况下,受益人对于开证行授权的保兑行并不信任(往往是因不熟悉所致),他更愿意找一家自己熟悉的银行进行保兑。如果此时按照《跟单信用证统一惯例600号》规定,该保兑行在进行保兑后并不能行使统一惯例下的权利,由于在这种情况下并没有损害开证行的利益,因而不能享受此规定下的权利对该保兑行来说是不公平的,更重要的是一旦此类纠纷增多,势必会影响受益人选择信用证的热情,阻碍信用证业务的发展。

3、明确议付信用证下议付行享受追索权。《跟单信用证统一惯例600号》并未对议付信用证下议付行的追索权问题做出规定,按照国际商会银行委员会的解释是,这属于内国法管辖。笔者认为应该明确议付信用证下议付行享受追索权,首先,从其地位上说,在信用证下,议付行与开证行、保兑行的地位是不同的。开证行、保兑行承担的是终局付款责任,议付行则不是,在自由议付的情况下,它甚至可以在信用证开出时不承诺付款。其次,从其作用来说,根据《跟单信用证统一惯例600号》第二条规定,“议付意指被指定银行在其应获得偿付的银行日或在此之前,通过向受益人预付或者同意向受益人预付款项的方式购买相符提示项下的汇票(汇票付款人为被指定银行以外的银行)及/或单据。”32从中可以看出,议付行主要体现的是融通资金的作用,所以议付行享有追索权与其作用亦是相符的。

(二)通过新疆地方立法制定信用证方面规定

1、新疆有权限就信用证方面制定自治法规。由于信用证是属于对外贸易法律制度,需要由中央统一规定的,所以新疆没有权限就信用证方面制定地方性法规。但对于新疆与中亚在地域以及经济上的特殊关系,笔者认为应该属于新疆的经济特点,因此在不与上位法原则冲突的情况下,新疆有权限就信用证方面制定自治法规。但是在自治法规的立法实践中,民族自治地方往往以被动者身份出现,基于多种原因,其立法主要表现为对义务教育、计划生育、婚姻、选举、继承等不直接体现利益关系的政治、社会领域的变通及补充,而民族自治地方特别需要的金融、财税、资源开发、外贸等领域的变通、补充规定根本就没有33。所以笔者认为,虽然新疆有权限就信用证方面制定自治法规,但是为了谨慎起见,可以先通过自治立法指定相关部门在信用证专门立法之前做些译评和前期研究工作,比如可以要求新疆的金融监管部门比较研究信用证规则,外贸部门对相关著作进行译评,法院系统整理、推出以往各地的信用证案例等等。

2、新疆就信用证方面制定经济特区法规的展望。2010年5月,中央新疆工作座谈会议在北京召开,会议决定举全国之力建设新疆,设立喀什经济特区,根据《中华人民共和国立法法》第六十五条规定,“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施”。如果喀什一旦获得全国人民代表大会的授权就可以制定经济特区法规,笔者认为在信用证方面可以考虑:A.针对政府部门,一方面规定加强信用证的译评和研究,比如可以确定由金融监管部门比较研究信用证规则,外贸部门对相关著作进行译评,法院系统整理、推出以往各地的信用证案例等;另一方面,规定政府在促进信用证应用方面的责任,协调其他部门和机构比如海关、出入境检验、外汇管理部门、商业银行等与外贸企业的联系,强化信息交流,提高外贸企业对信用证条款的认识。B.针对金融机构,一方面规定各大商业银行之间的经验和技术交流,提高商业银行在信用证方面的理论水平和操作能力,另一方面可以规定降低信用证方面的费率以及其他优惠措施,以促进信用证的应用。C.针对外贸企业,一方面可以规定外贸企业建立行业协会,由政府提供一部分资金对交易频繁的地区的外贸企业及有关银行进行信用调查,发挥行业协会作用,避免我国外贸企业恶性竞争,另一方面,可以规定达到一定数额的外贸业务(比如说十万元以上)必须采用信用证方式进行结算。




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政教关系视角下新疆宗教问题之思考

范少罡 荀文涛34

内容提要:在宗教的治理问题上,政教关系是最为基础和重要的关系。本文对当今世界政教关系类型进行了梳理、政教分离制度进行了考察,对中国政教关系的现状进行了分析。通过对新疆伊斯兰教历史的回顾和新疆特殊区情、教情的分析,建议中央变更新疆的宗教政策,通过推进新疆的伊斯兰教改革和现代化,彻底清除极端宗教的影响,实现新疆伊斯兰教的健康发展。

关键词:政教关系 新疆宗教 变革

宗教和政治对人类生活影响深远,是人类社会中彼此缠绕、相生相克、难以分割的两极。在涉及宗教的治理问题上,政教关系是最为基础和重要的关系。以“七·五”事件为标志,新疆宗教出现了严重的问题。此后,新疆宗教氛围日渐浓厚,宗教极端势力迅速膨胀,暴力恐怖事件频发并向区外蔓延,新疆的宗教治理成为迫在眉睫的任务。而宗教问题的治理纷繁复杂,是一个宏大的系统工程,我们仅从政教关系的角度对新疆宗教问题进行分析,以期对新疆的宗教治理助一臂之力。

一、当今世界政教关系的类型

刘澎认为,政教关系大致可以分为政教合一型、政教分离型、国教型、国家控制宗教型。35张践认为政教关系分成政教一体、政教依赖、政教主从和政教分立四种类型。36卓新平认为政教关系可以分为政教合一、政教协约、政教分离三类。37我们认为政教关系大致可以分为政教合一型、主从型、政教分离型。王秀哲做了更为细致的分类,“以联合国168个成员国家或地区的成文宪法为样本,形式上设立国教的国家有31个,占18.45%;形式上规定政教分离的国家有72个,占42.86%;形式上没有明确规定政教关系的国家有65个,占38.69%。”38“形式上设立国教模式的国家实质上又可分为政教合一类型、国教主导类型、国教不涉政类型、政教分离类型;形式上规定政教分离模式的国家实质上又可分为教不涉政型、政不涉教型、互不干涉型、政教合作型、国家扶持型、国家管理型、一般规定型;形式上没有明确规定政教关系模式的国家实质上又可分为主导宗教型、政不涉教型、教不涉政型、政教合作型、国家扶持型、国家管理型、规定宗教信仰自由没有规定宗教团体地位和政教关系型。”39政教关系之复杂可见一斑。由于各国的国情不同,可以毫不夸张地说,当今世界没有哪国政教关系是完全相同的。

二、政教分离之考察

政教分离英文原文是“separation of state and church”,意为国家或政府与教会组织的分离。坚持教会与政治权力机构的分离,既可以防止利用权力干涉人民的宗教信仰自由,也可以防止宗教干政影响政治运行的理性客观,成为现代社会的一项重要政治原则。40当今世界大多数国家选择政教分离模式处理政教关系。41政教分离,尤以美国为典型。美国宪法第一修正案开宗明义:“国会不得制定任何法律,涉及建立宗教,或禁止其自由活动。” 托马斯·杰斐逊认为“宗教完全是个人与其信仰之神之间的事,其信仰与崇拜无关于他人,政府的立法权只能及于行为,而不能及于意见,宪法之禁止立法机关设立国教或禁止宗教的自由行使,乃是要在国家与教会之间建立一道分离的隔墙。”42二百多年来,美国政府恪守第一修正案。尽管美国宗教教徒众多,教派林立,但美国国内没有因宗教问题出现严重的冲突和社会动荡,政府也未因宗教问题受到严重的指责和批评,第一修正案得到了美国大众普遍认同。但是我们应该看到,美国是建立在印第安人“血泪史”上的一个移民国家。由于移民杂居,宗教多元化,经过市场经济发展和民主政治的熏陶,历经一代又一代政治家、宗教家的共同努力,美国的宗教逐渐向伦理、哲学、世俗的方向发展,有着政教分离的良好基础。

政教分离,互不干涉,“凯撒的归凯撒,上帝的归上帝”应当说是一种相对理想的状态,但真正的政教分离仅有理论的可能性。政权应和宗教保持多远的距离,这是一个世界性难题。在美国,宗教歧视、宗教干政的事件也时有发生。在确立了政教分离的英国、德国、法国,也或明或暗地确立官方教会或正统信仰。例如基督教新教圣公会在英格兰,长老会在苏格兰,路德宗在德国,天主教在法国、德国。它们受政府的支持,享有各项优惠政策。43其它如路德宗在丹麦、挪威、瑞典、芬兰,天主教在葡萄牙、波兰、意大利、比利时、卢森堡、奥地利、爱尔兰、捷克、匈牙利、斯洛伐克、立陶宛、克罗地亚、斯洛文尼亚、西班牙、列支敦士登、摩纳哥、圣马力诺、马耳他、安道尔、阿根廷、智利、秘鲁等国,正教在希腊、罗马尼亚、保加利亚、芬兰、俄罗斯、塞浦路斯格鲁吉亚马其顿塞尔维亚等国,伊斯兰教在埃及、叙利亚、利比亚、也门、阿尔及利亚、伊拉克、黎巴嫩、阿拉伯联合酋长国、科威特、巴林、沙特阿拉伯、伊朗、阿曼、卡塔尔、摩洛哥、约旦、印尼、巴基斯坦、马来西亚等国,佛教在斯里兰卡、泰国、缅甸、老挝,印度教在印度,犹太教在以色列,都在不同程度上享有官方教会或正统信仰的地位,受政府的支持,享有各项优惠政策。44 联合国168个成员国家中仅巴西、乌拉圭规定国家不资助任何宗教。45

三、中国政教关系的现状

一国政教关系的基本状况,多在宪法文本上进行反映。我国1982年宪法第三十六条规定了公民的宗教信仰自由。“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。”46宗教信仰自由也不是绝对的,宪法第三十六条后半段限制性规定,任何人不得利用宗教信仰进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。第五十一条限定中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。中共中央在1982年发布的《关于我国社会主义时期宗教问题的基本观点和基本政策》明确指出:“宗教信仰自由的政策的实质,就是要使宗教信仰问题成为公民个人自由选择的问题,成为公民个人的私事。社会主义的国家政权当然绝不能被用来推行某种宗教,也绝不能被用来禁止某种宗教,只要它是正常的宗教信仰和宗教活动。同时,绝不允许宗教干预国家行政、干预司法、干预学校教育和社会公共教育,绝不允许强迫任何人特别是十八岁以下少年儿童入教、出家和到寺庙学经,绝不允许恢复已被废除的宗教封建特权和宗教压迫剥削制度,绝不允许利用宗教反对党的领导和社会主义制度,破坏国家统一和国内各民族之间的团结。” 中国国家宗教事务局局长王作安认为中国新型的政教关系模式开始成型,可以概括成四个特点:“政教分离、各教平等、依法管理、政治参与。”47 这是目前对我国政教关系较权威的官方解读。

我们认为,一个国家选择何种政教体制,应由自己的国情决定。西方的“政教分离”制度虽有其合理逻辑和成功实践,但并非放之四海而皆准的普遍真理。我国的“政教分离”制度,不同于西方的“政教分离”制度,是在保障宗教自由的前提下,同时依法对涉及国家利益和社会公共利益的宗教事务进行管理。政教分离到何种程度,是由一国的政治力量、宗教力量对比构成决定,深受历史传统、民族文化传统影响,并受本国的民主化程度、法制化程度和国际大环境制约。国内学者对政教关系研究的共识是:“鉴于“政”与“教”互动方式的不同,各个行为体变量之间的权力分配和利益判断随之产生差异,衡量政教关系模式优劣的标准在于是否适应社会发展要求”48我国的政教关系模式在整体是成功的,它充分地保护了公民的宗教信仰自由,避免了宗教之间的大规模的冲突和对抗,实现了政教和谐和良性互动,促进中国经济社会事业的发展和进步。但政教关系的任何模式都不可能十全十美,一个不可回避的问题是我国的政教关系模式在新疆遭遇了严峻的挑战。

四、新疆伊斯兰教历史之维

不了解历史,就难以认清现实。当我们在现实中遇到了困难,我们总是习惯于回到历史中去寻求答案。想要治理新疆错综复杂的伊斯兰教问题,我们必须站在历史的肩膀上对新疆的伊斯兰教进行考察。公元10世纪初伊斯兰教开始传入新疆。喀喇汗朝汗室的木萨汗(956-971在位)960年定伊斯兰教为汗国的“国教”,以“圣战”名义向于阗等地区扩展。历经几十年的战争,于11世纪初将于阗李氏王朝攻灭,将伊斯兰教传入今和田地区。12世纪中叶,西辽占据新疆,执行较为宽容的宗教政策,伊斯兰教在新疆仍有一定发展,西辽王朝末年已传播到了阿克苏、库车、库尔勒、焉耆等地。元朝建立前后,蒙古统治者对各种宗教“兼容并蓄”,东察合台汗国秃黑鲁·帖木儿汗在位期间(1347-1363),伊斯兰教在新疆得到了广泛传播。15世纪末16世纪初期,伊斯兰教传播到了吐鲁番、哈密一带;16世纪初,伊斯兰教在哈密取得压倒性优势,新疆的维吾尔人至此全部皈依了伊斯兰教。16世纪末至19世纪伊斯兰教在新疆得到了长足发展, 它在整个新疆地区占据优势,成为叶尔羌汗国(1514-1678)的精神支柱和维吾尔人的主要意识形态;在天山以北的伊犁河谷中亚草原游牧区,伊斯兰教也逐渐成为哈萨克、土库曼、乌孜别克、柯尔克孜等操突厥语的各个部族全民信仰的宗教。49叶尔羌汗国内和卓势力的增长和派别的分化,形成了两股强大的宗教政治势力,引发了大规模的教派纷争。18世纪中期,清朝平定南疆“大小和卓之乱”。1865年至1877年,阿古柏入侵新疆,将中世纪中亚的封建专制制度搬入新疆,采取了一系列扶持伊斯兰教务的措施。1875年清军西征, 收复了新疆,1884年新疆建省,使教权与政权分离,伊斯兰教也受到了限制和削弱。50辛亥革命后,杨增新主政新疆,对伊斯兰教采取“抚绥”、“羁縻”和“限制”的政策,同时对“双泛”思想严加防范和遏制。金树仁继任后,对伊斯兰教实行打压和限制的高压政策,结果导致民族宗教矛盾激化,民族分裂政权“和田伊斯兰王国”、“东突厥斯坦伊斯兰共和国”乘乱而立,但随即被马仲英势力消灭。盛世才主政前期(1933—1937)制定了民族平等和保障宗教信仰自由的民族宗教政策并予以实施,主政后期(1937—1944)肆意屠杀少数民族,实行灭绝宗教的政策,引发了“巩哈暴动”、“伊宁起义”。伊宁起义的成果被民族分裂分子掌控,致使在伊犁出现了一个民族分裂政权“东突厥斯坦共和国”。二十个月后,在以阿合买提江、阿巴索夫为代表的革命派在全疆各族人民的支持下,三区革命摆脱了分裂主义的桎梏,成为中国新民主主义革命的一部分。1944 年 8 月,国民党势力正式接手新疆政权,国民党政府通过法律条文的形式明确规定民族平等和宗教信仰自由,在一定程度上缓和了民族对立,维护了新疆的稳定和发展。51新疆和平解放后伊斯兰教社会基础发生巨大变化,1958年党和国家决定进行宗教制度改革,废除了伊斯兰教的封建特权和一些不合理制度。十年文化大革命期间,伊斯兰教和广大穆斯林群众经历了一场大浩劫,宗教信仰自由受到践踏,宗教感情深受伤害。十一届三中全会以后,党对宗教政策拨乱反正,逐步落实了宗教信仰自由政策。

历史照亮现实,宗教具有盲目扩张的特点,喀喇汗王朝和于阗李氏王朝的“百年宗教战争”带来的是家园的毁灭、成片的麻扎;宗教内部的纷争,一如和卓势力“白山派”和“黑山派”长达几个世纪的残酷斗争,带来的是社会的动荡、累累的白骨。政教合一黑暗政权的统治一如阿古柏“哲得沙尔汗国”的建立,带来的是血腥的屠杀、残酷的剥削、社会的倒退和人民更深的苦难。历史启示我们,人民的宗教信仰自由神圣不可侵犯,压制、限制宗教信仰自由只能带来反抗、反弹;宗教势力干政的高压线不可碰,否则必然会引起社会的动荡和人民的苦难。马克思主义宗教观中国化的历史证明,马克思主义宗教观同中国国情教情相结合,政教关系就和谐,宗教就会促进社会进步;机械地套用马克思、列宁在某一时期对宗教的论述,政教关系就会出现问题,社会的发展进程也会受到影响。

五、新疆特殊的区情、教情

1、新疆特殊的区情

新疆“三山夹两盆”,周边多山脉、高原,东向交通远便利于西向交通的地缘因素决定了新疆自古以来在政治、经济、文化上等方面与中原内地连成一体。作为丝绸之路的重要枢纽,中华文明与伊斯兰文明碰撞的地带,新疆人民在历史的岁月中也经历了多次动乱,饱受蹂躏。从清朝乾隆中期起,新疆的侵略与反侵略,动乱和反动乱斗争已长达200多年。

苏联解体后,出现了当代民族分立主义(Ethnic Separatism)高潮,中亚五国相继独立,车臣、科索沃和克什米尔地区的民族分立主义也趁势崛起。以美国为首的西方敌对势力开始让中国充当第一假想敌,总是千方百计、想尽办法遏制中国的发展和崛起。表面上高举反恐的大旗,背地里却以民族自决和保护宗教自由为借口,暗暗支持东突分裂势力。2005年至2012年,美国民主基金会仅资助“国际维吾尔人权与民主基金会”、“国际维吾尔笔会”、“美国维吾尔协会”“世界维吾尔大会”四个疆独组织的资金就高达3628029美元。52 “西方敌对势力是支持、纵容分裂势力、反华势力进行分裂破坏活动的幕后真凶,境内外东突分裂势力是西方敌对势力对我国实施‘西化’、‘分化’战略图谋的政治工具;我们同境内外敌对势力的斗争,实质上是近代以来中国人民同帝国主义侵略势力分裂中国图谋进行斗争的继续,是维护祖国统一和国家安全的重大政治较量,是坚持中国共产党的领导、坚持中国特色社会主义道路、坚持全国各民族大团结的严肃政治斗争。” 53

与世界宗教多样性中求统一的趋势相悖,原教旨主义、宗教极端主义形成了一股逆流。主流的原教旨主义主张开展合法的伊斯兰运动,不赞成暴力恐怖主义;而极端的原教旨主义鼓吹“圣战”,企图用宗教的神圣性来证明暴力恐怖的正义性,主张为了建立宗教至上的政教合一国家,可以不择手段,不计后果。极端的原教旨主义运动集政治化、组织化和恐怖主义化为一身,其与当代民族分立主义一拍即合,紧密交织。民族主义本身就是一种缺乏理论建构,情绪强于理性的社会思潮,如果在与宗教这种以超自然信仰为基础的文化体系相结合,两种“想象的共同体”就会并发出极端思想火花。54极端的原教旨主义与新疆的民族分立主义合流后的杂交种迅速在新疆这片曾被泛伊斯兰主义和泛突厥主义耕种过的土地上生根发芽,再加上维吾尔族现代化遭遇挫折,新疆意识形态领域阵地薄弱的小气候,其势力不断扩展、壮大,据不完全统计,目前南疆(特指喀什地区、和田地区、阿克苏地区、克孜勒苏柯尔克孜自治州,下同)的瓦哈比派约占信众的40%,和田地区更是高达50%。

环顾新疆周边,外蒙古的民族主义情绪高涨,不断向内蒙古、新疆渗透。车臣—吉尔吉斯斯坦—乌兹别克斯坦—塔吉克斯坦—阿富汗—克什米尔形成环新疆C形恐怖带,与基地组织和ISIS组织遥相呼应。印度由于和中国存在悬而未决的边界问题,深藏戒备之心,对“藏独”、“疆独”势力“睁一只眼闭一只眼”,甚至暗中相助。美国从阿富汗的撤军造成塔利班势力的反弹,其国内政治和解进程举步维艰。巴基斯坦政局动荡,安全形势面临严峻挑战。复杂的周边环境、漫长的边境线、众多的通外山口和特殊的文化历史背景使新疆处于极端宗教渗透的重灾区和反恐的最前线。

新疆的民族分裂势力和宗教极端势力狼狈为奸,互相利用,他们与我国政府为敌。在我国政府的高压打击之下,他们很难实现自己的政治目标,于是它们诉诸恐怖活动彰显自己的存在和诉求。他们主要采取爆炸、车撞、砍杀、暗杀、投毒、打砸、焚烧等近乎疯狂的不计任何后果的残忍暴力手段,严重破坏社会秩序,刺激人们的神经,给民众带来巨大冲击和震动,造成了社会的恐慌、民族的隔阂、受害者及亲属对政府的不满,严重影响了新疆的经济社会发展。新疆的民族分裂势力和宗教极端势力进行恐怖活动意图使新疆陷入:恐怖活动-影响新疆发展-造成新疆落后-引发人们不满-恐怖活动的怪圈,他们为了一己私利而冒天下之大不韪,是一种彻头彻尾的反人类分子。在国际舞台上,他们又摇身装扮成“宗教自由的受害者”和“民族压迫的受害者”,向国外敌对势力摇尾乞怜,甘当反华的走狗和马前卒。他们是新疆社会发展的最大毒瘤,必须坚决予以铲除。

2、新疆独特的教情

新疆是一个多宗教地区,主要宗教有伊斯兰教喇嘛教藏传佛教)、佛教基督教天主教东正教萨满教。其中伊斯兰教为维吾尔哈萨克柯尔克孜塔吉克、乌孜别克、塔塔尔撒拉东乡保安等10多个民族所信奉,新疆穆斯林除去少量公职人员,几乎是全民信教。新疆现有穆斯林人口1130多万,伊斯兰教清真寺由改革开放之初的2000多座发展到现在的约2.43万座,教职人员由3000多人增加到2.8万多人,55平均每万人有清真寺21.5座,新疆清真寺的绝对数量和人均拥有率在世界均排名第一。新疆南疆少数民族人口比例更是高达90%以上,穆斯林高度集中,有些乡村几乎是全民信教。浓厚的宗教氛围、众多的宗教场所、复杂的教职人员结构给境内外民族分裂势力和极端宗教势力提供了“做窝下蛋”的庇护所和滋生发展的土壤,给新疆的宗教活动带来了极大的隐患,对社会政治稳定构成严重威胁。

六、新疆政教关系的改革及治理

政教分离是法治国家的一项基本政治原则,也是政教关系和谐的保障。在当前新疆宗教活动“高烧不退”的情况下,我们绝不能被政教分离的理念束缚住手脚。对一个身体健康的人来说,偶感风寒,多喝开水,适当休息,不用吃药也会痊愈。但对一个病入膏肓的人来说,得上感冒,不去治疗,并发症也许会要命。宗教的血脉扎根于心灵,枝干生长于尘世,而暴力恐怖事件正是极端宗教的“毒树之果”。 据公安部门统计,2014年仅新疆就打掉危害国家安全罪团伙494个,毫不夸张地说,新疆到了最危险的时候。2014年5月23日,根据国家反恐怖领导小组的决定,新疆适时启动了严打专项行动,打掉了“三股势力”的嚣张气焰。但对体外毒瘤的割除只是治标之策,深入体内,彻底铲除肿瘤的病灶才是治本之术。目前新疆开展的去极端化运动虽然声势浩大,但效果有限。究其原因,伊斯兰教及真主的权威,渗入于穆斯林社会文化生活的各个领域,成了穆斯林包罗万象的纲领,思想的源泉,道德的标尺,行为的准则,行动的指南,人际关系的纽带,社会秩序的保证。穆斯林从出生之日起,就生活在有着悠久信教历史的民族社会环境里,从小的耳濡目染,自然而然地就接受了伊斯兰教传统。穆斯林从出生到死亡,人生每一个阶段,《古兰经》都做了安排,《古兰经》作为行动指南,已深入到穆斯林的骨髓。心病还得心药治,宗教问题应遵照宗教规律处理。我们认为,要想根本解决新疆的宗教问题,必须进行宗教改革。宗教是复杂社会体系的一个单元,靠政权强力推进的改革往往引发激烈的社会反弹,有时会适得其反,宗教为适应社会发展自觉做出的改革和调整才有生命力。可是由于长期左的宗教指导思想的禁锢,社会上充斥一种观点,社会主义国家指导思想是无神论,从而在根本上不可能与“有神论”的宗教相调和,“无神论”与“有神论”的关系是斗争的关系,无法“两极相通”。即便是出身于全民信教区域的少数民族干部,你一旦笃信宗教,你的政治前途就葬送了;即便是身处全民信教区域的基层的党员干部也不能信教,否则就是政治立场有问题。长此既往,造成了穆斯林干部与穆斯林群众的脱离,穆斯林精英阶层与普通穆斯林群众分层。当外来的新兴极端宗教势力如“瓦哈比”、“伊扎布特”、 “穆斯林兄弟会”、“伊吉来提”等入侵时,新疆普通穆斯林群众因为缺乏免疫力就迅速被感染。天堂与真理、信仰与理性、神学与哲学、空想与实践、神秘的幻想与人的认识、永恒的信仰与暂时的理性并不是绝对对立的,而是有机联系和相通的。大多数情况下,信仰宗教之维是来世的、彼岸的、超越的、终极的,而与共产主义信仰理念的今世性、此岸性、现实性和实践性并不在同一层面,不具有同一维度。这种不同追求层次、不同价值维度的信仰在实际存在中应该可以和平共处、和而不同。56我们建议,中央应出台政策明确规定信教的少数民族干部不应被歧视,享有同等的政治待遇;在全民信教地区的基层党员(县以下),可以信仰宗教,但不能以宗教身份参政。我们应相信少数民族干部,并依靠少数民族干部、少数民族宗教人士、少数民族文化精英来推进新疆的伊斯兰教改革和现代化,在中央“一带一路”大战略的指引和帮助下,同时系统推进新疆的经济、政治、法治、教育、文化等领域的改革,实现新疆的繁荣、昌盛和穆斯林文化的复兴,彻底清除极端宗教的影响并为阿拉伯世界的宗教改革树立一个典范,再现丝绸之路的辉煌。

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[15][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2010年版第4页。

[16]王作安:《从国家宗教局职能看中国政教关系》,载《中国宗教》,2009年第11期,第6-7页。

[17]参见任延黎:《政教关系浅议》,载《世界宗教文化》,1996年第1期,第7-10页。

[18]张践:《论政教关系的层次与类型》,载《宗教学研究》,2007年第2期,第132-144页。

[19]张志刚:《当代中国的政教关系》,载 《中国宗教》,2011年第10期,第28-29页。

[20]参见余太山主编:《西域通史》,中州古籍出版社2003年1月第2版,第273、311、313、368、369页。

[21]余振贵著:《中国历代政权与伊斯兰教》,宁夏人民出版社2012年6月第2版,第35-37、58-59、92-94、116-124 页。

[22]马大正等著:《新疆史鉴》,新疆人民出版社2006年6月第1版,第229-249页。

[23]贺灵编:《新疆宗教古籍资料辑注》,新疆人民出版社2006年12月第1版,第367-532页。

[24]马启成:《中国伊斯兰文化的民族属性(续二)》,载《中国穆斯林》1994年第5期,第13-15页。

[25]参见余太山主编:《西域通史》,中州古籍出版社2003年1月第2版,第389-393、429-431、474-476、478-479页。

[26]余振贵著:《中国历代政权与伊斯兰教》,宁夏人民出版社2012年6月第2版,第221-225 页。

[27]马大正等著:《新疆史鉴》,新疆人民出版社2006年6月第1版,第250-264页,271-282。

[28]马启成:《中国伊斯兰文化的民族属性(续三)》,载《中国穆斯林》1994年第6期,第10-11页。

[29]参见余振贵著:《中国历代政权与伊斯兰教》,宁夏人民出版社2012年6月第2版,第283-334页;[30]马大正等著:《新疆史鉴》,新疆人民出版社2006年6月第1版,第282-287。

[31]张运详:《民国时期新疆地方政府的伊斯兰教政策研究》,新疆师范大学2013年硕士学位论文,第12-35页。

[32]参见http://www.ned.org/publications/annual-reports/ 2005-annual-reports/asia/ description-of -2005(2006.2007.2008.2009)-grants /china-xinjiang;http://www.ned.org/publications/annual-reports/ 2011(2012) –annual-report/asia/ china-xinjiang /east-turkistan;2015年2月27日访问。

[33]参见本报评论员,《牢固树立稳定压倒一切的思想—贯彻自治区党委七届八次全委(扩大)会议精神之二》,新疆日报2009年10月26日第1版。

[34]牟钟鉴主编:《民族宗教学导论》,北京宗教文化出版社2009年6月第1版,第163页。

[35]参见2009年9月21日国务院新闻办公室《新疆的发展与进步》白皮书http://news.xinhuanet.com/politics/2009-09/21/content_12090105_21.htm2015年2月27日访问。

[36]卓新平:《论“政教关系”——“全球化”的宗教与当代中国》,2007-2008中国宗教研究年鉴,第32页。


穿着蒙面罩袍行为的立法规制

张 帆57

摘要:蒙面罩袍是一种把妇女从头到脚全部裹住,只露出手掌或手掌和眼睛的长袍。近年来,新疆穿着蒙面罩袍的行为明显增多,并有向其他省份蔓延的趋势。穿着蒙面罩袍的行为与非法宗教活动和宗教极端思想渗透密切相关。立法规制穿着蒙面罩袍的行为有利于防止宗教极端思想渗透,维护地区社会稳定,保障国家文化安全。建议由全国人大常委会制定法律,禁止在公共场所穿着蒙面罩袍,违者处以一定数额的罚款。

关键词:蒙面罩袍 面纱 布卡 宗教极端思想 罚款

引言

近年来,为了打击穿着蒙面罩袍的行为,法国等国先后通过立法,禁止在公共场所穿着蒙面罩袍。在我国新疆,也有少部分妇女穿着蒙面罩袍,我国是否有必要学习法国等国的做法,对穿着蒙面罩袍的行为进行立法规制?对此,笔者试图在下文中对这个问题进行探讨,并结合当前“去极端化”工作实际,提出相应的建议,以求抛砖引玉。

蒙面罩袍概述

    (一)蒙面罩袍的定义

蒙面罩袍是指遮盖着装者头发、耳朵、面部、颈部等身体绝大部分部位的长袍。它由披风、头巾和面纱三部分组成。披风用于包裹着装者肩部及肩部以下的部位;头巾用于遮蔽头发和耳朵;面纱则用于遮蔽面部。面纱主要有两种类型,一种是盖头型面纱,此种类型的面纱在把着装者头顶盖住的同时,其自然下垂的部分亦遮蔽了包括眼睛在内的面部、颈部和胸部,该种面纱兼具头巾和面纱的功能;另一种是露眼型面纱,以“喜麻尔(khimar)”为代表,此种类型的面纱不遮盖头部,仅遮盖着装者双眼以下的面部、颈部和胸部。面纱的种类不同,蒙面罩袍的名称也不同。如果面纱是盖头型面纱,则此种蒙面罩袍被称为布卡(burqa);如果面纱是露眼型面纱,则此种蒙面罩袍被称为尼卡(niqab)。我国新疆极少数妇女穿着的吉里巴甫服(jilbab)是一种包裹着装者全身绝大部分部位的长袍,如果吉里巴甫服带有面纱,则属于蒙面罩袍中的尼卡;如果不带有面纱,则不属于蒙面罩袍。

(二)蒙面罩袍的性质

性质是指事物的本质属性。它通过事物的功能表现出来。58判断事物的性质,主要看它的功能。在原始社会,服饰仅仅用于遮羞防寒。随着社会的不断进步,服饰逐渐产生了装饰的功能。到了现代社会,服饰除了遮羞防寒和装饰的功能外,还具有表达和传播着装者思想的功能。59

《古兰经》第24章有一段话 :“你对信女们说:降低视线,遮蔽下身,莫露出首饰,除非自然露出来的,叫她们用面纱遮住胸膛,莫露出首饰,除非对她们的丈夫,或她们的父亲,或她们的丈夫的父亲,或她们的儿子,或她们的丈夫的儿子,或她们的弟兄,或她们的弟兄的儿子,或她们的姐妹的儿子,或她们的女仆,或她们的奴婢,或无性欲的男仆,或不懂妇女之事的儿童。”60绝大多数穆斯林群众都把这段话理解为:衣着不能过分暴露,不宜穿着露出胸部曲线的服装。61伊斯兰原教旨极端势力却曲解这段话的含义,认为妇女只有穿着蒙面罩袍才能满足上述教义的要求。62他们不仅鼓吹妇女应当穿着蒙面罩袍,还煽动信教人士实施暴力恐怖活动。以2013年吐鲁番市发生的“8.15”系列暴力恐怖案件为例,经审讯发现,该暴恐团伙成员在实施暴力恐怖活动前曾多次进行非法讲经活动。在讲经过程中,非法讲经人反复向暴恐团伙成员灌输:“出境圣战、妇女应当戴面纱、穿吉里巴甫服”等宗教极端思想。由此可见,蒙面罩袍除了具有一般服饰所具有的遮羞防寒和装饰功能外,还具有表达和传播宗教极端思想的功能,性质上属于一种带有宗教极端思想色彩的宗教服饰。

二、立法规制穿着蒙面罩袍行为的必要性

立法规制穿着蒙面罩袍行为的必要性是指立法规制的意义。规制的必要性主要体现在以下几个方面:

(一)立法规制穿着蒙面罩袍的行为是维护社会稳定的现实需要

习近平同志在2013年12月中央政治局专题研究新疆工作会议上深刻指出:“宗教极端思想是暴力恐怖活动的思想基础,是严重影响新疆社会稳定的根源。新疆工作关系党和国家工作大局,全国民族团结看新疆、看西藏;全国社会稳定看新疆、看西藏。”蒙面罩袍是一种带有宗教极端思想色彩的宗教服饰。穿着蒙面罩袍的行为在客观上起到了表达和传播宗教极端思想的作用。因此,穿着蒙面罩袍的行为威胁社会稳定,立法规制穿着蒙面罩袍的行为,对行为人科以相应的法律责任,是防止宗教极端思想渗透的重要手段,是防止暴力恐怖案件再次发生,维护社会稳定的现实需要。

(二)立法规制穿着蒙面罩袍的行为是保障国家文化安全的客观要求

国家文化安全是指一国的意识形态、价值观念、民众认同、政治制度不受内部或外部各种敌对力量的侵蚀、歪曲、破坏。63国家文化安全是国家安全的重要内容,维护文化安全对于保障国家政治安全、促进社会认同、推动经济社会发展、保护文化多样性具有重要意义。民族传统文化是一个国家文化的重要组成部分,在鼓舞士气、凝聚人心、促进认同方面发挥着重要作用,保护民族传统文化是维护国家文化安全的必然要求。

在漫长的历史发展过程中,新疆维吾尔族适应自然地理环境和当地的社会生产方式,形成了绚丽多姿的服饰文化。以花帽、袷袢、皮靴、艾德莱斯为代表的维吾尔传统服饰式样清晰、纹饰多样、色彩鲜明、图案古朴,体现了维吾尔文化的深厚历史积淀。64

近年来,伊斯兰原教旨极端势力歪曲维吾尔族传统服饰文化,声称蒙面罩袍才是维吾尔族妇女的传统服饰,这是不符合史实的。

首先,从史料记载看,维吾尔族及其祖先没有穿着蒙面罩袍。65《梁书.西北诸戎》记载:“渴盘陀,于阗西小国也……衣吉贝布,着长身小袖袍、小口裤”。既然着“小口裤”,说明着装者的上下身服饰并没有连为一体,不可能是蒙面罩袍。《旧唐书.回鹘传》记载,漠北回鹘汗国时期妇女的服装“通裾大襦,皆茜色,金饰冠如角前指”。 “通裾大襦”是有领子的服饰,而蒙面罩袍则无领。唐朝花蕊夫人在《宫词》中写道:“明朝腊月官家出,随驾先须点内人。回鹘衣装回鹘马,就中偏称小腰身。”此处的“小腰身”说明,回鹘服饰的腰部是紧身的,把着装者的腰部轮廓显露了出来,而蒙面罩袍较为宽大,不可能显露着装者的腰部轮廓。

其次,从文物看,没有证据证明维吾尔族及其祖先穿着蒙面罩袍。吐鲁番阿斯塔纳230号墓所出绢画《舞乐图》为初唐时期的作品,生动地展现了当时的舞女服饰。画中有二舞伎,舞伎前额抹红,身着黄蓝色卷草纹白袄,红裳锦袖,右手无物,左手拈披帛,全身随帛舞动。大谷探险队自阿斯塔纳古墓劫走的《树下美人图》,画中美女着唐装,立于树下,面目姣好。近年来,吐鲁番出土了大量唐朝时期的泥俑,包括骑马佣、男女立俑等。这些泥俑中的女俑头像,发型变化多样,丰颊长颈,66没有穿着蒙面罩袍。

最后,从维吾尔族妇女的辫发习俗看,蒙面罩袍不可能是维吾尔族的传统服饰。维吾尔族妇女自古就有辫发的习俗。《魏书·吐谷浑传》记载:“可汗妻格尊则:衣织成裙,披锦大袍,辫发于后,首戴金化(花)冠。”《旧唐书.铁勒传》记载:唐贞观二十年(公元646年),铁勒诸部被唐朝打败后,回纥诸部即开始内附,唐朝所下的诏书中说:“铁勒诸姓、回纥等,总百余万户,散处北溟,远遣使人,委身内属,请同编列,并为州郡。收其瀚海,尽入提封;解其辫发,并垂冠带。”清朝乾隆年间成书的《西域闻见录》记载:“凡回女皆垂发辫数十,嫁后一月则梳发后垂,以红丝为络,宽六七寸,长三、四尺,其双岐拖地处,仍络红丝数寸成穗,富者上级细珠宝石珊瑚等物。”今天,维吾尔族妇女仍然保留着辫发的习俗。没有结婚的维吾尔族少女辫发的数目可达十几根,辫发披垂肩头;已经结婚的维吾尔族妇女辫发的数目仅为两根,或不梳辫发,将头发盘为发髻。67试想如果维吾尔族妇女的传统服饰是蒙面罩袍,则她们精心梳理的辫发必将被蒙面罩袍严严实实裹住,辫发的装饰功能如何体现?辫发习俗怎么可能从古代一直延续到今天?

总之,宗教极端势力声称“蒙面罩袍是维吾尔族的传统服饰”的观点是站不住脚的。宗教极端势力刻意通过违背史实的宣传,强迫、煽动妇女穿着蒙面罩袍,以此来强化民众的宗教身份意识,营造宗教极端主义氛围,有目的地逐步侵蚀甚至灭绝维吾尔族传统文化。维吾尔族传统文化是中华民族文化不可缺少的一分子。穿着蒙面罩袍的行为既是对维吾尔族传统文化的渗透,也是对中华民族传统文化的渗透,已经严重影响民族认同、国家认同和主流价值观,威胁我国文化安全。为了保护维吾尔族传统文化,新疆许多地(州、市)都开展了“穿着蒙面罩袍人群专项整治行动”,在行动中,各级干部千方百计地对穿着蒙面罩袍的妇女讲政策、谈道理、明是非,各级宣传机构反反复复地呼吁“让美丽的头发飘起来,让漂亮的脸蛋露出来”,但仍有极少数妇女固执己见,冥顽不化。对于这部分人群,在舆论引导、政策干预等措施都不能够凑效的情况下,为保护维吾尔族传统文化、维护国家文化安全,有必要通过立法对此种行为进行规制。

三、立法规制穿着蒙面罩袍行为的可行性

立法规制穿着蒙面罩袍行为的可行性是指立法规制合乎我国宪法的规定和要求。判断可行性的过程分为两个步骤,第一个步骤是判断穿着蒙面罩袍的行为是否属于我国《宪法》规定的宗教信仰自由的保障范围。如果属于宗教信仰自由的保障范围,则进入第二个步骤,判断规制行为是否具有正当理由,如果有正当理由,则具备可行性;反之,如果没有正当理由,则不具备可行性,不宜立法规制。

(一)穿着蒙面罩袍的行为属于宗教信仰自由的保障范围

宗教信仰自由是国际社会普遍认可的基本权利。《世界人权宣言》第18条规定:“人人有思想、良心和宗教自由的权利;此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由,以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜和戒律表示他的宗教信仰的自由。”68《欧洲人权公约》第9条规定:“人人有权享受思想、良心和宗教自由的权利。此项权利包括改变其宗教信仰以及单独地或者同他人在一起的时候,公开地或者私自地,在礼拜、传教、实践仪式中表示其对宗教或者信仰的自由。”《西班牙宪法》第16条第2款规定:“任何人不得被迫宣布其意识形态、宗教或信仰。”69法国《人权和公民权宣言》第11条规定:“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一;因此,各个公民都有言论、著述和出版的自由,但在法律所规定的情况下,应对滥用此项自由负担责任。”我国《宪法》以根本大法的形式确认公民的宗教信仰自由。《宪法》第36条规定:“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”根据该条,中华人民共和国的公民有信仰宗教的自由,也有不信仰宗教的自由,信教公民有信仰这个宗教的自由,也有信仰那个宗教的自由。在同一宗教内部,信教公民有信仰不同教派的自由。关于宗教信仰自由的具体内涵,我国《宪法》没有规定,一般认为,它包括两个方面的内容:一是内心宗教信仰的自由,二是实践宗教信仰的自由。其中内心宗教信仰的自由属于思想自由的范畴,实践宗教信仰的自由属于行为自由的范畴,是思想自由的外在表现。70判断一个行为是否为实践宗教信仰的行为时,并不需要证明该行为在宗教教义是强制性的,即不需要证明该行为有明确的教义依据。71虽然《古兰经》中并没有明确规定妇女应当穿着蒙面罩袍,72但是只要着装者认为宗教教义要求穿着蒙面罩袍,并基于此种认识穿着蒙面罩袍,她穿着蒙面罩袍的行为就属于实践内心宗教信仰的行为,应当纳入宗教信仰自由的保障范围。

(二)立法规制穿着蒙面罩袍的行为具有正当理由

宗教信仰自由并不是漫无边际的,它要受到一定的限制。我国《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”根据该条,公共利益对公民的宗教信仰自由构成限制,即如果穿着蒙面罩袍的行为严重侵犯了公共利益,则有必要运用公权力对其进行必要的限制。反之,如果穿着蒙面罩袍的行为没有严重侵犯公共利益,则国家权力没有必要对其进行限制。如前所述,穿着蒙面罩袍的行为客观上表达和传播了宗教极端思想,而宗教极端思想是暴力恐怖活动的思想基础,是影响新疆社会稳定的根源。因此,穿着蒙面罩袍的行为严重侵犯了公共利益,为保障公共利益,有必要对此种行为予以规制。由于穿着蒙面罩袍的行为属于宗教信仰自由权利的保障范围,按照现代法治国家对基本权利进行限制的原理,在运用国家公权力规制此种行为时,必须具有正当理由,即必须符合比例原则。下文将运用比例原则对规制行为的正当性进行分析。

比例原则是指国家权力行使与公民基本权利保护之间必须保持合理的比例关系。它具体包括三个子原则:妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。三个子原则环环相扣、层层推进。妥当性原则涉及手段与目的的关系;必要性原则涉及手段与手段之间的关系;均衡性原则涉及投入与产出之间的关系。它们都构成比例原则的必要条件,即如果国家权力采取的措施不符合三个子原则中的任何一个,则即便该措施符合其他两个子原则,也必须认定其在总体上不符合比例原则的要求。73

妥当性分析

如前所述,立法规制穿着蒙面罩袍的主要目的有二。一是维护社会稳定。二是保障国家文化安全。

就第一个目的而言,人的身体不仅仅是一个具有自然属性和肉欲特征的生物有机体,它总是与一定社会的政治经济情况紧密相连。政治(宗教家、政治家、革命家)从来没有离开过对身体的关心。74“三股势力”意图通过要求妇女穿着蒙面罩袍,控制妇女的身体,进而控制妇女的思想和行为,管理社会运行,最终实现民族分裂、建立政教合一的国家的目的。立法规制穿着蒙面罩袍的行为有利于防止“三股势力”对妇女身体的控制,防止宗教极端思想渗透,有利于牢牢控制社会管理权力,维护社会稳定。因此,立法规制穿着蒙面罩袍的行为能够达成“维护社会稳定”的目的。

就第二个目的而言,维吾尔族传统服饰是维吾尔族传统文化的重要组成部分,维吾尔族传统文化又是中华文化必不可少的一分子。穿着蒙面罩袍的行为侵蚀维吾尔族传统文化,影响民族认同、国家认同,严重威胁国家文化安全,立法规制穿着蒙面罩袍的行为,有利于保护维吾尔族传统文化,维护我国文化安全。

    2.必要性分析

就“维护社会稳定”的目的而言,近年来,“三股势力”的颠覆活动呈现出“境外策划,境内实施”的新特点。由于“三股势力”骨干分子在境外策划,这给有关机关直接打击“三股势力”带来了极大的困难。在直接打击难以凑效、说服教育又失之于软的情况下,要达到维护社会稳定的目的,只有立法规制一项措施。因此,必须通过立法规制穿着蒙面罩袍的行为,用法律的强制力打击宗教极端思想的传播行为,消除暴力恐怖活动的思想基础,压缩“三股势力”的生存空间,维护社会稳定。

就“保障国家文化安全”的目的而言,如前所述,为了保护维吾尔族传统文化,新疆许多地(州、市)都开展了“穿着蒙面罩袍人群专项整治行动”,在专项行动中,各级干部千方百计地对穿着蒙面罩袍的妇女讲政策、谈道理、明是非,各级宣传机构反反复复地呼吁“让美丽的头发飘起来,让漂亮的脸蛋露出来”,但仍有极少数妇女固执己见,冥顽不化,坚持穿着蒙面罩袍,甚至还暗地里鼓动其他妇女穿着蒙面罩袍。对于这部分人群,在舆论引导、政策干预等措施都不能够凑效的情况下,要保障国家文化安全,只有采取相应的法律手段,即法律手段为达成保障国家文化安全目的的唯一手段。因此,有必要通过立法对此种行为进行规制。

3.均衡性分析

立法规制穿着蒙面罩袍的行为给穿着蒙面罩袍的妇女造成的损害主要体现在以下两个方面:第一,限制了穿着蒙面罩袍的妇女的宗教信仰自由权利。第二,使穿着蒙面罩袍的妇女的社会经济地位陷入更差的境地。立法禁止妇女在公共场所穿着蒙面罩袍后,部分原本穿着蒙面罩袍的妇女的丈夫很有可能因此而不允许妻子走出家门,外出工作,这些妇女丧失独立收入来源后,她们的社会经济地位会变得更糟。75

就第一个方面的损害看,立法规制虽然限制了穿着蒙面罩袍的妇女的宗教信仰自由,但是这种限制是很小的。实践宗教信仰的方式多种多样,立法仅仅规制穿着蒙面罩袍的行为,并没有限制其他实践内心宗教信仰的行为,脱掉蒙面罩袍的妇女完全可以选择穿戴头巾等表达自身宗教信仰的服饰,还可以通过做“乃玛孜”等方式,实践内心宗教信仰。比较社会稳定、国家文化安全带来的利益,我们会发现,此种措施带来的损害远远小于获得的利益。

就第二个方面的损害看,在现代社会,随着子女抚养成本的增高,越来越多的妇女选择外出工作,缓解丈夫养家糊口的压力。如果穿着蒙面罩袍的妇女的丈夫因为立法规制的原因不允许妻子外出工作,那么他们必将负担更加繁重的养家糊口任务。人都是理性的,面对妻子不外出工作带来的更大的养家糊口压力,相信他们中的绝大多数人必然会作出让步,允许妻子脱掉蒙面罩袍,外出工作。只有极少数人仍然坚持把妻子“禁锢”在家里。虽然对于这极少数人的妻子而言,她们的社会经济地位可能会因为立法规制穿着蒙面罩袍的行为陷入更差的境地,但是相比较于维护社会稳定、保障国家文化安全而言,社会稳定、国家文化安全牵涉绝大多数人的利益。这些利益要远远大于极少数妇女社会经济地位陷入更糟糕的境地带来的损害。

小结

    立法规制穿着蒙面罩袍的行为既能有效打击“三股势力”,维护社会稳定,又能保障国家文化安全。对于实现上述目的而言,立法规制措施是唯一可行的。在实现上述目的的过程中,立法规制带来的利益远远大于给穿着蒙面罩袍的妇女带来的损失。因此,立法规制穿着蒙面罩袍的行为符合比例原则的要求。

现行法的规定及存在问题

    (一)《新疆维吾尔自治区宗教事务条例》的规定及存在问题

1.《新疆维吾尔自治区宗教事务条例》的规定

2014年11月28日,新疆维吾尔自治区第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了新修订的《新疆维吾尔自治区宗教事务条例》,该条例已于2015年1月1日起施行。《新疆维吾尔自治区宗教事务条例》对穿着蒙面罩袍的行为进行了规制,第38条规定:“任何组织或者个人不得宣扬宗教极端思想,参与宗教极端活动,不得利用宗教活动或者借宗教名义干涉正常生产经营活动,干涉婚礼、葬礼等民族风俗和生活习惯,干涉文化、文艺、体育等活动;不得对未经依法登记的婚姻举行宗教仪式;不得利用仪容、服饰、标志、标识等,渲染宗教狂热,传递宗教极端思想;不得胁迫、强制他人穿着宗教极端服饰、佩戴宗教极端标志、标识。”第60条规定:“违反本条例第三十八条规定的,由县级以上人民政府宗教事务部门会同有关部门予以批评教育,责令改正;有违法所得的,没收违法所得,并处三千元以上五千元以下罚款;有违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任;对公民、法人或者其他组织造成损失的,依法承担民事责任。”

2.存在问题

《新疆维吾尔自治区宗教事务条例》是我国第一部规制穿着蒙面罩袍行为的立法,为有关机关依法打击穿着蒙面罩袍的行为提供了法律依据,具有划时代的意义。尽管如此,《新疆维吾尔自治区宗教事务条例》在规制穿着蒙面罩袍的行为方面仍然存在一定的不足,主要表现在:

第一,法律制裁的力度不够。根据《新疆维吾尔自治区宗教事务条例》第60条的规定,穿着蒙面罩袍者可能承担的法律责任包括以下五种情形:

    (1) 予以批评教育,责令改正;

(2)有违法所得的,没收违法所得,并处三千元以上五千元以下罚款;

(3)有违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;

(4)构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任;

(5)对公民、法人或者其他组织造成损失的,依法承担民事责任。

在上述五种情形中,就第二种情形而言,穿着蒙面罩袍的行为不是经营性行为,穿着蒙面罩袍者不可能因为穿着蒙面罩袍的行为获得违法所得,故穿着蒙面罩袍者不可能承担第二种情形所规定的法律责任。

就第三种情形而言,我国《治安管理处罚法》第23条第(二)项规定:扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的,处警告或者二百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。按照全国人大常委会法制工作委员会的权威解释,该条规定的“扰乱公共场所秩序”具体表现为“在公共场所打架斗殴、损毁财物、制造混乱、阻碍干扰维持秩序人员依法履行职务,影响活动的正常进行。”76根据该解释,穿着蒙面罩袍的行为很难认定为《治安管理处罚法》第23条第(二)项规定的“扰乱公共场所秩序”的行为。因此,不能适用《治安管理处罚法》第23条第(二)项的规定,对穿着蒙面罩袍的行为予以处罚。至于《治安管理处罚法》规定的其他应受治安管理处罚的行为,则与穿着蒙面罩袍的行为没有任何关联性,规定这些行为的条款都不能作为处罚穿着蒙面罩袍行为的依据。

就第四种情形而言,我国《刑法》没有规定,穿着蒙面罩袍行为是犯罪行为,故穿着蒙面罩袍者不可能仅仅因为穿着蒙面罩袍的行为被追究刑事责任。

就第五种情形而言,穿着蒙面罩袍者并没有给公民、法人或者其他组织造成民法意义上的损失,故穿着蒙面罩袍者不可能因此而承担民事责任。排除上述第二、三、四、五种情形后,穿着蒙面罩袍者可能承担的法律责任仅仅限于上述第一种情形,即受到宗教事务部门会同有关部门的批评教育,并被责令改正。就批评教育而言,它不具有强制性。是否接受批评教育,完全取决于违法行为人本人。就责令改正而言,有观点认为,它属于行政处罚。77笔者认为,此种观点有待商榷。理由在于:首先,《行政处罚法》规定的行政处罚种类没有责令改正。《行政处罚法》第23条规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”根据该条,责令改正不属于行政处罚。其次,从法理上看,责令改正不属于行政处罚。任何违法行为都应当改正,因此,责令改正不应当是一种行政处罚。最后,责令改正的目的不同于行政处罚。行政处罚的目的是惩戒和预防,而责令改正的目的是救济,着重对违法行为导致的状态的修复。还有观点认为,责令改正属于行政强制措施。78笔者认为,此种观点也值得商榷。理由如下:其一,两者实施的目的不同。责令改正的主要目的在于救济和恢复,而行政强制措施的目的在于预防与制止违法行为造成危害后果。其二,两者实施的前提不同。责令改正实施的前提是相对人存在违法行为或不履行法定义务,而行政强制措施实施的前提是违法行为正在或可能产生危害后果。79还有一种观点认为,责令改正是行政机关在行政管理过程中作出的行政命令。80它在本质上是一种意思行为,具有法律性而不具有物理性,其实施依赖于相对人的主动配合。81笔者赞同此种观点,认为责令改正是一种不具有强制力的行政命令。由于责令改正不具有强制性,它不会对违法行为人的人身自由、财产形成实质影响,对违法行为人的震慑力远远不够,起不到预防此类行为再次发生的效果。

第二,可操作性不强。穿着蒙面罩袍的行为发生的地点多种多样,如何判定穿着蒙面罩袍的行为属于《新疆维吾尔自治区宗教事务条例》第38条规定的“利用仪容、服饰、标志、标识等,渲染宗教狂热,传递宗教极端思想”的行为?对此,《新疆维吾尔自治区宗教事务条例》没有具体规定,导致执法部门执行起来非常困难。例如,在私人住宅穿着蒙面罩袍的行为是否属于条例第38条规定的“利用服饰渲染宗教狂热,传递宗教极端思想”的行为,《新疆维吾尔自治区宗教事务条例》没有作出具体的规定。

(二)《乌鲁木齐市公共场所禁止穿戴蒙面罩袍的规定》及存在问题

1. 《乌鲁木齐市公共场所禁止穿戴蒙面罩袍的规定》

2014 年 12 月 10 日,乌鲁木齐市第十五届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过《乌鲁木齐市公共场所禁止穿戴蒙面罩袍的规定》(以下简称《规定》)。2015 年 1 月 10 日,新疆维吾尔自治区第十二届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准了该规定。2015 年 2 月 1 日,《规定》开始施行,第2条规定:“本市公共场所禁止穿戴蒙面罩袍。”第10条规定:“违反本规定在公共场所穿戴蒙面罩袍的,由公安机关依据法律法规予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

2.存在问题

《规定》是继新修订的《新疆维吾尔自治区宗教事务条例》后全国第二部规制穿着蒙面罩袍行为的法规,也是全国第一部专门针对穿着蒙面罩袍行为立法的法规,对于打击宗教极端思想渗透具有重要意义。尽管如此,该规定仍然存在一定的问题,主要表现是:法律制裁力度不够。《规定》第10条明确了在公共场所穿着蒙面罩袍者可能承担的法律责任。该法律责任表现为以下两种情形:

(1)由公安机关依据法律法规予以处罚;

(2)构成犯罪的,依法追究刑事责任。

就第一种情形而言,《规定》要求公安机关予以处罚时必须有相应的法律法规依据。目前除《规定》外,对穿着蒙面罩袍者予以处罚的法律法规依据仅仅是《新疆维吾尔自治区宗教事务条例》。如前所述,根据《新疆维吾尔自治区宗教事务条例》第60条的规定,穿着蒙面罩袍者可能承担的法律责任仅仅限于受到宗教事务部门会同有关部门的批评教育,并被责令改正。此种制裁方式几乎不会对违法行为人的声誉造成影响,更不会对违法行为人的人身自由、财产造成影响,对违法行为人的震慑力远远不够,很难起到预防此种行为再次发生的作用。就第二种情形而言,由于现行刑法没有关于打击穿着蒙面罩袍行为的规定,故在公共场所穿着蒙面罩袍的行为人不可能因为穿着蒙面罩袍的行为被追究相应的刑事责任。总之,《规定》对在公共场所穿着蒙面罩袍的行为规定的法律制裁力度不够,不能够对穿着蒙面罩袍者和意欲穿着蒙面罩袍者形成强大的震慑力,防止此类行为发生。

五、部分国家立法规制介绍

    (一)法国

法国是欧洲第一个立法禁止妇女在公共场所穿着蒙面罩袍的国家。在立法禁止前,法国国内对这个问题进行了长达二十多年的争论。

1989年,三名法国高中生戴头巾上学,学校校长以其违反政教分离原则为由将她们开除。该事件在法国国内引起了广泛的争论。随着争论的升级,法国教育部就该问题请求国务院给出指导意见。国务院研究后认为,在学校穿着宗教服饰的行为并不必然违背政教分离原则。尽管如此,如果穿着宗教服饰的行为会带来压迫、屈从、挑衅或者威胁其他学生的权利或者会扰乱公共秩序,那么通过行政手段禁止该行为的做法是正当的。82争论并没有因为法国国务院给出的指导意见而停息,反而愈演愈烈。到了1994年,法国国内已经有3000名女学生公开要求穿戴头巾上学。为此,时任法国总统的希拉克组建了Stasi委员会,专题研究“在学校穿着宗教服饰的行为是否对政教分离原则造成日益增长的威胁”。 Stasi委员会研究数月后,提交了一份报告。在报告中他们认为,在学校穿着宗教服饰的行为会对他人造成压力,使他人屈从,与政教分离原则相违背,建议禁止在学校穿着宗教服饰。83

2004年,法国议会颁布了著名的“头巾法案”,禁止在公立学校戴头巾。法案引起了更大的争论。反对者认为,法案构成种族歧视。支持者则认为,法案不构成种族歧视,相反地,认为穆斯林妇女天生就应该戴头巾的观点才是真正的种族歧视。不管怎样,有一点是可以肯定的,法案实施后在学校戴头巾的行为急剧减少——法案实施后的第一年,累计报告了639起在公立学校穿戴头巾的行为,比法案实施前一年少了50%。84

在“头巾法案”颁布的同一年,西班牙首都马德里发生恐怖袭击案件,造成202人死亡,1600多人受伤。852005年,英国首都伦敦发生恐怖袭击案件,造成56人死亡,700多人受伤。86事后调查发现,这两起暴力恐怖事件都与伊斯兰宗教极端主义者有关。虽然这两起事件都没有发生在法国本土,但是法国民众还是深切感受到了宗教极端主义者发动恐怖袭击的威胁。越来越多的法国民众倾向于对穿着宗教服饰的行为予以更多的限制。

2009年7月22日,时任法国总统的萨科齐在议会演讲中宣称:“蒙面罩袍不是宗教问题,而是自由问题。法国领土不欢迎蒙面罩袍。”他要求议会就蒙面罩袍问题进行讨论。2009年7月23日,法国国民议会成立了由32位专家组成的咨询委员会,专题研究蒙面罩袍问题。咨询委员会经过长达半年的调研,于2010年1月26日提出了禁止穿着蒙面罩袍的立法草案。草案规定,禁止在医院、学校、车站等公共场所穿着蒙面罩袍,但是草案并未禁止在街道上穿着蒙面罩袍。随后,草案被提交法国宪法委员会审核。2010年7月7日,法国宪法委员会裁定,禁止在包括街道在内的公共场所穿着蒙面罩袍的规定是合宪的。2010年7月13日,法国国民议会表决通过了《禁止在公共场所穿着蒙面罩袍的法案》。按照立法程序,该法案被提交参议院审议。2010 年 9 月 14日,参议院以压倒性的多数票通过了《禁止在公共场所穿着蒙面罩袍的法案》。2011年4月,法案正式实施。87

法案的内容很简单,具体规定如下:除法律明确授权、因健康或职业需要、从事体育运动、节庆活动、艺术活动、民俗活动外,任何人不得在公共场所穿着旨在遮盖面部的服饰。88违者将会被处以150欧元的罚金或者被强制接受公民课程教育或者两者并罚。89

(二)比利时

比利时原本可以先于法国成为欧洲第一个立法禁止在公共场所穿着蒙面罩袍的国家。2010年4月,比利时下议院通过了一项禁止在公共场所穿着遮盖面部全部或大部分的服饰的刑法修正案。按照立法程序,该修正案准备提交比利时上议院表决,如果表决通过,比利时将成为欧洲第一个立法禁止在公共场所穿着蒙面罩袍的国家。颇具戏剧色彩的是,在比利时上议院即将对该刑法修正案进行表决时,比利时联合政府倒台,该国陷入了长期无中央政府的状态,上议院的表决因此而搁置。一直到2011年7月,上议院才表决通过了此项刑法修正案。该修正案规定“在没有得到法律豁免的情况下,禁止在公共场所穿着遮盖脸的全部或部分以致他人不能辨认其身份的服饰。”如果行为人违反了该规定,将被处以15至25欧元的罚款和最长7日的监禁。90

该法通过后,引起了部分人的抗议。在比利时首都布鲁塞尔,部分民众走上街头抗议通过的禁令。有人甚至以蒙面罩袍禁令侵害宪法规定的公民宗教信仰自由权利为由,向比利时宪法法院提起违宪审查诉讼,要求宣告该法无效。比利时宪法法院审理后认为,该法禁止在公共场所遮盖脸的全部或部分的目的是为了保障公共安全。虽然比利时国内迄今尚未发生与蒙面纱行为有关的侵害公共安全的事件,但是,迄今未发生并不代表将来不发生。因此,为保障公共安全而对宗教信仰自由权利进行限制的做法并不违宪。91

(三)西班牙

西班牙虽然没有颁布禁止穿着蒙面罩袍的全国性法律,但是西班牙加泰罗尼亚自治区西部的莱里达市曾经颁布并实施过禁止穿着蒙面罩袍的地方性法规。

莱里达市穆斯林人口超过3万,占该市总人口的20%左右。市内非穆斯林居民与穆斯林居民因为宗教信仰、生活习惯等问题龌龊不断。为防止莱里达市伊斯兰化,在当地部分政府官员的推动下,2010年10月,莱里达市颁布了禁止在公共场所穿着蒙面罩袍的地方性法规。根据该法,妇女在公共场所穿着蒙面罩袍的,将被处以600欧元罚款。该法自2010年12月施行后,遭到了穆斯林群体的强烈反对。当地一个名为瓦塔尼自由正义协会的穆斯林团体向加泰罗尼亚自治区高级法院起诉,要求废除该法。加泰罗尼亚自治区高级法院审理后认为,该法旨在维持当地公共秩序,驳回了原告的诉讼请求。瓦塔尼自由正义协会不服判决,上诉至西班牙最高法院。西班牙最高法院审理后认为,该法案规定的事项涉及宪法保护的宗教信仰自由,宗教信仰自由是公民的基本权利,根据宪法有关立法权的规定,莱里达市无权制定限制公民基本权利的地方性法规。2013年2月,西班牙最高法院作出终审判决,撤销了该法。92

尽管该法最终被撤销,但是丝毫没有动摇当地官员消除在公共场所穿着蒙面罩袍现象的决心。目前,加泰罗尼亚自治区正在谋划以自治区的名义制定禁止在公共场所着蒙面罩袍的地方性法规,有了上次莱里达市的经验教训,新制定的法律草案不仅禁止在公共场所穿着蒙面罩袍,还禁止在游行和示威中遮盖面部,通过这些笼统的规定,避免涉及宗教信仰自由这个敏感问题。目前,法案正在紧张地制定过程中。93

(四)小结

综上所述,禁止穿着蒙面罩袍的国家立法有以下几个特点:

首先,在禁止穿着的地点方面,三国法律都把地点限定为公共场所。这意味着在私人住宅等非公共场所穿着蒙面罩袍的行为将不会受到法律制裁。

其次,在法律责任方面,法国和比利时法律规定的责任的性质是刑事责任,西班牙法规定的是行政处罚;责任的形式都包括财产罚(罚金或罚款),但除财产罚外,法国法还规定对违法行为人可以单处或者并处接受公民课程教育,而比利时则较为严厉,规定了并处限制人身自由的拘留处罚。

最后,在立法层级上,法国和比利时制定的都是在全国范围普遍实施的法律(刑法),而西班牙制定的是地方性法规,仅在特定地域实施。

规制穿着蒙面罩袍行为的立法建议

(一)立法内容

1.禁止穿着的地点

禁止穿着的地点是限于公共场所,还是任何地点?笔者认为,在私人住宅穿着蒙面罩袍的行为,不会传播宗教极端思想,因其对公共利益的侵害较小,根据比例原则,不应立法规制。在公共场所穿着蒙面罩袍的行为传播宗教极端思想,严重威胁社会稳定,危害国家文化安全,为打压宗教极端势力的生存空间,维护社会稳定,保障国家文化安全,应禁止在公共场所穿着蒙面罩袍。公共场所包括街道、公园、市场、车站、码头、公共交通工具等有不特定人出入的场所。

责任性质

法国法和比利时法规定的责任性质是刑事责任,这与两国刑法规定的犯罪圈较大、刑罚执行轻缓化、社会化等因素密切相关。我国刑法规定的犯罪圈较窄,尚未建立刑满释放罪犯前科消灭制度,如果贸然对穿着蒙面罩袍的妇女科以刑事责任,则打击面过大,不利于行为人刑满释放后顺利回归社会,也与刑法谦抑原则相背离。因此,建议借鉴西班牙法在这方面的规定,把责任定性为行政处罚。

3.责任形式

《行政处罚法》第8条规定:“行政处罚的种类包括:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。”其中针对自然人的行政处罚种类主要有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、暂扣或吊销执照、行政拘留六种。由于穿着蒙面罩袍的行为不属于经营性行为,因此,不应当适用没收违法所得、没收非法财物的处罚;又由于穿着蒙面罩袍的行为不属于经申请获许可后即可从事的事项,因此不应当适用暂扣或吊销执照的处罚。就余下三种行政处罚(警告、罚款、行政拘留)而言,上述法国、比利时、西班牙三国法律均采取了罚金或罚款处罚而没有采取警告处罚。此外,法国法规定可以单处或并处接受公民课程教育;比利时法规定,可以并处拘留7天。笔者认为,警告处罚较轻,震慑力不足,对行为人起不到惩罚和预防作用,且不符合国际立法趋势,不宜采纳;拘留属于限制人身自由的处罚,过于严厉,容易激化矛盾,把行为人推向对立面,也不宜采纳;而接受公民课程教育不属于我国《行政处罚法》规定的行政处罚种类,更不宜采纳。相比之下,对行为人处以一定数额的罚款既可以起到惩罚和预防的作用,又符合国际立法趋势,建议采纳罚款的处罚形式。

4.例外情形

在一些情形下,为了保障安全或者职业需要,必须穿着遮盖面部的全部或大部分部位的服饰。在制定法律时候应充分考虑这些例外情形,将其排除在外。概括起来,这些例外情形包括以下几种类型:

第一,因法律要求而在公共场所穿着遮盖面部的全部或大部分部位的服饰的行为。例如,《道路交通安全法》第51条规定:摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔。当行为人驾驶摩托车时,为了遵守《道路交通安全法》的规定,必须戴头盔,而戴头盔必然遮盖面部的全部或大部分部位。对于行为人戴头盔驾驶摩托车经过公共场所的行为不得予以处罚。

第二,因职业需要而在公共场所穿着遮盖面部的全部或大部分部位的服饰的行为。例如,对环卫工人清扫大街时戴口罩的行为不得予以处罚。

第三,因预防传染病需要而在公共场所穿着遮盖面部的全部或大部分部位的服饰的行为。例如,严重传染病流行期间,对民众在公共场所戴口罩的行为不应予以处罚。

第四,因从事体育运动而在公共场所穿着遮盖面部的全部或大部分部位的服饰的行为。例如,对棒球运动员比赛或训练期间戴头盔的行为不应予以处罚。

第五,因节庆活动或传统民俗而在公共场所穿着遮盖面部的全部或大部分部位的服饰的行为。例如,对外出戴墨镜、新娘戴婚纱等行为不应予以处罚。

5.执法主体

有关执法主体,存在着两种不同的意见。一种意见认为,穿着蒙面罩袍的行为属于宗教事务,应由违法行为发生地县级民族宗教部门执法。另一种意见则认为,应由违法行为发生地县级公安机关执法。笔者认为,在实践中,穿着遮盖面部全部或大部分部位的服饰的行为多发生在宗教极端思想浓厚的乡(镇)和村,统战民宗部门在乡(镇)虽然设有统战委员,在村设有统战干事,但是人员较少。而公安机关在乡(镇)设有派出所,在村设有警务室,人员相对充足,装备齐全。因此,从方便执法的角度考虑,宜采第二种观点,把公安机关规定为执法主体。

(二)立法建议

综上所述,为依法严厉打击在公共场所穿着蒙面罩袍的行为,建议由全国人大常委会制定《关于禁止在公共场所穿着蒙面罩袍的决定》(以下简称《决定》)。《决定》的具体内容如下:

禁止在街道、广场、市场、车站、码头、公共交通工具等公共场所穿着遮盖面部的全部或大部分部位的服饰,违者由违法行为发生地县级公安机关处500元以上800元以下罚款。

因法律要求、职业需要、预防传染病、从事体育运动、节庆活动或因传统民俗而在公共场所穿着遮盖面部全部或大部分部位的服饰的,可以豁免。



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[27]Steve   Tallantyre, Catalonia lifts veil on 'burqa ban' plans, http://www.thelocal.es/20130704/catalan-plan-for-burka-ban-unveiled,2013年10月8日访问。









以审判为中心的诉讼体制改革对侦查监督工作的影响

——以昌吉州两年来不捕案件为视角

杨永强94

内容摘要:十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼体制改革”,这一论述的提出,表明我国传统的刑事诉讼体制还有弊端。这一新的改革制度必将给处于刑事诉讼环节中的司法部门及人员带来全新的挑战和机遇,检察机关作为整个刑事诉讼的中间环节,上承公安机关的侦查,下启法院的审判,是重要的“以审判为中心”的实施主体,而侦监部门是刑事诉讼第一关的把关人,也是冤假错案第一道防线的坚守人,更肩负着神圣的职责。从不捕案件中可以发现侦查主体仍然存在“有罪推定”、“重打击、轻保护”的惯性思维,法律适用中随意解释法律,甚至背离立法原意。在侦查取证中存在不同程度的取证能力差,取证不规范等问题。在新形势下,侦查监督部门应以“以审判为中心”的诉讼体制改革为契机,坚持“批捕是关键”、“监督是保障”的角色定位,把审判标准、起诉标准传递给侦查机关,促其彻底改变案件逮捕即大功告成的传统观念,避免“带病批捕”,倒逼侦查质量提高,防止出现起点错、跟着错、错到底的情况,确保案件质量。

关键词:审判中心主义   侦查监督   不捕

一、问题的提出

(一)昌吉州近年来不捕案件数字分析95

2013年,昌吉州共审结审查逮捕案件602件880人,其中不批准(决定)逮捕72件106人,不捕率为12%。其中,不构罪不捕4人,占不捕总人数的3.77%;证据不足不捕58人,占不捕总人数的54.72%;无社会危险性不捕44人,占不捕总人数41.51%。

2014年,昌吉州共审结审查逮捕案件658件882人,其中不批准(决定)逮捕87件127人,不捕率为14.4%,比去年上升了2.4个百分点。其中,不构罪不捕12人,占不捕总人数的9.4%;证据不足不捕50人,占不捕总人数的39.37%;无社会危险性不捕64人,占不捕总人数50.39%。

1.2014年不捕人数、不捕率稳中有升

2014年全州不捕总人数127人,较2013年的106人,增加21人,增幅19.81%;2014年不捕率为14.4%,较2013年的12%,呈现稳中有升的局面。

2.不捕理由以证据不足和无逮捕必要为主

从不捕理由看,2014年全州因证据不足不捕的有50人,占不捕总人数39.37%,无社会危险性不捕的有64人,占50.39%,不构成犯罪不捕的有12人,占不捕总人数的9.4%。

3.不捕案由主要集中在侵犯人身权、财产权类犯罪

从不捕案件案由看,不捕案件普遍存在于各类刑事案件中,涉及危害公共安全犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯公民人身权利、民主权利犯罪、侵犯财产犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等七类犯罪,共计26个罪名。其中,不捕人数排名前五的案由为盗窃案不捕35人,贩卖、运输毒品案件不捕15人,妨害公务8人,聚众斗殴7人,合同诈骗、故意伤害、诈骗各5人。

(二)不捕案件反映出侦查环节存在的问题

毋庸置疑,在刑事侦查过程中,逮捕措施的适用对获取证据、查证案件能够起到积极的帮助作用。绝大多数情况,侦查主体都希望能够使报捕案件获得逮捕措施,以顺利推进侦查取证工作。但是,侦查主体仍然存在“有罪推定”、“重打击、轻保护”的惯性思维,法律适用中随意解释法律,甚至背离立法原意。在侦查取证中存在不同程度的取证能力差,取证不规范等问题。在提请逮捕时则普遍忽视评价犯罪嫌疑人的社会危险性,以捕代侦的工作思路根深蒂固。

1.侦查机关从有利于入罪的视角,过高评价社会危险性,扩张理解适用法律

侦查机关过高评价行为人的社会危害性、刑事违法性、应受处罚性,导致不构罪不捕。司法实践中,侦查机关往往出于社会稳控压力,出于打击犯罪目的,在法律和司法解释无法提供入罪依据的情况下,罪与非罪、此罪与彼罪、犯罪形态等问题出现不同理解时,对具有一定政治背景或者广泛关注度的敏感案件,过高评价社会危害程度,只考虑案件的社会效果,忽视法律效果,对于部分明显无法批捕,但存在信访风险的案件,将提捕作为转移矛盾的方法,在一定程度上增加了不捕案件的数量。如呼图壁县办理的阿某、叶某涉嫌敲诈勒索一案,该二人以政府征用、流转其的草场补偿未给其支付为由上访,在多次进京后向政府索要钱款。公安机关仅以维稳的角度考虑,以涉嫌敲诈勒索罪提请逮捕,而忽略了行为人的行为是否符合敲诈勒索罪的构成要件。

同时,有时侦查机关还存在扩张理解法律规定,导致案件不捕。在法律规定不明确、不具体时,公安机关往往会降低入罪标准,扩张理解法律条文,甚至背离立法原意,导致产生不捕的结果。此类情况在盗窃罪中较为明显。其中争议焦点主要集中在对客观行为的认定上,其中比较突出的问题是对盗窃罪犯罪既遂与未遂标准、对盗窃情节认定、诈骗的主观故意、非法占有的目的等问题的把握,侦捕机关存在较大认识分歧。

2.侦查机关忽视对证据体系的综合评价,部分案件侦查思路不清,侦查质量不高,导致证据不足不捕

公安机关过于重视获取有罪供述,忽视客观证据调取,以致无法形成完整证据体系,导致案件证据不足不捕。侦查主体在查办案件过程中,普遍存在主观推定,强调对有罪证据特别是有罪言词证据的收集,往往排斥无罪证据的收集,忽视客观证据的收集。

具体证据不足不捕的原因大体上有以下几种情况:

一是证明嫌疑人非法占有的主观故意的证据收集不利,主要靠言词证据证明,又无其他证据印证。

二是证明具体犯罪过程的证据不足,尤其是在共同犯罪过程中,证明涉案人员参与具体行为的证据不足,导致无法准确认定案件事实。

在刑事诉讼的各个环节,证据采信都要坚持实事求是的原则,在有罪证据和无罪证据共存的情况下,要全面、综合评价全部在案证据,坚持疑罪从无。对任何一个案件的认定必须依靠确实、充分的证据,如果案件侦查质量不高,不能提供确实、充分的证据证实嫌疑人的罪行,达不到证明标准,就必须转化为“无罪的判定”。在有罪证据和无罪证据共存的情况下,如何对证据体系进行综合评价,一直以来公检机关存有争议,也是近年来不捕案件数量和不捕率同时高位运行的重要因素。

3.侦查取证能力欠缺,取证不规范,导致侦查质量不高,以致认定案件事实的证据不足

近年来刑事案件发案数量96居高不下是一个不争的事实,侦查机关则存在警力有限、办案经验欠缺、办案能力不足等问题,导致刑事案件侦查质量无法保证。如侦查人员度在一些案件的犯罪现场勘验中,勘察现场不细致、取证不规范等问题,往往造成后续侦查取证被动的局面。检察机关又在不断强化审查逮捕权的司法属性,特别是“两个证据规定97”的出台、刑诉法的修改、司法体制改革,这都要求检察人员要不断化证据意识,严格把握证据标准,逐渐转变“构罪即捕”的理念,针对存在侦查质量的案件坚持依法不捕,从而促使不捕案件数量增加。

4.忽视逮捕必要性的评价,追求逮捕措施的适用

在大多数无逮捕必要不批捕的案件中,反映出侦查机关不考虑犯罪的危害程度、嫌疑人的悔罪表现以及社会关系弥补状态,不考虑宽严相济刑事政策,体现了侦查机关一味追求够罪即捕的捕人诉求。而检察机关在打击犯罪,保证侦查和刑事诉讼活动的顺利进行的同时,不断加强逮捕必要性审查,不断强化逮捕条件适用,认真落实中央对轻微刑事犯罪“两减少、两扩大98”原则,强调贯彻宽严相济的形势政策,坚持少捕、慎捕,这一矛盾是无逮捕必要不捕的主要因素,也是造成不捕率高位运行主要原因。

侦、捕机关对轻罪案件、过失犯罪案件的逮捕必要性的认识和把握不一致,造成无逮捕必要不捕。对于轻微刑事案件、过失犯罪案件,少用、慎用逮捕措施是我国刑事方针政策的一个重要方面,尤其是对因日常纠纷引发的轻伤害等案件、犯罪情节轻微的,要慎用逮捕措施,而公安机关仍然突出打击职能,不注重结合案件具体情况,存在构罪即报捕的现象,在制作《社会危险性情况证明材料》时也暴露出制作简单化、格式化等问题,笼统地以多次作案、结伙作案、数额较大而有逮捕必要为由,不能具体问题具体分析,没有围绕犯罪的主、客体及主、客观方面详细论述提捕理由。

侦查机关不重视收集证明逮捕必要性的相关证据,报捕时不评价嫌疑人的无逮捕必要性。作为刑事诉讼的发起者,绝大部分证据的收集者,侦查机关一直将追诉犯罪作为自己刑事诉讼的首要职责,更重视搜集证明犯罪事实的证据,忽视收集证明嫌疑人逮捕必要性的证据,在有些故意杀人、抢劫、强奸、放火等重罪案件中,对逮捕必要性更是不予考量,而直接以案件涉及重罪为由提请审查逮捕。而检察机关在审查逮捕时,会全面考察犯罪嫌疑人的逮捕必要性,更好的贯彻宽严相济刑事政策,使逮捕成为维护个人人身自由与维护社会公共秩序、保障人权与保障刑事诉讼秩序的有效措施。

(三)不捕案件反映出检察环节存在的问题

1.侦查监督干警还没有真正树立先进执法理念。原有的办案习惯和传统的追诉思维在干警身上还有体现,大多数更多地满足于能把案件办出去,认为一些侦监工作的新要求、新做法只是徒增工作量,对逮捕司法属性的认识还不足,对发现的一些问题也不愿去监督,这直接导致检察机关启动排除非法证据程序以及排除非法证据而不捕的案件数量较少。

2. 审查、判断、运用证据的能力有待进一步提高。主要表现在:一是证据意识不强,缺乏对证据证明力的审查。如未能对证据来源和真实性进行有效的审查认定,未能依法排除非法证据,未能要求侦查机关对瑕疵证据进行补正。二是分析梳理证据、综合运用全案证据认定案件事实的能力不足,突出表现在对主观故意的认定上容易出现偏差。

3.逮捕必要性把握失当。逮捕必要性审查是审查逮捕工作中的一项重点,是贯彻宽严相济刑事政策的有效措施。但考量逮捕必要性并不是一味地追求放宽标准,应适时适度的考量社会危险性要素,作出准确判断,有的办案单位在审查逮捕案件时过于考虑侦查机关的感受,放松对社会危险性的审查,这直接导致捕后轻刑化较高99

二、以审判为中心诉讼制度改革解读

所谓“以审判为中心”就是要在刑事诉讼各阶段之间关系上将审判阶段作为整个刑事诉讼的中心,侦查、起诉等审前程序视为审判程序启动的准备阶段。即要求刑事诉讼的各个阶段都要以法院的庭审和裁决关于事实认定和法律适用的要求和标准进行,确保案件质量,防止冤假错案。最高法在司改意见中提出要确保庭审在保护诉权、认定证据、查明事实、公正审判中的决定性作用,促使侦查、审查起诉活动始终围绕审判程序进行。最高检在《关于深化检察改革的意见》中也提出要适应以审判为中心的诉讼制度改革,全面贯彻证据裁判规则。

(一)传统以侦查为中心的刑事诉讼制度的利弊分析

现代刑事诉讼以控诉、辩护、审判三大职能为核心而设计与运作。无论是奉行当事人主义的英美法系还是奉行职权主义的大陆法系都逐步建立起三角式诉讼结构——控方和辩方处于平等地位并形成对抗,法官是中立的第三方。

我国刑诉法第七条规定,公、检、法三机关实行分工负责、互相配合、互相制约原则。据此,我国形成了刑事诉讼中立案、侦查、批捕、起诉、审判与执行的流水线作业模式。其中,侦查机关处于打击犯罪的最前沿,公诉机关则处于传递接力棒的地位,人们形象地把三机关之间的关系喻为“做饭、端饭与吃饭”,通常是侦查机关“做什么饭”---无论是否夹生饭甚至有毒有害食品,公诉机关就“端什么饭”,审判机关也就“吃什么饭”。同西方国家的“审判中心”构造相比,我国流水线模式属于典型的“侦查中心”架构,多数时候是由“做饭的说了算”。

同时三机关之间的关系明确,但地位、职能不平衡,制约机制难以有效运行。虽然刑事诉讼法规定,公、检、法三机关既要实行互相配合,也要互相制约,但现实是,公安机关有强大的政府作后盾,具有强势地位,而检察机关既是公诉机关又是法律监督机关,在刑事诉讼中一身二任,具有明显优势。而且由于公安与检察机关作为国家追诉部门有着打击犯罪的共同的职责,导致二者配合有余,监督不足。

法院作为最后一道关口,又没有很好的发挥其居中裁判的作用,庭审流于形式,法官以案卷为裁判中心,以庭下阅卷为工作重心,证人、鉴定人出庭率极低,侦查阶段所作的各种笔录在庭审中起着决定性的作用,审判程序基本以侦查阶段的案卷材料展开,有研究表明,我国刑事诉讼的有罪判决率为99%以上,可见真正决定犯罪嫌疑人命运的程序阶段在侦查而非审判。

(二)如何理解“以审判为中心”

1.“以审判为中心”是指以审判特别是庭审作为诉讼的中心 ,同时也指法官是庭审的中心 ,但并不意味着在诉讼和庭审之外他们也是中心。以审判为中心是指以审判作为诉讼的中心 ,即以审判这个诉讼程序作为整个诉讼程序的中心 ,其核心又是以庭审为中心;在庭审中,法官是中心,所 有诉讼参与人都应当服从法官的组织指挥。简言之,在诉讼 中审判是中心;在审判中,庭审是中心;在庭审中,法官是中心。但是在政法机关之间 ,在侦查官、检察官、法宫和刑罚执行官之间 ,除了诉讼关系外 ,还存在其他的关系 ,如政治关系、配合制约关系、司法监督关系、工作上的联系交往关系、社会关系等等。以审判为中心仅就各诉讼环节及职能主体在诉讼和庭审中的关系而言 ,而不能把它扩大到诉讼和庭审之外的场域 ,认为以审判为中心就是以法院为中心、以法官为中心。总之 ,不承认审判是诉讼的中心、法官是庭审的中心是不对的,但真理越过一步就可能成为谬误,离开特定的场域 ,认为以审判为中心就是以法院为中心、以法官为中心也是不对的。

2. 以审判为中心表明庭审在查明事实、认定证据中的决定性作用,但并不意味着庭上证据与审前证据不一致时就以庭上证据为准。以审判为中心要求尽量采取直接言词的方式进行庭审,要求所有证据都要在法庭上出示,经过质证、辩论后,才能决定哪些证据具有证据资格、可以作为认定案件的根据;哪些证据可以采信,可以用来证明犯罪事实的有无和轻重。我国尚未把“直接言词”确立为刑事诉讼的原则;即使是把“直接言词”确立为刑事诉讼原则的国家 ,其“直接言词”也具有相对性,并不一概地排斥审前证据在法庭上使用,并在经过质证、辩论、查证属实后作为定案的根据。故当同一被告人或证人在审前提供的证据(供述、证言)与庭上提供的证据不工致甚至相矛盾时,并不能简单地以庭上提供的证据为准 ,从而否定审前取得的证据。而是要综合全案证据进行分析判断,有的可能要采信庭上提供的证据,有的也可能要采信审前提供的证据 ,还有的可能两种证据都不足以采信。因此 ,那种认为以审判为中心就可以不重视审前所取证据 ,当审前证据与庭上证据不一致时就一概以庭上证据为准的认识是片面的。

三、工作建议及应对措施

通过对2014年昌吉州不捕案件的梳理,以及近两年不捕案件数据的分析,可以看出侦查机关在侦查理念、取证能力、法律适用等方面还存在或多或少的问题,也反映出当前审查逮捕工作还不能与“以审判为中心”的诉讼制度改革完全适应。侦查监督部门承担着刑事案件的审查批捕工作,是检察机关刑事诉讼第一关的把关人,也是冤假错案第一道防线的坚守人。第一关把好了,侦查就能沿着法治轨道前行,侦查职能就能得到正确行使,起诉、审判就有好的基础;第一关失守,侦查权就会像冲出笼子的老虎,侦查就会偏离法治轨道,起诉、审判就失去正确的前提,司法公正就难以有效维护。因此,侦监部门干警必须统一思想认识,转变执法理念,坚持“批捕是关键”、“监督是保障”的角色定位,发挥好关键作用,要通过严把个案关口,把审判标准、起诉标准传递给侦查机关,促其彻底改变案件逮捕即大功告成的传统观念,避免“带病批捕”,倒逼侦查质量提高,防止出现起点错、跟着错、错到底的情况,确保案件质量。

(一)严格把握证据标准,积极开展侦查活动监督,依法适用非法证据排除

“以审判为中心”必然意味着直接言词、无罪推定等原则的逐步贯彻,这就要求在审查逮捕工作中,必须从严把握证据标准,严格遵守刑诉法、人民检察院刑事诉讼规则、“两个证据规定”等法律和司法解释,对于主要证据存在矛盾不能做出合理解释或说明的、以及其他不能形成完整证据链等情况,坚持做出不批捕决定,杜绝“带病批捕”的现象。要严格适用附条件逮捕措施,杜绝“以捕代侦”。还要准确适用非法证据排除规则100,对于采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,要坚决予以排除。同时,要加大侦查活动监督力度,对于侦查取证过程中存在的刑讯逼供、伪造证据等严重违法行为,坚决予以书面纠正,监督公安机关依法规范取证,树立监督权威。

(二)完善侦捕诉衔接,形成“大控方”格局,建立良性互动和有效沟通机制

为有效整合资源,提高刑事案件办理质量和效率,逐步构建刑事诉讼中以“以庭审为核心”的“大控方”工作格局。检察机关侦监部门、公诉部门与侦查机关或侦查部门要不断加强完善工作衔接配合,真正起到审查逮捕的关键作用,形成全面提高案件质量的合力。在刑事案件侦查、审查逮捕、审查起诉、诉讼监督等工作中,要建立重大、敏感案件信息共享、工作信息通报、重大敏感、疑难复杂案件介入侦查引导取证、捕诉沟通会商、侦查人员出庭等制度、机制,实现刑事案件侦捕诉之间互相补充配合、监督制约、有效衔接,推动刑事案件办理及诉讼监督工作创新发展。以坚持依法办案为前提,妥善处理好配合与制约的关系,制定常见案件证据标准,研究法律适用问题,通过侦捕诉衔接机制的不断完善,倒逼侦查机关规范侦查活动,提高案件质量,逐步形成以提升执法办案质量和效果为统一目标的“大控方”工作格局,提升执法的公信力。

(三)积极推进审查逮捕公开审查改革试点,扎实开展讯问犯罪嫌疑人、听取律师意见工作,做到兼听则明

在深化检务公开大背景下,人民群众对司法公开透明的要求不断增强,要积极开展审查逮捕公开审查试点工作101,重点围绕法律适用争议、犯罪嫌疑人及其辩护人提交新证据、是否具有社会危险性和逮捕后羁押必要性审查等方面。通过组织公安机关、犯罪嫌疑人及辩护律师、被害人等多方参与,检察机关除了可以在案卷中获得嫌疑人是否构成犯罪的信息外,还能够从参与人处获得与案件有关的新证据,以及关于嫌疑人的个人品行、家庭状况、社会关系等是否具有社会危险性的材料,从而更有利于检察机关依法作出决定。深入落实审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人、听取律师意见的工作要求。在开展听取律师意见的工作中,要注意规范与律师接触、交往的行为,规范律师接待工作,以制度立规矩,决不能在保障律师执业权利方面做出了成绩,在廉政建设方面反而出现问题。

(四)强化社会危险性条件审查,促使侦查机关积极适用监视居住、取保候审等非羁押强制措施

高检院正在研究制定《关于在审查逮捕工作中加强社会危险性条件审查的意见》,在此意见出台之前我州司法机关及其工作人员一定要严格按照新疆维吾尔自治区检察院与公安厅、安全厅、乌鲁木齐海关于2014年5月会签的《关于逮捕案件社会危险性条件审查的实施意见》的要求,进一步细化逮捕条件,明确对所有事实的认定都必须讲证据、用证据说话,督促公安机关及时移送证明社会危险性的证据,做到不符合证据要求的坚决不捕,进一步提升轻刑案件逮捕质量。依法对于犯罪嫌疑人系初犯、偶犯或有自首情节的一些轻微刑事案件以及因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件,只要嫌疑人能够保证随传随到,保障刑事诉讼的顺利进行的犯罪嫌疑人,大胆做出不捕决定,扭转公安机关构罪即报捕的惯性思维,促使公安机关充分利用监视居住、取保候审等强制措施,充分保障犯罪嫌疑人合法权利。

结 语

“以审判为中心”的诉讼制度是现代法治国家公认的一条基本刑事司法原则,这是司法最终解决原则在刑事诉讼中的具体表现,是实行刑事程序法定原则而导致程序法治化的必然结果。审判中心主义的改革,也是我国法制文明进步的必然要求。

如今,我国法治建设的蓝图更加清晰,法治建设的号角更为嘹亮,法治建设的节奏更趋紧促。新的时代,新的司法形势下,需要新的司法理念,每一名法律人都要坚持对人权的尊重保障,保证司法办案更加规范、细致,切实提升司法公信力,有效维护司法公正和社会公平,让每一位公民都能够感受到法治的阳光。




参考文献:

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[5]何家弘.刑事庭审虚化的实证研究.法学家[J].2011年第6期.

[6]陈光中.推进以“审判为中心”改革的几个问题.人民法院报[N].2015年1月20日.

[7]张建伟.审判中心主义的实质与表象.人民法院报[N]2014年6月20日.




中国法律智库在“一带一路”战略中“内合外联”探析

——以中国法学会系统为例

许 准   张景春102

摘要:改革开发实际上是对内改革实施依法治国,对外开放实施“一带一路”,改革是开放的基础和保障。依法治国实质是“国内法治化”,“一带一路”实质是“国际关系”法治化。“内合外联”是实施“一带一路战略双法治化”的目的和法律智库发挥作用的平台。

关键词:内合外联   双法治化   智库联盟   云智慧   探 析


   

2013年9月7日,习近平主席在哈萨克斯坦发表重要演讲,首次提出了加强政策沟通、道路联通、贸易畅通、货币流通、民心相通,共同建设“丝绸之路经济带”的战略倡议;10月3日,习近平主席在印度尼西亚国会发表重要演讲时明确提出,中国致力于加强同东盟国家的互联互通建设,愿同东盟国家发展好海洋合作伙伴关系,共同建设“21世纪海上丝绸之路”;11月,党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》) 中提出“加强中国特色新型智库建设,建立健全决策咨询制度”;2014年11月,十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》;2015年1月20日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强中国特色新型智库建设的意见》。 2015年3月,国家发展改革委、外交部、商务部28日联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。

不到两年时间,中央决策层密集型的出台决定和政策,可见“一带一路”、“法治”和“中国特色新型智库”将是时代的主题和中华民族复兴的希望。从辩证学的角度看,现阶段深化改革开放实质是“依法治国是对内改革,一带一路是对外开放,依法治国是为更好给一带一路提供法治环境和信誉保障,以便实现内合外联,最终实现全球命运共同体”。 为此,国内很多专家指出:“中华民族的春天来了,中国法律人及法律智库的春天来了,他们将在全面深化改革和一带一路开放的过程中扮演越来越重要角色,将直接推动国家治理体系和治理能力的现代化进程,为一带一路走出去和引进来发挥重要作用”。

如果说“依法治国”是对内改革、“一带一路”是对外开放,那么“中国特色新型智库”既是改革开放的“内合外联”神器(手段和方法),又是改革开放的重要推力和重要保障,是改革开放取得新胜利的法宝。

历史机遇必然赋予历史使命。纵观在新历史情况下的改革开放主题,均离不开“法律”,可以说“法律”是深化改革开放的生命线。对内改革来说,国内法是“法治”的基石;对外开放来说,国际法(包括双边协定和多边协定)是“一带一路”国家之间合作的基础和表现的形式(国家之间、国际组织之间为了共同利益,必然将合作规则以国际法的形式予以固定)。为了确保“一带一路”战略成功,做到既能走出去,又能引进来,实现“内合外联”的目的,最终形成“世界命运共同体”,我们必须走“双法治化”的道路,即:对内进行依法治国为主导的改革,对外实施国际关系“法治化”的开放。只有“一带一路”战略建立在“双法治化”的基础之上,通过与相关国家和地区签订一系列贸易和投资协定、成立国际组织、制定国际组织章程等法律方式,才能确保“一带一路”战略的最终实现和长期、稳定发展。“一带一路”战略的“双法治化”,不仅是自身发展的需要,也是中国提升国际形象(信誉)和国际规则话语权的需要。因此,法律智库要在一带一路战略中凸显历史作用,必须抓住“双法制化”这一主线,积极探索法律智库如何利用“内合外联”平台在一带一路战略中发挥历史作用。

我国法律智库发展状况及“内合外联”的含义

智库一词源自英文 Think Tank(思想+坦克 ),意即智库的作用像武器一样犀利。智库又称思想库、智囊团、脑库、点子制造厂,一般是指研究公共政策的专业机构,为决策者在处理经济、政治、法律、文化、社会、军事、外交等各方面问题出谋划策,提供最佳思想、理论、方法和策略的咨询研究机构103。智库已经成为影响政府决策、推动社会治理的重要力量,成为衡量国家软实力和竞争力的重要指标,是学术界与决策层的桥梁、政府与公民社会的“润滑剂”,甚至有学者把智库称作立法、行政、司法、媒体之外的“第五种权力”。对于国家治理和发展来讲,智库具有重要战略意义。

根据十八届三中全会、四中全会的两个《决定》以及《关于加强中国特色新型智库建设的意见》,结合智库的含义,笔者认为:现代意义上的中国法律智库(以下简称法律智库)除了具备智库的特征和功能外,更主要是在法治化领域以专业、客观、独立的方式提出具有前瞻性、战略性、创新性和实用性的法治方案或策略,为决策者提供“解惑、方法、信心、引导、论证、评估”,确保“依法治国”和 “一带一路”的改革开放顺利进行,从而达到“内合外联”的目的。

(一)我国法律智库的发展现状。

笔者查阅了大量文献发现,作为专业性很强的法律智库,才刚刚起步。法律智库既有党政法律智库(如中国法学会、中国社科院法学研究所、法检系统的研究室等)和高等法学院校智库,又有民办法律智库。如果从参政议政的角度看,法律智库又分参政法律智库和议政法律智库,法学会等部分党政部门直接领导的法律智库因为“离庙堂之近”,很容易将智力成果转化为党政决策,故称为参政法律智库;而高等法学院校和民间法律智库因“处江湖之远”,很多时候只能借用媒体传达声音,故称议政法律智库。在法律智库大军中,中国法学会目前是国内最主流、最基本的法律智库,代表着“国家队”的水平,在中国法学智库体系中具有重要和不可替代的地位。中国法学会拥有57个全国性研究会,其属下的地方法学会已完全覆盖省、地(市)两级,目前正在健全县级组织。可以说中国法学会系统队伍庞大、资源丰富、网络畅通,是名副其实的“国家核心级法律智库”。

美国宾夕法尼亚大学詹姆斯·麦甘领衔近几年发布的全球智库报告显示,在入榜的中国智库中,除了包含法学研究所的中国社科院外,没有一家专业性的法律智库入围104。由此说明,包括中国法学会系统在内的法律智库,要成为世界级的专业智库,亟待提高。为此,从一带一路战略的“双法治化”的视角,我国法律智库存在以下不足:

1.在一带一路“双法治化”的要求下,我国很多法律智库研究方向仍只停留在国内,对“国内法治化”(依法治国)研究甚多,但对“国际关系法治化”研究较少,特别是对丝路沿线各国的法治环境、法律习惯、其国内法和国际法的适用以及冲突研究甚少,为一带一路的双边或多边协定的协商、签订提供不了高质量的决策参考。

2.一带一路战略中凸显法学智库复合型人才不足。复合型人才的匮乏,主要体现在:(1)智库成员或偏重学术、或偏重时政、或偏重教学,综合性强的人才不多;(2)既熟悉国内法又熟悉国际法的人才少;(3)既掌握国内国际法律知识,又掌握某一沿线小语种的人才少;(4)既掌握小语种又熟悉该小语种国家法律的人才少。

3.法律智库整合功能不足,具有较大影响力和国际知名度的高质量的法律智库缺乏,在一带一路战略中对决策层影响力小和

国际“话语权”弱,法律智库的决策功能、推广功能、外交功能不能有效体现。目前,大多数法律智库机构都是以所在系统为小单元,各自为政,既存在信息不通的问题,又存在智库功能不全的问题。部分智库思想僵化、体制呆板。研究成果重理论、轻实际使用价值,或以“旧问题”为主导的学术探索,在决策中毫无用处。同时,机构对研究人员的考核、评价、奖惩,仍然是以学术研究、发表多少论文为标准。

4. 少部分法律智库异化为“关系网”的贩卖者。少数智库甚至喜欢“上档次”、“高规格”、“玩圈子”,成了政府与企业官员“公费出国考察”的绿色通道,或成为“名人+退休官员”的俱乐部105。更有甚者,打着“退休政要”旗号的面向企业出售所谓的“法律资源”,成为利益输送的中介和枢纽。

5.部分法律智库缺乏独立性和“接地气”。我国智库的发展起于计划经济转型初期,有其历史局限性。有些官方智库虽然规模庞大,但弱点在于它的思想产品往往缺乏独立性,官办智库总是迫不及待地揣摩和主动迎合决策者的喜好而使研究报告没有“地气”,前瞻性及战略性的眼光受限,更多体现和支持了“长官意志”。

(二)一带一路战略中“内合外联”的含义

国家发展改革委、外交部、商务部28日联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》合作重点提出了“政策相通、设施联通、贸易畅通、金融互通、民心相通”的大融合愿景(以下简称“五通”),其实质也是想通过一带一路最终实现“世界命运共同体”的目标,从而达到“世界大同”。根据马克思主义哲学“事物发展规律是循序渐进的”理论,“五通”的实现必须先进行联络、联系,然后交流、沟通和协商。一带一路各当事国,只有充分联络(联系)、沟通、协商一致,才会“五通”。

在国家之间交流、交往的任何环节,都离不开利益需求和国际准则(国际准则表现形式就是国际法),同时交流交往的结果也必然体现在双边或多边协定上(仍属于国际法范畴)。辩证的看,“五通”的实质仍然是国家间如何联络、联系“法治化”和联系、联络结果“法治化”,其本质还是“国际关系的法治化”。结合前面关于一带一路“双法治化”的论述,我们可以简单的认为“一带一路的实质就是继续深化改革开放,在国家内部依法整合,在对外关系上依法联合”(简称“内合外联”)。

据此,从不同的视觉看,“内合外联”包含以下几层含义:

从国家战略角度上看,“内合”是指:在“国内法治化”(依法治国)进程中,如何消除国内地域(地区)一带一路政策的不统一,确保全国上下一盘棋,各地科学分工和协作,优化国内法治环境,为一带一路走出去提供法治保障和国际信誉(国家层面的“内合”);

2.从法律智库如何在一带一路中发挥作用的角度看,内合是指:法律智库如何进行整合,优化资源,改进方法,提高法律智库的决策功能、推广功能,扩大对党和政府的影响力,从而为一带一路提供“双法治化”保障,确保国家利益(法律智库的“内合”);

3. 从国家战略角度上看,“外联”是指:在一带一路战略中,国家如何“国际关系法治化”从而实现“五通”,形成“世界命运共同体”(国家层面的“外联”);

4. 从法律智库如何在一带一路中发挥作用的角度看,外联是指:法律智库如何运用专业知识,发挥外交功能,扩大国际影响力和话语权,确保在国家“国际关系法治化”具有主导权(法律智库的“外联”)。

二、法律智库要在一带一路战略中“内合外联”必须加强建设

“打铁还需自身硬”。法律智库要在一带一路“双法制化”进程中抓住历史机遇,发挥“内联外合”的作用和提高国际影响力,必须加强自身建设。法律智库只有不断地解放思想、整合资源、集思广益,才能有作为、有地位,才能实现“第五权力”和“第二轨道外交”的价值。

1. 加强法律智库人才建设。根据“双法治化”的需要,不但要加强“国内法”方面人才的培养,而且要加强“国际法”法治人才的培养,尤其是“小语种”系的国际法人才的培养。一方面要制定高端人才、复合人才的培养规划,另一方面要推动党政机关与法律智库之间人才有序流动。

在加强法律智库人才建设中。中国法学会作为“国家核心级法律智库”应当承担起人才培养任务,一是要加强与国内高校合作,实施“法律复合人才的培养、培训计划”;二是要利用“第二轨道外交”平台,加强与一带一路沿线各国合作,建立“法律访问学者交流”机制和选派优秀青年人才“走出去”学习、研究相关当事国法律及小语种法律语言;三是要加强与党和政府建立互通体制,推荐法学系统的专家到党政部门挂职任职;四是促进国家深化法律智库人才人事管理制度改革,完善以品德、能力和贡献为导向的人才评价机制和激励政策;五是建立健全“法律专家”、“优秀法律人才”评选机制。

2.借助法律智库网站,打造法律“云智库”(云智慧)。法律智库建设应放弃“顶层设计”思维,智库成员应遍及社会每一个角落和阶层,从而形成“云智慧”。其实在互联网时代,民众议政意识的兴起,每个人都是一个智囊,大家的言策合起来就是伟大的“云智慧”。

中国法学会及其省市一级的地方机构,基本上都自己的网站,是一个很好的网络平台。同时,根据法学会章程,任何符合入会条件的法律法学爱好者或企业均可入会,因此,法学会在会员发展上,不但要吸纳法律法学专家加入,而且应不分职业地广泛吸收法律(法学)爱好者。法学会既是收集民间智慧的机构,也是智库与政府进行沟通的桥梁。法学会会员(包括个人会员和团体会员)是研究战略的,法学会秘书机构是递送研究成果的,党和政府是研究成果选择和负责执行的。法学会制定的课题中,可以每年选出一些课题不直接招标或交给某个课题组,而是通过互联网,让全体会员都有充分参与讨论的机会。因为很多课题光靠几个人的智慧搞不定的,必须靠公共智慧(云智慧),这样既可以防止精英的研究成果利益倾斜,又可以集思广益。

3.以法学会为依托或平台,整合各类法律智库,成立系列“一带一路”法治研究会,形成“紧密型”的法律智库联盟,为“一带一路双法治化”建言献策。这样,有利于推动政府决策与法律智库研究的良性互动,有利于法律智库了解“一带一路”建设在决策咨询方面的需求,支持相关成员单位开展前瞻性、针对性、储备性的法治研究,有利于推进信息共享,凝聚研究合力,有利于提高法律智库研究成果的转化率。

为了与国家提出的“一带一路核心区”战略相适应,新疆维吾尔自治区规划将乌鲁木齐建设成为“丝绸之路核心区五大中心”(交通枢纽中心、商贸物流中心、文化科教中心、经融中心、医疗卫生中心)。乌鲁木齐市法学会为了做好“五大中心”的参谋工作,与之对应,正在筹备成立乌鲁木齐市法学会交通法学研究会、商贸物流法学研究会、文化科教法学研究会、金融法学研究会、医疗卫生法学研究会。各个研究会应依托行政实务部门和高校智库,动员各行各业的法学工作者、法律工作者和法律爱好者参加,从而进行跨学科、跨领域、跨部门的综合研究。

4.加大国家对法律智库经费投入,加强法律智库安全建设。智库是智慧之库,而不是金钱之库,无论是党政法律智库、高校法律智库,还是民间法律智库,均应是非营利性质的机构。针对有些法律智库出卖“法律资源”(实质是充当诉讼掮客或恶意帮助雇主逃避法律制裁)、出卖“第五种权利”(即接受国外所谓赞助或捐赠,利用自己对决策机构的影响力,损害我国利益或国家安全帮助他国或他国组织实现某种政治或经济目的)、出卖“国际话语权”( 即接受国外所谓赞助或捐赠,利用自己在国际上的影响力,帮助他国或他国组织,而损害我国利益或国家安全)等现象,国家应该加大对法律智库建设的投入,让各类法律智库人通过招投标的形式参与一带一路“双法治化”建设,让其既能存活,又能发挥“内合外联”的作用。同时,为了保证国家安全,应建立有效的“法律智库接受境外捐赠法律审查制度和跟踪调查制度”。

三、 法律智库在“一带一路”战略中发挥“内合外联”作用的途径

防范“一带一路”战略实施中的各种风险,是“一带一路双法治化”的重要内容。从国内法的角度讲,防范各种风险的方法为:法治统一、优化治理结构、推动治理现代化和法制化、法定地区协作和配合等;从国际法角度讲,防范各种风险一般采取的方法有:签订投资条约或协定、完善国际投资风险防范机制、建立相关国家合作对话机制以及领导人会议交流沟通等。

因此,在一带一路“双法治化”过程中,决策者需要更多的智力支持和管用的法律和政策建议,不论是中央政府还是地方政府,决策模式更加依赖法律智库。

法律智库参与“国内法治化”中的路径。

1.出版著作、期刊或提出“依法治国”或“国际关系法治化”等专题性研究报告。以书面的直观形式向党和政府展现研究成果,为“双法治化”决策服务。

2.组织各种会议和讲座、邀请政界领导和著名学者发表演讲。一方面及时了解政府政策走向和民众意愿,确定自己的研究方向和目标,另一方面也可借助这些代表把智库的法治理念传递给政府决策者和社会大众。

3.积极参与第三方立法、政府决策的法律评估和论证;主动参与政府购买的法律服务项目,承担政府委托课题。

4.向党和政府机构输送人才。

(二)法律智库在“国际法治化”中的路径:

1.参与国际谈判,通过新的投资协定确立国际投资法律规则。在国际投资领域,“一带一路”战略应通过补充、完善现有双边、多边投资协定或签订新的投资协定确立国际投资法律规则,如:贸易协定、环境保护规则、劳工标准条款、人权保护机制、知识产权保护等。

2.推动“一带一路”沿线国家和通关口岸间的执法互通互认,协助签订口岸基础设施互联互通协议,完善国际执法互助,加快推进中国与“一带一路”沿线国家检验检疫、海关、税务、技术标准等方面通关便利化。

3.研究和借鉴国际金融法发展的新成果,积极参与“一带一路”中国际经济组织的建立。

4.做好中国企业对外投资参谋,为其保驾护。境诉讼仲裁公证等提供资源匹配服务、做涉外企业的资信调查、就某些专门领域提供法律专家意见、就某些行业领域的突出问题组织高端论坛等等。

5.充当国家和外方谈判的“减震器”和“润滑剂”。在解决外交事务中的重点难点问题上,法律智库可以凭借与官方决策的特殊关系和自身的非官方身份,在国家与冲突方政府之间协调,为政府决策提供意见参考,对敏感政策和话语进行解释,在政府间谈判受阻或陷入僵局时及时传递信息,最大限度地促进问题的合理解决。

6.发挥“第二轨道外交”和法律专业作用,协助国家与一带一路参与国建立法律纠纷解决机制。各当事国都有自己的法律体系、法律程序、司法体制和法域内的管辖权。因此,法律智库发挥“影子政府”的角色,在存在冲突和争端的国家或组织之间进行非官方的、非正式的接触和互动,着力成为解决双边或多边外交事务的新型途径,推动双边或多边的法律纠纷解决机制的建立。



    参考文献:

    [1]《智库建设借鉴美国做法:美国智库向政府决策施加影响的途径》;

    [2]《“一带一路”战略要建立在法治化基础上 》(王婵,来源2015-04-28 《经济参考报》);

    [3]《一带一路需要建立一个多边透明的法律纠纷解决机制》(王丽,来源:央广网2015-04-27 14:15:00 );

    [4]《全球视野下的中国智库》(《新民周刊》,和静钧)。




   



基地成果·要报

《家长培养和教育子女责任法》立法建议

王   芳

(新疆稳定与经济发展法制研究基地、新疆大学法学院)

未成年人的教育关乎国家的未来。在孩子成长和学习过程中,家长的家庭教育起着至关重要的作用。因此,确认家庭教育的法律地位和原则,明确主管部门及职责,规范家长及其他监护人的权利义务,加强对现有家庭教育市场的规范管理,推动家庭教育个体及促进我国的庭教育事业的发展意义深远。

一、建议出台《家长培养和教育子女责任法》的重要意义

我国现在还没有一部正式的家长培养和教育子女责任法,家长在培养和教育子女中存在很多问题。家庭教育与学校教育、社会教育的关系还非常模糊,家庭教育对学校教育、社会教育的影响还未引起人们足够的重视。家庭教育的缺失和不当,使学校教育和社会教育的职能得不到充分发挥,效果也难以令人满意。由此可见,家庭教育在完整的教育体系中处于重要的基础地位,甚至具有导向的作用,对学校教育和社会教育职能的发挥和效果有着决定性的影响。通过提高我国家庭教育每个个体的水准,保证每个家庭成员,特别是未成年人能够全面健康的发展,成为合格的公民,进而增进每个家庭的和睦幸福。少年强则国强,同样,家庭强则社会强。

尤其对于新疆来说,发展经济必须努力提高教育水平,明确家长在培养和教育子女中的责任,保障孩子健康成长,以促新疆稳定大局。家庭的教育对于孩子有启蒙作用,一言一行都关乎孩子身心健康成长,所谓:父母是孩子的第一任老师。故,建议自治区领导要高度重视家长在培养和教育子女中的责任,建议借鉴国外相关立法,特别是塔吉克斯坦共和国的立法,加强自治区家长培养和教育子女责任立法。因此,为了加强家长培养和教育子女人文精神、爱国主义、尊重国家、普世文化价值等方面的责任,保护子女的合法权益制定此法意义重大。

二、建议起草《家长培养和教育子女责任法》的思路

1、从调查分析入手,研究确定我区家长对子女培养和教育中存在的问题、未来家庭教育的主要任务和家长不当教育应该承担的责任。

2、通过对我区家长对子女培养和教育现状的研究与分析,探讨如何通过法律更好地规范家庭教育以及立法的可行性和必要性,以法律的形式来规范家长的责任和义务,从而给孩子的健康成长创造一个良好的环境。

3、立法条款的拟定宜采用倡导性而非强制性。刻意追求法律的强制性、惩戒性, 一方面会大大降低家庭教育立法的积极意义,有违立法初衷;另一方面,也有可能造成对个人基本权利和私人空间的侵犯,造成家庭教育管理上的“ 越位” 与“ 过当”。

4、根据《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国未成年人保护法》《新疆维吾尔自治区未成年人保护条例》等相关法律法规,制定《家长培养和教育子女责任法》的主要内容。

三、建议起草《家长培养和教育子女责任法》的主要内容

1、家长培养和教育子女责任立法必须构建家庭、学校、社会三位一体的教育体系,实现学校、家庭、社会教育三位一体的整体教育格局,建立与健全、管理与服务,改善家庭教育指导机构管理混乱等问题。

   2、明确家长在培养和教育子女方面的权利与义务。孩子接受良好的家庭教育的权利应由法律来保护,家庭教育工作的管理和行业规范需要法律来调整,家庭教育成果的总结和经验的推广需要法律来推动。家长培养和教育子女的教育行为需要法律来规范。应明确规定家庭教育主体的权利、责任和义务,以法律的威严让家长高度重视家庭教育,让全社会关注家庭教育,不断提高家长的科学育儿水平,改进家长的教育观念和教育方法。将孩子置于法律与家庭双重保护下。

   3、父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务,应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯。禁止对未成年人实施家庭暴力,禁止虐待、遗弃未成年人,禁止溺婴和其他残害婴儿的行为,不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人。以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人,引导未成年人进行有益身心健康的活动,预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。

   4、政府机构、学校、教师及其他社会组织在未成年人教育培养问题上的义务。解决子女教育和抚养问题的国家机关要促进义务教育和再教育阶段的教育和培养问题,提倡健康的生活方式,支持孩子天赋的发展,采取措施防止儿童犯罪。学校要给予家长教育方法、心理等方面的指导和帮助等。

    5、结合新疆区情加强民族传统文化教育,加强民族团结教育及宗教信仰教育问题。任何组织或者个人不得引诱、强迫未成年人参加宗教活动,不得利用宗教进行妨碍义务教育的活动。家长对于孩子进清真寺等行为应该尽到监管责任。

6、针对未履行培养教育子女义务的家长所采取的预防性措施及其应当承担的责任。

四、建议起草《家长培养和教育子女责任法》的办法

    1、开展调查,全面收集相关信息。保证所获信息具有全面性、系统性和准确性。主要方法:调查法、观察法、查阅资料法、论证法等。

2、综合分析信息。在收集信息的基础上对信息加以整理、分类。

3、通过对我区家长在培养和教育子女方面相关政策及家庭教育中存在问题的调查论证,形成立法建议。






                                 



新疆宗教事务行政案例指导制度的构建106

——基于自治区11号文件“抓典型案例”精神的制度化思考

郭 蓓

(新疆社科院法学所)

自治区11号文件提出,“要抓典型案例,揭批宗教极端活动的反动本质”。这里的“典型案例”不仅包括司法案例,也包括行政执法案例,前者是我国近年来刚刚兴起的案例指导制度的内容,后者的案例指导制度正在探索中。本文讨论的制度属于后者,其内容不仅包括宗教极端活动典型案例,也包括非法宗教活动典型案例,其制度构建意义在于将“抓典型案例”从一般性的行政执法经验总结,规范、提升至具有一定行政效力的法制高度107,更好地贯彻和落实自治区11号文件的精神。

案例指导制度是最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对我国幅员辽阔,各地经济社会发展不平衡,纠纷矛盾复杂多样,“同案不同判”现象较普遍,为及时总结司法工作经验,正确适用法律政策,规范执法、执法自由裁量权,发挥典型案例指导性作用的一项具有中国特色的司法制度。

案例指导制度主要在司法领域适用。而行政领域中早就存在以“典型案例”形式发布的准指导性案例。但这些案例的实践并未有规范性文件上的依据,只是行政工作的经验总结。近年来,由于受司法领域案例指导制度的影响以及国务院对依法行政的强调,此类准指导性案例正被各地逐渐上升到制度构建上的要求,并已在河南、湖南等地先行先试。

一、宗教事务行政案例指导制度的价值

(一)填补法律政策漏洞,及时回应依法治理的现实需要

非法宗教活动的界定、非法宗教活动和“三股势力”利用宗教违法犯罪活动的辨析存在诸多的争议和置疑,是多年来新疆宗教事务管理的难点和热点。我区宗教事务管理地方法规都已是近二十年的高龄法规,内容原则、笼统,操作性差;相关内部文件内容庞杂、重叠,程序规则缺乏,尤其是缺乏宗教事务管理部门的职权、执法程序、监督、法律责任等规范,一些规定之间相冲突,成为基层执法人员反映强烈的共同问题。当前非法宗教活动处于高发和常态化,宗教极端思想渗透活动加剧,加之社会转型时期的新问题、新矛盾层出不穷,冲突具有复杂性、突发性和易变性的特征,使得成文法所固有的滞后性展露无疑。

案例指导制度的重要价值就在于,在不撼动目前宗教法律政策的整体统一性、稳定性的前提下,实现创制规则的功能108,弥补法律政策漏洞、解释法律。近年来,在其他行政领域,通过对诸多典型案例的整理,已经提炼出一系列富有价值和理性的规则,推动了该领域的法制创新现实、生动的案例充分展现案件背后的政策抉择与利益分布,显示出公共政策的制订者、实施者和承受者之间的分歧与交锋,是宗教事务管理研究的重要素材,对于积累经验,完善立法、发展理论具有重要价值。

在具体案例中创设的原则、规则、精神,具有活力和适应社会变化的能力。这种方式可以充分考虑个案的特殊背景和当事人的具体情况,弥补成文法在个案上的僵化和正义不足。指导性案例形成的过程,也是发现宗教事务管理、服务存在的问题,弥补管理、服务漏洞,促进宗教和谐的过程。

(二)限制执法自由裁量权

“同案异罚”、“同案不同处理”是宗教事务行政执法领域中一直存在的顽疾。除上述宗教事务管理法律的缺憾,造成执法困惑和执法随意,执法人员在素质上还存在较大差异,常造成执法、司法人员在具体案件认识和处理结果差异颇大。尤其在基层,甚至多次导致了相关部门之间的分歧和摩擦,破坏了法制的统一,严重影响了政府的权威。

行政执法案例指导制度的核心功能就是旨在通过“指导性案例”的标本作用,规范行政裁量,来解决“同法不同解”、“同案不同处理”的问题。109抽象的法律通过案例反复不断的澄清,最终具体化、精致化,增加法律的清晰度,并提供明确的方法论指导,使执法人员有直观的依据可循,确保类似案件的类似处理,避免随意扩大对相关法律的解释,从而实现执法尺度的统一和司法的正面效应。

(三)提高行政执法效率

宗教事务行政案例指导制度可以简化行政执法人员适用法律的过程。当一线执法人员遇到疑难复杂案件时,往往层层请示,致使案件处理周期长、效率低。若再次遇到或另一个执法单位遇到同类案件时,将一样重复请示程序。而在指导性案例的适用中,在类似案例的法律论证方面可以减轻执法人员的工作量,节约行政执法资源。

此外,指导性案例本身即是一个新型案件或者疑难案件得到妥善解决的生动样板。对指导性案例的事实判断、法律适用、裁量的执法智慧和经验分析、参考,实质上也是教育培训我区执法人员领悟法律精神、提升其工作能力的一种途径。

(四)有效促进我区宗教事务社会管理创新

案例具有裁判规范和社会规范的双重属性。110指导性案例容易被公众所理解和认可,成为信教群众预测和规范其宗教行为的重要参照,便于公众对法律适用的监督。因此,发挥其社会规范效应,也是促进我区宗教事务社会管理创新最为有效的切入点。

宗教事务行政案例指导制度构建的理论支点

(一)判例法在中国拥有久远的历史传统

我国虽属于成文法国家,但传统法律文化中的判例法具有十分悠久的传统。如“例”在明清以后逐渐成为律的重要补,实际上成为明清法律体系的主体之一。案例指导制度正是将中华法学重视案例的传统加以保持和发杨。

(二)案例指导制度符合当今世界法律发展的潮流

当今,英美法系国家和大陆法系国家在对成文法与判例法的态度上不再泾渭分明,两大法系在遵循自身发展规律的同时,也在相互学习、借鉴,甚至相互融合。英美法系国家在判例法的基础上制定了大量的成文法,而大陆法系国家则在成文法的框架内承认了判例对法律体系漏洞的弥补作用。案例制度则正是我国对英美法系判例制度的借鉴。

(三)案例指导制度在司法领域的运行良好提供了样板

2005年10月,《人民法院第二个五年改革纲要》就明确提出建立具有中国特色的案例指导制度。2006年,新疆高院启动了案例指导制度。2010 年 11 月,最高院发布《关于案例指导工作的规定》,对指导性案例的发布主体、编选条件和程序、工作机构、指导价值和参照适用等作了原则规定。截止到 2014 年 3 月,最高院已公开发布了 6 批 22 个指导性案例。2011年后,最高检、公安部也出台相关规定建立案例指导制度。至此,三足鼎立式的中国特色案例指导制度正式确立。

通过近几年的运行实践,案例指导制度在推进法治进程中的作用已受到司法机关、学术界及社会日益认可。当今,出于复杂的社会需要,立法、行政、司法之间的界限日益模糊,出现了相互交叉和融合的趋势,充分借鉴司法领域的行政案例指导制度的成功经验无疑对我区宗教事务行政案例指导制度的构建具有重要的参考价值。

(四)个别省市和部门包括乌鲁木齐对行政案例指导制度先行先试

与司法部门同属于法律适用部门的行政机关,基于司法自由裁量与行政自由裁量的同理性,已尝试将案例指导制度引入行政执法领域,指导性案例的报送与公布已在实践中陆续开展。

早在2007年,辽宁省《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》推行了“行政处罚先例”制度,2011年辽宁省《规范行政裁量权办法》明确了行政裁量权案例指导制度。2008 年,河南《关于规范行政处罚裁量权的若干意见》将指导性案例集中于行政处罚领域。湖南省2010年的《行政执法案例指导办法》是迄今为止最为完备的规定之一,并率先发布了 400 个行政执法指导性案例。深圳市也采用了规则加细则辅以案例选编的行政处罚裁量体系,定期对行政处罚案件进行筛选并编纂印发。

    一些行政部门也相继发布了各种典型案例。如河南省卫生、旅游、环保、交通、地税、审计等部门均出台了细化的行政处罚案例指导规定。2011年,乌鲁木齐市森林公安局制定了《案例指导制度》。

宗教事务行政案例指导制度的主要内容

(一)发布指导性案例的主体为自治区级政府部门

司法指导性案例是由“两高”和公安部发布的。而行政指导性案例不宜规定一个全国统一的发布主体。因为两者一个重大区别就在于行政事务具有地域性、专业性、复杂性与及时性。因此各地均没有选择国务院为权威发布机关,且各地的实践规定也并不统一。

笔者认为,由自治区级政府部门发布指导性案例更能树立案例的权威性与公信力。如果各地州县行政机关均可发布,容易造成“地域性”的“同案不同罚”问题。而且自治区级的行政机关在政策考量、利益协调以及专业人才等方面都有着基层不可比拟的优势,同时避免科层式的命令体制抵消掉指导性案例的指导效力,并且能较好地将符合宗教法律政策精神的案例纳入指导性案例之中。

(二)指导性案例的编选程序

典型案例经例过特定的编选程序后,就成为具有一定效力的指导性案例,这个过程是该制度能否得以有效运行的最基础保障。

1、在自治区级政府部门设立案例指导工作办公室,明确其职能为公布指导性案例的适用条件和类型,指导指导性案例的遴选和发布,同时建立和完善指导性案例的激励和监督机制。

2、遴选程序应当包括下级行政机关执法部门提出待选案例交由同级人民政府法制部门进行初步遴选,然后再上报上级政府进行再次遴选或者进行审查。每次拟上报遴选的案例应当多于最终能够确定的指导性案例,以求精益求精。

3、遴选完成之后,由自治区法制办进行审核。审核程序中应当吸纳一定程度的专家论证与公众参与。审核完毕后,应当及时汇编与公布,并报自治区级人民政府备案。

指导性案例应当具有统一的格式、体例和编号,案例指导工作办公室应当建立指导性案例电子库,便捷查询和引用;对电子库中的指导性案例进行及时更新和定期评估,对评估结果不符合指导性案例条件的案例进行清理与废止,并予以公告。

(三)入选指导性案例的条件

参照“两高”指导性案例及有关省市行政指导性案例的规定,宗教事务行政指导性案例的遴选标准包括:社会效果、政治效果较好的案件;新型或具有普遍意义的案例;涉外或者在本地区影响较大的案例;当事人争议较大的案例;行政裁量因素较多,案情复杂的案例;容易产生执法偏差的案例;数量较大的案件;不予行政处罚的案例;减轻、从轻、从重行政处罚的案例;经过行政复议或行政诉讼的案例等。

宗教事务行政指导性案例除了符合以上一般标准,更应结合我区宗教事务的特殊性,对法律的解释可以多突破一点,体现法律适用的能动和探索精神,国外的判例也是这样做的。

(四)指导性案例的效力

指导性案例实际作用的发挥取决于其效力及援引的方式。我国不是判例法国家,任何案例不应当产生遵循先例的效果。指导性案例不产生法律约束力,不能作为裁判依据援引。但为保障指导性案例的权威性,同司法领域的案例指导制度一样,应赋予其一定的参照效力。

综合当前宗教工作的实际状况,这个参照效力的含义为,在没有充分且正当的理由时,执法人员对于类似案件应当参照指导性案例所确立的基本原则、基本方法以及处罚理由等做出处理和裁判。在特殊情况下经说明理由,可以作出例外裁量。

对此,还需要进一步研究建立健全相应的监督保障和激励机制。一方面,对于没有参照指导性案例或背离指导性案例意旨,导致案件被改判或发回重审,在执法人员的考核、升迁、评比等方面制定相应惩治措施,以便提醒其对指导性案例的注意义务;另一方面,对于严格遵从的应制定有效的奖励机制,增强执法人员对指导性案例遵从意识。

(五)公布

指导性案例的公布是制度设计之初的应有之意。而对于行政指导性案例是否公开以及公开的程度与范围如何,实践中存在很大分歧。目前,绝大多数行政指导性案例都未对外公开,之所以造成当下的局面,或可做出这样的推测,一旦这些案例被公开,可能会面临着诸多问题:1、行政机关的相关案例文书是否足以接受拷问?2、相对人是否可以以此作为诉讼或者提出复议的依据?3、相对人是否可能以此作为对抗类似行为的“武器”或者工具呢?尤其是由于我区宗教事务特殊复杂性,指导性案例在其中有多大的价值,就会产生多大的影响。这也意味着在进行宗教事务行政指导性案例制度的设计时,应首先夯实这些基础。


   


    参考文献:

[1]王利民:《我国案例指导制度若干问题研究》,载《法学》2012年第一期。

[2]陈兴良:《我国案例指导功能之考察》,载《法商研究》2012年第二期。

[3]章志远:《行政案例研究方法之反思》,载《法学研究》2012年第四期。

[4]林维:《案例指导制度:价值、困境与完善》,载《中外法学》2013年第三期。






































法域新声·国际法篇

中塔投资合作法律机制问题探究111

郑守瑛

摘要:塔吉克斯坦政局日趋稳定,为开展社会经济领域建设,吸引投资,塔国制定了相应的法律法规。本文试从中塔两国投资合作中的问题与优势进行分析,从而为促进两国投资合作的法律机制完善和发展提出建议。

关键字:塔吉克斯坦 投资合作 法律机制

近年来,塔吉克斯坦政局日趋稳定,社会经济领域各项建设逐步开展,民众富裕程度不断提高,消费市场日渐繁荣,为中塔两国投资合作创造了条件。据塔吉克统计署数据表明,2013年塔吉克共吸引外资11.18亿美元,中国对塔吉克直接投资1.66亿美元,占比48.7%,主要投资领域有:矿产开发、建筑、工业、金融服务等。另据中国海关统计,2014年1-2月中塔双边贸易额为1.9亿美元,同比下降1.43%,其中我对塔出口1.85亿美元,同比增长5.66%,自塔进口503.7万美元,同比下降71.56%。112

今年4月23日,塔吉克总统拉赫蒙在年度国情咨文报告中称,塔在东边的邻居是伟大的中国,塔吉克高度珍视同中国发展关系,塔同中国发展友好关系不仅对两国有益,同时也对整个地区安全有益。113中塔两国领导人会谈和塔总统访华等事件也使得两国关系升级,促进了中塔投资合作,双边经贸的发展。本文试着从以下几个方面对中塔投资合作法律机制问题进行分析,以期对我国外商在塔投资法律环境进行系统把握。

中塔直接投资合作中的问题与优势分析

(一)中塔投资合作法律方面存在的问题

中塔投资合作受诸多因素的影响,除了交通方面和政局稳定方面的影响外,塔国法律法规的不完善也制约着中塔投资合作。一个良好的法律环境对一个国家的经济发展有着重要的作用,国家法律制度的建设影响着国家间投资合作。塔吉克斯坦的法律、法令变化周期相对较短,其法制还不健全、不完善,这对中塔投资合作有着直接的影响。中塔投资合作法律方面存在的问题体现在以下几个方面:

1、塔吉克斯坦对投资领域和规模的限制

塔吉克斯坦为吸引外资、发展经济,先后颁布了《外商投资法》《塔吉克斯坦共和国对外经济活动法》《塔吉克斯坦共和国企业法》等涉外法规范。在这些法规中对投资领域和规模都有一些限制。另据亚洲快讯4月29日报道,马来西亚Zaid lbrahim公司与塔相关部门代表举行了研讨会,研究在塔吉克斯坦引进伊斯兰银行经营模式问题。这种银行经营模式服从伊斯兰教法,而一般银行贷款取息的经营方式被视为高利贷被可兰经严格禁止,因此伊斯兰银行不允许进行证券投资,也不允许把资金投入收益不明的领域,如购买风险公司的股份。114

塔国经贸方面不仅有关税限制,还有非关税限制,如1995年塔政府颁布第261号《关于塔吉克斯坦共和国对外贸易自由化》总统令规定,取消所有商品的配额和许可证限制,但棉花和铝锭除外。棉花和铝锭作为塔出口创汇的支柱商品,无论是在境内、还是境外市场销售,都应缴纳销售税,且必须用外汇支付。在外贸管制上还有进口增值税,消费税。

2、投资回汇的法律障碍

据2013年亚洲快讯报道,塔正在制订的《外汇管理与监督法》已经在塔上院通过。该法对外汇业务有更多限制,该法将对外汇业务实施新的管理办法,即在发生威胁国家经济、财政体系、本国货币汇率安全情况下,可采用为期不超过6个月的特别外汇管理办法,如限制和禁止外国侨民或塔公民的外汇业务。另外该法还规定对小部分外汇交易实施通报制度,除此之外,塔外汇日常交易和大额交易没有其它限制。115

3、争议解决机制的失衡

塔国《外国投资法》第36条规定,政府与外国投资者之间发生国际合同纠纷时,应由塔吉克斯坦共和国法庭进行裁决。但中塔争议解决缺乏权威的仲裁机构。在塔投资时常发生经济纠纷,不履行合同、不守信誉等事情频繁出现,甚至也有诈骗、暴力事件。仲裁机构和保险机构保障的缺失,使投资合作者蒙受重大损失。争议解决机制的失衡,使两国合作缺乏安全感,影响双方贸易、投资等经济活动。

4、条约保障的缺失(双边、区域性多边)

条约能够为中塔投资合作过程中,提供相应的合作依据,为合作信息交流和争议解决提供便利。但是中塔投资合作却缺乏相应的双边条约和区域性多边条约的保障。

(二)其他方面存在的问题

    法律方面存在的问题影响着中塔投资合作,在投资合作过程中还存在着一些其他问题:一是双方经济利益的平衡问题;二是双方在进行经济贸易活动中结算方式过于原始,缺乏新的结算方式;三是运输方式过于单一,塔国的交通等基础设施建设有待完善;四是政治稳定方面存在一定问题,塔国政局面临内忧外患,国内民生问题、能源短缺、就业问题、政府腐败等制约其发展,国外周边国家的施压、宗教极端势力、恐怖主义的威胁等都影响着政治稳定;五是,第三方实力的控制和影响。

(三)中塔投资合作中可资利用的条件和优势

为发展经济,塔奉行开放的对外经济政策,积极寻求国际社会援助,开展对外经济合作,努力改善投资环境。塔社会经济发展现状为中资企业进入塔市场参与塔经济建设提供了条件。

1、不附加政治条件的经济合作

中塔两国的政治互信得到加强。在两国的合作过程中,中国没有军事、政治方面的任何附加条件;与中国合作不但有助于实现塔国的立国之策,富国强民,还有利于地区的和平与安全,有利于中塔相互间的长期和睦相处。

2013年发表的中塔联合宣言就明确指出,两国决定以建立中塔战略伙伴关系为契机,全方位推进务实合作,特别是在交通基础设施、资源能源、农业、金融、安全和人文领域。116这充分表明中塔两国的互信合作将给两国投资合作提供有利的条件。

2、地缘邻近与交易成本

中塔投资合作的地缘优势逐渐显现。因中塔相互毗邻,过境很便利,在时间和经济成本上都比较低,中塔两国投资合作的商业利益也非常明显,且具有可持续的、一定的互补性。

3、塔国相关外国投资企业税收优惠政策

为了鼓励投资,特别是吸收外国投资,塔国近几年颁布了一系列新的税收优惠政策:修改后的《外国投资法》第20条,《海关税则》第35条,《税法》第129条、187条等都对税收做了相应的优惠政策规定。同时为了保护双边投资、避免重复征税,中塔也签署了相互投资保护协定。这些相关税收优惠政策对中塔投资合作有重要影响,为我国对塔国投资提供了有利条件。

中塔投资合作的法律机制的完善与发展

    从更长远的路来看,中塔两国有着共同的边界,长期合作符合两国根本利益,鉴于两国经济上的互补性和地缘优势,双方应扩大加深经济贸易交流,推动中塔双边投资合作。

近年来中塔积极发展长期稳定的睦邻友好关系,双方签署了一系列投资合作法规,为中塔经贸往来奠定了法律保障。如:《中塔关于进一步发展两国睦邻友好和互利合作关系的联合声明》、《中塔关于发展两国面向21世纪的睦邻友好合作关系的联合声明》、《中华人民共和国与塔吉克斯坦共和国经济贸易协定》、《中华人民共和国与塔吉克斯坦共和国关于鼓励和相互保护投资协定》、《中华人民共和国与塔吉克斯坦共和国经济技术合作协定》等。这些双边协定在解决投资争议上提供了重要的依据。

中塔投资合作中解决上述法律问题,应多多考虑通过双边条约、区域性多边条约。中塔两国可在上海合作组织框架下展开各项合作,积极推进双边经贸关系发展。此外,应注重培训熟悉两国法律方面的专业人士。

中国企业到塔吉克斯坦投资合作应当注意的以下事项:一是关注相关投资方面、经济贸易方面、承包工程方面、劳务合作方面的法律法规,及时掌握塔国法律法规的出台,分析其对我国在塔进行投资的利弊。二是注意防范投资合作风险,关注投资风险和保险方面的法律法规。三是应当处理好到塔投资合作的各方关系:妥善处理好与塔政府、议会以及当地居民的关系,用正确的方式与塔方媒体及执法工作人员打交道,尊重塔国当地风俗习惯,依法保护当地生态环境,承担起在塔的必要社会责任。四是在投资进行求助的办法,除了寻求法律的保护、寻求当地政府的帮助、取得驻塔使馆保护外,应当建立并启动相关的应急预案措施。



参考文献

中华人民共和国驻塔吉克斯坦共和国大使馆经济商务参赞处网:

http: / / tj.mofcom.gov.cn.






对传播涉恐音视频的国际法规制手段的思考117

陈明虎

利用新型电子化媒介如互联网应用和移动存储媒介等来传播暴力恐怖音视频,进行恐怖活动犯罪的煽动和传授犯罪方法是一种比较常见而又危害巨大的恐怖犯罪活动。涉恐音视频的制作、持有和传播等一系列行为对恐怖犯罪意念的激发、增强等都具有直接或者间接地助力。从行为的直接思想源头、诱因来遏制暴力恐怖活动是行之有效的预防之策。从保护基本人权立场出发,我们在清除这种“信息恶瘤”的同时,不能毫无区分的一刀切,而应确立合法非法及危害轻与重的能够平衡打击犯罪与保护公民权利的标准。

关键词:煽动恐怖活动   权利克减   基本人权


一、国际法律文件对涉恐音视频外延的界定

     一是招募人员加入恐怖组织、煽动暴力恐怖活动、的资料、信息。联合国安理会2129号决议指出“……越来越多地用新的信息和通信技术,特别是因特网来进行招募和煽动恐怖行为”。《防实施止及惩治恐怖主义公约》(1937年)第三条第二、三款规定,对构成此项行为的教唆;如其此项行为发生效果;对第二条(一)(二)(三)款118所列举的行为进行直接和公开的煽动。《中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府关于打击恐怖主义、分裂主义和极端主义的合作协定》(以下简称中巴协定)与中国和吉尔吉斯斯坦的反三股势力协定第1条规定,“……组织、策划、共谋、教唆上述活动119……”。

二是涉及种族主义内容和仇外主义内容的资料信息等。对散布种族主义和仇外主义材料的行为,目前联合国还没有相关生效的国际法律文件。欧洲理事会《关于将通过计算机系统实施的种族主义和仇外性质的行为犯罪化》议定书(2006年)第2条规定“种族主义和仇外材料”120

三是涉及破坏民族团结、煽动分裂国家的。《中巴协定》与中国和吉尔吉斯斯坦的反三股势力协定第1条第二项“……策划、准备、共谋和教唆从事上述活动121……”。中国和乌兹别克斯三反协定第9条第6项、和坦土库曼斯坦协定第10条第6项、和塔吉克斯坦协定第10条第7项、和哈萨克斯坦共和国协定的第4条第4项、以及和俄罗斯协定的第7条第6项对涉及三股势力的音像资料的情报共享有所规定。另外也有原则性规定,外延范围由各个国家自行立法确定。

四是涉及极端主义内容的。安理会1624号决议第3项规定“极端主义”及“颠覆教育、文化和宗教机构”等是对极端宗教主义材料在文化教育机构扩散的规定。

二、相关国际法律文件对涉恐音视频传播的规定

    (1)传播行为及相关行为。一、通过计算机系统及网络应用等来制作、存储和传播。前述2129号决议第14项“注意到恐怖主义与信息和通信技术……被用来实施和协助实施恐怖行为,包括被用于煽动、招募人员参加、资助或筹划恐怖行为”。前述欧洲理事会议定书,第3至7条补充规定了“通过计算机系统传播种族主义和仇外性质的材料”、“煽动种族主义和仇外的威胁”、“煽动种族主义和仇外的侮辱”、“对构成种族屠杀或反人类罪的行为否认、开脱、赞同或为其辩护”5种与内容相关的网络犯罪,以及其相关的帮助犯和教唆犯。第6条还将通过计算机系统向公众传播或使公众知悉有关否认、过分淡化、批准或者为种族灭绝或反人类罪进行辩护等信息的行为规定为反人类罪。二、非法广播途径。船舶或者其他设施违反和无线电有关的国际法或者章程在公海上播送旨在使公众收听或收看的无线电信息。这些信息往往是敌对势力为了煽动分裂而进行的。三、人员携带。《国际民用航空器公约》第三十五条货物限制第二项规定各缔约国为了公共秩序和安全,保留管制或禁止在其领土内或领土上空载运第一款所列以外其他物品的权利。但在这方面,对从事国际航行的本国航空器和从事同样航行的其他国家的航空器,不得有所区别,也不得对在航空器上为航空器运行或航行或为机组成员或旅客的安全所必要的器械施加可能妨碍其携带和使用的任何限制。四、针对涉恐材料的邮寄行为。《万国邮政公约》的第36条对“禁寄物品”作了规定。第4项第(6)规定函件内禁止装寄“寄达国禁止进口或流通的物品”。五、向传播者提供资助行为。《制止向恐怖主义提供资助》1(a)“采取措施禁止蓄意鼓励、怂恿、组织或从事实施第2条所述罪行的人和组织在其境内进行非法活动。”六、其他途径。其他国际反恐法律文件往往对恐怖活动犯罪的煽动、教唆等行为也有规定,但是没有具体限定行为方式,所以以其他方式传播涉恐音视频的必然包含在内。这应该是一种兜底性规定。

(2)主观过错形式。《制止恐怖主义爆炸的国际公约》第二条第3项(c)“……蓄意而为”“目的在于促进该群人的一般犯罪活动或意图,或是在出力时知道该群人实施所涉的一种或多种罪行的意图。《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》第二条2(b)对“唆使”的规定。等相关规定均说明这种行为的主观过错形式是故意。

三、打击传播行为的法律对策

1、行政监管及相关行为的犯罪化。

(1)行政监管:防止先进技术被恐怖分子利用进行煽动恐怖活动。联合国安理会1624号决议要求“各国必须协力防止恐怖分子利用先进技术、通信手段和各种资源来煽动支持犯罪行为。”《联合国全球反恐战略》行动计划“采取必要和适当的措施”(第11条)“采取下列措施……不让恐怖分子获得发动攻击的手段”(第16条)“利用因特网作为对抗恐怖主义蔓延的工具,同时也认识到有些国家在这方面可能需要援助”(第27条第2项)。

打击非法广播行为。《联合国海洋法公约》规定沿海国家的登临权,即军舰在公海上遇到外国船舶有从事未经许可的广播时,有权登临该船进行检查,并于必要时予以拿捕。所有国家应进行合作,制止这种未经许可的广播。对于从事非法广播的任何人,船旗国或设施登记国或其所属国,或可以收到广播及其正常讯号受到干扰的任何国家都拥有管辖权,可以对该行为人及船舶加以逮捕,并扣押广播器材。

加强与民间团体的联系合作。《联合国安理会1624号决议》指出“媒体、民间社会、宗教界、商界和教育机构在加强对话和增进了解、促进包容与共处、帮助创建一个不利于煽动恐怖主义的环境方面,发挥重要的作用。”反推可知这些机构在一定情况下也是法律义务主体,在违反相关强制性法律规范时是承担相应刑事责任的主体。

对国际邮件的监管。《万国邮政公约》第36条对“禁寄物品”作了规定。第4项第(6)规定函件内禁止装寄“寄达国禁止进口或流通的物品”。第5项规定“装有第4项所指‘寄达国禁止进口或流通的物品’的函件因邮局误收而且已经发出的,应按发觉这一情况的邮政的国家法令处理...”第37条 海关的监管原寄国和寄达国邮政可以按照它们的国家法令,将函件送交海关监管,必要时,并可由邮局迳行开拆。

    (2)危害行为的犯罪化:

     煽动行为入罪。《防止及惩治恐怖主义公约》(1937年)规定不论教唆及进行直接和公开的煽动恐怖活动行为是否发生效果都应入罪。《制止恐怖主义爆炸的国际公约》第5条规定“每一缔约国应……酌情制定国内立法,以确保……特别是企图或蓄意在一般公众、某一群人或特定个人中引起恐怖状态”的罪行,“在任何情况下都不可引用政治、思想、意识形态、种族、人种、宗教或其他类似性质的考虑为之辩护,并受到与其严重性质相符的刑事处罚。”

    资助煽动行为入罪。《制止向恐怖主义提供资助》第18条1.(a)规定缔约国应合作防止发生第2条所述罪行,采取一切切实可行的措施,除其他外包括在必要时修改其国内立法,防止和遏制蓄意鼓励、怂恿、组织或从事实施第2条所述罪行的人和组织在其境内进行非法活动。

另外也有一些原则性规定。如《中巴协定》规定“双方应……努力制定国内法,以使第二条第一款所指行为受到与其性质相符的处罚。”由各个国家根据国内立法来具体确定此类行为所应收到的行政或刑事处罚。

2、国际合作及司法协助。

文化合作交流。安理会1624号决议第3项呼吁各国促进各文明间的交流和理解。

引渡或起诉。安理会1624号决议要求所有国家必须根据它们依国际法承担的义务,在反恐怖主义斗争中通力合作,以便依据引渡或起诉原则,查缉任何支持、协助、参与或企图参与资助、策划、筹备或实施恐怖行为或提供庇护的人,不向其提供安全避难所,并将其绳之以法。第2项“吁请所有国家进行合作”第6项指示反恐怖主义委员会和各国加强交流合作,并在十二个月后,向安理会汇报本决议的执行情况。《防止和惩治恐怖主义公约》第五至第十二条引渡或起诉条款适用于第三条第三项规定的煽动实施恐怖活动的行为。

情报交换。《中巴协定》第十条双方“应当根据请求交换其掌握的双方共同关心的情报”122《上海合作组织成员国关于地区反恐怖机构的协定》地区反恐怖机构的基本任务和职能是:提供建议和意见加强反恐合作、协助各方打击三股势力、收集分析各机构提供的反恐信息、建立恐怖机构资料库、向个主管机构提供信息、举行联合演练、协助侦查、协助追究恐怖分子刑事责任、参与准备相关法律文件、培训反恐专家、参与筹备研讨会议、与其他国际组织联系等。

3、紧急状态之下的公民权利克减原则

《欧洲人权公约》最早规定了公民权利克减条款,而“克减”一词最早出现在《公民权利与政治权利公约》。其适用条件是“紧急状态”。对公民自由的合法限制是为了保障公民更大更基本的自由。在涉恐音视频等信息恶意传播频发的今天,我们面临着恐怖犯罪活动的巨大威胁,为了有效遏制这种传播行为,在出现紧急情况时必须采取必要的强制措施,如对网络往来数据的实时收集和检测等。这是为了快速而有效的预防事件的发生和恢复社会秩序,是必要的。此外,适用时必须遵守“比例”“国际法义务”和“禁止歧视”等原则。

4、人权的保障与安全、发展相辅相成,也是对公民权利克减原则的重要限制。

    安理会1624号决议第4项指出“各国必须确保……措施,符合它们依国际法,尤其是国际人权法……承担的所有义务。”“确认仅凭军事力量、执法措施和情报作业无法打败恐怖主义,需要促进法治、对人权和基本自由的保护、善治、宽容和包容”另外,“不能也不应将恐怖主义与任何宗教、国籍、文明或群体联系起来”。这可以说是对国家打击煽动恐怖活动犯罪的一种限制。

四、启示

传播涉恐音视频的国际法规制在犯罪化、国际合作及司法协助等方面具有很大甚至是强制作用,而在很多方面比如联合国反恐战略、安理会的2129号决议等某种程度只具有倡导性作用,在政治和道德上对相关国家的打击对策有影响。另外,国际法规制离不开国内法的协作,对国内的立法有一定的指导作用。

在立法上,应该注重行政立法和刑事立法相结合,行政监管措施是事前的预防性措施,而刑事责任则是事后的也是最后的法律制裁手段。积极的引导宣传及一些行政监管措施是对犯罪场的“清理”,是遏制煽动实施恐怖活动犯罪的必不可少的手段。但是,也必须遵循法律保留原则,比如涉及到对宪法规定的公民通信自由基本权利的限制问题等,必须有权力机关机关进行立法。在相关行为对社会的危害性达到一定程度,即有对民众能够起到煽动作用的危险时,予以犯罪化也是对实施恐怖活动犯罪的一种积极预防。

涉恐音视频的外延界定的大小,关系到法益保护的法律平衡。太小不利于打击恶意传播涉恐音视频的违法犯罪活动,太大则会妨碍公民知情权、言论自由等的保护。所以必须还要从传播涉恐音视频的主体,目的,对社会危害性程度等加以考量。

另外,涉暴恐音视频的传播很多情况是通过网站、论坛、云盘、QQ等各种网络应用来进行的,计算机网络对涉暴恐音视频的技术识别手段和侦查措施显得尤为必要。可以对相关法律认定标准和打击措施加以借鉴,在紧急状态下也可以运用公民权利克减原则。但是,对涉暴恐音视频传播的打击遏制,是一种应对暴恐事件的长效预防机制,这就意味着不能将其克减措施加以固化成为常态,即使在紧急时刻也必须对公民的基本权利加以保护。所以我们必须违法犯罪的区分标准上进行平衡考量,在合法与非法,在行政处罚与刑事制裁之间寻求到一个平衡点;在规则的设置上必须明确具体或者在认定和执行程序上加以制衡。

参考文献

[1]皮勇.《网络安全法原论》.北京:中国人民公安大学出版社.2008年版.

[2]于志刚.《虚拟空间中的刑法理论》.北京:中国方正出版社.2003.9版.

[3]王世洲.《现代国际刑法学原理》.北京.中国人民公安大学出版社.2009.2版

    [4](美)劳伦斯﹒莱斯格李旭译.《思想的未来》.北京:中信出版社.2004.10版.

    [5](美)劳伦斯﹒莱斯格李旭译.《代码》.北京:中信出版社.2004.10版.



























简述防空识别区123

唐珊珊

(新疆大学 乌鲁木齐 830046)

摘要:防空识别区指从一个国家的陆地或水域表面向上延伸的划定空域,地面国为国家安全,要求对航空器能立即识别、定位和管制,其最早于1950年产生于美国。本文拟简要介绍美国和加拿大有关防空识别区的规则,并着重对防空识别区的空域范围进行了分析。通过将防空识别区与领海、领空、专属经济区和公海等相关区域的对比分析,探讨防空识别区的范围。

关键词:防空识别区 国家安全 领空 专属经济区 公海

一、概述

防空识别区(Air Defense Identification Zone,简称ADIZ),指的是一国基于空防的需要,单方面所划定的空域,以利军方迅速定位管制,最先由美国提出。124亦有学者认为防空识别区是指从一个国家的陆地或水域表面向上延伸的划定空域,在该空域内,为了国家安全,要求对航空器能立即识别、定位和管制。125 美国防空识别区法规定义为:“由民事航空管理者制定的、有明确范围的空间,在该空间内,为了保障国家安全,需要随时确定飞机的身份和位置,并对其加以控制。”防空识别区是沿海国基于国防安全的需要而设立的,属于国家预警机制的组成部分。我国于2013年11月23日宣布在东海设立防空识别区,覆盖大部分东海海域,要求在该区域内航行的航空器向中国通报飞行计划。

在1950年和1951年,美国和加拿大先后建立了防空识别区,向大西洋和太平洋延伸几百海里,仅在1961年受其直接影响的人数就达到了一百万。当时,定期横越大西洋及南北方向航线的航空公司对该法规的遵照执行,亦可以看做是各航空公司所属国对这种设定的默认接受。时至今日,已有日本、法国、德国等20多个国家或地区建立了这类区域,再继续纠结该制度的合法与否似乎已无实际意义了。另一方面,如支持该制度的学者所言,国际上虽然没有明言各国可以设置防空识别区,但也没有禁止设置。因此,下文在承认这种控制权的合法性的基础上,浅析防空识别区的相关知识。

二、防空识别区的实践

美国根据《联邦航空条例》划设了4个防空识别区,即北美防空识别区、阿拉斯加防空识别区、关岛防空识别区和夏威夷防空识别区。此外,在9.11之后增设了华盛顿防空识别区。其中,北美防空识别区是世界上第一个防空识别区,由美国东、西海岸的防空识别区边缘与加拿大连成一片而统称。因此,下文简要介绍美国和加拿大防空识别区实践。

(一)美国防空识别区   

鉴于航空旅行的日益增多,1950年12月22日美国总统颁布10197号行政命令,对飞机的自由通行做出一定得限制。其限制的范围不仅仅局限于美国领土,亦突破至部分公海范围,所有外国飞机在该区域内的飞行须严格遵守其规定。尽管美国这一行为违背了国际法的要求,国际法学界对于设置防空识别区是否存在合法的依据仍然存有分歧,但是最初许多受到影响的国家都遵守了该规则。

美国通过颁布法规的方式,划定其领海以外数百公里的若干点连接线之内的区域为该国的防空识别区,“一切飞往美国的外国航空器,在进入防空识别区时,须提出飞行计划并随时不断报告所处的位置”。外国航空器必须随时报告飞行状态及所处位置,并遵守美国制定的有关规则,否则美国将随时要求该航空器离去,并可派军机进行拦截驱逐。126该规则还详细说明了美国军方飞机如何识别、监督、拦截防空识别区域内的飞机。

(二)加拿大防空识别区

加拿大政府紧随美国之后,于1951年建立了加拿大防空识别区(简称CADIZ)。加拿大防空识别区与美国的部分防空识别区连接在一起,共同构成了北美防空识别区。其规定所有飞机在进入该区域以前应将自己的身份信息以无线电的方式告知加拿大航空设施,对于身份不明的飞机,加拿大将派遣飞机进行拦截。

加拿大防空识别区规则与美国有所不同,其法律规定:“任何人均不得驾驶飞机进入加拿大防空识别区,或者在加拿大防空识别区内驾驶飞机,除非他已经向适当的空中交通控制单位提交了设备飞行规则计划(IFR),一份防御可见飞行规则计划(DVFR)或者一份防御飞行通知。”美国防空识别区法规仅要求以降落为目的、飞临美国的飞机报告其身份和位置,而加拿大则不但要求飞临加拿大的飞机报告此类信息,而且要求途中经过其防空识别区但飞往其他地方的飞机也报告此类信息。127

三、防空识别区与相关区域

在防空识别区的设定方面,国际社会并无相应的国际条约,多是由各国根据自己的实际需要和防空能力自行划设。首先,对于防空识别区的范围,各个国家大小各异,各不相同,以美国和日本为例。美国的防空识别区范围最大,主要设置在大西洋、太平洋两洋方向大概一千多公里的范围。日本的防空识别区最初是在二战结束后由美军划定的,其最西部接近我国东海岸约130公里左右,跨越大概五、六百公里,范围较大。其次,防空识别区宽幅的设定亦无统一的标准,一般为领土边沿至公海之间的216—270海里或者400—500公里。例如在美国关岛附近是半径为250海里或者463公里的圆圈。128再次,防空识别区也并不局限于一国领土。美国航母编队出航时亦划定航空识别区,其航空识别区的半径根据情况不同而随之调整。

(一)防空识别区与领海、领空

领海是沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域。129领海是沿岸国领土的一部分,属于沿海国主权。关于如何确定领海宽度,主要有航程说、视力说和大炮航程说,其中,大炮航程说的影响最大。最初大炮的射程平均不超过3海里,因此,英美等国家接受并坚持3海里作为领海的宽度。奥本海也持类似的观点,他认为三海里的界限可以延伸到沿海大炮所增加到的范围。130《联合国海洋法公约》规定:“每一国家有权确定其领海宽度,直至从按照本公约确定的基线量起不超过12海里的界限为止。”自此,包括我国在内的大多数国家采用12海里宽度。

领空是指国家领土之上的空气空间,亦是国家主权行使的空间。一战后,处理空中交通的国际公约主要有1919年《巴黎公约》、1928年《哈瓦那公约》以及1944年《芝加哥公约》。《巴黎公约》中有关国家领土上空的空气空间法律地位的规定得到了国际社会的普遍赞同,随后《芝加哥公约》等亦重申了该公约的原则。现今,《芝加哥公约》已经为世界从事国际航行的绝大多数国家所接受。

    国家对领空享有完全排他的主权,外国航空器没有“无害通过权”,未经一国允许,任何外国航空器不得飞入或飞越该国的领空。未经允许擅自进入一国领空的航空器,地面国有权采取相应措施,如警告其离境、迫降甚至击落。因此,在国际社会没有明确对防空识别区规定的国际条约的情况下,仅就领空的有关规定即可得知,防空识别区及于领空的范围、沿海国对相关航空器飞行的自由进行一定的限制是合法的。

(二)防空识别区与专属经济区

根据《联合国海洋法公约》规定,专属经济区是指领海以外并邻接领海的一个区域,其宽度从测算领海宽度的基线量起,不超过200海里。《联合国海洋法公约》第58条规定:“在专属经济区内,所有国家,不论为沿海国或内陆国,在本公约有关规定的限制下,享有第87条所指的航行和飞越的自由,铺设海底电缆和管道的自由,以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途,诸如同船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的并符合本公约其他规定的那些用途。”

目前,国际社会上尚且没有国际公约认可或者授权沿海国在专属经济区上空设置防空识别区,但这种做法已经得到了大部分学者的赞同。基德尔在1934年出版的《海洋国际公法》一书指出,扩大“连续空间”是沿海国的权利,其范围应该由沿海国根据其防止危险的需要来自行决定。131《奥本海国际法》也指出:在公海上空的飞行,原则上当然向所有国家的航空器都自由开放;但是交通管制常常延伸到虽在公海但接近国家领土飞行的航空器。132美国和加拿大防空识别区的宽度基本上覆盖了其专属经济区范围,而大量重要的国家对这两国防空识别区的默认使得这种被视为国际法的一部分。我国学者也认为,只要不违反国际法关于在领空之外的空中航行自由原则,建立专属经济区上的防空识别区应该被认为是与国际法相容的。133

(三)防空识别区与公海

    据1958年《公海公约》,公海是指“不包括在一国领海或内水的全部海域”,《联合国海洋法公约》第86条规定,公海是指“不包括在国家的专属经济区、领海或内水或群岛国的群岛水域内的全部海域”。因此公海并非属于任何国家的主权管辖范围,一国不享有制定对公海生效的法规的权力。

公海对所有国家开放,不论这一国家是沿海国或内陆国,此为公海自由原则。公海自由包括航行自由、飞越自由、捕鱼自由、铺设海底电缆和管道的自由和建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由。其中,飞越自由是指各国的航空器,不论是民用亦或军用航空器,均享有在公海上空飞行的自由,任何国家不得对这种自由加以限制或妨害。美国在大西洋部分的防空识别区在有些地方从海岸线向外延伸至200海里,而加拿大在大西洋上的防空识别区向外延伸的极限有时达到了离海岸线250海里的地方。这情况下加拿大防空识别区的设定,实际上就以国内法律法规的规定,限制了各国在公海上的飞越自由。对于沿海国家是否可以基于某种目的而宣称对海岸线以外的空间享有权利,虽然存有争议,但在国际各国的实践不断确认的情况下,设定防空识别区是否合法的探讨已不重要了。但对这种控制权的行使,若扩展到公海范围,那么其违反了国际法的性质是毋庸置疑的。在价值判断上,就是一国的安全与其他国家的自由之间的衡量。

四、小结

防空识别区是基于国家的自我保护目的而采取的预防性措施,据“必需是自然的第一法则”这一说法,我们并不否认防空识别区存在的合理性。但是以国家安全的需要,将防空识别区任意扩大化,例如扩展到公海海域则是不合理的。就如同历史上对于领海宽度的争论一样,最初大炮射程为3海里,如今巴巴多斯大炮可以将100公斤重的炮弹发射到4000千米(约2159海里)远的地方。那么对领海的范围不可能因为现今遭受的大炮的威胁而扩展至几千海里。防空识别区也一样,其设定的宽度亦需要明确统一的标准,而非各国以国家安全的名义任意设置。



参考文献

[1] 【加拿大】伊万·L·海德:《防空识别区、国际法与邻接空间》,金朝武译,载《中国法学》2001年第6期。

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[4] 【英】詹宁斯、瓦茨修订《奥本海国际法》(第一卷,第二分册),王铁崖等译,大百科全书出版社1955年版。

[5] 王崇敏、邹立刚:《我国在专属经济区建立防空识别区的探讨》,载《法学杂志》2013年第1期。

[6] 邵津主编:《国际法》,北京大学出版社和高等教育出版社2005年版。

[7] 任筱锋: 《海上军事行动法手册( 平时法卷) 》,海潮出版社2009年版。

[8] 黄解放: 《海洋法公约对海洋上空法律制度的影响》,载《中国国际法年刊》1985 年版。







学术随笔

《杀人回忆》:我们生活在别人的命运里

罗 钢

我知道,影片一结束,你们的问题肯定是:凶手到底是谁?哪怕影片到了最后一幕,小女孩告诉我们的很普通的一张脸,我们都还在继续高速思考:那就是凶手的脸。怏怏的怪女孩没有认真的记下来!我们甚至忘记了那张脸其他的千万种可能性:十几年了,凭什么不说是当年那些在这里长大后返乡孩子的脸、朴警官故地重游的脸,……

这是部改编自真实故事的影片,据说这个案件是根据韩国三大悬案之一改编。这就是说,真凶是谁?连韩国警方都回答不上来。但是我可以告诉你,根据现有的证据,真凶不是谁。但是你们认为这个不重要。

我能够理解,尽管我们都强调要换位思考,要替极有可能冤枉的犯罪嫌疑人着想,但是受害人的角度才是我们思考最适宜的位置,因为我们(即使日后我们成了凶手)都从未想过去要去犯罪,我们只有可能成为受害者的份,为一个日后我们的命运提前掉些眼泪,这是再正确不过了。

其实我们即使一辈子不犯罪,还是有个日后的身份等着我们,就是犯罪嫌疑人,相信不比受害人这个身份更偏,甚至几率更大。所以我们为了防止我们不幸被赋予了犯罪嫌疑人身份的时候不被那样残酷的对待,我们是要对元昊和那个工人同志要像春天般的温暖,但对待朴圭兴同志像秋风扫落叶一样无情就有些非理性了:同样是工人同志,同样是证据不足的犯罪嫌疑人,差距咋这么大呢?

影片中宋康昊饰演的朴警官,他可以凭直觉断定谁是罪犯,请教仙姑占卜寻凶,引诱犯罪嫌疑人交代案情,而身边的那个跟班警员一有机会就用实践履行着他们的用脚侦查理论。

汉城来的苏警官笑了,我们也笑了,搞什么灰机?

生活总是喜欢开玩笑,有一天你终究会发现我们的命运是一样的走向。

首先是苏警官,不知不觉中开始依葫芦画瓢了:引诱朴圭兴交代案情,也开始用脚侦查了:用枪逼着他交代,这一幕多么熟悉,这不是一直被他鄙视的朴警官的拿手好戏吗?这一刻,苏警官一样开始相信直觉。看来我们并不是不相信直觉,只是不相信别人的直觉罢了。

后来是我们,对于元昊的遭遇非常同情,因为这不是就是刑讯逼供吗,而在隧道那一段更为厉害的刑讯被我们的悲愤盖过去了,我们很释然,心里却肯定这种做法,因为我们早就认定了他就是凶手了,对于杀人凶犯,有什么好说的。更为荒诞的是,我们也开始执着于相信直觉了,甚至于相信手很滑这个证词而不相信DNA的检测结果。

就连识大体的局长,无论是劝架还是反对刑讯,用的都是暴力,用好的暴力反对不好的暴力,这是他的逻辑,他用无影腿狠狠教训了飞毛腿警察,那一刻,谁是暴力的倡导者谁又是暴力的反对者?

画面渐渐模糊,我们所有人都陷入了同样的命运。我们生活在别人的命运中,重复着别人的命运,因为人性都一样。

还好结束了,付出了太大的代价:元昊的死亡,飞毛腿警察的截肢,一次又一次失去的司法公信力。面对这样的悬案,我们可能要学会放弃。放弃是痛苦的,但是不放弃又能如何,就算打死最可能是凶手的那个人,只会揭开我们人性中的最秘密伤疤:我们想找出凶手并不是因为我们真的在乎真相(当然,能幸运的找到真相最好),只是在乎要有人为那些惨案负责,这样我们才可以消除我们的焦虑感,这就足够了。哪怕真的错了,我们再平反昭雪,正义会第二次实现!

这部影片如果只是让你看了后只是觉很气愤,咬牙切齿的要找到凶手的话,甚至于担心凶手再作恶怎么办的话,这部影片也就失败了。






































学术活动

王晓峰副教授参加塔管局组织开展的


新《条例》巡回宣讲活动
















     为了深入贯彻落实《新疆维吾尔自治区塔里木河流域水资源管理条例》(以下简称《条例》), 坚持依法行政、依法治水,着力提高流域水资源管理水平,6月23日—7月10日,塔管局组织开展了在流域“四源一干”管理机构中的《条例》巡回宣讲活动。

这次宣讲活动历时17天,举办了9场宣传讲座,共计600余人参加了宣传讲座。共发放宣讲培训教材2500册,画册、海报各2000份。

此次巡回宣讲专门聘请新疆大学法学院教授王晓峰老师、元正律师事务所陈飞年律师授课,着重从我国立法体系、法律效力等级、行政许可等法律基础知识及新修订《条例》的立法思想、条文浓度解读等内容进行了讲授,在每场宣传讲座结束后还进行了现场交流互动,讲课老师解答了参会人员提出的问题。









皮勇教授专题讲座之二

                   —可量化的刑罚



















    5月20日由新疆大学新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办, 王晓峰老师主持,皮勇教授主讲的《论可量化的刑罚》学术专题讲座在新大科技楼627顺利举行。

此次讲座内容由两部分,分别是可量化的刑罚和附条件的量化。首先皮勇教授对可量化的刑罚进行了介绍,皮勇教授指出该刑罚包括管制、拘役和有期徒刑并依次介绍了这些刑法的特点,管制的特点是,不关押,限制一定的自由,刑期是3个月以上2年一下,能够进行社区矫正;拘役则是在特定的场所进行,刑期短,被拘役者丧失人身自由;有期徒刑会是6个月以上15年一下,数罪并罚数罪并罚超35年的,最高不能超过25年,数罪并罚不满35年的,最高不能超过20年,在监狱或者其他场所执行,适用范围广泛,应当参加劳动,接受教育改造。其次,皮勇教授介绍了刑期的折抵的相关学说。

最后,皮勇教授从国内外两方面介绍了附条件的量化,西方的罚金刑易科为训诫、劳役、自由刑、自由劳动,我国的罚金刑大多适用于重罪,主要适用于贪利刑,目的不是为了使刑罚轻缓化,是为了加重刑罚,多是以并处为主。






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