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天山法学论坛2015年第4期

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Tian Shan legal forum

       2015年第 4期

    (季刊)

       总第16期


20200606


   

◆“第三届中国·民族区域法治论坛”征文

依法治疆背景下新疆地方法制体系之构建王庆有李旭晔(2

一带一路背景下民族区域自治制度创新研究   李永亮(12

新《环境保护法》在区域经济发展中的落实李玉洁(18

浅析新疆少数民族习惯法司法化问题宋伟锋(27

法治视阈下新疆基层社会治理中基层群众组织的自治权行使路径探白俊莉(33

新疆地区宗教事务管理法治化研究梁祖剑(39)

权力清单视角下宗教行政执法涵义辨析岳书光(46

生存性智慧视域下的民族习惯法研究韩宏伟(53

我国伊斯兰教信教群众相对聚集省区宗教事务管理法治统一问题研究王亚宁(59)

◆基地成果·要报

近十年新疆学生宗教信仰状况问卷调查分析郭蓓(65

《新疆维吾尔自治区水能资源开发利用管理条例》立法调研论证及起草的立法草案

王林彬(70

◆法域新声·法律史篇

国际法视角浅析民国六年魏飞(74

民国时期中国对外贸易法制初探王昕彤(80

清代新疆地方法制史研究综述祝新军(88

◆学术活动

张建江副教授赴成都参加2015年中国行政法学年会94

皮勇教授专题讲座之四——论量刑体系量化评估95

第三届中国·民族区域法治论坛征文

依法治疆背景下新疆地方法制体系之构建

王庆有李旭晔

摘要:十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,新疆维吾尔自治区党委八届八次全委(扩大)会议审议通过了《自治区党委关于全面推进依法治疆建设法治新疆的意见》,开启了法治新疆建设的新征程。新疆维吾尔自治区成立60年来,地方立法取得了重大成就,但还存在很多问题,如何构建科学的新疆地方法制体系,推进法治新疆建设,是当前必须认真研究的课题。

关键词:新疆、地方法制、体系

新疆维吾尔自治区成立于1955年,在自治区辖区内,先后成立了昌吉回族自治州、巴音郭楞蒙古自治州、克孜勒苏柯尔克孜自治州、博尔塔拉蒙古自治州、伊犁哈萨克自治州五个自治州,并成立了焉耆回族自治县、木垒哈萨克自治县、巴里坤哈萨克自治县、察布查尔锡伯自治县、和布克赛尔蒙古自治县、塔什库尔干塔吉克自治县六个自治县。60年来,新疆维吾尔自治区地方法制得到了较大的发展。

一、对新疆现行地方法制的评析

(一)改革开放以来新疆地方立法取得了重大成就

1、地方立法数量众多

自改革开放以来,随着“82宪法”和民族区域自治法的公布和施行,在依法治国的形式下,自治区人大(常委会)共制定地方性法规231件,自治区政府的规范性文件共928件,其中规章144件,乌鲁木齐市人大(常委会)制定地方性法规78件,乌鲁木齐市政府制定规章68件。自治州级人大制定的单行条例16件(其中伊犁哈萨克自治州8件,巴音郭楞蒙古自治州6件,昌昌吉回族自治州1件,博尔塔拉蒙古自治州1件)。“这些地方性法律、法规反映了新疆改革开放的进程,肯定了改革开放的成果,对保障自治区改革开放和社会主义现代化的顺利进行,发挥了积极作用。”也为自治区改革开放和社会各项事业的健康发展,提供了有力的法制保障。

2、经济立法突出

2014年10月自治区制定了有关经济发展的地方性法规、行政规章和规范性文件计400余件约占地方立法的40%以上,其中地方性法规规章近200件。主要集中在工业发展和农业经济上,其次是商贸、税收和科学技术等领域。在规范市场主体方面,除了制定一些实施全国性的法规如外,在发展个体、私营经济方面制定了一系列政策措施,在突出区位优势,加强宏观调控、改善投资环境方面也制定了不少的规范。如《伊宁市边境合作区管理条例》、《石河子开发区管理条例》等。

  3、一定程度上反映了新疆地方特色

进入新世纪以来,新疆地方制定单行条例的速度明显加快。在2000年以前的20年里,共制定单行条例3件,以后的5年里,制定了单行条例13件。即便是地方法规和规章里,也更加注重结合新疆民族特色。在少数民族的家庭婚姻、丧葬、禁忌等方面尤为明显。2004年制定了《自治区清真食品管理条例》、在结婚、生育、收养和少数民族文字等方面都有类似规定。结合新疆地方实际自治区人大常委会制定了我国第一部规范流域管理的《自治区塔里木河水资源管理条例》,批准了《昌吉回族自治州硅化木保护管理条例》等。

(二)新疆现行地方法制存在的问题

1、自治法规的制定落后于其他民族自治地方,不能突出自治立法权

全国现在享有自治立法权的地方共有155个,其中有5个自治区,30个自治州,120个自治县(旗)。“目前,我国只有自治州和自治县的自治条例,五大自治区的自治条例尚未出台,据统计,截止到目前,我国已有25件自治州自治条例,有一百多件自治县自治条例。” 几乎所有的自治州和自治县都制定了自治条例。但是新疆目前尚没有一个自治条例出台,只有个别的自治州制定了几个单行条例,仅占法规和规章的3%多,能够结合本民族政治、经济、文化特点而凸显民族特色的法规就少之又少。这相对于全国其他自治州、自治县来说立法权的行使并不充分。“随着西部大开发战略的实施,全社会已开始关注民族自治地方的经济利益问题,因此要加强自治条例的制定工作。”

2、法规审议的时间太短,质量不高,并且不能随着上位法的改变而改变

  随着自治区社会经济的进一步发展,对法制的要求进一步突出,客观上必然要求更多、更快地出台更好的法规和规章。但有时一次性发布的法规太多,如2004年11月16日,共发布20个地方法规。根据《自治区常务委员会议事规则》,地方性法规草案、具有法规性质的决议、决定草案及有关资料和工作报告,在举行会议的七日前送常务委员会组成人员。我们无法想象在如此短的时间里通过如此多的法规,质量是如何保证的。由于审议的时间太短,使得审议草案这一关键性的立法步骤流于形式。最终导致新疆地方“重复立法,地方特色不够突出,创新性的法规很少。”

法规、规章的制定依据是宪法、法律和行政法规等上位法。如果其制定依据发生变化(修改或废除),则依其制定的法规、规章存在的合法性就会遭到质疑。如“对《婚姻法》的补充规定”依据的是1980年的婚姻法,但此法律在2000年已经全国人大作出了重大修改,所以补充依据也应作出相应的修改,但却一直没有。根据笔者观察,类似的还有很多,不再列举。

  3、新疆地方法制的效力层次更低

法的效力层次的高低主要取决于制定机关在国家机关体系中的地位高低。在地方立法中,地方人大的地位最高,其次是其常设委员会,然后是本级人民政府。因此,自治区人大制定的法规在新疆法制体系中居于最高地位。然而,我们很少看到自治区人大制定的法规。大量存在的是其常委会的立法。在231件地方性法规里,人大制定的只有两部,尚不足1%。即1980年制定的“关于执行《婚姻法》的补充规定”和1995年制定的《人大常委会监督条例》。《立法法》规定本行政区域特别重大事项的地方性法规,应当由人民代表大会通过。是由于在新疆范围内除了上述两事项外,其他的都非特别重大事项,还是特别重大的事项也没有经过人大通过而由常委会通过替代了。笔者更相信后者。其实,在新疆还有很多重大的事项都是由人大常委会通过的,如《人大常委会议事规则》、《罢免人大代表的规定》等。

4、理论研究不够,不能支持地方立法的需要

立法权的运用实质是对现存利益格局的重新分配。享有立法权,便享有利益分配的话语权和主动权。因此,“立法是国家政治生活中的一项重要活动,这一活动的直接操作者就必须具备一定的素质。立法人员应是受过专门训练、精通法律专业知识、具备良好品质和才能的精英人物。民族自治地方要制定出真正体现地方、民族发展需要的自治法规,提高立法者素质是关键。” 由于我们不能深入研究民族法的特征,没有深入挖掘民族自治地方的特点,对立法的技术掌握不够娴熟,导致我们的立法水平比较低下,不能有效支持地方立法的需要。

在新疆还有很多的特色值得我们去发掘,并最终以自治法规的形式将其固定下来。如有些少数民族实行土葬,我们可以制定《殡葬管理条例》对这种方式加以规范和指引;根据维药的发展特点,我们可以制定《民族医药开发管理条例》来鼓励少数民族医药产业的发展;新疆作为中国能源替代产地,在开发能源的基础上,更应该制定特殊的《环境保护办法》来保护新疆地方的环境。同时在广播影视、学校教学、翻译等各个方面制定单行条例,突出立法自治权,为新疆的改革开放争取更多的资源。

二、构建新疆地方法制体系的思路和方法

“民族地区的法规建设要服务于本地的经济建设、文化建设和民主法制建设,当前特别要适应于我国的西部大开发战略。”新疆大开发,法制应先行,新疆地区要在国家关于西部开发的宪法和法律基础上,构建新疆地区的法制体系。制定的法规规章应有利于新疆的开发而不是不利于新疆的开发。这就要求我们必须做到:

(一)明确新疆民族自治地方的立法权限

中央与地方的关系是国家政治生活的恒久课题。其中立法权限的划分是正确处理中央与地方关系的关键。“我国是统一的多民族国家,在民族问题上采用了民族区域自治制度,赋予民族地方广泛的自治权力,并实行中央集权——民族自治地方分权的立法体制,较好的处理了中央与民族地方关系。”根据《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》及其他相关法律的规定,本文认为,新疆各自治地方享有以下三种立法权。

1、执行性立法,即地方为了执行中央的法律而制定的细则性规定。只有自治区人大(常委会)和乌鲁木齐市人大(常委会)有权制定一般性地方法规;只有自治区人民政府和乌鲁木齐市人民政府有权制定地方规章。

2、制定自主性法规的权力,主要包括三种:一是先行性立法,即国家尚未制定法律的事项,民族自治地方可先行制定;二是特殊性立法,即国家不便立法的事项,通过自治立法予以规范,如《巴音郭楞蒙古自治州语言文字管理条例》就是专门就本自治地方蒙语、维语的学习及使用、研究发展的个性问题等而制定的单行条例;三是补充性法规的制定,既由于民族地区的特殊性而导致法律不能囊括到的事项,如《伊犁哈萨克自治州伊犁河额尔齐斯河渔业资源保护条例》就是在遵循上位法的基础上,结合伊犁河、额尔齐斯河渔业资源现状制定的条例。

    3、制定变通性法规,上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合民族自治地方实际情况的,自治机关可以报经有权国家机关批准,变通执行或者停止执行

(二)做好立法规划工作

首先要按照西部大开发的要求,依据《宪法》、《民族区域自治法》和其他的法律,进一步清理现有的法规和规章。由于新疆现行的法规和规章大多是在《立法法》颁布以前制定的,有很多都不符合《立法法》规定的实体要求和程序要求。并且,随着近年来中央重新制定或修改法律速度的加快,使得新疆地方制定的部分法规和规章的依据不复存在,导致这部分法规和规章存在的合法性遭到质疑。因此,必须把新疆自治区范围内现行的而又同上位法冲突的法规和规章清除,尽管自治区人大常委会自1996—2002年共废止地方性法规19件,自治区人民政府在2002年一次性废止规章48件。但严格依照《立法法》和其他法律的规定,还有很多应该废止或重新制订。如“02草原法” 对“85草原法”作出重大修改,《自治区实施<草原法>细则》必须随着作出相应调整,以保证整个国家法制的统一,同时保证自己制定的法规和规章的合法性。

在清理现有法规和规章的基础上,应做好立法规划工作。“自治地方的立法机关应根据时代发展的需要和本民族、本地区的特点,切实把握社会生活对立法的客观需要,制定出总体立法规划,做好立法内容上的选题。做到心中有数,按部就班,克服临时应急立法、因事立法的倾向。”立法规划应分为五年规划和年度规划。五年规划是一个较长的规划,每一届人大一次会议就应当确定任期内的五年立法规划任务。年度规划应在每一次人大会议议程中,确定下一年度的地方立方规划。除此外,新建民族地方还可以根据自己的实际情况,制定更长期的如十年规划或二十年规划等。

(三)结合本民族特点,突出立法自治权

根据《立法法》第66条规定,“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地的政治、经济和文化特点,制定自治条例和单行条例。” 民族自治地方自治权是国家出于对民族自治地方特殊政治地位而授予的一项特殊的权力。立法权是自治权的核心部分,民族自治地方能否运用好立法权,是能否运用好自治权的关键。从自治地方来看,运用好了立法自治权就可以为本地方的经济发展创造更好的法制环境,为本地争取更多的合法利益,促进民族地方经济和社会的全面。

新疆民族地方立法自治权的行使已经远远落后于全国其他自治地方。前文已述,此处不表。因此,新疆辖区内各自治地方应该加大自治立法的力度,突出立法自治权。在政治方面,必须考虑到新疆所处的特殊的地理位置。如新疆和8个国家接壤,同国内其他地方相比负有更多的保卫国家安全、反对恐怖主义和打击“三股势力”的责任,中央为此在新疆成立了全国独一无二的“生产建设兵团”,因此,应加大此方面的立法。在经济方面,应考虑到新疆作为中国能源替代产地和边境贸易的需要,加强能源立法和贸易立法。在文化方面,更应考虑新疆各少数民族的文化和宗教的特殊性,各少数民族都有自己相应的习惯法和宗教行为规范,尤其在婚姻、家庭和继承方面,因此,应结合这些制定更适合少数民族的单行条例。

(四)进一步加强经济立法,适应新疆新型工业化的需要

法律作为上层建筑,最终必须服从和服务于社会经济的发展。改革开放以来,新疆经济呈现出超常规的发展。经济的超常规发展必然要求立法的支持。法律的功能之一就是对社会生活具有指引作用。我们应进一步加强地方经济立法,引导新疆经济突破传统的发展模式,以科学发展观建立起新型的工业化模式。在立法中明确新疆经济的发展必须做到“科技含量高、经济效益好、资源消耗低、环境污染少、人力资源优势得到充分发挥”,并实现这几方面的兼顾和统一。因此,我们要加强对“循环经济”的立法,减少对资源的浪费,降低对环境的污染和破坏,使能源和资源的利用达到最大化,以达到可以持续发展的目的。

基于南疆和北疆、城市和农村发展极不平衡的现状,及城乡简单劳动力大量富余、虚拟资本市场发育落后且风险较大的区情出发,在新疆地方立法中应正确处理“发展高新技术产业和传统产业、资金技术密集型产业和劳动密集型产业、虚拟经济和实体经济的关系。”

我们要进一步发挥地缘优势(比较长的边境线和数目较多的比较良好的开放口岸),加强对周边国家法律政策和边贸政策的研究,逐步消除影响边贸发展的各种体制性障碍,积极引导边贸企业走多元化发展之路,努力实现边境贸易的规模化和规范化发展。在国家尚无相关国外投资保护法律的情况下,新疆应尽快制定地方性的国外投资保护条例,以保护新疆投资企业在国外的投资利益。

三、构建新疆地方法制体系

“体系”与“系统”的概念相似,是指由若干个体构成的分门别类而又相互联系的一个有机整体。法律体系是法学理论中的专业术语,是指“由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。”中央国家机关制定的称为全国性法律,地方享有立法权的机关制定的称为地方法律。本文所讲的“新疆法制体系”是指在新疆维吾尔自治区范围内,享有立法权的地方机关制定的地方法规、自治法规和规章和变通规定所组成的有机整体。

(一)自治条例

一般认为,自治条例是自治地方人民代表大会根据本地区的政治、文化和经济的特殊性,制定的有关本地区实行的区域自治的基本组织原则、机构设置、自治机关的职权、工作制度及其他重大问题。“自治条例在法的部门上属于宪法性的部门法,属于自治法规。”按照立法法的规定,自治条例的制定主体必须是特定的,即民族区域自治地方人民代表大会(不包括其常委会)。

理论界普遍认为,自治条例的制定是民族地区行使自治权的法律标志,是该地区行使自治权的基本法律依据之一,在该民族地区具有“总章程”和“小宪法”的性质。自治条例在自治地方的重要性不言而喻,但截至目前,新疆尚未有制定出自治条例,“自治条例立法的现实状况严重地阻碍着民族区域自治权的有效实现,影响了西部大开发战略的顺利实施,制约了民族地区经济和社会事业又好又快地发展”。因此,我们“应尽快制定(新疆)自治区、自治州、自治县的自治条例。”在制定自治条例过程中,应注意以下几点:

首先应保持与宪法和民族区域自治法的统一,不得同其相违背。宪法是一国的最根本的大法,具有母法的性质,一国范围内的任何法律都不得同宪法相违背,这已是共识。自治条例当然也不例外。民族区域自治法是关于解决民族问题,处理民族关系,规定民族区域自治制度的最根本的法律,规定了民族区域自治权的行使原则,自治权的享有缘于此,因此也不能违背。

其次,应明确自治条例的任务。自治条例反映了它自己的立法目的和根本任务,这是国家和社会主体对自治条例的最直接和最集中的要求。“自治条例的根本任务在于通过它合理配置与自治权有关的各种资源,调整与自治权有关的各种关系,如自治机关的上下级关系自治地区内部的民族关系,自治机关与非自治机关的关系等等。”

再次,应明确自治条例的内容。自治条例的内容应该具有根本性和综合性的特征。根本性是指内容涉及该民族地区最根本的制度,如自治机关的设置、自治权的行使权限以及本区域的基本组织原则等。综合性是指内容涉及该地区的政治、经济、文化等方方面面。

最后,制定自治条例时应充分考虑该地区各方面的特殊性。新疆各自治地方在制定自治条例时应充分考虑所处的地理位置、自然环境、民族状况、宗教状况,民族习惯法等内容。国内已经出台的自治条例大多缺乏地方鲜明特色和民族特色,致使很多地方的自治条例虚置,无法发挥应有的功能。新疆在制定自治条例时,应避免这一状况的出现。

(二)单行条例

单行条例是指民族自治地方的人民代表大会在自治权的范围内,根据当地民族的政治、经济和文化特点,制定的关于某一方面具体事项的法规。单行条例的制定主体与自治条例的制定主体完全一致,不在重表。单行条例的制定也应考虑本民族的特殊性。然而,同自治条例内容的综合性特征相比,单行条例是关于自治区域内某一特定事项的规定,具有单一性。每个民族自治地方只能出台一件自治条例,并且一旦颁布实施就要保持相对稳定,而单行条例是根据民族自治地方民族的政治、经济、文化的的特点制定的某一方面的具体的规范,现实又是不断发展的,因此单行条例就必须随着社会的变化而不断修改和完善,因此具有经常性的特点(即经常出台新的单行条例)。所以,单行条例时民族自治地方立法选择的主要形式。

(三)地方性法规

地方性法规是指特定的地方国家权力机关制定的具有法律约束力的规范性法律文件。根据《立法法》的规定,这些特定的地方国家权力机关包括省级人大(包括常委会)和较大市的人大(包括常委会)。自治区人民代表大表大会享有的立法权具有双重属性,不论在理论界还是实务界都已被广泛接受。作为自治地方,自治区人大除了作为自治区的自治机关行使立法自治权外,还可以作为普通地方的人大行使一般立法权。较大市的人大也有制定地方性法规的权力。关于较大市的范围,《立法法》第63条已明确的界定,“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”根据此规定,在新疆自治区范围内,只有自治区首府(乌鲁木齐)享有制定地方性法规的权力。自治区人大及其常委会常委会和乌鲁木齐市人大及其常委在执行法律、行政法规的过程中,可以根据其辖区实际情况的需要作具体的规定;法律和行政法规没有规定的属于地方性事务而又需要制定规范时,也可以制定地方性法规。专属于中央立法权的事项,如果法律和行政法规尚未对此作出规定的,地方性法规也可先行立法。“按照中国宪法和组织法的有关规定,地方立法权的内容范围是比较宽泛的,除了有权就经济、教育、科学、文化、卫生、民政、民族这些比较确定的重大事项制定地方性法规外,‘政治’的重大事项也在地方立法的权限之内。”但我们在制定地方性法规时,必须遵循两个原则,即“不抵触原则”和“不重复原则”。不抵触原则应当是指“不得与宪法、法律、行政法规相冲突、相违背”的意思。一方面不得与宪法、法律、行政法规的具体条文的内容相冲突,相违背(即所谓直接抵触);另一方面是不得与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背(即所谓间接抵触)。 “重复立法的现象时近年来在中国地方立法的一大弊端,现已呈蔓延趋势,其浪费、低效的危害也日益显凸”以量来表示,一般似以不超过法律文本总字数20%为宜。

(四)地方政府规章

地方政府规章是一定级别的地方人民政府制定的规范性文件。级别的范围与享有地方法规制定权的级别是一样的,既省级人民政府和较大市的人民政府。较大市的界定同上。因此,在新疆辖区内,享有地方规章制定权的主体仅有两个,既自治区人民政府和乌鲁木齐市人民政府。地方政府规章可以就下列事项作出规定:为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;属于本行政区域的具体行政管理事项。根据《行政诉讼法》的规定,在行政审判活动中,法院依据宪法、法律、行政法规和地方法规以及自治条例和单行条例作出判决,但不能依据规章作出判决。规章只是人民法院审判时参照的对象。参照即意味着可以参照,也可以不参照,因此,规章的效力在法律进行司法审查时是比较低的。但规章却具有宪法、法律、法规所不具备的优点。在进行法治建设的时代,依法行政是核心要求。依法行政的内涵至少要求我们做到两点,一是依法行政的主体是行政主体(其中主要是政府),二是依法行政必须严格依照法律进行。所以,政府和法律的关系异常紧密。然而,在我国这样一个地域广阔、人口众多、民族成分复杂的国家里,法律的制定不可能非常详细和具体。这就给地方政府依法行政带来困惑,因此,法律赋予地方政府有制定规章的权力。自治区人民政府和乌鲁木齐市人民政府在执行上位法的过程中,可以对其作出细则性的规定和专属于本行政区域的具体管理事项。

(五)变通规定

本文所讲的变通规定是指民族自治地方的自治机关依照宪法、民族区域自治法及其他特定法律的授权,结合本民族特点制定的变通或停止执行上位法的规定。变通规定可能属于单行条例、地方政府规章,也有可能属于自治条例的一部分。但由于其本身的特殊性,单独将其列出论述。根据《民族区域自治法》第20条的规定,变通规定的主体是自治地方的自治机关。第15条规定,民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。“宪法、基本法律和其他法律为民族自治地方立法变通法律和行政法规提供了依据。”但并非可以对任何法律和行政法规进行变通。一般认为,宪法、民族区域自治法和其他法律中关于民族问题的专门规定不能变通。

制定变通规定的前提是上位法对此事项已经作出了明确规定,但由于民族自治地方的特殊性(尤其是少数民族的风俗习惯),此上位法在本民族区域范围内部暂时不可能全部实施,经全国人大或省级人大的批准,可以变通执行。无论从实体上还是程序上,我们都应严格限制变通规定的实用。因为变通规定从形式上严重破坏了国家法制的统一。变通规定不应当是对当地少数民族习惯的简单迁就,而应该体现法律的改革精神,作出尽可能接近法律要求的规定。从本质上看,这反映了少数民族的某些习惯同法律的妥协,这种妥协对于区域内法治的建立是非常有必要的。

当然,少数民族在现代化的进程中,其民族心理、风俗习惯和宗教信仰都不可避免的会发生变化。此时,变通规定必须及时作出调整,更进一步接近于上位法的规定。如1983年新疆自治区执行《婚姻法》的补充规定第9条规定,“在少数民族中不提倡计划生育。个人是否实行计划生育,听从自愿。”三年后,1983年,自治区人大常委会对此条作出修改为“在少数民族中也要实行计划生育,但必须加强宣传教育,积极创造条件,逐步推行。”随着少数民族经济、社会、文化的更进一步发展,变通规定则应更进一步调整或者废除。如近30年前,新疆自治区人大将婚姻法中法定结婚年龄作出变通规定,规定“结婚年龄,男不得早于二十岁,女不得早于十八岁。”但30年过去了,各少数民族均发生了翻天覆地的变化,城市化进程进一步加快,各自治地方的变化也不完全一样,分化比较明显。昌吉回族自治州、巴音郭楞蒙古自治州发展比较充分;而克孜勒苏柯尔克孜自治州、博尔塔拉蒙古自治州、发展就相对不足。各自治县也呈现出类似的情况。即便是同一个民族、同一个宗教信仰,由于生活地域的差别(南疆和北疆的差别)以及城市和农村的差别,都造成了他们生活习惯乃至法律信仰的差别。因此,笔者认为,变通规定应尽可能由低级别的自治单位行使,高级别的自治单位(如自治区)应尽可能避免对法律作出变通规定,进而维护国家法制的统一。

参考文献:

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一带一路背景下民族区域自治制度创新研究

                  ——以中亚贸易投资便利化为视角

     李永亮

摘要:经济全球化与区域经济一体化的潮流,使我国与中亚国家间的经贸往来日益频繁,除了传统的合作领域(投资、能源、安全等)之外,又不断开辟出了许多新的合作领域,受到广泛的关注和研究,特别是丝绸之路的区域旅游合作项目,更是为我国与中亚国家间的旅游服务贸易提供了良好的契机。怎样在丝绸之路区域旅游项目中进行高效的合作,无论从理论上还是实践上都有必要对这个问题进行探索。我国与吉尔吉斯共和国已经加入世界贸易组织,哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦、土库曼斯坦正在积极争取加入世界贸易组织,并希望能够在这种共同国际规则下谋求发展,特别是经济上的发展,而经济的健康发展又需要强有力的法制保障。面对各国这种经济发展的需求,理论研究更应该顺应现实需要、顺应时代的发展。

关键词:丝绸之路经济带;新疆边贸口岸;法律问题;策略

 

习近平主席在2013年提出了“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的战略构想。“一带一路”贯穿欧亚大陆,东边连接亚太经济圈,西边进入欧洲经济圈。无论是发展经济、改善民生,还是应对危机、加快调整,许多沿线国家同我国有着共同利益。“一带一路”是对古丝绸之路的传承和提升,获得了广泛认同。“一带一路”战略的实施,无疑对中国的经济、外交、安全等都有极大好处,目前也得到了周边国家的积极响应和支持,从这个意义上来 说,“一带一路”是正确的、是通的。

中国与中亚国际边境合作中心实行的是一种“一区跨五国”的边境合作模式,它是中国探索与周边国家新型经贸合作的一次有益尝试;是中国与中亚国家间市场的连接点,它在很大程度上发挥着集聚中哈两国商品、资本、劳动力等各种要素并完善它的市场流通的功能。中国与中亚合作中心在市场要素集聚方面的作用为各种制度的发展提供了空间,这些法律制度的建设状况在很大程度上决定着中国与中亚合作中心运行的效率,而合作中心法律制度的发展对国际贸易的开展具有决定性的影响。为了更好地促进丝绸之路经济带中国与中亚贸易投资便利化,我们需要对中国尤其是新疆边境地区进行了深入调研了解,进一步提出建立完善相关法律法规、规章的对策。

一、中国与中亚相关国家贸易口岸基本情况

(一)阿拉山口陆运(铁路、公路)口岸

阿拉山口口岸位于新疆博尔塔拉蒙古自治州博乐市境内,距博乐市 73 公里,距乌鲁木齐 460 公 里。对面为哈萨克斯坦阿拉木图州,口岸名称德鲁日巴,距中方口岸 12.3 公里,距哈萨克斯坦原首都阿拉木图 580 公里。1990 年 6 月,经国务院批准阿拉山口对外开放,为铁路、公路双重口岸。1992 年 8 月,中哈两国政府同意该口岸向第三国开放,具有国际联运地位。 阿拉山口为第二座亚欧大陆桥的重要铁路口岸。1991 年 7 月,口 岸办理临时过货营运。1992 年 6 月 21 日,开通阿拉木图到乌鲁木齐 国际旅客列车联运,同年 12 月 1 日,正式开通国际联运。继铁路口 岸开放后,1993 年 10 月公路口岸正式对外开放。 阿拉山口口岸年过货能力达到5000多万吨、 旅客 30 万人次。 阿拉山口是亚欧第二大陆桥进出中国的门户。口岸自开放以来, 对加强新疆对外的经贸往来,对中国沿线地区对外开放和经济贸易的发展,对东部日本、韩国及西部沿线国家缩短运输距离、扩大经济贸易、促进经济发展起着重要的作用。

(二)红其拉甫陆运(公路)口岸

红其拉甫口岸位于喀什地区塔什库尔干塔吉克自治县境内,距县城 130 公里,距喀什市 420 公里,距乌鲁木齐市 1890 公里。对方口岸是巴基斯坦苏斯特口岸, 中巴两口岸相距 125 公里, 距巴基斯坦北部地区首府古尔吉特 270 公 里,距对方首都伊斯兰堡 870 公里。 红其拉甫口岸早在 1000 多年前就是著名的古“丝绸之路”上的一个重要关隘。历史上,这里一直是中国与西南亚以及欧洲经济、文化 交流的重要通道。1982 年 8 月 27 日,经国务院批准口岸正式开放。1986 年 5 月 1 日,向第三国人员开放。口岸的年过货能力为 50万吨、 客运量为 5 万人次。 由于气候原因,红其拉甫为季节性口岸,每年 5 月 1 日至 10 月 31 日对旅客开放,限旅游团组过境,零散旅客过境可延伸至 11 月 30 日。12 月 1 日至翌年的 4 月 30 日,除中巴两国邮政、贸易和特许人 员外,对其他旅客关闭。口岸为客、货两用口岸,目前以旅游团组过 境为主。口岸开放期间,双方口岸间对开旅游班车。红其拉甫口岸开放以来,已接待了来自世界 100 多个国家和地区的数百万多名旅客。红其拉甫口岸的开放,有力地促进了 喀什地区旅游、外贸、商业、运输等相关行业的发展。

(三)霍尔果斯陆运(公路)口岸

霍尔果斯口岸位于伊犁哈萨克自治州霍城县境内,距伊宁市 90 公里,距乌鲁木齐市 670 公里。对方口岸为哈萨克斯坦霍尔果斯口岸,距中方口岸仅 15 公里,距哈萨克斯坦雅尔肯特市(原名潘菲洛夫市)35 公里,距哈萨克斯坦原 首都阿拉木图市 378 公里。霍尔果斯口岸是中国西部最大的公路口岸,口岸历史悠久,早在 隋唐时期,就是古“丝绸之路”北道上的重要驿站。1983 年 11 月 16 日,经国务院批准,霍尔果斯口岸恢复开放。1992 年 8 月,中哈两 国政府同意该口岸向第三国开放,具有国际联运地位。霍尔果斯口岸为常年开放口岸,规划区为 12 平方公里。霍尔果斯口岸已经具备年出入境旅客 300 万人次、 进出口货物 200 万吨的通关能力。随着对外开放的扩大和西部大开发战略的实施,霍 尔果斯口岸将成为我国西北五省区联合“走西口”和中国对中亚、欧 洲贸易的重要“窗口”之一。2012 年4 月 18 日,霍尔果斯国际边境合作中心内将启动临时市场,服装、建材、果蔬等各类产品在临时市场经营,哈萨克斯坦商人和居民前来采购。这是中哈合作中心运营的第二阶段。2012 年下半年,中哈合作中心内的室外临时市场将迁进设施较好的交易市场。中哈霍尔果斯边境合作中心项目的顺利运行,将带动面向中亚的商贸、服务业高速发展,它形成的贸易自由化、便利化的平台将全面推动中国与中亚地区的贸易往来。

(四)乌什别迭里口岸

乌什别迭里口岸与吉尔吉斯斯坦共和国接壤,自古以来就是南疆对外通商的口岸之一,是阿克苏通向中亚的捷径与咽喉。早在上世纪 30 年代,别迭里口岸是就中国与前苏联的重要贸易口岸,后因多种原因而关闭。自上个世纪 90 年代起, 地区各级领导班子无一例外都在加紧向国家申请开放别迭里口岸。 口岸距乌什县城只有 70 多公里, 距离吉方境内伊塞克湖州的喀拉库尔市约 80 公里。 此外,这个口岸距离哈萨克斯坦的阿拉木图市只有 350 公里。这个口岸的成功开放,成为中 国和吉尔吉斯斯坦乃至中亚地区的又一条贸易大通道。同时,这个口岸被政府和经济界人士视为促进南疆经贸大发展的一大举措。和田、 喀什有国际机场;第二条沙漠公路修通后,横穿地区境内的314 国道已不再是通往和田的惟一通道;未来不久,南疆铁路将延伸至和田。 这三大动作,无论是从航空、公路还是铁路来说,都将使地区陷入一个交通的死胡同,要改变这种被动局面,最为关键的是别迭里口岸。

二、我国与中亚国家贸易投资中存在的问题

但是,在实际操作的层面上,通而不畅仍然是制约“一带一路”建设最主要的问题。这种不畅的浅层原因来自基础设 施和相关规则等的不对接,背后的深层原因,笔者认为有四点:一是周边国家的发展目标和考量与中国不一定完 全契合,甚至冲突;二是一些国家的政治社会稳定性差;三是一些国家对中国的发展理念和方式不能完全理解和接受,对中国的崛起心存顾虑;四是其他大国的影响和争夺。

  (一)交通建设地方立法政策支持力度不够

   新疆全疆边境口岸中对外有17个口岸这些口岸是新疆的国际陆路客、货运量排名全国第1和第2的 主要支撑,对中国连接内地、中亚有着极其重要的意义。

   但是,目前这些口岸多数竟然未通高速公路,铁路网络则更少。对于新疆来说,在构建出疆、出境铁路网、公路网运通道建设的基础上,必须加大连接主要口岸的交通建设力度,全面提升至各口岸的公路级别;同时加强与周边国家交通建设合作,采用合资合作、援建等方式支持周边国家建设主要公路通道,并将至中亚五车交通通道建设上升至与中亚合作的最重要议题之一。

   除了新疆,“丝绸之路”沿线其他省市区大概也有类似的交通条件的制约。“一带一路”所涉及的周边国家和地区多是经济不发达、基础设施薄弱,只有通过交通建设,才能解决瓶颈和障碍,才能降低运输和交往成本,才能在优势互补中形成产业梯次链条和产业分工,民营资本才有兴趣进入“一带一 路”建设,“一带一路”战略的实施才具有市场的基础,从而更具有可持续 性。

   同时,在与“一带一路”国家接壤和毗邻的中国西部省市区进行交通建设投入,不仅有利于西部地区改善基础设施,增强其产业的竞争力,加速其全面实现小康社会的进程,而且有 利于强化中国的国防设施,提高长期的防御水平。

   (二)急需理顺中外经贸法律规则

调研中最大的体会是,国家间口岸开放不对等。以霍尔果斯口岸连接的中哈两国纠纷争端解决机制为例:中哈两国在政治、经济、文化及法律上存在着差异,这必然的导致中哈两国之间的经济贸易活动存在着摩擦与纠纷。由于哈萨克斯坦共和国目前还没有正式成为世贸组织的成员国,因此中哈两国之间的贸易争端无法直接适用世界贸易组织的争端解决机制。即使是哈萨克斯坦共和国正式成为了世界贸易组织的成员国,但是世界贸易组织的争端解决机制主要以外交手段且仅仅针主权国家之间的贸易争端,其对于在中哈合作中心区域内的两国投资者之间以及投资者与中哈两国政府之间产生的纠纷仍然无法提供很好的解决办法。中哈两国自建交以来,在经济贸易合作领域已经签署了许多双边条约与协议,其中针对如何解决双方在经贸合作中所出现的纠纷也制定了一些具体的纠纷解决条款。《中哈关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》规定对于跨国征税争议应由两国主管当局通过协商解决。《中哈关于在石油天然气领域合作的协议》中规定通过谈判解决双方发生的争议。《中哈关于保证进出口商品质量和相互认证的合作协定》中规定的争议解决途径为友好协商。1993 年 1 月,我国司法部部长蔡诚和哈萨克斯坦共和国司法部部长叶尔让诺夫分别代表本国在北京签署了《中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国关于民事和刑事司法协助的条约》,在条约中规定:“缔约一方的国民在缔约另一方境内,在人身和财产权利方面享有与缔约另一方国民同等的司法保护,有权在与缔约另一方国民同等的条件下,诉诸缔约另一方的法院、检察机关和其他主管民事和刑事案件的机关,有权在这些机关提出请求或进行其他诉讼行为。本条第一款的规定亦适用于在缔约任何一方境内根据该国法律成立的法人。本条约所指的“民事案件”,亦包括婚姻家庭和劳动案件。本条约也适用于商事和经济案件,但第三章的规定除外。”在该条约中只是对民事、刑事案件的司法协助做出了详细的规定,但对于商事和经济案件的司法协助却没有作出明确的规定。中哈合作中心的法律规则是直接推动着中哈区域合作进程的重要因素,然而目前合作中心的《管理协定》只是框架性规定。在《管理协定》中对中哈合作中心参与投资、贸易活动的自然人、法人的权利义务缺乏明确的规定,一般性的条文规定缺乏具体的操作细则,过于原则化。单靠现有的法律文件,中哈两国要在经贸合作上有更进一步的发展是不足的。就目前而言,中哈合作中心在经贸合作上没有形成统一的规则,会直接影响中哈合作中心运行的进程。

因此,中国需要争取与各个邻国实现双方口岸对等提升。升格中方口岸相对容易,更要千方百计推动邻国按照同级别口岸进行建设和管理,与我方口岸实现对等开放。

总之,中国不能满足仅仅在国家层面上的种种外交承诺,不能满足已经建立的不同的双边和多边合作机制,不能仅仅停留在有关国家的热情和兴趣层面,更要通过具体规则的制定、完善和细化来执行合作机制。只有规则通顺了,人员、货物才能源源而来,否则就只能停留在边民互市的规模和水平上。事实证明,多年的边民互市只能互通有无,并不能加速边境贫困地区脱贫奔小康的进程。

当然,协调贸易投资出入境等规则,涉及双方的经济社会秩序,涉及边境安全等,可能有各种顾虑,所以要小心协商。

调研发现,我国边境地区与“一带一路”国家之间的双边关系和互访较少。除了在警务、卫生等方面建立了会商和会谈机制外,其他多是采取一事一议的办法进行交流沟通协商,没有稳固健全的定期商务贸易会谈机制,缺乏突发情况的应急预案和基层双边互信机制。

除涉外部门外,边境地区党政官员很少到周边国家出访交流,有的边境县的党政主要领导甚至卸任了都没有访问过边境邻国;邻国方面,除了贸易商人,较少有高级官员来访。这显然不利于双边增进互信,深化交流和合作。

由于“一带一路”国家之间经济社会发展水平不同,宗教信仰与文化习 俗不同,相互间的差异和矛盾是必然 存在的。中国现存的官方海外传播媒 体并不能完全有效渗透所在国绝大多 数的精英阶层,更不要说千千万万的普通民众,我们甚至存在把发展和增强文化软实力简单等同于“抓好宣传队伍,做好宣传工作”。

  (三)与中亚间旅游服务贸易存在法制上的难题

虽然2005年联合国计划开发署提出“丝绸之路区域项目”后,为我国与中亚国家间的旅游服务贸易提供了极好的合作平台。中国与中亚国家都处在经济发展上升阶段,旅游服务贸易整体水平还相对落后,发展的空间很大,具有无限的经济潜力。但是我国与中亚国家间旅游服务贸易存在法制上的难题,在旅游服务贸易相关的法制法规并不健全。

一方面,体现在旅游资源开发的问题。我国与中亚国家旅游业起步较晚,旅游资源开发程度不高,旅游基础设施的建设相对落后,目前已成为发展我国与中亚国家间的旅游服务贸易的“拦路虎“。而要解决这一问题,首先面对的问题是开发资金的短缺。其次是技术水平跟不上现代旅游资源开发工作的需要。最后是旅游资源经营管理理念和经营管理水平方面的相对落后。

另一方面,旅游通关存在若干政策阻碍。丝绸之路贯穿我国及中亚多个国家,这条道路曾留下了辉煌的文明,但是现在这些中亚国家经济发展水平整体上来说比较低,旅游服务贸易的发展也处在初级阶段,而且旅游相关法制建设从整体上来说,并不完善,还很落后。突出问题为繁复的旅游通关手续。因此现实实践中,丝绸之路的旅游通关手续成为一项阻碍我国与中亚国家积极开展丝绸之路区域旅游合作的难题。因此,中国和中亚各国政府应加强认识,并积极参与丝绸之路区域旅游合作,从内国法层面和国际法层面入手,尽快建立起我国与中亚国家旅游服务贸易的法律机制,以确保丝绸之路区域旅游合作能够走上一条可持续发展的健康之路。

四、促进中亚贸易投资便利化对策建议

   (一)从国内立法层面上完善贸易立法

1)尽早完善出台基本法

基本法是一国发展贸易的根本大法,没有它则难以确立服务贸易的发展方向和政策原则。因此,从国外立法和实践经验来看,我国基本法至少应该包括以下内容:①国家发展事业的更不宗旨和原则;②政府主管机构在事业发展中的作用和权限;③规定各类企业的行为准则;④规定对者合法权益的保护;⑤规定资源开发利用保护的有关原则;⑥规定对外关系。

2)补充、修改现有法规,制定特别法

目前我国大部分法规是在80年代后期,90年代中期一起颁布制定的,因此他们在很多反面均显得落后于现实,自然也失去了对市场的规范和指导作用,事实上已经成为失去无效的法律,甚至于对于事业的发展带来了负面影响。应通过提高立法技术进行补充、修改和完善,以形成统一、协调的体系。

3)保护丝绸之路的文化遗产,注重边贸可持续发展

我国虽然拥有丰富的资源,但是这些年来在利用开发这些资源的过程中,却由于没有考虑到的可持续发展,付出极为惨痛的代价。针对这种情况,我国开展服务贸易时应注意一下几方面:①开发建设,规划先行;②实施“走出去,引进来”的战略,借鉴国外先进经验实现系统管理;③解放思想,转变观念,注重人力资源开发。

以上是从可持续发展方面对我国服务贸易所提出的建议。具体到丝绸之路区域的开发,可以考虑处理国家制定的法规外,丝绸之路沿线各城市甚至沿线各国可以就如何保护丝绸之路的宝贵资源达成相关协定。丝绸之路是我国和中亚国家乃至全世界人民重要的文化遗产,因此,在创造经济价值的同时,也要注意到对它的保护,走一条可持续发展的合作之路。

(二)国际法层面上的区域合作法律机制的构建

1)尽快签订《合作保护协定》等国际协议文件

进行旅游服务贸易的区域合作是主动利用国际市场对涉旅资源进行配置、积极参与国际分工,提高一国旅游服务贸易市场整体竞争力的重要手段之一,需要有完善的政策支持体系。

2)建立多层次合作对话机制

我国与中亚国家在经济、政治和社会制度方面存在一定差异,有的国家国内矛盾突出、政令难以统一;有的国家经济政策多变,已公布的贸易投资保护政策难以执行和落实;有地国家对外经贸存在歧视和不平等情况,对于中方加深合作存在顾虑。

3)政府主导、企业合作,建立行之有效的合作机制

区域旅游合作首先是一种政府行为,政府在出台政策、制定和修改有关地方性的旅游法规及其实施细则方面,都要向区域合作倾斜,无政府指导的区域旅游合作会过于松散和流于形式。

4)进一步简化双方出入境证件和个人购买随身物品验关等一览子手续。

从今年起现行普通护照、往来通行证和签注等出入境证件的申请表,应根据公安部的统一部署,简化合并为新的《中国公民出入境证件申请表》。也就是说,居民再办理这三类证件只需填一张表。

同时,应当设立出入境证件办理“绿色通道”中明确,在非工作时间,因奔丧、治疗紧急重症、探望危重病人、处理境外突发事件等特殊事由需要立即出国出境的,可以通过公安机关出入境证件办理“绿色通道”紧急申办相关证件。

(三)加强国内相关省市协调沟通,防止地方无序竞争

目前,国内各级地方政府对建设“一带一路”可以说是积极性高涨,这是难能可贵的。但历史教训告诉我们,如果没有强有力的总体协调,就会出现政府热、民间冷;各自为政、互相牵制;重复建设、无序发展;互相拆台、恶性竞争,为了地方一己之利而牺牲国家整体乃至长远利益的局面,最后又会形成外部通了,但内部却不畅了的局面。

所以必须先有总体规划,从国家的总体和长远利益出发,明确不同地区的建设目标、重点、任务、措施和优先项目顺序,明确一盘棋的思路,坚决防止又回到“跑项目、要项目、争项目”的老路上。

 

要解决我国与中亚贸易投资便利化法律问题问题,就需要建立常态化的互访交流机制。鼓励边境市县主要党政领导定期出访考察、协商,边境县双方业务部门建立会商会议机制。申请专项预算资金,邀请邻国官员来访,邀请邻国相关部门参加贸易、商务、文化活动。在外部情况瞬息万变的背景下,培养一批熟悉邻国事务的“土专家”。还应加大对边境国家宣传力度,投入部分资金,与边境国家知名媒体合作。要允许并鼓励政府外的其他组织,尤其是学术机构,积极参与国际 社会关心的种种事务,与不同利益集团进行交流、对话和博弈,阐述中国的目标、主张、诉求,追求相互之间 的理解、妥协和共识。一旦产业对接,互有需要,规则完善,货畅其流,中国与周边国家就能够形成互有需要、互相依赖的利益共同体。那么政府和民间的交往就会越来越稳固,相互间的理解就会越来越多,对中国崛起的接受程度就会越来越高。

参考文献:

1]石静霞.《WTO服务贸易法专论》[M]. 北京:法律出版社 2006年版。

2]陈已晰.《国际服务贸易法》[M].上海:复旦大学出版社 1997年版。

3]许军珂.《国际服务贸易法律与实务》[M].北京:人民法院出版社 2006年版。

4]李晓敏,王林彬.《中哈霍尔果斯国际边境合作中心定位及其前景展望》[J].《中国经贸导刊》,2013第1期。

5]宋建.《新疆跨境经济合作区—中哈霍尔果斯国际边境合作中心发展态势与政策创新》[J].《东南亚纵横》,2013第10期。

6]张海霞.《法规建设是中国发展国际物流的需要》. 2007年版。

新《环境保护法》在区域经济发展中的落实

哈密地区法学会课题研究报告

                                李玉洁*

                                                                     

内容摘要:如何摆正经济发展与环境保护的关系和位置,是地区经济发展中的核心问题。新修订的《环境保护法》被称作史上最严的环境保护法,反映了立法机关对环境与经济关系认识的深化,反映了发展理念的重要变化。在中央提出“一带一路”战略后,哈密地区作为丝绸之路重镇必将迎来新一轮发展高潮。此次课题研究重在从基本法律原则的高度,对正确处理经济发展和环境保护两者的关系作出分析,促使区域内有关部门重视、落实相关环境保护法规。

关键词:环境保护法   区域经济   一带一路   协调发展

                                                                     

   

2013年9月和10月,中国国家主席习近平在出访中亚和东南亚国家期间,先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”(以下简称“一带一路”)的重大倡议,得到国际社会高度关注。中国国务院总理李克强参加2013年中国-东盟博览会时强调,铺就面向东盟的海上丝绸之路,打造带动腹地发展的战略支点。加快“一带一路”建设,有利于促进沿线各国经济繁荣与区域经济合作,加强不同文明交流互鉴,促进世界和平发展,是一项造福世界各国人民的伟大事业。“一带一路”建设是一项系统工程,要坚持共商、共建、共享原则,积极推进沿线国家发展战略的相互对接。

2015年3月28日,国家发展改革委、外交部、商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》,圈定重点涉及的18个省,新疆不仅在列,还被定位为丝绸之路经济带核心区。哈密地区完全可以并且应当借此机会发挥独特的区位优势和重要窗口作用,深化与其他各地甚至各国之间的交流合作,从而形成丝绸之路经济带上重要的交通枢纽、商贸物流中心

几乎在全国及周边国家都为“一带一路”战略兴奋之际,2014年4月24日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过修订后的《环境保护法》,并定于2015年1月1日施行。修订后的《环境保护法》被称为史上最严环境保护法,确立了保护环境为国家基本国策、保护优先、按日处罚无上限等原则。同时修订后的环保法对于垃圾分类、排污、农村环境整治都有了较为明确的规定,体现了国家在环境保护方面的理念。

如此一部较为完善的环保法,几经周折开始施行,将会取得什么样的效果全看落实。要在经济发展与环境保护当中取得平衡,要在保证区域经济持续稳定增长的情形下保有哈密的蓝天、白云、草地、冰川是笔者进行该课题研究的初衷。

一、新《环境保护法》的亮点及本次研究重点

(一)新《环境保护法》的理念认知与价值导向

新《环境保护法》在开篇即确认了将生态文明建设、促进经济社会可持续发展作为立法目的,同时将环境保护作为国家的基本国策加以确立,这表明了环境保护已经成为国家意志的重要组成部分,具有强制力的属性和效力,充分体现了国家在环境保护领域的积极作为和坚定信念。同时,新《环境保护法》规定国家采取有利于节约和循环利用资源、保护和改善环境、促进人与自然和谐的经济、技术政策和措施,使经济社会发展与环境保护相协调。这些规定一改过去“唯经济论”的落后环保理念,开始关注人与自然和谐,经济社会发展与环境保护的相互协调,用“生态文明建设和可持续发展”来替代旧法中的“社会主义现代化建设”,这更符合我国当前经济社会发展面临的实际情况和迫切需要,这种替代最明显的就是从以往单纯强调经济建设和物质利益的目标,转变为更加全面和长远的综合性、协调性发展目标,充分彰显了新法的人文关怀和生态理念。

对于经济发展和环境保护之间,新《环境保护法》也做出了相应的导向性规定,确立了保护优先的基本原则。保护优先这项原则体现在自然资源利用问题上,也可以解读为自然资源保护相对于自然资源开发利用具有优先性。多年来,我们面对的一个共同的问题就是如何平衡经济发展和环境保护二者之间的矛盾。我国几十年的经济高速增长也是以环境破坏为代价的,在“发展是硬道理”的信条鼓动下,当经济发展和环境保护二者发生矛盾之时,环境保护总要在经济发展面前做出让步和牺牲,这也是为什么在我国环境法制跨越式发展的同时,但却不能有效遏制环境状况日趋恶化的根本原因。新修订的《环境保护法》做出了抉择,不以牺牲环境为代价的可持续发展,才是代表未来社会发展的重要趋势。

(二)新《环境保护法》的制度完善

新《环境保护法》较之前的环保法,在责任的明晰上更进了一步。首先,责任主体更为多样化。过去,《环境保护法》规定的责任多是企业责任,此次《环境保护法》最突出的特点之一,是在强调企业责任的同时,更加强调政府环境责任在法律上的约束,对政府责任的规定越来越细化、越来越严格。另外对于公民个人的责任也有体现,比如总则中明确规定:一切单位和个人都有保护环境的义务。同时新《环境保护法》倡议了公民低碳、节俭生活方式,自觉履行环保义务等;其次,责任的类型更为完善。以往《环境保护法》规定的责任类型主要是环境行政责任。新《环境保护法》把环境刑事责任、民事责任、行政责任进行了有效整合。比如,明确规定,违反本法规定、构成犯罪的,依法追究刑事责任;再次,责任落实更为有力。针对目前环境问题日趋严重的趋势,加大环境违法行为惩处力度十分必要。新《环境保护法》中按日计罚、查封、扣押、拘留等举措,为有力惩处环境违法行为提供了法律保障。

新《环境保护法》在环境监测及评价、污染防治与治理、生态自然资源保护、风险预警、公民环境权保护等诸多方面都有制度创新。首先,是对于环境监测、环境影响评价制度所做的完善。针对实践中环境监测缺乏规划、规范不统一、信息发布不一致的情况,新《环境保护法》一是规定了国家环境质量监测站(点)的设置的统一规划,以及建立环境监测数据共享机制;二是有关行业、专业等各类环境质量监测站(点)的设置应当符合法律法规规定和监测规范;三是监测机构应当使用符合国家标准的监测设备,遵守监测规范;四是监测机构及其负责人对监测数据的真实性和准确性负责。针对环境影响评价制度新《环境保护法》的规定如下:一是政府责任的明确,规定国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府组织制定经济、技术政策时,应当充分考虑对环境的影响;二是规划环评的确立,新《环境保护法》明确了对于未依法进行环评的开发利用规划,不得组织实施;未依法进行环境影响评价的建设项目,不得开工建设;三是对未批先建处罚,新《环境保护法》规定可以责令相关责任主体停止建设,处以罚款,并可以责令恢复原状;四是建设项目“三同时制度”,新《环境保护法》规定防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求,不得擅自拆除或者闲置;五是对违反环评的责任追究,新《环境保护法》规定对项目实施过程中于拒不执行停止建设决定的责任人处以拘留处罚。此外,新《环境保护法》以人为本,注重环境污染对公众健康的影响,并规定了国家建立、健全环境与健康监测、调查和风险评估制度;鼓励和组织开展环境质量对公众健康影响的研究,采取措施预防和控制与环境污染有关的疾病。

其次,在污染防治方面新《环境保护法》确立了一系列的预防制度。新《环境保护法》将排污许可证管理制度作为一项基本管理制度明确下来,规定企业事业单位和其他生产经营者应当按照排污许可证的要求排放污染。同时,对于污染的区域治理方面,规定了跨行政区域的联合防治机制。大气、水体往往流经多个地区,近年来,我国水体、大气的跨流域、跨区域污染形势益发严峻,新《环境保护法》结合我国多年来开展跨区域污染联防联控的经验,规定了跨行政区域的重点区域、流域环境污染和生态破坏联合防治协调机制,实行统一规划、统一标准、统一监测、统一防治的措施。另外,新《环境保护法》对超过国家重点污染物排放总量控制指标或者未完成国家确定的环境质量目标的地区,省级以上人民政府环境保护主管部门应当暂停审批其新增重点污染物排放总量的建设项目环境影响评价文件。

再次,在自然资源保护方面,确立了生态保护的红线制度。新《环境保护法》法将生态保护红线明确写入条文,规定国家在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线,实行严格保护。红线其实就是生态安全的底线,超越这条底线将面临生态系统崩溃的危险,当生态系统崩溃的时候,首当其冲受害的就是周围的群众。红线也意味着,有人妄图试底的情况下,必将受到法律的严惩。

最后,新《环境保护法》专门增设了信息公开和公众参与一章,赋予了公民环境知情权、参与权、举报权和监督权,并明确了提起环境公益诉讼的社会组织范围,为社会共同参与环境保护提供了法律依据。

(三)新《环境保护法》的惩罚严厉

首先,环境监管加严。第一,新《环境保护法》第十九条第二款规定:未依法进行环境影响评价的开发利用规划,不得组织实施;未依法进行环境影响评价的建设项目,不得开工建设。这对地方上普遍存在的未批先建现象有了限制,严格要求项目建设需要按照环评中提到的“三同时”来进行,也禁止了很多地方先规划后环评的现象。第二,新《环境保护法》第四十四条规定:对超过国家重点污染物排放总量控制指标或者未完成国家确定的环境质量目标的地区,省级以上人民政府环境保护主管部门应当暂停审批其新增重点污染物排放总量的建设项目环境影响评价文件。由此可见,当地企业不但要满足总量控制,并且也要达到环境质量要求。第三,新《环境保护法》实施排污许可和环境信用管理。对于无排污许可证或者违反排污许可证规定排污的行为,环保部门可以对其进行处罚。同时,新《环境保护法》将企业遵守各项环境保护制度的情况纳入信用管理,违规违法的企业将会被纳入“黑名单”,从而影响这些企业在银行、证券等系统的信用评价,通过此项制度,可以有力地促进企业守法。

其次,管制手段加严。一是实施生态红线管理。即国家在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线,实行严格保护,这样可以通过空间管控要求避免地方只注重经济的增长而不注意环境保护的行为。二是提出了越级举报机制。新《环境保护法》的第五十七条第二款规定:公民、法人和其他组织发现地方各级人民政府、县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门不依法履行职责的,有权向其上级机关或者监察机关举报。该举措可以强化督促地方政府履行环保职责。三是实施区域限批。

再次,违规追究加严。一是建立了按日计罚制度。这是对环境追责机制的重大突破,为解决长期一直存在的企业违法成本低、守法成本高问题设置了空间。二是加强行政处罚力度。如新《环境保护法》第六十三条的规定,对于一些严重的环境违法行为,必须要对有关责任人员处以人身处罚,形成有效威慑与警惕。三是确立环境连带责任。新《环境保护法》第六十五条规定:环境影响评价机构、环境监测机构以及从事环境监测设备和防治污染设施维护、运营的机构,在有关环境服务活动中弄虚作假,对造成的环境污染和生态破坏负有责任的,除依照有关法律法规规定予以处罚外,还应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任,以避免在监测设备和监测数据上造假情况的发生。

(四)本次课题研究重点

尽管新《环境保护法》有上述亮点,但仍存在少许遗憾。为了在施行过程中能够尽量减少其瑕疵遗憾带来的影响,新《环境保护法》的落实就有了极为重要的意义,这也是笔者作此课题研究的目标所在。徒法不足以自行,新《环境保护法》是否能够与区域经济发展相协调,是否能够优化经济发展,是否能使生态环境质量提升,都是我们此次课题所要探讨的问题。另外我们将重点关注新《环境保护法》的相关规范在区域经济发展过程中应用的必要性以及难点。

二、哈密地区的经济发展及环境保护现状

(一)哈密地区经济发展概况

哈密地区地处欧亚大陆腹地,位于新疆维吾尔自治区最东端,地跨天山南北,辖哈密市、伊吾县和巴里坤哈萨克自治县三县市,面积138919平方千米,总人口61.69万。哈密属典型的温带大陆性干旱气候,天山山脉自东向西400公里横亘其中,形成山南山北迥然不同的两大自然环境区:山北巴里坤、伊吾两县草原广阔,是重要的畜牧业生产基地和旅游胜地;山南哈密盆地则干燥少雨。全地区荒漠化土地面积大,绿洲面积小,是一个典型的荒漠绿洲,生态环境十分脆弱。

哈密又有独特的区位优势和资源禀赋。首先哈密位于新疆最东端,素有“新疆门户”之称,相对于新疆其它地区距内陆城市更靠近,交通便捷,地缘优势非常明显。其次哈密地区能源丰富,煤炭、风能、太阳能资源十分丰富,全区以煤炭、煤电煤化工、石油石化、有色(黑)金属采选加工、盐化工、石材、建材、农副产品加工业等资源转化型工业为主体。2014年全地区人均GDP10631美元,比全国人均GDP高出42个百分点,是很骄人的成绩。

2014年哈密地区已发现矿种 88 种。有 52 种矿产查明资源储量。其中能源矿产 1种,金属矿产 18 种,非金属矿产 33 种。新增查明煤炭储量 829.49 亿吨,铁储量 4.24 亿吨,芒硝储量 1.6亿吨,镍(金属量)储量 120.26 万吨,铜(金属量)储量238.2万吨。

(二)哈密地区生态环境现状

根据2014年哈密地区统计公报的数据:水资源总量 16.86 亿立方米,人均水资源 2733 立方米。中型水库蓄水量0.16亿立方米,增长6.6 %。全年用水总量10.38亿立方米。其中生活用水0.69亿立方米,工业用水0.71亿立方米,农业用水 8.24亿立方米。人均用水量1682立方米。建成区绿化覆盖面积 1961.5公顷,建成区绿地率37.2%。公园 10个,公园面积 99.96 公顷。人均公园绿地面积1.48平方米。森林面积 19.42万公顷(291.37万亩),造林面积198公顷(0.3 万亩)。森林覆盖率1.35 %,与上年持平。城市环境空气质量共监测365天,达到国家Ⅱ级以上标准的优良天数268天,占全年监测天数的73.4%,比上年降低了3.4个百分点。被监测的 4条河流中,32项监测指标水质状况满足Ⅲ类标准的断面比例为100 %。已建成国家级自然保护区1个。清运生活垃圾 10.7万吨,比上年下降41.3 %。生活垃圾处理量 10.57万吨,比上年下降 41.9 %,生活垃圾处理率99 %。污水排放量 1688 万立方米,比上年增长 1.8 %,污水处理率83.7%。数据看起来非常漂亮,但是实际上我们应该清楚:水资源有86%以上难以利用、废污水回收利用率低、垃圾处理简单粗糙……而关于国家级自然保护区,我们正想方设法申请调减面积,以便进行矿产的开发利用。

长期以来,由于经济增长方式落后,资源开发利用粗放,重开发、轻保护,使局部的生态系统受到严重破坏,山南山北植被生态功能减退,水源涵养能力降低;草原整体功能退化,优质草原面积缩小,生产能力下降;重要生态功能区退化问题突出。随着地区工业经济的快速发展,主要污染物的排放量也显著增长,环境风险和压力不断增加,环境保护任务愈发艰巨。

(三)哈密地区亟待解决的环境保护问题

1、局部区域环境恶化。目前,哈密地区整体生态环境虽然有所改善,但局部区域环境仍有恶化。这种“局部恶化”表现在:水资源缺乏及使用水不平衡,使得水域面积萎缩或消失;哈密市内形成地下水下降漏斗区;哈密南湖西部等地的大片胡杨—芦苇草甸因为地下水及地表水常年得不到补充而枯死消失;巴里坤湖周围、三塘湖林地等局部土地呈现出不同程度的退化、荒漠化和盐碱化。

2、环境基础设施建设滞后。受地方财力以及发展思维的限制,我地区对于环保的基础设施投入不足、建设滞后。全地区仅哈密市建成城镇二级污水处理厂,巴里坤县污水处理厂预计今年10月竣工交付使用;生活垃圾卫生填埋场建设简陋,远未达到国家建设标准要求,导致全地区城镇生活污水和生活垃圾集中处理处置率较低。全地区污染源在线监控设施配套安装率和联网率极低,水质自动在线监测、空气自动监测站建设较少,环境监测自动化水平较低。

3、环境风险和安全隐患逐年增大。大规模矿山开发及工业项目建设,给地区城镇和农村饮用水源地及地表水环境造成较大安全隐患。一些大型化工企业的危险废物常年得不到有效处置,给周边环境和人群健康带来很大风险。农药和地膜的不合理使用、不按规范处理,不断加剧农村环境污染风险和食品安全隐患。

4、欠缺环保法落实的配套制度。一些制度的操作性规则还不多,具体执行过程中还需要更明确的操作性标准。地方环境保护立法应当明确其具体化、操作性导向,结合各地实际情况具体拟定。

5、公众环境保护知识普及率低。公众普遍对于环境、资源、生态的整体协调没有明确的意识,使用高耗能产品、浪费资源、随意丢弃垃圾的行为比比皆是。

三、新《环境保护法》在区域经济发展中的具体落实

(一)落实的难点问题

1、地方细化落实难。新《环境保护法》作为环保基础性法律,亮点再多、再出彩,提供的也只是一个架构,存在规定原则性、概括性等问题,需要各地进一步细化、具体落实到环保单项法和有关社会办法、实施细则中。《立法法》修订后,国家赋予了设区的市的立法权,哈密地区也正在申报地改市。有了立法的资质之后,相关的实施细则制定才师出有名。

另外,如新《环境保护法》第三十七条规定:地方各级人民政府应当采取措施,组织对生活废弃物的分类处置、回收利用。很久以前我国就开始了垃圾分类,但到目前为止,并没有取得很好的效果,对生活废弃物的分类收集还缺乏配套的细则来实施。

2、严格责任追究难。此次新《环境保护法》在不少方面还存在不足,会造成环境责任追究难的问题。一是污染防控和生态保护未能有效统筹,在调控生态保护行为方面能力不足。二是新法规定环保主管部门负有“统一监督管理”职能,各环保有关部门均有一定环保职能,且有相关同一位阶的法律支撑,实施统一监管还存在较大难度。三是不少地方基层环保能力跟不上,监管执法难保障。四是环保执法难独立。一些地方的唯GDP导向的发展观不转变,环保往往成为“陪衬”,环保执法受到党政领导干预难以开展。五是强制措施有难度。虽然新《环境保护法》给了环保很多硬手段,但是能否落地生根还赖于很多因素,如给了地方政府对违规环境行为企业实施处罚时可以采取按日计罚、上不封顶的权利,能否使得处罚行为真正做到对违规企业有威慑力还需要地方政府的勇气和担当。

3、公众有效参与难。一是公众环境权仍未得以确权,这也是此次修法与期望存在较大落差之处。这肯定会多少影响到公民环境权益保障和公民参与权的全面实现。尽管在公众参与和信息公开章节中的第五十三条第一款明确指出:“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利。”但是,该规定与有效保障环境权仍存在较大差距。二是此次《环境保护法》明确规定了公益诉讼,但具体实施过程中,公益诉讼机制有效运行还需要进一步探讨。在过去许多关于环境侵权的公益诉讼,因受到地方政府的干预,人民法院应当受理却没有受理的现象屡见不鲜,法院在适用环境保护相关法律法规时对法律的适用存在分歧,往往需要起诉一方承担过重的证明责任。只有这些问题得以解决才能保障公益诉讼的有效性。

4、传统发展模式影响大。目前我国的环境监管和执法主要依靠地方各级环保部门完成,虽然环保部门在执法之中具有一定的独立性,但其人事任免仍然掌握在地方政府手中,当经济利益与环境保护发生冲突时,企业税收同时作为地方财政收入的来源和官员政绩的体现,地方政府可能会出于利益的考虑而对污染企业进行保护。

5、处罚落实涉及面广。新《环境保护法》授予了环保部门及其他相关部门责令超标排放的污染企业限制生产、停产整治等措施和查封、扣押造成污染物排放的设施、设备的权利。情节严重的,报经有批准权的人民政府批准,责令停业、关闭。但可以预见该项权力的行使在不少地方会遇到来自地方政府很大的阻力。很多时候,关停这些硬性处罚要求不可避免会带来财税损失、人员下岗,甚至影响社会稳定等后果,如果没有地方政府的大力支持很难实施下去。

6、环保能力与基础建设能否跟上。新《环境保护法》的贯彻落实落脚点在基层。我地区环保部门力量仍较为单薄,基层环保能力建设与新环保工作的要求矛盾十分突出。一是基层环保人员过少,事权太多,任务过重,环境监测监管等硬件建设跟不上,影响《环境保护法》的实施落实。二是基层执法人员业务水平等软件建设有待提高,随着我国环保立法的专业性越来越强,对于环保部门专业化的要求也随之提高,特别是对于基层环境执法的工作人员来讲,专业性尤为重要。如果环境执法人员并非专业的环保人员,这可能使得环境法实施的效果大打折扣。

(二)落实的关键

1、明确我地区环境质量目标。新《环境保护法》第26条明确,国家实行环境保护目标责任制和考核评价制度。对于地方来说,环境质量目标的设定是落实这一制度的关键。在新《环境保护法》通过审议及施行以来,哈密地区已认真做好环境保护的顶层设计,开展了《哈密地区主体功能区规划》、《哈密地区生态环境功能区划》及《哈密地区“十三五”环境保护规划》编制工作,《哈密地区区域发展战略环境影响评价(含环境承载能力)》进入评审验收阶段。通过上述规划、区划,在充分摸清地区环境承载力的基础上全面进行规划定位、功能分区,科学划定哈密的“优先开发区域、重点开发区域、限制开发区域和禁止开发区域”,并明确开发的方向和开发的强度,综合确定生态建设环境保护的红线,强化环境保护硬约束。

2、落实环境质量政府责任制。新《环境保护法》第6条规定,地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。但如何负责并不明确,这很可能导致环境质量政府责任制落空。环境质量政府责任制实质上关涉地方人大与政府之间的监督关系,地方人大从监督职责和立法职责两方面入手,才能避免环境质量的政府责任制在事实上落空。特别是若哈密地区撤地设市获批之后,人大应以立法形式明确规定政府对环境质量负责的方式、程序和后果,使环境质量的政府责任制成为具有明确操作标准和程序的制度。

3、设定主要环境保护制度的操作性规范。新《环境保护法》对环境宣传教育、环境保护规划、生态保护补偿、环境信息公开和公众参与等制度都做出了规定,总体上形成了比较完善的环境保护法律制度框架体系。但不可否认,目前,其中一些制度的操作性规则还不多,具体执行过程中还需要更明确的操作性标准。笔者特别希望我地区能够为主要环境法律制度制定详尽的操作规则,特别是关于垃圾分类、农村环境治理方面。

4、保障基层硬件建设及人才培养。新环境保护法贯彻落实需要加强基层硬件建设,强化基层环保队伍能力。因此,要重视通过机制创新积极推进环境监测等领域社会化、专业化;要加大环保投入,特别是基层环保能力建设的财政投入,确保环境监测监管和环保执法硬件能力跟得上;加大环保专业人才引进和培养,不断优化基层环保系统机构设置和人员配备;实现硬件与软件建设两手抓。

5、加强各部门协调及宣传力度。新《环境保护法》实施涉及到的不仅仅是环保部门,还有水利、林业等有关部门,单靠环保部门无法有效推进环保法顺利实施,更需要各政府部门大力推进贯彻落实。环保部门应主动加强与公安、检察、法院以及有关政府部门的协调配合,积极推进和协调有关法律要求的细化落实和实施执行,形成政府领导、人大政协监督、环保部门统一监管、相关部门各司其职的齐抓共管工作格局;环保部门还应利用多种渠道、工具和媒体形式,搭建全方位的宣传平台,使社会各界理解、认知和接受新《环境保护法》的有关规定、理念等,让新《环境保护法》深入民心,唤醒公众的环保意识。

6、严格追究违反环境保护法的责任,健全公益诉讼制度。新《环境保护法》的权威性和可操作性与环境责任追究是否能到位息息相关,应形成全面严格的、针对多主体的环境责任追究制度,对违反环保法律法规的行为,应严格落实对其责任主体的惩罚;进一步细化与健全公益诉讼制度,对具体的程序、方法、举证责任分配以及裁决、执行等方面的细节问题,有关部门应当组织讨论,并依照现行法律法规予以确定。

四、结论和政策建议

确立本次课题研究报告的题目之后,笔者曾前往哈密广东工业园区、淖毛湖工业园区、回城乡、花园乡、火箭农场等地实际走访,看到的污染现状让笔者深深感到我地区环境保护的路还有很长很长。新环境保护法的出台对于我地区的生态文明建设、环境保护与经济发展的平衡、理清明确政府和企业的环保责任、平衡公众诉求与经济发展关系不失为是一次契机,在我地区人均GDP超过全国平均数的高速发展的同时,保护我们赖以生存的环境。

在报告的最后提出几点建议:

(一)认清环境保护工作的重要地位。当前全国都处于经济绿色转型发展关键时刻,要真正树立“经济社会发展与环境保护相协调”的环境优先思想,实现从政策法向实施法的转变。要真正把生态环境作为发展的前提、基础和保证,切实把生态文明建设摆在突出位置,为全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦,创造良好稳定的生态环境。

(二)落实环境保护职责和责任主体。地方各级政府应当对本行政区域的环境质量负责。企、事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏,对所造成的损害依法承担责任;要提高企业负责人的环境意识,自觉遵纪守法,保证环保投入到位;引导民众树立环保理念,形成更加自觉地珍爱自然、更加积极地保护生态良性局面。

(三)加强环境评估,强化环境监管手段。环保监管部门应创新监管模式,依照新法规定实施分类分级指导和重点监管,科学制定年度监督检查计划,按照全覆盖、零容忍、严执法、重实效的总要求,采取明察暗访、横向联动、纵向推动方式,切实监督行业、企业依法按章控制排污。

(四)制定细则,以制度形成环境保护的导向。按照新《环境保护法》的规定,生活垃圾应当进行分类处理,我地区应当建立分类处理的基础设施并做好宣传,使循环利用、减少污染落到实处;农村的环境治理不容忽视,农业是我国第一产业,农产品关乎人民生命安全,杜绝污染亦需要有明确可操作的规定。

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10]朱丽,倪婷.《西部大开发中的生态损害法制建设》[J].《法制与社会》,2014年12月(中)。

浅析新疆少数民族习惯法司法化问题

宋伟锋

(克拉玛依市人民检察院)

内容提要:我国成文法的渊源甚广,民族习惯法是不可缺少的组成部分。这也源于我国的是一个多民族的国家,新疆自古就是少数民族聚居地,发挥民族习惯法教育感化群众的作用尤为重要。新疆少数民族习惯法司法化问题成为摆在当前最紧迫的问题,司法实践中对其适用,在一定程度上,会提高少数民族群众法律认同感,矛盾情绪缓和,社会秩序恢复,树立司法权威。对于民族习惯法司法化中存在的与制定法冲突性问题剖析,依法社会学为视角,论证司法化的必要性与可行性,探讨司法化涉及的方式方法、法律领域。

关键词:习惯法   新疆少数民族习惯法   法社会学解释

在人类社会发展历程中,习惯法对于维护社会稳定,行为规范起着无法取代的作用。新疆少数民族地区习惯法理所当然成为我国习惯法的重要组成。新疆少数民群众多信仰伊斯兰教,因此,新疆的习惯法带有浓厚的宗教色彩。宗教对于社会稳定、约束人们行为发挥的作用不容忽视。近年来,新疆的暴恐形势恶化,社会稳定形势严峻,这其中关键在于东突分子利用民族、宗教旗号,歪曲宗教教义、民族习惯,部分民众对于法律的不理解,容易受到煽动、蛊惑,造成暴恐事件频发。新疆少数民族习惯法司法化可以让信教群众更清楚认识到真正的宗教教义、民族习惯法,让民众从司法判决中感受公平正义,打破东突分子歪曲宗教的根源,促进新疆地区和谐、稳定的大局。对于新疆少数民族习惯法司法化,理顺民族习惯法与国家制定法的关系,探索司法化路径。

一、新疆少数民族习惯法概述

(一)少数民族习惯法的概念

在我国漫长的人类文化历史发展中,随着岁月的积淀,造就我国优秀的传统文化精华,少数民族习惯法可以视为其典型代表。法律,顾名思义是文化的一种。我国的法律文化源远流长,内容丰富,指引着各族群众生产生活。为顺应国家法治化进程,保障各族群众合法权益与维护少数民族地区稳定局面,有必要对少数民族习惯法进行研究。目前,在少数民族习惯法研究领域,有以下几种学说:孙国华认为:“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。” 英国学者哈特兰德在《习惯法》一书中提出:“原始法实际上是部落习惯的总体。” 《牛津法律大辞典》则指出:“当一些习惯、惯例和通常做法在相当一部分地区已经确定,被人们所公认并被视为具有法律约束力,像建立在成文立法规则之上一样时,他们就理所当然可称为习惯法。”

简单分析以上学者的观点,孙国华的观点肯定了正式法律意义的习惯法,而忽略了国家制定未确认的,实际生产、生活中却规范着群众的行为的习惯法,显然犯了缩小习惯法范畴的的错误,这对于指导群众生产实践格格不入;哈特兰德的观点混淆了习惯与习惯法的界限,将民俗习惯统统纳入法律范畴,肆意扩大习惯法范围;《牛津法律大辞典》的解释清晰划清了习惯法与国家法的关系,肯定了习惯法特征。笔者认为习惯法可以界定为:独立于国家法之外,在特定的地域、特定的民族中形成的具有约束力的、行为规范的总称。

新疆少数民族习惯法有自己的特色,除了一般习惯法的地域性、稳定性的特征外,宗教氛围尤其浓厚,截止到2009年新疆信仰伊斯兰教人数1130多万 ,超过总人口的一半。我国信仰伊斯兰教的10个民族新疆均有份额,像维吾尔族、回族、哈萨克族等少数民族是全民信教的。新疆的清真寺遍及全疆,从南疆到北疆,从城市到农村;信教群众之多,从小孩到老人,从男到女。在新疆,伊斯兰教的禁忌和宗教礼仪几乎成为新疆少数民族群众的行为规范和价值准则。因此,新疆少数民族习惯法是指独立于国家制定法之外,具有道德约束力的、少数民族特色的、带有宗教色彩的禁忌、宗教仪式以及少数民族群众世代所遵守的行为规范和道德准则的总和。

(二)新疆少数民族习惯法与国家制定法的关系

新疆少数民族习惯法历史悠久,凝聚着当地生产生活经验,包罗着伊斯兰教的教义,对于维护当地社会稳定,约束教众起到了广泛的教育意义,在定纷止争上,起到了法律规范的效果,在一定程度上,与国家制定法有许多相通之处。然而,在某些方面,新疆少数民族习惯法与国家制定法存在着冲突性问题,这个不难理解,前者是以民族习惯、伊斯兰教的《圣经》及各种“圣训”为依据制定的,后者则是对传统文化吸收精华,舍其糟粕基础上,科学合理制定的。

1、二者相通性。两者虽然属于不同层面的社会规范,但是都有共同的目的-维持现有的社会秩序,化解社会矛盾。主要表现:

在刑事方面,《古兰经》规定了对某些禁止性行为处以刑罚,如杀人者偿命,奸淫处以鞭刑,偷盗处断手之刑。《古兰经》在规定“固定刑罚”基础上,又规定“酌定刑罚”。明确规定抢劫罪为固定刑罚,同时也对酌定刑罚进一步解释。体现了我国刑法惩罚犯罪、预防犯罪、教育群众的立法目的,与刑事立法精神一脉相承。

在民商事方面,对于婚姻、继承关系作出明确规定,对于妻子再婚的情况做出具体规定,一定程度上,保护了妇女再婚的合法权益。禁止近亲结婚规定了直系血亲与两代以内旁系血亲不得结婚,虽说与婚姻法规定有一定差距,但我们不能否认它在早期保护人类繁衍、健康生育的功劳。强调了遗嘱继承是法定继承的有力补充,对于死者的配偶、子女、父母以及兄弟姐妹等继承主体,依据血缘关系的远近,规定继承顺序、继承份额。对于财产划分动产与不动产,所有权与占有权。对于商业交易,规定信守承诺、履行契约、交易平等,禁止高利贷、禁止投机取巧,这些对于促进商业繁荣,市场经济秩序保障提供了有益的保障,为我国商事立法提供可靠参考,在一定程度上反映商业立法精神。

2、二者冲突性。我们在看到新疆少数民族习惯法与国家制定法相通性时,不可忽视两者现实存在的冲突性问题。冲突性问题的解决关系到国家制定法的权威,社会的认同感。其主要表现为:

在民商事方面,新疆少数民族早婚现象严重,《新疆回部志》载曰:“回人男十四、五即娶,女至十一、二即嫁,男女于十五岁内能生子者,谓之家瑞,必作宴作贺。”这与少数民族习惯法影响分不开,它与我国现行对于婚姻法年龄的规定相冲突,不利于保护男女生理心理健康,影响民族人口素质提高。维吾尔族遵守的念“尼卡”缔结婚姻关系的习惯法,容易对我国现行《婚姻法》确认结婚证的法律效力产生质疑。新疆少数民族内心深处对于“尼卡”确认的婚姻效力高于《婚姻法》的规定。对于双重的婚姻效力问题,容易造成重婚罪。如果有一男子按照《婚姻法》登记结婚,以“塔拉克”形式离婚,再与另一女子以登记结婚或者以“尼卡”形式的事实婚姻,就会犯重婚罪的问题。新疆少数民族习惯法本身允许一夫多妻,《古兰经》规定:如果你们怕不能公平的对待孤儿,那么,你们可以选择你们爱悦的女人,各娶两妻、三妻、四妻。哈萨克汗国时期的《头可汗法典》规定:一个男子可娶四个妻子。这与婚姻法一夫一妻制的原则相抵触。丈夫有休妻的特权,丈夫对妻子念“塔拉克”便是解除夫妻关系,这种做法严重损害婚姻关系中男女平等,妇女的合法权益。

对于所欠债务不还的,可以任意以债务人的牲畜以及其他财产,甚至可以要求债务人服劳役。对于习惯法的这种规定,将民事财产关系夸大到人身关系,这对于《民法通则》、《合同法》的规定可以说是颠覆。“父债子还”的习惯法规定超越债务主体,扩大了债务关系,与《合同法》规定的债务人死亡,债务关系终止不相符。

在刑事方面,新疆少数民族习惯法奉行同态复仇的原则。源自于《古兰经》启示“杀人者抵罪,以命抵命,以伤残还伤残的抵偿原则。”伊斯兰教法规定:初犯断右手,重犯削左足。对于此类规定超越我国《刑法》规定的量刑标准,刑罚严酷,不利于保障人权。这样只会激化矛盾,不利于罪犯回归社会,重新做人。少数民族习惯法默认男人地位高于女人的做法,在婚姻关系中,容易造成暴力干涉婚姻自由、家庭暴力的情况,更有甚者会酿成故意杀人、故意伤害、非法拘禁罪。这严重扭曲刑事立法的本意。

二、新疆少数民族习惯法司法适用的必要性与可行性

新疆少数民族习惯法是新疆少数民族群众历史逐渐形成的、普遍认可的,具备宗教性、强制性、稳定性和权威性的特点的行为规范,对于少数民族地区社会稳定,民族团结所起的作用不可磨灭。在少数民族地区,习惯法的的适用率高、权威性不容置疑,与其被民众私下适用,还不如给予其正当的“身份”,这也符合民意,符合法治化建设要求,侧面反映审判效果良性循环。如卢梭所言:“法律的对象永远是普遍的……法律只考虑臣民共同体及抽象行为。” 倘若习惯法与国家制定法长期处于冲突状态问题不解决,只会造成法律秩序混乱,法律尊严的践踏,少数民族原来墨守的习惯法规则约束也会被打乱,不利于少数民族地区稳定。正如卢梭所言:“法律的对象永远是普遍的,”因此,新疆少数民族习惯法司法化是切实可行的,也符合我国宪法民族区域自治的特点,因地制宜,强化法律本土化,解决实际生活中的问题,这也是法律的生命所在。

(一)理论依据

关于成文法局限性理论,大陆法系学者已经探讨多年,面对社会发展日新月异,经济关系复杂多变,而成文法制定后,在相对一段时期是稳定的,不易变更,对于成文法预见性不足的问题日益凸显,在司法实践中,往往造成无法可依,我们不能责问立法者,因为每一部法律制定时都有其特殊的立法背景,但是社会是发展的,因此,给法官审判工作带来一定的困惑。在找不到具体法条可以作为审判依据的情况下,只能靠适用风俗习惯、社会公德等原则性的东西代替。新疆少数民族地区所遵守的社会习惯、信仰,在其民众中的地位可谓不可动摇。我国制定法律的目的也是保持社会秩序良好运转,基于共同的目的,何不在新疆少数民族地区司法实践中适用习惯法呢?少数民族习惯法适用有利于弥补成文法的缺陷,有利于提高民众的认同感,有利于树立法律的权威,教育感化犯罪者。

以法社会学作为司法研究的方法论,为法律研究拓宽了新的视野。法社会学解释成为新疆少数民族习惯法司法化的窗口,它要求以社会的眼光看待法律,给予法律全新的诠释。这种研究思维,适应民众的内在需求,获得民众的支持。我们要回归法律的本源:“无论现在或其他任何时候,法律发展的重心不在立法,不在法学,不在司法判决,而在社会本身。” 源于此,法官审理案件就不能仅仅停留在合法性上徘徊,应该注意到审判结果的可接受程度。而“可接受性指的是当事人及社会公众社会接受度,是一种对于裁判结果的认同,关系到裁判结果能否执行的重要原因。” 新疆少数民族群众受伊斯兰宗教信仰影响大,其习惯法与宗教有千丝万缕的联系,能否在司法实践中适用关系到民众对于法律的认可度,社会的稳定性,矛盾的化解力。这也印证学者指出的:“任何判决不论它是判断是非型,还是平息矛盾型,归根结底在于赢得民心……在于安抚民心” 正所谓党中央对于法治建设提出的要求,要使判决,实现法律效果、政治效果和社会效果的有机统一,让每一个民众从每一个案件的审判过程中感受到公平正义的存在。因此,新疆少数民族习惯法司法化可谓是天时、地利、人和,确有市场的。

(二)法律依据

对于习惯法适用问题,国际上也是有先例可循的。在1907年《瑞士民法典》第1条规定:“如本法无规定者,法官依据习惯法……”。 再如《日本民法典》第2条规定:“法律行为所依习惯……,如果能认定当事人依据其习惯时,从其习惯。” 我国法律虽然为明确表示习惯法的法律地位,但是在部分法律中,还是对于习惯法适用作出规定。如《物权法》第85条规定:“法律法规对相邻关系有规定的,依其规定,无规定的,按照当地习惯。”在新疆少数民族地区,将习惯法冠之以法律的名义,正可谓名正言顺,一则民众信服,二则社会稳定,三则保证法律权威。况且,《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。”这从民事立法角度讲,是对于习惯法的认可。积极推进习惯法司法化仍然需要一个过程,在浙江发生的“小三”与妻子争夺遗产继承的案件,法官未采用被继承人的遗嘱,而是将巨额财产继承权判给妻子,剥夺小三继承权。他的裁判依据就是公序良俗,不能让不道德的行为,获得利益。法官如此判决使判决贯穿了情与法,却遭受众多法学届学者的炮轰。可见,习惯法司法化,有一定的阻碍因素,但是改革必定面临艰难险阻,总体是顺应社会发展潮流的。

新疆自古就是少数民族地区,少数民族自有的习惯有其约束作用,也是几代人生产生活的规矩,自伊斯兰教传入,更是给予新疆少数民族习惯法蒙上浓厚的宗教色彩,初期人类可能是对于世界的无知,惧怕自然灾害,寻找的精神寄托,但是随着自然科学不断发展,这种精神寄托成为一种信仰,一种行为规范,一种习惯,被少数民族群众所继承下来。在日常经济纠纷中,新疆少数民族群众也习惯于适用习惯、宗教教义作为定纷止争的依据。法院审判依据习惯法,对于提高司法公信力,增加社会认同感。、

三、新疆少数民族习惯法司法适用路径

(一)新疆少数民族习惯法搜集与筛选

     在现实立法中,习惯法的搜集、识别存在巨大众多问题,全国范围内习惯法司法化困难就更加重重。因此,可以采用部分少数民族地区习惯法司法化试点,如在新疆地区,搜集习惯法,由当地法律学者、法学教师、政法机关从事司法活动的办案人员、当地宗教人士共同参与立法听证,对于筛选习惯法做到取其精华,舍其糟粕。让熟悉本地习惯法的人士参与立法,本着法律的适应性,本土化,而不是制定一个“空中楼阁式”的习惯法。清末民商事习惯调查的原始目的,就是为民商事立法提供资料准备,同事也为之后的司法与执法提供了重要参考。 新疆地区少数民族多信仰伊斯兰教,习惯法吸收部分伊斯兰教义有利于扩大法律对于信教群众的影响力,保证法律正常运转。

(二)诉讼调解

当民众出现纠纷时,双方都希望有一个客观公正的主体,依据他们自认为公道的依据进行调解。法官适时选用与新疆少数民族习惯法,作为化解矛盾,公平调解,给当事人以心理安慰,增强法律的亲民性。法官选取的习惯法必须是当事人双方内心所遵守的习惯法,而不是随意性的,应该充分考虑当事人双方的宗教信仰,地域性,只有如此,调解的结果才可以被双方接受,保障诉讼调解顺利执行。

在调解工作中,适用习惯法,有利于缓和已经激化的矛盾,创造宽松的调解氛围,进一步拉近了法官与当事人的距离,让其相信法官是公正裁判的,甘愿将自己的权益交予法官裁判。在司法实践中,法官既不能一味的追求适用习惯法,而放弃国家制定法,这就涉嫌枉法裁判的责任了。法官如何在习惯法与制定法之间寻求一个合理的尺度,掌握这种火候的事,关键是要求法官正确使用自有裁量权。这就对于法官提出更高的要求,不光要熟悉现有的制定法,还要熟悉本地习惯法。这样才能实现习惯法与制定法之间的良性互动。

(三)司法审判

在民事审判中,依照法律逻辑方法—三段论,以案件为小前提,法律规范为大前提,做出审判结果。在案件经过证明中引入习惯法,对于案件事实加以确认,结合相关证据,通过法律推理,对于当事人所面临的结果,不论是有利还是有害的,他都要无条件的内心接受。否则他将受到双重压力规制,一是法律不容侵犯的权威;一是少数民族地区形成的乡土习俗。虽然习惯法无暴力机关保证实施,但是当地所有人的言行成为规制当事人的有力武器。在日常生产、生活中,当地群众对于当事人可以通过孤立、舆论让其感受前所未有的压力。正如网络的人肉搜索一样,会直接打破当事人平静的生活,“杀人于无形”。

我国法律制定法的渊源就包含民族习惯,在法律适用中,选用习惯法,法律原则的存在,为习惯法的适用留出一定的空间。对于制定法不能明确规定时,灵活使用习惯法,更加具有可操作性,更能赢得民众的认同。民族习惯法选择工作是重要的,法官选用的民族习惯法要有科学性,符合立法精神,能够保证公平正义实现。将民族习惯法纳入法律论证范畴,陈金钊的看法:“法律论证不要求什么样的法律结果,而是要求判决理由和根据。” 这就要求法官从事审判活动,要有理有据,所谓的据就不限于法律了,只要公众能够信服就足以。

在刑事方面,罪刑法定是当今公认的刑事法律原则。这无疑对于民族习惯法适用于刑事的空间被挤压,造成一定的阻碍因素。在定罪量刑上,以保障被告人人权为出发点,遵照刑事立法精神,向有利于被告人的类推,分析违法阻却事由,依靠民族习惯法,划分社会道德、公众可接受性的范围。对于期待可能性认定时,可以吸收部分习惯法,判断有责性问题。法官在实际审判中,如果仅仅依据法律,势必会造成判决结果遭到少数民族地区群众的不满,容易引发群体性事件,适当在案件事实认定、证据分析过程中,引入民族习惯法,综合考量犯罪人主观恶性、社会危害性,做出令当地群众可信服的的判决。从国家宽严相济的刑事政策看,法官在罪责明确的情况下,根据犯罪事实、认定犯罪性质,尊重少数民族习惯法,考量行为人再犯的可能性、犯罪动机、犯罪时空环境、犯罪人的一贯表现等情节,做出合法、合理的审判。

诚然,民族习惯法的适用不是要放弃违法性、有责性的因素,而是要在违法性认定过程中,考虑到当事人是否具有违法性认识错误,犯罪行为是否为当地民众所容忍。根据刑法预防犯罪目的要求,法院的审判绝对不会是非要给当事人制裁,而是弥补已经破坏的法律秩序。犯罪无非侵害两个法益,一个是国家现有法律制度层面的,另一个是被害人的合法权益。而法院的审判就是修复工作而已。最终的目的是让当地社会秩序得到稳定,群众可以安心的生产生活,防止新的犯罪发生。在有责性问题上,我们也不是说,少数民族群众犯罪就要适用民族习惯法,使其逃避责任追究。实际上,有的习惯法的处罚规定甚至比制定法都严格,我们在裁定案件时,吸收民族习惯法中可取的部分,形成的判决,对于判决结果,更能够获得群众的认可,有利于群众监督当事人执行,而不是造成群众集体冲击司法机关的事件。

参考文献:

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11鸿明.《清末民初民商事习惯调查之研究》M.北京:北京出版社,2005年版,第241页。

12]新生.《习惯性规范研究》M.北京:中国政法大学出版社2010年版,第353页。

法治视阈下新疆基层社会治理中

基层群众组织的自治权行使路径探

白俊莉

拉玛依市委党校)

摘要:践行基层民主自治,是助推基层社会治理的根本途径之一。如何在新疆多民族地区通过加强基层组织建设、完善基层群众自治机制、强化基层法治文化、为基层群众参与社会治理搭建平台等途径,壮大基层群众自治组织队伍,确保基层各族群众依法行使当家作主的权利、推进基层群众自治,这既是推动新疆基层社会治理的重要内容,也是新疆实现依法治疆、团结稳疆、长期建疆”发展战略的客观要求。

关键词:新疆;基层社会治理;群众自治权;路径

基层社会治理的本质是推动基层自治组织实现合作共治。如尼古拉斯·迪金所言:“作为同一个社会的成员,没有民间团体这个强有力的伙伴,政府满足需求的能力就很低下,甚至都不能发现需求的存在。”新疆现有14个地、州、市, 88个县(市),包括33个边境县(市)、6个民族自治县;以及853个乡镇,包括43个民族乡。因此,在新疆多民族、多宗教、多元文化的环境下,将基层群众自治融入基层社会治理中,通过开展基层群众自治, 使群众自治组织在维护民族团结、推进“去极端化”、打击“三非”等社会治理中发挥积极的协同作用,对于巩固基层政权,确保基层社会稳定,实现新疆社会稳定和长治久安具有重要的积极意义。

一、基层群众组织自治权的法治内涵

群众自治作为一种基层民主政治的重要形式,对加强基层社会治理、维护基层人民群众民主权利及推动社会经济各方面发展都具有积极作用。将群众自治与其相对应的“政府他治”相对比,则更容易理解群众自治。所谓“政府他治”,即在坚持国家主权的前提下,政府作为该国人民群众的委托人、社会管理者,理应对国家的一切事务享有治理、管辖的权利。但是,由于政府不是万能的,随着在社会治理、管理事务过程中暴露的弊端迫使政府要适当下放一定的权力,这就使得社会和地方组织应运而生。而群众自治在本质上正属于政府权力的下放一种形式,是一种社会组织。简言之,基层群众自治是依托基层群众自治组织直接行使民主权利,实行自我管理、自我教育、自我服务的制度与实践。

关于基层群众性自治组织,我国《宪法》111 条规定:“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或村民委员会是基层群众性自治组织。”1998年全国人大常委会颁布了《中华人民共和国村民委员会组织法》(以下简称《村组法》),该法规定:“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”由此可见,基层群众的自治权是由法律授予基层群众的,由基层群众自治组织——村民委员会,代表人民群众的共同利益,负责行使基层公共事务和公益事业的管理权利,同时又对每个成员具有约束力。其核心内容是“四个民主权”,即民主选举权、民主决策权、民主管理权、民主监督权。

二、新疆基层社会治理中基层群众组织行使自治权在实践中主要面临的挑战

(一) 受宗教传统思想的影响,部分基层自治组织软弱、涣散

新疆是多民、多宗教、文化多元的地区,宗教作为一种传统的历史文化形态,深刻影响着新疆各族人民的生活和社会发展尤其在基层农村, 宗族因素影响较大, 极易动摇基层党组织的领导核心地位,导致村组织、甚至一些地方村两委班子软弱、涣散,加之受基层宗教极端分子、分裂势力的意识形态渗透,民族分裂分子利用宗教极端思想渗透,损害基层自治组织的形象、信誉和权威,部分不明真相的群众受到蛊惑,对违反政策、法律态度冷漠,发生矛盾不是依靠国家政策、司法途径来解决,而是依赖于宗教或宗教人士解决村(组)问题。另外,由于宗族势力的扩张及宗族观念的影响,基层群众自治组织的工作方式和权限也受到约束,在涉及到基层群众重大利益事务的决策上,宗族势力强的组织就有更大的发言权,影响最终的决策。这些因素直接影响到基层群众民主自治权的正常行使

(二)民主法制观念欠缺,基层群众自治意识薄弱

基层群众的权利意识和法治观念无疑是影响基层民主法治建设的重要原因,也制约着基层群众的自治权。新疆基层尤其南疆偏远地区,群众大多文化水平较低,传统文化氛围相对较为浓厚,对现代文化及其对推动本民族文化进步的意义认识不足。加之,基层群众重经济利益轻政治权利现象较为普遍,宗教生活在基层群众中具有较强的吸引力,权利意识和法治观念淡薄,对村民自治尚未形成正确的认识,不敢于也不善于行使自己的自治权来维护自身的合法权利。致使基层群众自治的实践活动参与积极性不高,这在一定程度上制约了基层群众自治的发展。

(三)相关自治制度法规不健全,基层群众自治权行使渠道不畅

诚然,基层社会治理中并不缺乏有关基层群众自治权正式法律的规范和约束,而是缺乏正式法律应有的主导性法规,这种主导性法规的缺失是基层群众自治发展的最大障碍。首先,基层群众自治制度不够完善,限制了群众自治权的行使。以村民自治为例,虽然我国自1998年就正式颁布实施了《村组法》,且村民自治制度在全国推广实施,村民自治发挥的作用也较为明显。然而,在民主实践中,可以发现《村组法》在条文规定上具有局限性,实际可操作困难等方面的问题,例如条文规定上对村委会直接选举中有关贿选的法律界定不够具体,导致在实践中会出现乡镇政府会对村民自治实施干涉,随意罢免村委会成员等现象,如在村委会成员选举时,出现制定候选人、行政命令村干部工作等现象,违背了村民自治的本意。其次,基层群众的自治权缺乏国家司法体制的保障。例如村委会的职责似乎只代表一种民间权力,在基层政治生活中与村党支部的政治领导相比,往往缺乏应有的政治权威。

三、法治视阈下新疆基层社会治理中基层群众组织自治权行使的路径

(一)加强基层党组织建设,充分发挥领导核心作用

村民委员会组织法明确规定了党在农村基层组织中的领导核心地位党的十八大也提出“以党的基层组织建设带动其他各类基层组织建设”的要求,因此,基层群众自治必须坚持党的核心领导,党的领导是实现基层群众自治的重要保证。新疆基层党组织在贯彻执行党的民族宗教政策把握基层民主政治发展方向打击危害基层社会发展等社会治理中发挥着战斗堡垒作用通过基层党组织来落实基层群众自治制度,通过支持基层群众开展自治活动来赢得群众拥护,通过支持基层群众各类自治组织参与服务管理来体现社会治理中民主政治作用的发挥具有积极作用。

1. 加强基层党组织领导班子建设

充分发挥党组织在基层群众自治中的领导作用,关键是加强基层党组织领导班子建设。在基层党组织领导班子的领导下,通过民主政治价值引领、组织动员群众、支持服务群众、统筹协调自治组织等渠道,健全基层群众自治组织体系,围绕基层社会治理,针对基层群众集体利益表达需求,组织开展基层群众自治工作,综合运用国家法律、行政等手段和教育、协商、疏导等方法,不断激发基层各族群众的政治参与积极性和归属感。使党组织建设成为推动基层群众自治组织发展、密切联系群众、维护基层群众自治权的坚强领导核心。使基层民主自治充满活力、有序有效扩大群众参与,更好地保障基层群众享有更多更切实的民主权利。

2.发挥基层党员示范引领作用

在基层社会治理中通过创新管理形式、搭建利民平台, 引导党员积极参与基层群众自治,实现基层群众自我管理、自我服务。鼓励基层党员或流动党员在其居住、工作所在地的社区中,积极参与基层群众自治,如通过民主选举或组织选任基层党员担任楼组长、村民小组长、群众社会组织带头人等方法,对涉及基层各族群众利益的重大问题上,带领自治组织发挥引领群众、组织群众,发挥服务群众、推动群众自治中的示范引领作用,带动基层群众广泛参与群众自治和服务活动,提高群众民主参与能力。

(二)完善基层群众自治机制,保障基层群众组织自治权

党的十八大报告指出,要“健全基层党组织领导的充满活力的基层群众自治机制,保障人民享有更多更切实的民主权利。”基层群众自治作为基层民主制度的重要组成部分,应将民主选举、民主决策、民主管理和民主监督的实践贯穿于基层群众自治机制建设的内容中。

1.进一步完善基层群众自治制度

一是进一步完善民主选举制度。加快完善发展基层村级、乡(镇)、社区群众自治的民主选举制度,规范民主选举程序,要稳步提高基层组织群众、居委会直接选举的比例。同时,在基层党组织的带领下,鼓励发展村级、乡(镇)、社区、院落(楼宇、门栋)自治、业主自治、社团自治等民主管理形式,为农村进城务工等的流动人员融入基层社区、参与基层社区管理创造条件,还可充分利用社区网络媒体、移动设备拓宽基层群众参与民主选举的渠道。并通过法律程序,将在基层人民群众表现突出、有一定威望、并遵纪守法、办事公道、热心服务的基层群众代表选入居民(村民)委员会,从而依法保障基层群众参与民主选举的权利。

二是进一步完善民主决策制度。在全区基层层面进一步完善“四议两公开”制(“四议”即支部提议、“两委”商议、党员大会审议、村民代表会议或村民大会决议,“两公开”即决议公开、实施结果公开),按照法律规定规范“四议两公开”的工作程序,尤其要保障基层群众代表会议的权利,完善 “一事一议”制度,规范群众代表会议的组织形式、职权范围、例会制度和运行规则等,以促进并规范基层民主决策。同时,在基层决策议事过程中,进一步完善基层群众协商议事会议制度,要按照党的十八届三中全会提出的要求,开展形式多样的基层民主协商,推进基层协商制度化,健全民情恳谈、社区听证、居民(村民)议事等对话机制,就基层社会发展的重大问题和各族群众普遍关心的实际问题多听取、多征求基层各族群众的意见,以推进基层民主协商的制度化、规范化、程序化。

三是进一步完善民主管理制度。健全以《居民公约》、《社区居民自治章程》、《村民自治章程》等为主要内容的基层群众民主管理制度。在基层社会治理中,不断修订完善居规民约(村规民约或乡规民约),尤其要充分发挥“村规民约”在促进村民自治、村庄建设、村务管理、文明乡风中的积极作用,对一些打击潜伏在基层群众中的民族分裂分子、遏制宗教极端思想渗透等关乎基层社会稳定、民族团结的内容都可纳入“村规民约”中,并积极鼓励引导更多的基层各族群众参与制定“村规民约”,并自觉支持和遵守“村规民约”的有效实施。

四是进一步完善民主监督制度。一方面,要完善社务(村务)公开制度,如公开党务、政务、居务、财务等信息,及时将社务(村务)工作的办事流程、工作进度、执行效果、经费收支及涉及群众切身利益的重大建设事项、干部工作作风等情况,通过公开栏、电子显示屏、手机、网络等多种形式置于村(居)民的监督之下。另一方面,要完善基层群众民主评议制,有序开展基层各族群众对政府工作情况的评议,以及对市政服务单位和物业等服务情况的监督,广泛征求群众的意见和建议,调查群众的满意度,以切实维护基层各族群众的民主监督权利。

2. 进一步完善基层群众自治权的司法救济法规

发展民主和法治,基层最重要,基层也最紧迫。而民主和法治相结合的方法是解决基层社会的矛盾和问题最直接、最有效的方法。党的十八届四中全会强调推进基层治理法治化,推进多层次多领域依法治理。因此,应该不断修订和完善基层群众自治的司法救济法规,保障基层群众自治权利受到侵害时能够“有法可依”

首先,建立健全村民自治的司法救济途径,把保障农民自治权利纳入到行政诉讼范围。“有权利必有救济”是法治社会的基本信条之一,法律在明确规定公民各项权利的同时,也应当规定对这些权利的保障和权利受侵害时的救济途径。而在《村组法》以及其他相关法律中,尚未具体规定村民自治权利受到非法侵害时的救济途径。如《村组法》第十一条的规定:“村民委员会主任、副主任、委员,由村民直接选举产生,任何组织和个人不得指派、撤换。”但在实践中,出现乡镇基层政府直接撤免村民委员会成员的现象,这不但违背了《村组法》的相关规定,而且与宪法和组织法赋予的全体村民依法选举和罢免本村村委会组成人员权利的的相关规定相背离。但由于制度设计的缺陷,《村组法》指出:“地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会负责保障村民依法行使自治权利”5,但村民自治权利受到非法侵害时的救济途径在该法及其他相关法律尚未有具体规定,从而导致基层群众的选举权和被选举权受到侵害时无法得到及时而有效的救济。因此,司法机关应当担当此重任。具体来说,就是要将侵害基层群众自治权的行政行为尽快纳入到行政诉讼的审查对象之中,完善相关行政诉讼法的规定。

(三)加强基层法治文化建设,增强基层群众的民主法治意识

法治文化是一个国家或民族对于法律生活所持有的以价值观为核心的思维方式和行为方式。早在2003年,我国司法部、民政部就联合颁发了[司发(2003)2号]《关于进一步加强农村基层民主法制建设的意见》,旨在通过扩大农村基层民主,完善村民自治,推进农村依法治理,提高农村法治化管理水平。

1.加强法制宣传教育,着力提升基层群众自治观念的法律素养

首先,在基层树立“大普法、大宣传”的理念,在村、乡(镇)、社区开展《宪法》及《选举法》等法律法规的宣传活动。利用远程网络、法制宣传栏、及农村、社区小报等开展法制宣传教育,组织开展“法律进农村”、“法律进社区”、“送法下乡”等普法活动,组织发放《农村法律知识读本》、《“五五”普法学习手册》等教材,开展持久深入的基层法制宣传教育。通过法制宣传对基层群众广泛进行法治观念启蒙,引导基层群众接受社会主义法治文化,并逐步培养、基层群众参与基层民主管理的意识和政治参与的能力。其次,在基层法制宣传教育的对象要突出,内容要贴近实际,形式需灵活多样,多采取一些新疆基层各族群众喜闻乐见、容易接受的法制宣传教育活动,如在基层社区、学校开展“法在我身边”的双语演讲比赛、法治文艺创作汇演、社区法治征文、法律知识竞赛闯关等活动,吸引基层各族群众主动参与,变单向灌输法律知识为双向互动学法,不断强化村民自治的法律意识,从而实现民主法制宣传与基层社会稳定共同进步。

2.积极构建基层法律援助体系,着力提升基层群众自治权的行使的主动性

坚持宣传与服务相结合的思路,积极构建基层法律援助体系。基层法律援助体系要坚持因需制宜的原则,一方面,通过由法律服务工作者和志愿者组建成基层法律援助队伍,定期下基层社区开展巡回普法宣传咨询的活动,同时,可以邀请经验丰富的司法人员、律师等帮助基层群众解决在群众自治等方面遇到的法律疑难问题。另一方面,充分发挥基层调解室(庭)的作用,依法调解处理基层群众自治权的纠纷问题。还可在村、社区等基层范围内开展法律结对帮扶,可由政法干警组成法律顾问团、法律服务青年志愿者为社区提供法律援助,并协助基层群众做好参与基层社区民主决策等自治权的行使的工作。

四)搭建基层群众参与社会治理的平台,增强群众自治的积极性

首先,基层政府应通过放权、赋权等形式,搭建基层群众社会治理平台。基层政府应把归于群众自治的基层重大事务的决策、管理、监督等权利归还给基层群众,通过村(居)民议事会、社区组织联席会等组织形式,加强信息沟通协调,形成基层社会合作共治的良好格局,使群众能够真正参与到和自身利益相关的自治活动中来。还可通过基层群众自治典型榜样示范作用,消除基层群众对基层自治存在的 “消极”或者“迟疑”态度,调动基层群众积极参与到基层自治事务的管理中来。

其次,营造基层群众参与自治的氛围。通过宣传教育,宣传基层自治的精神实质、目的以及对于基层社会治理的重要价值,潜移默化地培养基层群众参与意识,形成“社区是我家,建设靠大家”的氛围。如可借鉴四川省彭州市的“民心通”工程,该工程通过群众参与,促进基层社会治理的良善。该市以网络科技为基础,在全市354个村(社区)通过手机触屏查询终端,为群众搭建了方便、快捷的参与平台和系统,涉及基层选举、决策、管理和监督等社会治理的相关内容,此工程的开展有效保障了群众自治权利的制度化、法律化,并且当群众自治权益受到侵犯时,可进行权益救济。基层群众真正做到了自主式参与,实现了自治而非他治。

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新疆地区宗教事务管理法治化研究

梁祖剑

摘要:新疆自古以来就是一个多民族、多宗教的边疆少数民族地区,宗教问题涉及民族团结、社会稳定、经济发展、国家安全等众多方面。明确宗教事务管理的法律关系,包括其主体、客体以及内容三个方面是研究宗教事务管理法治化的基础;调查研究当前新疆地区宗教事务管理中存在的问题,提出相关的解决思路与对策。研究新疆地区宗教事务管理的法治化建设,有利于维护新疆地区的和谐稳定、长治久安,有利于推进新疆地区法治化建设进程。

关键词:新疆地区宗教事务管理法治化;对策

                    一、宗教事务管理的法律关系

对民族地区宗教事务管理法律关系的清晰界定是宗教事务管理法治化的基础,也是制定宗教事务管理法律制度的前提。法律关系包含主体、客体、内容三个基本要素,宗教事务管理法律关系也不例外。

(一)宗教事务管理法律关系的主体

主体是法律关系的参与者和权利义务的承受者。宗教事务法律关系主要是行政法律关系,其基本主体是行政机关和行政相对人。行政机关主体主要是各级人民政府及其主管宗教事务的管理部门,中央为国家宗教事务局,地方为各级地方宗教事务局。行政相对人主体主要是普通公民,也就是通常意义上的信教群众和不信教群众。信教群众有信仰宗教的权利,同时也有不干涉其他公民信教或不信教,不得以宗教名义破坏社会秩序等义务;有遵守法律法规,履行宗教事务中的法律义务等责任。不信教群众享有不信教的权利,同时也有不妨碍其他公民信教的义务。另外,每个公民都有在信教与不信教、此教与彼教、此教派与彼教派之间转变的权利。另一类行政相对人主体是宗教教职人员。宗教教职人员由于宗教历史传统和宗教本身需要而享有宗教地位,是普通信教群众联系所信仰的宗教偶像的纽带。法律所规范的宗教事务往往会体现在宗教教职人员身上。宗教教职人员主要通过宗教活动影响一定数量的信教群众,并进一步影响社会。宗教教职人员的活动不同于普通信教群众的活动,已经成为社会活动的一部分。同时,宗教事务管理法律关系还涉及到两类主体,即宗教活动场所和宗教团体。

(二)宗教事务管理法律关系的客体

客体是主体权利义务所指向的对象。宗教事务管理中行政机关和相对人的权利义务主要指行为和财产两个方面。在这个法律关系中,行为是宗教团体和宗教场所、宗教教职人员和信教群众等与宗教有关的行为,既包含合法的宗教行为,也包含违法的宗教行为,乃至借宗教名义犯罪的行为。宗教事务管理中关于财产的问题,要考虑其所有权的特殊性,不能完全按照民法规定和原理来解决。从权利主体来看,应当将宗教场所的土地使用权和房产使用权颁发给宗教团体,设置一种虚的所有权主体。因为宗教物产属于社会的财产,任何人或团体都无权对其进行处分。

(三)宗教事务管理法律关系的内容

法律关系的内容就是法律关系主体所享有的权利和必须承担的义务。宗教事务管理法律关系的内容就是法律赋予的宗教信仰自由的权利和必须履行的义务。宗教事务管理权利义务不同于宗教权利义务,法律不规范宗教行为本身以及宗教活动场所的内部事务,只规范宗教事务管理过程中形成的法律权利和法律义务,包括因宗教活动场所内部事务而产生社会影响的行为和活动。

               二、新疆地区宗教事务管理中存在的问题

(一)宗教事务管理的法律体系不完善

由于我国宗教事务管理法治化进程开始的时间比较晚,因此很多的宗教工作的开展都要依靠宗教政策的指导来进行,“政策治”模式的运用也还十分普遍。依法管理与政策指导是并行不悖的,但是政策的指导毕竟有其模糊性局限,如“积极引导宗教与社会主义相适应”的宗教政策,具体如何引导,没有以立法的形式予以可操作性的具体规定。第二,虽然自20世纪90年代以来,新疆相继出台了三部有关于宗教事务管理的地方性规章即《新疆维吾尔自治区宗教活动场所管理暂行规定》、《新疆维吾尔自治区宗教活动管理暂行规定》、《新疆维吾尔自治区宗教职业人员管理暂行规定》和一部地方性法规《新疆维吾尔自治区宗教事务管理条例》。但是,这些法规或规章在内容方面仍然存在着不足:一是过于简单,尤其是缺少法律责任等重要章节条款,对于宗教领域和宗教工作中的违法犯罪行为未设定明确的制裁依据;二是缺乏程序法规范。这不仅给行政机关执法带来了很大的随意性,而且使信教公民无法正确寻求权利救济途径,在某种程度上造成了法律的虚置。

(二)宗教事务管理执法主体不统一、部门不完善

1.宗教事务管理部门的多重性

由于新疆地区宗教问题的特殊性、复杂性,政府管理宗教事务的部门并不仅限于宗教事务部门,还包括公安、民政、建设、规划、工商、税务、房地产、园林、消防、海关、出版、影视、文化管理等多个部门,导致我国宗教事务管理的主体具有多重性。多头管理造成了宗教事务管理上的混乱,一方面该管的不去管,或不能管,另一方面又多头管理、交叉管理,哪些由宗教事务部门去管,哪些由公安部门去管,哪些由城建部门管,哪些由文化部门去管等等,在职能分工上还有很多界限也不是很清晰。需要几个部门联合执法的情况,有时会出现部门之间不配合、不协调、踢皮球的现象,或者出现无人管理的现象,不敢管,不肯管,使得宗教活动中一些明显的违法行为无人过问,出现法律上的真空地带。

同时,由于目前新疆的宗教事务工作繁重而复杂。但是,新疆各地尤其是南疆三地州普遍存在宗教事务部门编制和人员相对偏少、县乡宗教事务工作经费紧张、交通工具短缺的状况,这直接影响了工作的正常开展,最直接的表现就是没有专职的宗教事务执法队伍,无法行使《宗教事务条例》赋予的行政执法权。

2.宗教事务管理部门不完善

我们知道,宗教事务的处理大都都在县、乡、镇级政府相关部门,但是在基层尤其是乡、镇一级缺乏相应的宗教事务管理部门,没有正式编制的宗教管理人员,这种机制对处理宗教问题是很不利,尤其是遇到宗教冲突等突发事件是,没有专门部门和人员去及时深入现场,了解实际情况,专业化地处理矛盾,而是分管领导带着公安派出所人员前去处理,这对干群关系的负面影响是很大的,不利于相关问题的解决,甚至出现小事变大,引发更大范围的群体性冲突。

3.宗教事务管理执法与执法监督力度不够

目前,新疆地区宗教执法人员的法律素养还有待提高,许多执法人员的法制观念淡薄,没有依法行政的意识,或者本身对法律知识知之甚少,甚至不懂法。有些执法人员不能够严格要求自己,在执法过程中以权压法,以言代法,随意处罚现象时有发生,甚至出现“钓鱼执法”,收受当事人贿赂等违法行为。其次,宗教事务管理部门服务意识淡薄,过多运用行政手段。许多地方政府在宗教事务管理方面的服务意识还是不足的,一些地方官员视宗教问题为烫手山芋,持能避就避的态度,即使到了非处理不可的程度,那也是更多的运用行政手段,摆出官僚主义的作风,采取打、压、捂的方式处理宗教纠纷,其结果是问题没有解决,还导致事态扩大化。再次,没有做好执法相关的普法配套工作。执法是否顺畅,关键

在于前期的普法工作做的周详与否,普法工作不到位,直接关系着执法主体在宗教事务管理中的效率和效果,而我国政府在宗教普法方面是相当不足的,导致了执法难度的加大。最后,没有推行宗教执法责任制,执法监督制度形同虚设。很多执法部门没有明确的权责一致的制度规定,导致很多执法人员随意执法。

(三)宗教领域矛盾的复杂性给法律的准确适用带来了困难

宗教领域的矛盾包括“与宗教有关的矛盾”和“借宗教名义引发的矛盾”这两大基本类型。其中,与宗教有关的矛盾主要表现为三种:一,宗教内部纠纷或宗教活动失序。宗教团体内部纠纷是指因争夺信众、教产等引发的矛盾,如前些年,在新疆非法宗教活动比较猖獗的地方,一些地下经文学校毕业的“塔里甫”与爱国宗教人士就教权和宗教活动场所控制权展开激烈争夺。活动失序是指宗教活动出现违法甚至犯罪等行为,譬如私办伊斯兰教经点、基督教自封传道人等问题。二,因不了解、不尊重同宗教信仰密切相关的民族习俗而在信教群众和不信教群众之间产生的矛盾。三,有关政府部门的宗教政策执行不当或针对矛盾苗头应对无方而引起或扩大的事件。

  另外,假借宗教名义引发的矛盾,实则为宗教被利用,通常是宗教情绪被恶性误导,宗教教义被曲意发挥,某些怀有恶意的人籍此挑起宗教矛盾以达到宗教以外的其他目的。常见的也有三种:其一,普通民事、治安纠纷被人为地渲染成宗教事件。在新疆民族聚居地区,通常的民事、经济、治安纠纷,若当事人一方为民族信教群众,则易被别有用心地渲染为民族、宗教问题,嬗变为看似与宗教相涉的集体上访、声援、游行示威甚至围攻党政机关的群体性事件。其二,假借宗教名义搞反科学、反社会、反人类的邪教或迷信活动,可能引发损害群众人身财产安全的重大矛盾。其三, “三股势力”在宗教外衣下实施的民族分裂活动和暴力恐怖活动。在新疆少数民族地区,宗教因素的突发事件总是有“三股势力”从中作祟,并潜藏着深层的国际背景。

          三、推进新疆地区宗教事务管理法治化的思路与对策

宗教作为一种复杂的社会现象,既有积极因素,又有消极因素。积极因素对于构建和谐社会、维护社会稳定起正面的促进作用,消极因素则起负面作用。我们要清晰分析宗教事务的各种现象,找出问题根源之所在,积极弘扬它的正面作用,抑制它的负面作用。

不断完善新疆地区宗教事务法制建设

目前,新疆地区立法部门应当尽快依照《宗教事务条例》中的基本原则和制度,制定出符合新疆宗教工作实际需要的《新疆实施〈宗教事务条例〉办法》,该《实施办法》应围绕宗教事务管理的目标,对宗教团体、宗教活动、宗教财产、宗教教育、外国人在新疆的宗教活动、涉外宗教事务等方面作出明确、具体的规定,从而为做好新疆宗教事务管理工作提供可靠的法律保障。

此外,明确“宗教事务”的涵义,划定宗教事务行政执法的范围。宗教事务是执法的客体和管理的对象,我们要把容易混淆的似是而非的两种事务从“宗教事务”中剔除出去:一种是宗教信仰或纯宗教教务,一种是假借宗教名义进行违法犯罪的问题。同时,宗教作为社会实体而产生的涉及公众利益的各种关系、行为或活动属于宗教事务部门管理之列,即:(1)保护公民宗教信仰自由的权利和不信仰宗教的权利,处理因宗教信仰问题引发的矛盾和侵权行为; (2)指导宗教活动在宪法和法律范围内进行,处理侵犯宗教团体和信教群众合法权益的行为,制止超出法律法规范围的宗教活动,如宗教领域出现的破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动; (3)指导各宗教独立自主自办教会,在相互尊重、平等友好的基础上开展对外交往活动,不允许国外宗教势力干涉我国宗教内部事务和控制我国宗教团体;(4)保护宗教团体的合法财产,检查监督宗教团体对财产的支配; (5)保障在中国境内的外国人的宗教信仰自由,处理外国人违反我国法律和法规的活动; (6)批准和监督宗教用品、宗教艺术品、宗教书刊、宗教音像制品按国家有关规定进行出版、生产、经营销售; (7)对宗教活动场所进行登记;(8)对宗教活动场所实施年度检查; (9)对违反法律、法规的活动场所和个人实施处罚;(10)指导宗教团体对宗教教职人员进行管理;(11)指导宗教团体办好宗教院校;(12)引导宗教界爱国爱教、奉献社会,积极投身于社会主义物质文明和精神文明建设等。

(二)健全和完善宗教事务执法体制

宗教事务管理所依据的法律法规,不仅包括宗教法律法规,而且包括其他现行的一切国家法律法规和地方性法规规章。因此,我们应责成各级民宗部门牵头,会同公安、司法、土地、房产、教育和文化等部门成立一个类似于社会治安综合治理委员会的宗教事务管理委员会,起初可以是一个协调机构,而后逐步过渡到一个具有一定权威性的工作机构,对各种非法宗教活动作出正确的定性和分类,运用民事、行政、刑事等多种法律手段进行综合治理,使从事非法宗教活动的行为人依其违法行为的性质分别承担民事、行政或刑事责任,由此体现罚当其责的原则。譬如,对于非法修建或扩建清真寺的行为,若侵犯了其他单位的土地使用权或宅基地使用权,我们应支持被侵害单位或个人提起民事诉讼要求恢复原状以及损害赔偿。而土地房产部门亦可根据相应事实对有关非法行为作出行政处罚。

(三)加强对宗教团体及活动场所的制度化管理

宗教事务处理程序是指处理宗教事务时所必须遵循的顺序环节。我国现行法律、法规明文规定的对宗教事务的管理内容主要有:设立、合并、终止、变更登记以及年检宗教团体宗教活动场所;登记、注销以及年审宗教教职人员;宗教团体、宗教活动场所的房地产、纳税、外事活动、举办社会服务事业、举办大型宗教活动、户籍、宗教书刊和宗教音像制品、接受捐赠等事项。宗教事务的管理要沿着法律、法规规定的轨道进行,意味着宗教事务的处理程序要规范化,既包括规范宗教团体和宗教活动场所的行为,也包括规范宗教事务部门的行为;既要求宗教团体和宗教活动场所必须履行义务、承担法律责任,也要求宗教事务管理部门办事权限合法、程序合法,既不能失职,也不能越权。

宗教事务管理部门在指导宗教团体和宗教活动场所建立健全管理组织,包括教务管理、财务管理、后勤管理部门以外,更要加大力度督促、指导宗教团体和宗教活动场所建立健全与国家相关法律、法规相适应的管理制度。同时,要培养宗教事物管理的“法治”人才,要实现对宗教事务的法治管理,人才的培养不可缺失。宗教事物管理的“法治”人才主要包括宗教管理人才、宗教职业人才、宗教研究人才这三类,培养具有“法治”观念、政策水平高、判断能力强、善于处理突发性事件的宗教管理人才,既是法律法规具有合法性的保障,也是有效管理、合理贯彻和执行法律法规的重要条件。

(四)正确处理依法管理和信仰自由的关系

宗教事务管理的法治化对宗教事务部门的要求很高。管理过宽,高高在上,官僚作风严重,就会造成与宗教组织的沟通不良,使宗教组织远离行政管理;管理过严,则可能干预宗教组织内部事务,甚至会造成行政管理部门与宗教组织之间的矛盾,酿成宗教事端。因此,宗教事务部门要把握好管理尺度,重视与宗教组织管理者以及群众的直面沟通,加强对宗教团体和宗教活动场所的跟踪指导,积极与宗教团体、宗教活动场所管理者建立互信,正确运用奖惩手段维护法律尊严和宗教秩序。

(五)深入持久地开展群众性普法教育,培养良好的宗教事务执法环境

首先,各级干部要采取多种灵活多样和群众喜闻乐见的形式,深入基层、农村,尤其要深入到信教群众比较集中的地方,在扶贫和帮助群众致富奔小康的同时,在宗教界和信教群众中积极开展宣传活动,引导他们把爱国与爱教结合起来,把做好信众与做好公民结合起来,不允许任何人以宗教信仰自由为借口来抵制国家法律的有效实施,从而为宗教事务管理的法治化和创建和谐社会奠定坚实的群众基础。

其次,积极引导宗教与社会和谐相处,各级党委和政府要通过正确引导,使信教群众明白任何人不得利用宗教妨碍社会秩序、工作秩序和生活秩序;不得利用宗教干预司法、行政和教育,更不得利用宗教危害国家安全和公共安全,从而确保宗教活动在宪法和法律规定的范围内进行。

参考文献:

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8]卓新平.《中国宗教的当代走向》[J].学术月刊,2008年10月。

权力清单视角下宗教行政执法涵义辨析

岳书光

内容摘要:宗教行政执法是新时期党和政府依法管理宗教事务的一种新方式,是政府从主要依政策管理向依法管理的转变。因此,需要加强对宗教行政执法的理论研究。尤其是最近党的十八届三中全会推出权力清单制度,要求通过建立权力清单和相应责任清单制度,进一步明确地方各级政府工作部门职责权限。在此背景下,我们必须准确把握宗教行政执法的涵义,明确宗教行政执法的范围,只有这样,才能切实维护宗教界合法权益,符合依法行政的要求。关键词:权力清单宗教行政执法涵义构成

一、引言

1982年,中国共产党重新确立了宗教信仰自由政策。自此以后,宗教在我国总体上有较大的发展,宗教的社会影响明显扩大。宗教在正常发展的同时,与宗教相关联的社会问题也不断出现。这些问题的存在,不仅对宗教自身的正常发展造成了障碍,扰乱了宗教自身的正常发展;更重要的是,这些问题影响到国家利益和社会公共利益,同时侵犯到公民个人的合法权益。因此,需要完善对宗教事务的管理,加强宗教行政执法工作。

1991年中共中央第6号文件提出“依法管理宗教事务”,标志着我国宗教事务管理工作开始走上法制化道路。2005年3月1日《宗教事务管理条例》的施行,表明我国的宗教事务管理法制化水平进一步提高。当前,十八届三中全会提出要构建“权力清单制度”,这对我国的宗教事务管理提出了更高的要求。总之,在当下中国的法治建设进程中,在权力清单制度背景下,宗教行政执法工作面临更大的挑战。

二、权力清单制度对宗教行政执法之要求

(一)权力清单含义

权力清单,简而言之,就是把政府和政府各部门手上所运用的权力以统计方式“列单公布”出来,让社会和公众知晓,以使权力置放于阳光下,让权力接受监督。因此,权力清单是政府各单位各部门行政职权的条目明细单。清单实际上包括清理和公开两个步骤的要求:一是对权力的清理,清除掉法外权力与不合上位法规定的权力;二是梳理权力的性质、名称、主体、对象、依据、条件、内容、运作流程、方式等方面要素,实现政府权责边界和权力底数的清晰明确,在完成对权力的清理后,需要向社会公众公开权力的上述各项要素。

具体而言,权力清单制度主要内容包括:(1)全面梳理现有行政职权。各级地方政府工作部门要对手中行使的直接面对公民、法人和其他组织的行政职权,分门别类地进行全面梳理,逐项列明设定的依据,进而形成部门行政职权目录。(2)清理调整现有行政职权。在全面梳理基础之上,要对现有的行政职权进行清理、调整。对没有法定依据的行政职权,应当及时取消,确实有必要保留的,需要按照程序办理。(3)依照法律法规审核确认。各级地方政府工作部门对清理后拟保留的行政职权目录,要按照严密的工作程序及统一的审核标准,依法逐条逐项进行合法性审查、合理性与必要性审查。(4)优化权力运行流程。各级地方政府工作部门对确认保留的行政职权,需要按照透明、高效与便民的原则,制定行政职权运行的流程图,切实减少工作环节,严格规范行政裁量权,提高行政职权运行的规范化水平。(5)权力清单的公布。经过确认保留的行政职权,地方各级政府要在政府网站等载体公布,需要保密的事项除外。

推行权力清单制度,厘清政府机关行使公权力、干预私权利的边界,构建符合现代法治发展和现代市场规律要求的政社、政民、政企关系,从而规范行政权力、保障公民合法权利、服务社会公众,建设法治政府。 这有助于坚持依法治国、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府和法治社会一体建设,实现良法善治,建成法治中国。

(二)权力清单制度对宗教行政执法的要求

权力清单的核心内容在于部门职责与行政权力。部门职责来源于法律、法规、“三定规定”以及相关规范性文件赋予的权力和相应的责任。行政机关管理行政事务或行使执法权力要有相应的法律法规依据和配套的政策体系。宗教行政执法是政府宗教事务管理的一种主要形式。1991年,中共中央、国务院下发《关于进一步做好宗教工作若干问题的通知》,通知明确要求“依法对宗教事务进行管理”,所谓宗教事务管理,就是指政府根据宪法和有关法律、法规和政策,对涉及国家利益、社会公共利益的宗教事务进行监督管理。权力清单制度的出台,为宗教行政执法提出了如下要求:

一是宗教行政执法主体要符合权力清单制度的要求。根据权力法定原则,享有宗教行政执法权的主体必须是法律规定的行政机关或者是法律、法规授权的组织,如果不符合这两种条件,有关部门就不具有宗教行政执法主体资格。

二是宗教行政执法的权力来源要符合权力清单制度的要求。权力清单制度要求地方各级政府部门全面梳理现有行政职权。对手中行使的直接面对公民、法人和其他组织的行政职权,分门别类地进行全面梳理,逐项列明设定的依据,同时要对现有的行政职权进行清理、调整。对没有法定依据的行政职权,应当及时取消,确实有必要保留的,需要按照程序办理。

三是宗教行政执法程序要符合权力清单制度的要求。权力清单制度要求宗教行政执法机关优化权力运行流程,对宗教事务部门确认保留的行政职权,需要按照透明、高效与便民的原则,制定行政职权运行的流程图,切实减少工作环节,严格规范行政裁量权,提高行政职权运行的规范化水平。这就需要明确宗教行政执法责任,建立行政执法责任追究制度。

三、宗教行政执法概念之界定

认识与理解宗教行政执法的一个核心概念是行政执法。当前,我国法律实务界和学术界对行政执法有着不同的理解与界定。

首先,法律实务界对行政执法认识不尽一致。国务院办公厅2002年10月转发中央编办《关于清理整顿行政执法队伍,实行综合行政执法试点工作的意见》中提出,要“将制定政策、审查审批等职能与监督检查、实施处罚等职能相对分开”,“将监督处罚与技术检验职能相对分开”。 可以认为,该文件所使用的“行政执法”,仅指政府部门行使监督检查、实施行政处罚等职能,不包括制定政策、审查审批和技术检验。另外,原国家经贸委法规司2002年7月发布的《关于国家经贸委行政执法职责调查情况的报告》中使用的“行政执法”具体包括“行政许可、行政处罚、行政确认、行政裁决和行政强制等职责”。 在这里,原国家经贸委所使用的行政执法概念要比国务院办公厅使用的行政执法概念宽泛一些。

其次,学术界有关行政执法的概念理解上分歧也比较大。概括起来,形成了行政执法概念的“广义说”、“较广义说”与“狭义说”。

1)广义说。许崇德、皮纯协教授认为:“行政执法是就国家行政机关执行宪法和法律的总体而言的。因此,它包括了全部的执行宪法和法律的行为,有行政决策行为、行政立法行为以及执行法律和实施国家行政管理的行政执行行为”。 福建省人民政府法制办公室编《行政执法理论与实践》一书把行政执法等同于行政,“现代意义的行政就是执行法律,可以说行政执法就是行政主体从事行政活动的简称。” 以上观点是对行政执法持最为广义的界定。

2)较狭义说。罗豪才、应松年教授在《行政法学》一书中认为,“行政执法是指行政机关执行法律的行为,是主管行政机关依法采取的具体的直接影响相对一方权利义务的行为;或者对个人、组织的权利义务的行使和履行情况进行监督检查的行为。” 也有学者把行政执法等同于具体行政行为,是指“行政机关、法律法规授权组织依法采取的直接影响相对一方权利义务的行为;或者对个人组织的权利义务和履行情况进行监督检查的行为。” 这些学者对行政执法的概念持相对广义的观点。

3)狭义说。杨惠基先生所著《行政执法概论》一书认为:“行政执法是指行政机关及其行政执法人员为了实现国家行政管理目的,依照法定职权和法定程序,执行法律和规章,直接对特定的行政相对人和特定的行政事务采取措施并影响其权利义务的行为。” 行政执法不包括行政立法行为,也不包括“解决和处理争议和与行政管理密切相关的民事争议的行政司法行为。”总之,“行政执法是与行政立法、行政司法相对应的。” 关保英教授认为,行政执法应该理解为狭义的行政执法行为,即“行政机关为了执行法律法规、规章和其他具有普遍约束力的决定、命令,直接对特定的相对人和行政事务采取措施,影响相对人的权利义务,实现行政管理职能的活动。”

目前学术界还没有学者讨论宗教行政执法的概念,多数文章限于对加强宗教行政执法意义与对策措施的探讨。我们认为,用宗教社会学的方法认识和理解宗教问题已经成为较客观和全面的方法之一。宗教社会学理解的宗教是社会性的,没有社会性也就没有宗教。宗教是一种社会现象,它与构成社会的其他社会单位有着相互作用、相互影响的关系,这有两层含义,一是宗教是社会的产物,宗教生于社会,成长发展于社会中,它随着社会的需要而产生发展,也必然随着社会的发展变化而革新发展。另一方面,宗教作为社会群体现象,对社会各方面产生大小不一的影响,因而也就必然要接受政府的规范管理。政府作为社会事务管理者有权对宗教团体和宗教人士进行涉及社会事务的管理。

因此,所谓宗教行政执法,就是特定的行政主体以及行政执法人员,为了实现宗教事务管理的目的,依照法定职权和法定程序,执行法律和规章,直接对宗教团体、宗教教职人员、信教公民和特定的宗教事务采取措施并影响其权利义务的行为;或者对宗教团体、宗教教职人员、信教公民的权利义务和履行情况进行监督检查的行为。这一概念可以从以下几方面进行理解:

1)宗教行政执法的主体是国家行政机关,是法定的执行法律法规,行使行政职权的国家机关。

2)宗教行政执法的对象是特定、具体的宗教行政相对人或宗教事务。

3)宗教行政执法的目的是执行实施国家法律、法规,将法律、法规适用到具体的人和事物,使法律规范的要求在现实生活中得以实现,完成国家宗教事务管理职能。

4)宗教行政执法内容是宗教事务行政机关依法实施具体行政行为,直接影响相对人的权利和义务。

宗教行政执法在形式上可以分为两类:一类是宗教事务行政机关通过下达命令,做出决定,采取措施等形式,依法将法律法规与规章等具有具有普遍约束力的命令、决定适用于具体的人和事,如宗教行政处罚、行政强制等。第二类是宗教事务行政管理机关通过告诫、希望、建议等形式,将法律、法规等具有普遍约束力的命令、决定适用于宗教团体、宗教教职人员与信教公民,例如行政监督检查等。

四、权力清单对宗教行政执法构成要件之要求

权力清单制度,一是要求政府及政府部门对行使的职能、权限,以清单方式进行列举;二是要求行政机关履行职能、行使权力,需要按照依据法律法规确立的清单进行;三是要求行政机关对不属于清单列举范围内的职能和权力,不得为之。以权力清单制度为观照,宗教行政执法应当具备以下几个方面的要件。

(一)执法主体要件

宗教行政执法的主体是特定的行政机关,必须是法定的执行法律、法规,行使行政权力的行政机关。具有宗教行政执法主体资格的行政机关,主要有两类:

一是县级以上地方各级政府宗教事务部门。 2005年3月1日施行的《宗教事务条例》第5条规定:县级以上人民政府宗教事务部门依法对涉及国家利益和社会公共利益的宗教事务进行行政管理。19条规定:宗教事务部门应当对宗教活动场所遵守法律、法规、规章情况,建立和执行场所管理制度情况,登记项目变更情况,以及宗教活动和涉外活动情况进行监督检查,宗教活动场所应当接受宗教事务部门的监督检查。第40条第三款规定:擅自举行大型宗教活动,由宗教事务部门责令停止活动;有违法所得的,没收违法所得,可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。第41条规定:宗教团体、宗教活动场所有下列行为之一的,由宗教事务部门责令改正;第43条:擅自设立宗教活动场所的,宗教活动场所已被撤销登记仍然进行宗教活动的,或者擅自设立宗教院校的,由宗教事务部门予以取缔,没收违法所得;第二款规定:非宗教团体、非宗教活动场所组织、举行宗教活动,接受宗教性捐赠的,由宗教事务部门责令停止活动;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。第三款规定:擅自组织信教公民到国外朝觐的,由宗教事务部门责令停止活动;有违法所得的,没收违法所得,可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。第44条规定:违反本条例规定修建大型露天宗教造像的,由宗教事务部门责令停止施工,限期拆除;有违法所得的,没收违法所得。2010年11月29日修正施行的《中华人民共和国外国人宗教管理规定实施细则》第12条第3款规定:违法第1款规定已经携带入境或通过其他手段运入境内的宗教印刷品、宗教音像制品和其他宗教用品,一经发现,由县级以上人民政府宗教事务部门或其他部门依法处理。第19条第1款规定:境外外国人违法本细则进行宗教活动的,由县级以上人民政府宗教事务部门和其他部门依法予以制止。2007年3月1日施行的《宗教教职人员备案办法》第13条规定:宗教团体未按照本办法办理宗教教职人员备案手续,或者备案时弄虚作假的,由人民政府宗教事务部门责令改正,并视情节轻重,按照《宗教事务条例》第41条的规定予以行政处罚。2009年5月20日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议修正的《江苏省宗教事务条例》第6条规定:县级以上地方各级人民政府宗教事务部门依法管理本行政区域内的宗教事务。

二是法律法规授权的具有宗教事务管理权限的行政机关。2005年3月1日施行的《宗教事务条例》第5条规定:县级以上人民政府宗教事务部门依法对涉及国家利益和社会公共利益的宗教事务进行行政管理,县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内依法负责有关的行政管理工作。第18条规定:宗教活动场所应当加强内部管理,依照有关法律、法规规章的规定,建立健全人员、财务、会计、治安、消防、文物保护、卫生防疫等管理制度,接受当地人民政府有关部门的指导、监督、检查。第40条第2款规定:大型宗教活动过程中发生危害公共安全或者严重破坏社会秩序情况的,依照有关集会游行示威的法律、行政法规进行现场处置和处罚;主办的宗教团体、寺观教堂负有责任的,由登记管理机关撤销其登记。第41条规定:宗教团体、宗教活动场所有下列行为之一,情节严重的,由登记管理机关撤销该宗教团体、宗教活动场所的登记;有非法财物的,予以没收。第43条规定:擅自设立宗教活动场所的,宗教活动场所已被撤销登记仍然进行宗教活动的,或者擅自设立宗教院校的,由宗教事务部门予以取缔,没收违法所得;有违法房屋、构筑物的,由建设部门依法处理;有违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。根据该行政法规的规定,具有宗教行政执法主体资格的有县级以上民政部门、建设部门、公安机关等行政机关。

这就是说,具有宗教行政执法主体资格的行政主体一是作为政府组成部门的专门的宗教事务管理机关;二是政府其他的有关行政机关,这类行政机关只有在实际工作中涉及宗教事务时,才作为宗教事务的管理主体,行使执法权。行政机关以外的其他国家机关,以及未经法律法规明确授权的其他组织,都不是宗教行政执法主体,不具备执法资格。

(二)执法目的要件

行政执法是指行政执法主体为了实现国家行政管理目的,依照法定职权和法定程序,执行法律和规章,直接对特定的行政相对人和特定的行政事务采取措施并影响其权利义务的行为。就宗教行政执法而言,执法的目的在于:一是为了维护公民的宗教信仰自由。1982年我国现行《宪法》第36条第一款规定:中华人民共和国公民有宗教信仰的自由; 2005年3月1日施行的《宗教事务条例》第2条规定:公民有宗教信仰自由。 上述规定说明,宗教信仰自由不仅是公民的一项宪法权利,还是一种具体的权利。国家通过宗教行政执法,依法保护正常的宗教活动,维护宗教团体、宗教活动场所和信教公民的合法权益,确保公民宗教信仰权利的实现;二是为了维护宗教和睦与社会和谐。宗教信仰是每一个公民的个人事务,任何组织或者个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,也就是说,信仰宗教或者不信仰宗教,都是公民自主决定的,不受外部强迫。强迫公民信教或者不信教,都会侵害到公民的合法权益,影响宗教的和睦和社会的团结。任何宗教团体、宗教活动场所和信教公民应当遵守国家宪法、法律、法规和规章,都有义务维护国家统一、民族团结和社会稳定。任何组织或个人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度,以及其他损害国家利益、社会公共利益和公民合法权益的活动。为了实现上述目的,通过宗教行政执法,对特定的宗教事务进行监督检查,及时查处违法甚至犯罪活动,有利于维护宗教和睦与社会稳定。

(三)执法依据要件

权力清单制度要求对行政执法机关的权力进行清理,清除掉法外权力与不合上位法规定的权力,同时梳理出权力的性质、名称、主体、对象、依据、条件、内容、运作流程、方式等方面要素,实现政府权责边界和权力底数的清晰明确。对现有的行政职权进行清理、调整。对没有法定依据的行政职权,应当及时取消,确实有必要保留的,需要按照程序办理。要达到权力清单制度的要求,宗教行政执法机关在执法时就必须做到执法有据,不论是对宗教行政相对人采取行政处罚还是行政强制措施,要有明确的法律、法规依据。2010年发布的《国务院关于加强法治政府建设的意见》明确指出:“没有法律、法规、规章依据,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。” 中国共产党十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步提出:“行政机关不得法外设定权力,没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。推行权力清单制度,坚决消除权力设租寻租空间。” 可以说,《决定》进一步限制了行政机关的权力行使依据,在作出对行政相对人不利的行政处理时,必须要有法律、法规依据。例如江苏省宿迁市行政审批制度改革领导小组办公室编制的《宿迁市政府各部门行政权力事项名单(一)》列出宿迁市民族宗教局涉及宗教事务行政处罚事项共有12项,其处罚依据主要有行政法规:《宗教事务条例》、地方性法规:《江苏省清真食品监督保护条例》和部门规章:《宗教教职人员本案办法》、《宗教活动场所主要教职任职备案办法》。 当然,宿迁市编制的权力清单与十八届四中全会《决定》的要求还有出入,即行政规章不得作为对行政相对人不利的行政处理的依据。概而言之,宗教行政执法机关在作出影响到行政相对人权益的决定时,要有明确的法律、法规依据。

(四)执法程序要件

执法程序是指行政执法主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序所构成的一个连续过程。 执法程序作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为过程,是实现行政法治的重要前提。权力清单制度要求各级地方政府工作部门对确认保留的行政职权,需要按照透明、高效与便民的原则,制定行政职权运行的流程图,切实减少工作环节,严格规范行政裁量权,提高行政职权运行的规范化水平。在宗教行政执法工作中,宗教行政执法主体在行使行政职权,依法对宗教相对人或特定宗教事务进行行政监督检查时,要严格遵循法定程序,按照法律要求进行;尤其是在作出对行政相对人不利的行政处罚或者采取行政强制措施时,要严格依照先调查取证、后处罚的顺序,依法进行,应当限制行政自由裁量权的适用范围,只有这样,才能尽可能保证行政相对人的合法权益不受非法侵害,维护宗教行政相对人的宗教权益。

(五)执法责任要件

为了规范宗教行政执法主体的执法行为,权力清单制度要求明确执法主体的法律责任,为此,宗教行政执法必须明确执法主体的法律责任。《宗教事务条例》第38条规定:国家机关工作人员在宗教事务管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处罚。第39条规定:强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,或者干扰宗教团体、宗教活动场所正常的宗教活动的,由宗教事务部门责令改正;有违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;第二款规定,侵犯宗教团体、宗教活动场所和信教公民合法权益的依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

就行政执法人员而言,如果出于故意或者过失,有下列情形之一的,给予行政处分:(1)作出具体行政行为主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序或者处理结果显失公正的;(2)徇私舞弊,利用职权之便,索取或者收受他人财物的;(3)超越职权或者滥用职权的;(4)违法要求当事履行义务的;(5)利用职务之便,擅自制作、提供虚假的执法文书或者伪造有关资料的。当然,如果情节严重,构成犯罪的,需要司法机关进行查处,追究当事人的刑事责任。对于出现过错的行政执法人员,其所在单位应对其所犯错误进行补救,包括撤销或者纠正违法的行政行为、变更行政处罚等。

宗教团体、宗教人员对宗教事务部门的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。这既为宗教行政执法机关确定了执法的范围和界限,减少侵权行为的发生,也便于对宗教执法机关进行民主监督,督促其尽职尽责、公正执法。

五、结语

权力清单是党中央、国务院在新形势下对政府依法行政的具体要求,“通过建立权力清单和相应责任清单制度,进一步明确地方各级政府工作部门职责权限,大力推动简政放权,加快形成边界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、依法保障的政府职能体系和科学有效的权力监督、制约、协调机制,全面推进依法行政”。 其目的在于规范行政权力、保障公民合法权利、服务社会公众,建设法治政府。宗教行政执法是党和政府依法管理宗教事务的主要形式,这标志着宗教管理从主要依政策管理向依法管理的转变。这就需要在理论上阐明宗教行政执法的理论内涵,按照依法行政的要求,明确宗教行政执法的构成要件。只有这样,才能在宗教行政执法实务中,认清宗教事务的复杂性和依法管理的难度,提高宗教行政执法的能力和水平,即要依法维护宗教界的合法权益,又要维护宗教和谐与社会稳定,实现宗教行政执法的目的。

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4] 参见国家经贸委法规司.《关于国家经贸委行政执法职责调查情况的报告》,20027月第一部分。

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11]《中华人民共和国宪法》。

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13]《国务院关于加强法治政府建设的意见》。

14]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

生存性智慧视域下的民族习惯法研究

韩宏伟

                           

内容摘要:民族习惯法作为少数民族传统文化的智慧性结晶,契合民族地区法治理念和治理模式的本土化和自洽性,在民族地区法治建设中始终发挥这不可或缺的功用。作为生存性智慧视视域下的一种地方性知识,民族习惯法是“默会知识”、“互惠知识”和“实践知识”的集合。族群成员倾向于选择民族习惯法作为纠纷解决模式,内因是其契合族群社会的生活逻辑和行为规范,外因是国家法律的虚无主义和功利主义对族群社会常规性交往逻辑的背离。因而,认真对待民族习惯法,不仅增益于国家的科学立法,亦可增益于民族地区法治现代化的理性建构。

关键词:民族习惯法;生存性智慧;地方性知识;法治理念;法治现代化

依法治国的法治理念,在党的十八届四中全会之后被重新提起,法治中国成为一个新鲜的名词。法治何以在中国大地重塑信任抑或信仰,成为当下社会广泛热议的一个话题。中国全面推进依法治国的进程,实现法治现代化,并非是将国家制定法视为神圣圭臬,而是要实现一种法治精神和理念基础上的治理现代化,这是法治现代化的根本要义。作为特质文化凝聚与同构的少数民族地区,如何实现法治现代化,进而走向一种稳定、和睦的具有正义和秩序范型的社会,需要我们认真审视和研究。少数民族地区,基于民族文化的传承和延续,留存着许多在民族社会起规范作用的行为要求和处事模式,这种并非国家法律规范的行为模式架构着民族地区的和谐与稳定。行为规范的长久积淀形成了民族地区特殊的纠纷解决模式,这种定分止争的依据和标准就是民族习惯法,其已经固化为一种智慧性结晶。少数民族习惯法作为民族地区一种社会规范和习惯规则,其功能主要是通过调整和规范民族成员的行为,来确定其信奉主体在民族区域范围内的权利和义务,通过对一定范围内社会关系的有限规制达到民族地区社会整体利益的衡平,实现正义与秩序之间恰切的契合。要实现民族地区的法治现代化,就必须要重视和善于发挥民族习惯法的社会功用。十八界四中全会提出的法治思维和法治方式并非宣传法律的中心主义和教条主义,而是要根据实际情况,与时俱进。作为少数民族地区来讲,与大家关系最为密切的可能不是法律,而是宗教信仰、地缘和族缘关系如何能够更好维系。因而,民族地区的法治现代化,需要摒弃法律的虚无主义和功利主义,建构实质法治观。

一、生存性智慧视视域下的民族习惯法:一种地方性知识的解构

作为一种生存性智慧,民族习惯法契合族群社会法治秩序的实践逻辑。这种实践逻辑在民族文化的传承和延续中衍生成各种地方性知识,不断影响民族地区的社会关系结构,使民族地区的社会秩序健康、完整、持久。这种地方性知识主要表现为:“默会知识”、“互惠知识”、“实践知识”。

(一)“默会知识”   

国家制定法作为一种权力建构下的普适性知识,是精英文化的凝聚,其在其在民族地区并没有被完全的消化和吸收,送法下乡的传播进程带有一定的灌输和强制色彩。普法的悖论也显现出国家法在民族地区的水土不服。而民族习惯法作为一种地方性的本土资源,其在与国家法的博弈与抗争中不断弱化国家法的权威、压缩其适用空间。究其原因,在于民族习惯法更加契合民族地区的实际情况,更加符合民族地区纠纷解决的模式和要求。当然,这种地方性知识的形成并非一蹴而就,而是经过民族地区千百年来的不断演绎和变迁、并最终形成信仰的一种“默会知识”(或称为“缄默的知识”或“内隐的知识”)。根据英国哲学家波兰尼的解释,它是一种只可意会不可言传的知识,是一种经常使用却又不能通过语言文字符号清晰表达或直接传递的知识,是一种“行动中的知识”或者“内在于行动中的知识”。由于民族地区族群关系和地缘关系的内在限定性,人际交往关系已经固化为一种标准的格式。这种标准的格式化的社会关系经过族群成员长期的生活实践,已经升华为民族地区的生存法则,演变为一种无需解释的知识。所有族群成员之间都是默会的,默会的结果是民族习惯法成为镶嵌在他们内心深处的“法典”,无需怀疑,不能动摇。尽管民族地区经济社会在不断转型,这种“默会知识”可能具有一定的滞后性和局限性,但其在民族地区纠纷解决中被广泛运用的不争事实足以证明这种“默会知识”的生命力。同时,民族地区处于边疆的特殊位置,在社会风险不断加剧的视域下,组群成员首先考虑的是自己的生存和生活问题。而在人口流动性较小的民族地区,生存和生活问题都与民族和宗教勾连在一起,民族习惯法是宗教信仰的另一种体现和阐释。因而,国家“送法下乡”是很难在短时间内撼动这种“默会知识”的根基。正如苏力教授所言:“ 在这样一个地理空间和人文空间中,从中央政府散发出来的国家力量来到这似乎带有隐喻意味的‘沙漠边缘’,势必已是‘樯橹之末不能穿鲁缟’。”

(二)“互惠知识”

民族习惯法与国家法的博弈与冲突,不仅是治理模式的冲突,更重要的是,他们都表现为不同的利益倾向和知识结构。国家法是国家权力在民族地区的延伸,接受国家法律的统一指挥是送法下乡的内在使命。然而,遗憾的是,国家法并没有因其现代性的法治理念与民族地区的法治建设产生某种必然的耦合关系,以致国家法的权威被架空,造成国家法律的虚无主义。参照人类学家马林诺斯基的观点,大家都愿意服从的约束性义务所建构出来的秩序会形成一种互惠关系。在互惠关系的场域中,如果服从这种规范化的关系,就会从中受惠,如果有人冒犯,则会得到惩罚。互惠关系是民族地区社会秩序建构的基本原则,表现出人际交往之间互惠的公平和正义。而互惠关系是由地方性知识粘合起来的,所以,互惠关系同时也表现为一种“互惠知识”。“互惠知识”所反映的是利益的“给予和返还”,意味着每一个民族成员都会在社会交往的网络中获得对等的利益,对等的利益欲求整合了社会规范,形成有序的知识交往体系。就民族地区发生的纠纷而言,选择民族习惯法和国家制定法都是一种博弈,然而司法机关或当事人选择适用民族习惯法进行和解解决,不仅能够恢复原来的社会秩序,而且这种“互惠知识”契合双方当事人的心理预期,符合民族地区法治发展的多元化和自洽性,能够实现帕累托最优。因为纠纷解决的根本在于如何进行更好的利益衡量和价值选择,不管选择哪一种纠纷解决模式,双方都会期待实现利益最大化。趋利避害是人的本性,族群成员选择更加适合自己的习惯法来解决,更能说明这种地方性知识的本土价值。互惠不仅是对双方,而且对整个民族地区的社会秩序都会有所增益。

(三)“实践知识”

国家制定法和民族习惯法两种法治模式,从司法机关或族群成员的选择结果来讲,都是显形规范与隐形规则、法律效果与社会效果、均衡正义与特殊正义取向上的行为外化。选择民族习惯法作为纠纷解决模式,是一种生存性智慧,是族群成员的行为指南。因为行为的选择取向关乎自己在族群社会中的信誉和声誉,而信誉和声誉决定自己在这个交往群体中的地位,而地位恰恰关乎自己的生存。一般来讲,几乎没有人敢置自己的生存于不顾,去做无谓的牺牲。因而,行为选择的价值取向非常重要。而如何做出更好的行为选择,既是一种理论知识,又是一种重要的“实践知识”。“实践知识”是人们在利益博弈的实践中所形成的一种智识,这种智识驾驭和控制着人们的逻辑思维和行为规范。并且,“实践知识”会在行为规范的影响下产生巨大的弥散和认同效应,在不断的传播中,这种“实践知识”会不断凝结为一种地方性的的生存性智慧。作为民族地区生存性智慧的民族习惯法,族群成员在选择纠纷解决模式时,会发挥其特有的“实践知识”的作用,从民族地区经济社会发展的实际进行具体的利益衡量,在动态的博弈中做出最优抉择。在具体操作上,司法机关或当事人都会对国家法律精神进行技术性的解释,使刚性的法律原则被柔性的习惯法规范所代替,以合乎地方性的“实践知识”所衍生出的生存性智慧。

二、作为生存性智慧:族群成员缘何选择民族习惯法

(一)内因:契合族群社会的生活逻辑和行为规范

国家法治现代化的快速推进,民族地区法治建设与时俱进,作为少数民族传统文化积淀的习惯法也在因势利导,吐故纳新,与时代发展相悖的一些落后的民族习惯法逐渐被摒弃,民族习惯法在现代法治社会的不断激荡和转型中更加富有个性与活力。但是民族地区地理位置的限制,决定了族群成员的较少流动性,即便到其他地方生活就业,仍旧限定在以本民族文化为中心的地区。而且,民族传统文化天然的凝聚力和同质性,也决定了族群成员在社会交往方面必须注意到相互的面子问题。面子问题关涉一种利益性互惠,任何族群成员都不会轻易打破,如若有人离经叛道,跳出传统文化限定的圈子思考或解决问题,就会面临被整个族群社会“孤立”的风险,陷入舆论制裁与交往制裁的双重困境之中,使冒犯者失去外界的朋友和他们已经习惯了的社会关怀,致使自己在当地的行为支持系统被破坏掉。

鉴于此,族群成员之间发生纠纷,大都会选择以和解方式解决,并非完全按照国家法的规范去处理。即使案件进入司法环节,法官也都会凭借自己的经验和精明,发展出某种偷梁换柱的技巧,这种技巧就是通常不会直截了当、明目张胆的放弃国家法的立场与框架,而是将一种民族习惯法上的判断伪装成一种法律上的判断,巧妙地绕过刑法的书面概念和制度,或者对正式的法律进行软化和包装,运用所谓的“情节特殊”、“事出有因”、“民意”、“追求和谐”等模糊语言来进行遮蔽,使民族习惯法能够在“合法”的规则体系中找到正当性的依据。基于民族习惯法的内在影响,其与国家法博弈时,彰显的依然是礼俗社会的文化特质。尽管不断有现代法治社会的文化因素渗入,但从根本上讲,其依然属于礼俗社会,并非国家法治所期望构建的理性社会。对此,费孝通先生认为:“在礼俗社会中,人们平素所接触的是生而俱来的人物,正像我们的父母兄弟一般,并不是由我们选择得来的关系,而是无需选择,甚至是先我而在的一个生活环境。”正因为民族地区特殊的社会样态和结构,决定了民族社会特殊的生活逻辑和行为规范。

(二)外因:法律虚无主义和功利主义对族群社会常规性交往逻辑的背离

族群成员之所以优先选择民族习惯法,其最重要的原因在于国家法追求普适性当中所释放出的虚无主义和功利主义,致使国家法在民族地区的传播遭遇多重困境。其一,国家法过于追求理性建构,强调现代法治的中心主义和一元化权威,抑制多元化治理模式,忽视个体参与及其个人理性的萌生。其二,国家法在民族地区“送法下乡”进程中所表现出的功利主义、形式主义和工具性思维,掩盖和蒙蔽了法律精神的真实内涵,在浪费大量资源的同时,国家法所倡导的积极的社会功能并没有被发挥出来,当然也无法激起族群成员对国家法的兴趣,更无法培育民族地区的法律信仰。正如爱尔兰诗人叶芝所讲的,“我们不能靠掩盖思想中的怀疑因素来建立一种虚伪的信仰。”其三,民族地区刑事司法中“二次司法”的尴尬局面,致使规避刑法的现象不断发生。如盛行“赔命价”习惯法的藏区,基于藏传佛教“慈悲为怀、饶益有情”的传统习惯,对于发生的命案,被害方一般会向加害方索要命价,至于法院如何判决并不重要。但如果加害方支付了“赔命价”,后又被法院判刑,当地藏民难以理解,认为刑法太不合理。“这就像一只羊身上剥去了两张皮,人财两空。”其四,大量的司法腐败导致司法公信力丧失的负面效应,产生了司法的“塔西佗陷阱”,致使司法不管如何取悦于公众,都不会获得公众的信任。民族地区特殊的社会治理结构和模式,减损了国家法的权威性和强制性,加剧了国家法效力的不断式微。国家法在民族地区所表现出的精神缺失的立场,往往会使自己陷入自欺欺人的国家建构主义之中。正是国家法所弥散出的种种虚无主义和功利主义镜像,造成了其对族群社会常规性交往逻辑的严重背离。

从族群成员选择民族习惯法的内因和外因可以看出,作为上层精英文化代表的大传统——国家法,在民族地区的法治建设中缺乏某种亲和力;而作为本土资源代表的小传统——民族习惯法,恰切地契合了民族社会的法治发展逻辑。从法治理念上讲,边沁所言的“最大多数人的最大幸福可以当作一切法规的检验标准,民族习惯法暗合了这样的检验标准。在法律文化多元化的时代,法治模式也应当是多元化,我们不能说国家法就一定是先进的、民族习惯法一定就是落后的,切不可将所谓的超前思维强加于别人。电影《红河谷》中有这样一个镜头,一位老奶奶在回答自己孙子的“山外边是什么”的问题时说:“孩子,穷人有穷人的世界,富人有富人的世界。”幸福和痛苦一样,不能复制,更不能强加。民族地区的法治建设,只有真切的换位思考,抛却法律的虚无主义和功利主义,从“实质正义”的角度出发,或许才能真正实现民族地区的法治现代化。

三、结语:认真对待民族习惯法

在许多人的理解中,法治的核心原则是法律中心主义,法律中心主义赖以支撑的口号也是法治。法律中心主义认为,法治现代化就是以法律为中心,严格按照法律的内容和程序进行操作,不能有丝毫的法律之外因素介入。由于法律的正义已经嵌入法律条文之中,因而,法治就应当像售货机一样,一边输入法律和事实,一边得到结果。而这样的法治图景也仅仅存在于理想之中。从根本上讲,法律中心主义法治观既不适用法治中国的科学建构,更不适用民族地区的法治现代化建设,法律中心主义法治观是存在悖论的。一方面,法律具有不确定性和滞后性,其会使法律发挥的正义效果受到影响;另一方面,坚持法律中心主义,容易造成法律教条主义,使得法律的发挥只见树木、不见森林,只是形而上的理论建构,缺乏形而下的实践支撑。美国大法官霍姆斯指出:“法律的生命始终不是逻辑,而是经验。]因而,民族地区法治现代化建设应当摒弃法律中心主义法治观,坚持法治多元化思维并构建民族地区特色性的法律体系,加快民族习惯法的国家法治化进程,走适合民族地区经济社会发展的自主型道路。

民族习惯法代表着民族地区一种自生自发、自主自足的秩序,在族群成员范围内具有“普适性”,而国家法则更多代表一种建构理性主义以及外部规制的秩序。实际上,“我们无法忽视现实社会中实际存在的两种运行机制:一是国家或法律确认、维持的现代型的法理机制;二是乡土村落和民族维持的习惯机制。法理机制具有规范条理清楚、适用范围广、外在强制力强的特点,是一种带有‘公’的性质的主导机制;而习惯机制更多的是靠相关主体对该规范的普遍认可,靠长期形成的习惯来维持,是一种带有‘私’的性质的补救型、自治型机制。中国社会主义法制建设的一个突出点,在很大程度上就是要解决这两种规范体制的互补、并用和对接,协调处理好两者的相互关系。”因而,对于民族习惯法与国家制定法的利益性竞争,需要保持清醒的认识,一方面不能陷入“致命的自负”之中,过于强调某一治理模式的优势;另一方面,也应当避免陷入两者博弈的“囚徒困境”之中,难以取舍,而应当尽可能实现两者正义性竞争的帕累托最优。

民族习惯法在民族地区纠纷解决中的广泛适用,反映出其所代表的一种生存性智慧,恰切地凸显出在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方的法律制度,而是重视中国社会中的那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。在文化多元的当下中国,法治多元已经成为一种趋势,各种治理模式相互补充,形成合力,产生融贯性的社会效应。发挥民族习惯法的“善治”功能,重视民族地区存在的纠纷解决模式,考量其合理性的价值机理。马克思指出:人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。民族习惯法与国家法一样,都和人们的切身利益密切相关,但其在民族地区释放出的实质正义和秩序镜像,充分说明其所蕴含的社会合理性与自洽性值得我们认真对待。

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我国伊斯兰教信教群众相对聚集省区宗教事务管理法治统一问题研究

王亚宁

摘要:我国伊斯兰教信教群众相对聚集省区在宗教事务管理过程中存在法治不统一的情况,容易引发群众对我们管理行为的质疑和不信任,给民族分裂主义、极端宗教势力等敌对势力以宣传煽动的口实,一定程度上影响到反恐维稳工作。因此,建议在伊斯兰教信教群众相对聚集省区宗教事务管理实现包括工作法制统一、宣传教育统一、执法统一在内的宗教事务管理法治统一。

关键词:伊斯兰教宗教事务管理法治统一

在我国,民族分裂分子、宗教极端势力和其他境内外敌对势力主要通过打着所谓伊斯兰教的旗号,蛊惑人心,宣传煽动“圣战”,进行的一系列暴恐破坏活动。恐怖活动往往是披着宗教的外衣,打着宗教旗号进行的。反恐并非反伊斯兰教,正如美国总统奥巴马所言:“我们并不是在同伊斯兰教作战,我们是在同那些滥用伊斯兰教的人作战”。实践中我国伊斯兰教信教群众相对聚集省区存在宗教事务管理法治不统一的情况,一方面容易引发群众的质疑和不信任,另一方面也给了敌对势力宣传煽动的口实,一定程度上影响到反恐维稳工作。因此,建议在我国伊斯兰教信教群众相对聚集省区实现宗教事务管理的法治统一。

一、我国伊斯兰教信教群众相对聚集省区宗教事务管理存在的问题

(一)宗教事务管理存的法制不统一容易引发群众质疑和不信任

我国虽然已经形成了中国特色的社会主义宗教法律体系基本框架,但是至今尚无一部全国性、专门性的对宗教事务进行统一、专门管理的基本法来为宗教事务管理提供统一的标准。上位法的缺失致使各省、自治区、直辖市的各地方性宗教行政法规、规章内容的不统一。

比如:关于什么是宗教团体,《新疆维吾尔自治区宗教事务管理条例》对宗教团体并未进行定义。《青海省宗教事务条例》采用例举式的方法规定为:“是指依法成立的佛教协会、道教协会、伊斯兰教协会、天主教爱国会、天主教教务委员会、基督教协会、基督教三自爱国运动委员会等宗教组织。”《黑龙江省宗教事务条例》用概括式的方法规定为:“是指由信教公民依法成立的区域性宗教社会团体”,从字面含义来看,黑龙江省的宗教条例里宗教团体的范围明显要广于青海省。关于举办宗教培训班的问题,《甘肃省宗教事务条例》仅要求举办宗教培训班的宗教团体在拟举办日的二十个工作日前报所在地相应的人民政府宗教事务部门备案即可。《黑龙江省宗教事务条例》却要求:举办宗教培训班的宗教团体要向当地县级以上的宗教事务管理部门提出申请,获得批准后才能进行。《新疆维吾尔自治区宗教事务管理条例》虽也规定宗教团体开办宗教经文班(点)也要获得批准后才能进行,但有批准权的不是县级以上的宗教事务管理部门,而是经自治州、市 (地)人民政府批准。

再如:根据维护社会稳定,遏制极端宗教思想渗透的需要,2014年12月10日,经乌鲁木齐市第十五届人民代表大会常务委员会第21次会议通过,2015年1月10日新疆维吾尔自治区第十二届人民代表大会常务委员会第13次会议批准公布的《乌鲁木齐市公共场所禁止穿戴蒙面罩袍的规定》第二条明确规定:本市公共场所禁止穿戴蒙面罩袍以及其他宣扬宗教极端思想的服饰、佩戴或者使用徽章、器物、纪念品和标识、标志。但是我国其他省份并无相应规定,是否意味着在乌鲁木齐市内公共场所实施上述行为就是违法的,而在乌鲁木齐之外的地区穿戴因为当地法律并无禁止就不违法呢?

立法的不统一使各地在宗教事务管理过程中对许多具体问题的宽严尺度的把握上存在很大差别或相互矛盾的地方,造成相同宗教问题在不同的地域得到不同的处理结果,难以体现法律的公平正义,容易使人民群众对我国宗教的立法、执法活动的权威性,甚至党的领导能力产生质疑和不信任。

(二)反对非法宗教活动、反对极端宗教思想法治宣传的不统一容易给敌对势力以可趁之机

极端宗教思想是三股势力的思想根源,关于什么是极端宗教思想,他的表现形式和危害,以及一般的鉴别方法作为我国反恐第一线的新疆的干部、群众基本都有较为正确的认知。因此,对涉及非法宗教活动、极端宗教思想的信息、苗头、情报基本都能保持高度的政治敏锐性,及时进行干预、纠正或举报。但是,新疆外一些省市由于没有或很少受到三股势力操控下的暴恐分子的袭击,因此,对于反对非法宗教活动、反对极端宗教思想的宣传工作相对薄弱,反对非法宗教活动和极端宗教思想的法治宣传呈现疆内紧,疆外相对松的情况。一些疆外干部群众对宗教活动、非法宗教活动、极端宗教思想、封建迷信行为的辨识能力和政治敏感性也因此相对较弱。当前,境内外分裂分子利用新疆境外部分干部群众对伊斯兰教宗教行为、穆斯林群众风俗习惯和极端宗教思想认识的认识不够,各地宗教事务日常管理方式和政治敏锐性的差异,培养民族分裂新生力量时呈现出从新疆疆内本土培养转向到疆外向在疆外学习、工作、生活的维吾尔族群众、伊斯兰信教群众拓展的趋势。尤其是疆外高校也成为他们重点争夺的战场。而由于宣传的缺失或不到位,一些疆外高校的老师对于学生能否信仰宗教、能否出入宗教场所缺乏正确认识,对学生在宿舍做礼拜、到校外参加非法讲经活动缺乏必要的政治敏锐性,甚至认为“教育与宗教相分离,因此,老师不能干涉学生信教的事情”;部分疆外高校新疆籍学员穿着宗教服饰、参与宗教活动,甚至是非法宗教活动无人干预;一些疆外高校新疆籍学员拥有护照比例高达1/4,目的地多为土耳其,部分拥有护照的新疆籍学员的家庭根本没有出国资金条件,多为境外人士提供资金。这些本应引起重视的苗头、信息,由于部分干部群众理解、认识上的不到位,致使我们错失及时获取有关信息、情报的时机,也错失了及时挽救被三股势力拉拢、腐蚀的对象的时机。

(三)关于宗教事务管理执法工作存在不统一问题:各省区宗教事务管理缺乏联动配合机制。

宗教的传播、交流、联系往往是跨区域的,在这个过程中因宗教而引发的矛盾纠纷和境内外敌对势力利用宗教进行的各类破坏活动,往往由于各省区政府间缺乏宗教事务管理联动配合执法机制,造成信息沟通不充分、预警机制不健全、管辖权不确定等问题,使得处置跨区域的宗教事务危机时很难在短时间内组织起处置资源,这样很容易诱发一系列的次生事件和衍生事件,形成多种形式的事件链。要在伊斯兰信教群众相对聚集省区做好宗教事务管理工作,有效的预防和打击以东突为首的三股势力利用宗教进行的破坏活动,就必须建立各省区之间互相配合的宗教执法工作机制,形成协调联动、排查化解的强大合力。

二、我国伊斯兰教信教群众相对聚集省区宗教事务管理法治统一的思考

(一)建立宗教管理的地方立法法制统一机制  

法制的统一才能保障法治的统一。在伊斯兰信教群众相对聚集省区健全统一的宗教管理法制基础,是各省区能够正确管理宗教事务的前提和保障。由于各地面临的宗教事务管理的具体问题不同,我们不能刻板的要求各伊斯兰教信教群众相对聚集省区宗教管理地方立法的内容完全一致,但在制定或修订宗教事务管理相关立法时,应注意以下事项:

1.应当建立各地宗教事务管理地方立法的立法前协商机制

建立伊斯兰教信教群众相对聚集省区宗教事务管理相关地方立法在立法前的协商机制,即由各个伊斯兰教信教群众相对聚集省区的地方立法人员、宗教界人士、宗教事务管理人员、公安司法工作人员及有关研究人员组成协商研判团体,定期、不定期就各地在伊斯兰教宗教事务管理中出现的问题、疑惑、难点等进行沟通、商议,形成共识,落实到各地的地方立法。

2.对伊斯兰教宗教事务管理中的一些原则性、界限性问题应当形成一致规定

实践中,伊斯兰教宗教事务管理中一些原则性、界限性问题在我国各伊斯兰教信教群众较为聚集的省区并没有统一的规定,容易造成同样的行为在某些省区因为“法无禁止即可为”的原因属于合法行为,而一些明令禁止的省区却属于违法行为。这种不一致给我们的反恐维稳工作和宗教事务管理工作带来了很多障碍。因此,必须对伊斯兰教宗教事务管理中一些原则性、界限性问题进行统一的规定,主要包括:

第一,统一明确合法宗教活动与非法宗教活动的界限;

第二,统一明确非法宗教活动的表现形式;

第三,统一明确蒙面罩袍、蓄大胡子行为的法律性质;

第四,统一明确禁止未经批准私设经文班、讲经点。禁止在宗教活动场所之外或规定的时间之外传经、布道;明确境内外宗教组织和机构针对新疆和我国其他伊斯兰教信教群众聚居区进行宗教远程和培训、网络传教、网络布道是否合法。

第五, 统一明确宗教书籍、宣传品的管理,包括出版、印刷、传播的批准机制,流通途径及非法宗教宣传品的界定。

第六,统一明确“清真”一词的适用范围,制止“清真”一词极端衡量标准的泛滥,严禁在生产、生活、学习中滥用,杜绝“清真菜刀、清真衬衫、清真葡萄”等类似情况的出现。

第七,统一明确在民族自治地区各类商铺的牌匾、各种商品广告必须同时标注汉字和自治地区主要少数民族文字,对两种文字的标注字体比例应有明确规定,防止出现形式上满足两种文字并存,实质上是一种文字独占的现象。

第八, 统一明确禁止宗教场所接受未成年人参加宗教活动。

第九, 统一明确规定任何人不得损害他人维持原信仰的宗教,或强迫他人改变原信仰的宗教。

第十,统一规范落实责任,对宗教领域和宗教管理工作中的违规行为、侵权行为、给他人造成损害的行为明确规定罚标准。

第十一, 统一对在校生和公职人员能否穿着宗教服饰、参加宗教活动、出入宗教场所作出明确规定。

3.对各省区宗教事务联动调处排查、应急执法做出相应规定

明确伊斯兰教信教群众相对聚集省区跨区域联动、排查、调处、应急、执法工作机制中各地各级政府职能部门的地位,所享有的权利和所应承担的责任,具体运作规则和程序,资源调拨与分配、经费保障、跨区域责任追究等问题。

(二)加强反对非法宗教活动和极端宗教活动宣传教育的统一性

三股势力的渗透不仅仅局限于新疆,因此,反对非法宗教活动、反对极端宗教思想法治宣传不能仅仅局限于新疆或伊斯兰教信教群众相对聚集省区,应该全国一盘棋。对疆外干部群众,尤其是高校师生、学工干部做好关于伊斯兰教基本知识、党的宗教基本政策、非法宗教活动的表现形式等相关反分裂、反渗透知识的普及工作,提高疆外干部群众、教育领域反分裂、反渗透的能力和政治敏锐性。可选拔相关人员组建培训宣传团队,定期到疆外对干部群众,尤其是教育系统师生就分裂、渗透问题新动向、新趋势,及应对策略进行宣讲交流,使疆内外干部群众和院校形成合力,掐断境内外敌对势力、分裂分子利用宗教向疆外渗透的途径。

(三)建立各省区互相配合的宗教执法工作机制

1.建立各省区之间宗教事务管理信息共享机制

宗教事务管理信息的传递都是按行政层级进行的,这种传递方式对于跨区域的宗教问题来说往往不能及时给决策层提供充足、有效、真实的决策信息基础,影响跨区域宗教事务问题处置的决策。应当建立各省区之间宗教管理信息通报、共享的制度,搭建各省区之间相互合作的高效、完整的信息沟通渠道和跨区域危机信息源的配合跟踪监测制度,使各省区都能够及时获取有关宗教事务管理中出现的新问题、新苗头、新隐患、新现象的信息,一方面可以保证信息准确及时的传播和跨区域隐患苗头追踪监测、分析研判的连贯性,为准确分析宗教事务矛盾纠纷、突发事件发生的概率和可能产生的负面影响奠定基础;另一方面便于在信息研判基础上及时启动宗教事务突发事件的预警系统,做到早发现、早沟通、早控制、早解决,防止事态扩大。

2.建立各省区之间统一的宗教事务网络管理机制

针对东突和国外敌对势力通过网络大肆传播宗教极端思想,传授犯罪方法,蛊惑教唆信教群众从事分裂国家和暴力恐怖活动,与我争夺信教群众,争夺思想阵地的趋势,各省区应当建立统一的宗教事务网络管理机制,该机制主要包括两大内容:

一是,公安、国家安全部门对网上传播宗教极端思想,传授犯罪方法,组织煽动分裂国家、实施暴力恐怖活动等行为的侦查、监管、打击。

二是,宗教事务管理部门应当在网上占领舆论制高点,加大宗教信仰自由政策宣传力度,让群众从思想上深入了解非法宗教行为和宗教极端的表现形式和本质,自觉抵御非法宗教行为和宗教极端行为;要构建群众关于宗教事务的网上诉求平台,扩大群众与宗教事务管理部门的沟通渠道;要充分利用网络及时公布党和政府的民族、宗教新政策、新举措,对一些涉及宗教事务纠纷的处理结果要在网上及时公示,接受群众监督,保障群众知情权。

3.建立各省区之间宗教事务纠纷联动排查调处机制

首先,相同的宗教信仰使各省区之间的穆斯林群众有着天然的认同感和亲近感,因此,当一地穆斯林群众与不信教的群众或信仰其他宗教的群众之间出现矛盾、纠纷、冲突时,往往会对其他地区的穆斯林群众产生影响,引起共鸣,进而使事态由一地发展到多地。其次,以东突为代表的三股势力歪曲伊斯兰教教义,将群众间的普通矛盾纠纷上升为民族压迫、宗教歧视,蛊惑信教群众参与民族分裂和暴恐活动,暴恐行为已不再局限于新疆本地而开始向全国辐射。因此,各省区宗教事务联动管理的成效直接关系到新疆和国家反恐工作的成败。必须建立各省区之间宗教事务问题纠纷联动排查机制,及时从源头查找、化解宗教事务管理过程中的出现的各种问题和隐患,防止和减少矛盾激化,防止境内外敌对势力利用人民内部矛盾破坏我国稳定。

4.建立跨省区宗教事务突发事件联动处置预案机制

目前,各省区对各类突发事件基本都制定有相应的处置预案,但是制定跨省区突发事件联动处置预案的很少,凡事“预则立,不预则废”,以东突为代表的民族分裂、暴恐分子通过逐步辐射全国的暴恐行为来破坏国家的安全稳定,针对此,在联动排查的基础上,构建完善、细致的跨省区突发事件联动处置预案机制,才能使我们做到处置因宗教事务引起的跨省区突发事件时有备而战。建立跨省区突发事件联动处置预案机制,建议注意以下几个问题:

第一,应当建立并不断完善各省区之间联动处置的总体预案。总体预案以规定各个区域的总体应急范围和职责为目的,对各省区在联动处置时的信息沟通、预警、指挥、处置、善后、资源调拨与分配的流程、责任追究及预案演习的组织与实施作出明确规定,各省区再在总体预案的基础上制定分预案,细化流程,将责任落实到本省区的具体部门、单位。

第二,应当注重跨区域之间的应急演练。跨区域的联动应急处置要比某一个区域的应急处置牵涉的人力、物力、财力更多、更复杂,预案制定后要注重演练,强化各省区对跨省区突发事件应急联动处置预案的熟悉程度,增强应急能力,同时通过演练,发现预案中存在的问题,并及时完善,不断增强预案的可操作性。

参考文献:

1]国家宗教事务局宗教研究中心.《加强和创新宗教事务管理研讨文集》.北京:宗教文化出版社,2012年版。

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基地成果·要报

近十年新疆学生宗教信仰状况问卷调查分析

新疆社科院郭蓓

在新疆当前宗教仪式生活化、非法活动常态化的态势下,客观分析在校学生的宗教信仰状况在一定程度上关系到 “培养什么样的新生代,如何培养新生代”这一重要问题的解决。

之所以选取近十年的相关问卷调查作为研究对象,主要因为对信教者的研究是基于其宗教心理的一种测量,学生参与宗教活动是我区学校高度重视和限制的对象,各方的关注使得师生对宗教表现出敏感或抵触,不易获得真实数据。而问卷调查的匿名性和一些技术手段能够在一定程度上避免这种情况,且下述研究都伴随有典型访谈和座谈,会弥补部分定量研究的不足。

一、未成年人(中小学生)参加宗教活动的状况

《新疆少数民族中小学生宗教信仰现状和特点及对策分析》中,2008年信教学生比例占到41.31%,其中小学高年级阶段学生和初中生各占37.9%和44.28%。《南疆少数民族中小学生无神论教育研究》2003 年和2009 年两次调查的结果对比显示,一直参与宗教活动的中小学生比例几乎无变化为 11%,据此作者判断“至少有 11%的中小学生是宗教信徒”。《社会转型期新疆青少年信仰教育问题研究》中,2012年学生信仰宗教的占39.65%,有的同时选了宗教信仰和马克思主义信仰,63.5%少数民族中学生有宗教信仰 。结合“有 5.75%的中小学生认为有神灵(真主、胡大)存在,有 33.75%不清楚有没有神灵存在,有5.5%认为自己吃、穿、用是“胡大”给的,36%“不知道”自己吃、穿、用的是谁给的,有63%选择了信仰宗教对自己有帮助”的调查结果,可以初步判断出少数民族未成年人中,有近三分之二有了宗教接触,对宗教的作用形成了一定的看法,其中部分学生萌发了宗教意识。

调查均反映出,未成年人的宗教意识主要来自家庭传承,父母的言传身教使其形成了直观、形象的宗教情感和体验。而有50%的学生对宗教和无神论有着模糊的认识,可以看作是学校无神论教育与社会及家庭的宗教影响之间的冲突在学生身上的体现。

《维吾尔青年宗教信仰现状调查与分析》、《克拉玛依异常宗教现象研究及整治对策》两项研究反映出,11—20岁是最早、最集中做礼拜的年龄阶段。虽然有一定比例的未成年人固定和频繁地参加宗教活动,但“他们的宗教知识极其匮乏,参与宗教活动的原因依次为父母或亲戚的影响(50.01%),因为好奇心的小学生为28.71%,中学生则为20.79%。偏远地区的小学生在放学、放假期间就随同父母去清真寺做礼拜、念经文,当有同学或伙伴一起玩耍或户外活动时,他们多数放弃参加宗教活动和仪式”,显示出未成年人参加宗教活动具有绝对的盲目性和不确定性。

二、高职、大学生信仰宗教和参加宗教活动的状况

新疆是全国大学生信仰宗教普遍化最高的地区之一。

1、关于信教学生数量的判断

  《高职院校学生宗教信仰调查与分析》中,有6.7%的学生信仰宗教,37.9%不信仰但对其有兴趣,15.8%认为将来也许会信教。《新疆高校学生信仰宗教原因探微》中,某高校持续三年调查:2008年,信仰佛教、基督教的学生各占0.5%,信仰伊斯兰教的占47.5%,信仰其他宗教的占1%;2009年,信仰佛教的占2.5%,基督教1.5%,道教和天主教各占0.5%,伊斯兰教的占34.5%;2012年,21%的学生信仰宗教,其中伊斯兰教为19%。作者在2009年进行了调查,27.16%的学生有宗教信仰,信仰佛教的占0.67%,基督教0.22%,伊斯兰教20.07%,其它宗教6.04%。《新疆少数民族大学生宗教观现状及对策——以乌鲁木齐高校为例》中,71.6%的学生信教,不信仰和半信半疑的人数比例之和达到28.4%。根据以上数据,初步判断,大学生信教比例在20%以上,少数民族的信教比例在40%左右。

2、关于参加宗教活动

“是否经常参加宗教活动”和“对宗教信仰的了解”是判断宗教信仰程度的重要指标。《伊斯兰教对少数民族大学生道德建设影响的调查与分析——以新疆高校为例》中,44.83%的学生只在重大节日的时候去清真寺,1.36%每周去一次,“从来不去和未答的”占到53.61%。去宗教场所的原因、目的中,感到神秘好奇的占56.14%,学习宗教知识的占20.86%;自愿去宗教场所的占56.73%,父母让去的占8.4%,34.5%的同学未回答。《高职院校学生宗教信仰调查与分析》中, 13.2%的学生不清楚什么是宗教,37.4%的同学不知道宗教的作用。我区大学生不经常参加宗教活动的占大多数,有部分学生不仅信仰宗教也从事宗教活动。有相当数量的学生对自己所信仰的宗教的教义教规不了解。从他们参加宗教活动的原因来看,并不只是表示对宗教的虔诚,也有好奇、求知、认可宗教文化艺术和社会交往、获得安全感、心理满足等各类原因。

《少数民族大学生的伊斯兰教信仰状况调查——以某民族大学为例》调查显示,离开聚居区的信教学生在异域文化背景之下, 在积极地与主流文化互动结果下或者因客观环境所带来的不便, 其宗教行为的频数和比例不同程度地降低。小部分大学生的宗教认同倾向于更为强烈,甚至以更为保守、更加极端的方式出现,以保留或凸显本族群信仰的特点。

3、关于获得宗教知识的途径

书籍和家庭是大学生获得宗教知识的主要途径,有的调查中67.1%的学生选择了通过书本获取宗教知识。而宗教场所在传播宗教知识中的作用不大。由于网络的高速发展,通过上网获取宗教知识的学生也越来越多。

4、关于对宗教作用的认知和信仰宗教的原因

《伊斯兰教对少数民族大学生道德建设影响的调查与分析——以新疆高校为例》中,38%的学生信仰宗教是受家庭和周围环境影响;75.24%的学生认为“伊斯兰教在道德方面对自己影响很大或有一定的影响”,认为“宗教将会改革并适应社会的发展”占55.36%,17.15%的学生认为“比较乐观,会有越来越多的人信仰宗教”。《新疆少数民族大学生宗教观现状及对策——以乌鲁木齐高校为例》中, “你认为自己的宗教信仰是”,从众心理的占58.53%,理性信仰的占23.4%,盲目信仰9.47%。对于“信教的原因”, 62.2% 选择“寻求精神寄托和心理慰藉”, 21.2%选择“在家庭的熏陶、浓厚宗教环境的影响下信仰”。选择“伊斯兰教是一种精神上的慰藉”和“伊斯兰教能引导教徒完善自我”的比例位居前列。

家庭及所处的社会环境的影响对大学生的宗教信仰和宗教心理方面仍是突出和深刻的,而宗教的“精神寄托”、“心理慰藉”等社会功能价值得到了这一群体的认同和接受,已成为部分大学生信仰宗教最主要的原因,由此也可以从另一个侧面看出宗教长期存在的心理原因。大多数大学生认识到宗教有必要与现实社会相适应,并能够相适应,将在不断与社会主义社会相适应中发展。

     5、关于如何看待没有宗教信仰和不同宗教信仰的人

三分之一以上的学生认为“宗教信仰与否是个人的私事儿,参不参加宗教活动是个人的事儿”,表明仍有部分信教学生在交往上存在信仰方面的障碍或对与不同信仰的人交往心存疑虑。

6、对宗教政策的了解和评价

50%以上的大学生选择了解宗教政策,80%以上大学生对我国的宗教政策坚决拥护,但部分少数民族学生对“宗教信仰自由不等于宗教活动自由” 、“宗教不得干涉教育、司法、婚姻等”政策的认同率较低。

7关于遵循法律与宗教经典

《新疆宗教现状及发展趋势研究问卷调查分析》中,对“在国家法律与宗教经典之间 ( 如 《古兰经》) 应该先遵循哪个”?50. 3%的人选择法律优先,21. 3%的人选择宗教经典优先,另有12. 2%的人选择了同时遵守法律和宗教经典,显然他们认为这两者之间并不矛盾。从职业来看,选择遵循宗教经典比例最高的是学生,达 61. 5%。这些数据说明,有数量较大的学生对上述问题认识不清,不能将个人精神信仰与政府行政管理划分清楚。

三、结论

上述问卷调查时间集中在2003年至2012年十年间,调研结果中给了我们以下提示:

1、相对于全国大学生“宗教热”现象,新疆大学生信教人数没有明显的变化或增长。

2、学生尤其是未成年人的人生观和价值观在形成中,对其参加宗教活动行为、信仰宗教的行为不宜轻下判断。就研究来看,我区大部分学生对宗教的了解度低,可以说很多“信教学生具备完全意义上的宗教信徒的特征,即使信仰,其过程也是渐近的。所谓的“学生信教”实际上存在着宗教好奇、宗教观望、宗教参与、宗教虔信、宗教执信等不同层次的信仰程度区别。

3、家庭影响是大学生信仰宗教的绝对主要因素的结论已发生改变,宗教具备的心理调适、社会整合功能已成为我区部分大学生信仰宗教最主要的原因。

4、虽然我区学生信仰宗教的继承性、非自觉性依然突出,但其信仰宗教正向着逐步理性、宽容的方向发展,他们参加宗教活动和信仰宗教的原因正呈现多元化。强大的外在影响一定程度上具有不可控性,而学生对宗教的内在追求则需要我们予以足够重视,如上述宗教心理需求中,很多可以通过其他社会群体的活动获得。

5、从大学生获取宗教知识的途径来看,主要是家庭和书籍,而主流的课堂教学中显然缺乏关于宗教的历史和文化、宗教学、宗教观等层次的通识教育,难以使学生对宗教有全面、理性的认识并打破对宗教的神秘和思维惯性。此外,一定数量的少数民族大学生对民族和宗教的关系、对政策法律和宗教教义的关系存在模糊和错误的认识,需要我们在教育和宣传工作做得更多。

6、国内大学生宗教信仰出现信仰模式不拘泥于形式、宗教生活与世俗生活浑然一体的特点,而我区又有宗教礼俗世俗化的趋势,也给依法管理大学生宗教事务增加了难度。

7、内地大学校园宗教渗透的隐性形式——文化宣教在我区并不明显,但需要警惕 “知识性”、“学术性”的宗教课程和讲座当开设,但其主旨一定是指导学生运用科学、法治的方法和观点认识和对待宗教问题。

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《新疆维吾尔自治区水能资源开发利用管理条例》 立法调研论证及起草的立法草案

王林彬

   在自治区人大、人民政府法制办的指导和大力支持下,《新疆维吾尔自治区水能资源开发利用管理条例》被列入自治区人大常委五年立法规划(2011-2015)拟提请审议的法规项目,2013年列入自治区人民政府立法计划,2014年列入自治区人民政府出台的地方性法规项目。

为做好《新疆维吾尔自治区水能资源开发利用管理条例》(以下称《条例(草案)》)的起草工作并保证起草质量,在自治区人民政府法制办的指导下,《条例(草案)》的起草采用了委托立法的方式,受托方是自治区立法专家委员会成员单位--一新疆大学法学院(立法项目负责人王林彬教授),通过执法实践工作者与高等院校专家、学者合作的方式,充分利用各方资源,实践证明,这种委托立法是种高效的立法模式,是成功的。

项目委托协议签订后,由王林彬教授带领项目组收集整理大量的基础性资料,多次前去具有行业代表性的地区开展调査研究,听取各州、市(地)水行政主管部门及流域管理机构的意见和建议,向政府法制办提交了立法调研论证报告,草拟了《条例(草案)》(初稿), 同时由项目组组织多次专家论证会,吸取各方专家、学者、实践部门 的意见和建议,反复论证推敲,形成征求意见稿,并将《条例(草案)》 征求意见稿送自治区各州、市(地)水利局以及各流域管理机构征求意见,对《条例(草案)》作进一步修改完善,形成了质量较高的条例送审稿,报自治区人民政府审议。

一、修订《新疆维吾尔自治区水能资源开发利用管理条例》的必要性

    (一)是自治区水能资源开发利用及管理现状的要求

1、自治区水能资源开发利用潜能巨大。新疆水能资源十分丰富, 水能理论蕴藏量3817. 87Kw,居全国第四位,其中技术可开发量为 1658.5Kw经济可开发量为1567.1Kw,开发潜力巨大。但自治区水能资源开发利用程度比较低,从而导致水资源污染浪费现象比较 严重。鉴于水能资源的开发利用的潜力及其对自治区经济建设的巨大贡献,应当始终把水利水电基础设施建设摆在重要位置,大力幵展水利水电建设,并制定相应的《条例》加以规范和调整。

2、水能资源滥用现象严重。由于自治区水能资源管理法规不够健全,从而导致水行政主管部门对水能资源开发利用的管理疏漏,造成部分开发单位及个人为了无偿抢占水能资源,多处占有而又只占不建,伺机倒卖水能资源,从中谋取暴利;而有的则跑马圈水”占领整条流域开发权,以企业和个人规划、代替社会和国家综合规划等等。上述问题的存在不仅造成水能资源的严重浪费,而且影响饮水和生产、生态用水安全,影响流域综合利用,给社会造成不可逆转的安全隐患。

3、社会各界对水能资源的认识存在偏差。目前,不仅是行政相对人,包括行政机关均对水能这一概念的认识存在偏差,有的将其归属于水资源,有的则将其等同于水电,社会各界对水能的单独管理意识模糊且不够重视。事实上,水能资源的开发利用确实包含于水资源的开发利用,并与水电有交叉部分。但是目前自治区利用水能的用途非常广泛,例如水电站、地源热泵系统的建立等,同时也遇到了很多问题。因此,有必要针对水能的开发利用进行单独立法,以便解决无法可依的混乱状态。

    (二)是实施自治区相关上位法的要求

1、实施最严格的水资源管理制度。20121月,国务院出台了 《关于实行最严格水资源管理制度的意见》(国发〔20123号),确立了水资源开发利用控制红线、用水效率控制红线、水功能区限制纳污红线,并对三条红线做出了具体的解释和规定。三条红线 体现了当前水资源管理当中的重中之重,在自治区的水资源管理工作当中发挥着举足轻重的作用,也是工作当中最需要细化落实的内容,因此修订《条例》管理自治区日益增多的水能资源利用项目,是落实 三条红线的措施之一。

2、明确水能资源开发利用的分级管理权限。《中华人民共和国水法》、《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国水法〉办法》和其它有关法律、法规明确规定了水行政主管部门对其所管辖范围内的水能资源开发利用的组织实施和监督管理权,同时规定自治区政府根据具体情况授予县级以上水行政主管部门的水能资源开发利用分级管理权限,上位法的规定为自治区水能资源开发利用审批权限的划分进行了授权并指明了方向。而面临自治区水能资源开发利用许可审批权限划分不明确的问题,自治区政府有权利也有必要根据上位法的规定修订《条例》加以解决。

3、实行水能资源开发利用权的有偿出让制度。水能资源开发利 用权出让金是开发商为获得国有水能资源开发使用权而支付的资源权利金,是水资源中水能的要素决定的,是一次性费用,通过招标、拍卖、挂牌等方式确定。实行水能资源开发利用权的有偿出让制度, 由水行政主管部门征收出让金,不仅是《中华人民共和国水法》对水能资源有偿利用的要求,同时也是依照上位法的规定,实现对水能资源管理目标的要求。

    ()是弥补自治区水能资源开发利用管理的现存立法漏洞的要求

1、水能资源开发利用规划不够独立及完善。目前,自治区对水资源的开发利用规划规定比较完善,但是因未考虑到水能的特性而忽视了水能资源开发利用规划的独立性,影响了电调和水调之间的统一,并进而导致流域综合规划、区域综合规划与城乡规划、能源发展规划、土地利用总体规划、环境保护规划丧失协调性。而解决此问题除了需要确立水能开发利用规划的原则外,更需要将规划权划分到各个水行政主管部门之间,己达到自治区上下统一规划。

2、现存法律法规对各部门的配合制度规定不完善。水能资源的 利用主要体现在水电站的建设及运行上,因此水能资源开发利用活动至少涉及电利部门以及水行政主管部门,只有两部门之间达到权限的相互配合才能实现水能资源开发利用的有效管理。但是,因自治区立法的漏洞,导致两部门之间权力交叉或矛盾之处较多。因此,应当制定《条例》协调水行政主管部门与电力部门的关系,充分发挥各部门之间的相互配合作用,以达到事半功倍的效果。

3、监督管理力度薄弱。自治区水能资源开发利用现象混乱的一个重要原因即为目前的水行政土管部门的监督管理力度薄弱,现存法律法规不仅对水行政主管部门的授权不明确,对水能开发利用者的义务规定也较少,从而导致违法现象的增多。因此,应当制定《条例》 加强政府的行政管理监督权和处罚权,并严格水能开发利用者对水资源及其他环境因素的保护义务,从而促进新疆水能资源可持续开发利用。

二、送审稿的内容说明

    (一)确立水能资源的开发利用的原则

    《条例》在条文当中明确规定水能资源的幵发利用,应当坚持统筹规划、合理开发、保护生态、统一管理的原则”,并确定“县级以上人民政府水行政主管部门负责本行政区域内水能资源开发、利用、监督、管理工作;县级以上人民政府水行政主管部门设立水电管理机构的由水电管理机构负责。县级以人民政府发展和改革、建设、国土资源、环境保护、农业、林业、地震等有关部门在各自的职责范围内负责水能资源开发、利用、管理的相关工作,作为协调各部门权限的指导原则。

(二)制定水能资源开发利用规划制度

《条例》加强了对水能资源普査、调查评价、开发利用规划管理。 规定县级以上人民政府水行政部门应当开展水能资源普查和调查评价,会同同级人民政府发展和改革、国土资源、环境保护等有关部门编制水能资源开发利用规划,经水行政部门的审杏后,报同级人民政府批准后组织实施,并划分了水行政部门之间水能资源开发利用规划制度的权限。

    (三)确立水能资源有偿使诏制度

    《条例》规定了新建水能资源开发利用项目的开发利用权通过 招标、拍卖出让等方式出让,并通过投标、竞买等方式取得。同时规定了权利人的义务,即“己经开发利用水能资源的单位和个人,应当自本条例实施之日起缴纳水能资源开发利用权有偿出让金。缴纳的具体办法由自治区人民政府另外规定

(四)确定水能资源开发利用权审批权限

为了避免当地政府不当的行政干预,保障水能资源开发利用市场实现公正、公平、公开,在《条例》中确定了水行政主管部门在水 能资源开发利用权人的分工权限,具体为:装机容量在1000千瓦及以上的,由自治区人民政府水行政主管部门负责;装机容量1000 瓦以下在州(地)市辖区内的,由州(地)人民政府(行署〕水行政主管部门负责,确定水能资源开发利用权人后,报自治区人民政府水行政主管部门备案;装机容暈1000千瓦以下在州()市辖区外的, 由县级人民政府水行政主管部门负责,确定水能资源开发利用权人后,报自治区、市(州、地)人民政府(行署〕水行政主管部门备案。

(五)完善监督制度

明确规定了水行政主管部门上下级之间的监督管理,并规定了水行政主管部门对水能资源开发利用者的监督管理。该监督管理体制,既包括事前又包括事后监督管理,该贯穿于整个水能资源利用制度的体制对于防止违法行为有罕关重要的作用。

(六)完善了对法律责任的规定

完善了对违法开发水能资源的处罚措施,有利于充分保护地下水资源,并立法加强了对水质监测设施和计量设施的保护。

三、总结

本《条例》为结合上位法的规定,并借鉴有益的平行法的规定,同时改进现有法律法规内容的不足而制定,以解决水能资源管理制度 中面临的主要问题,规范水能利用权的申请、审批和监督行为,促进水资源节约与保护,保障水能资源可持续利用为目的,最终致力于自治区经济社会的可持续发展。

       

法域新声·法律史篇

国际法视角浅析民国六年

--民国八年新疆对俄交往

魏飞

    新疆作为我国西北边陲的一个重要省份,在中国与俄罗斯的对外交往中一直处于一个重要的地位,是我国与俄罗斯交往的桥头堡。这一特殊的地理位置给予新疆的特殊使命不仅在当代,而且从民国时期就已经显现。尤其是在民国时期,新疆先后经历了杨增新、金世仁、盛世才等主政时期。这时,由于国家常年内战和帝国主义侵略,积贫积弱,作为偏安一隅的新疆,虽则在形式上属中央统一管辖,实则是杨增新、金世仁、盛世才等的治理。新疆同样面临着帝国主义渗透的挑战。在中央政权积贫积弱无暇西顾的情况下,主政的杨增新、金世仁、盛世才等依靠中央指导,实则以自身之力保卫着新疆免受帝国主义,尤其是俄罗斯的渗透和侵略。这一时期对俄交往的活动有很多可以从国际法的视角进行分析。而本文就以民国六年(1917)——民国八年(1919)间新疆对俄交往活动作为分析对象,试图从国际法视角对这一时期新疆与俄交往有一个简单的分析,从而让我们看到民国初时新疆对俄交往中是如何依靠自身力量来维护国家主权和领土的统一完整,如何在对俄交往中占据着国际法上的合法性,从而看出国际法在民国初时新疆的发展状况。

民国六年到民国八年,即1917——1919年间,新疆处于杨增新主政时期,此时中央政府是北洋政府。而俄罗斯经历了一场轰轰烈烈的共产主义的十月革命。在俄罗斯统治的中亚地区,旧的沙俄政权还处在与革命派争夺地方政权的时期。因此,这一时期,新疆与俄罗斯的交往也依然同旧的沙俄政权交往。为此,这一时期,新疆与沙俄的交往还存在着反对沙俄对我国领土侵犯的传统方面。但同时,由于沙俄境内的革命,新疆与沙俄派驻新疆的领事的交往又带有一层特殊层面。而且由于沙俄境内战乱,导致大量沙俄民众涌入新疆,让新疆在处理沙俄来疆难民方面也存在着不同于以往的新局面,新挑战。本文着重以国际法原理来分析这几个方面的问题。

一、在与俄罗斯交往中,有关维护国家主权方面的分析

    在从国际法视角分析这一方面时,首先要明确的是,新疆是中国的组成部分之一,其在与俄罗斯的交往中,也是以承认北京的中央政权为前提,在中央政权的指导下进行对俄交往的。因此,从国际法视角分析这一方面问题,毫无疑问,对于国家主权的维护,国家领土的统一与完整的维护是新疆在中央指导下对俄交往中的首要方面。

主权是国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力。这是每一个独立自主地国家都具有的首要的基本权力,也是国家成其为独立自主地主权国家的基本组成要素。国家主权既然是国家的基本组成元素,那么对于主权的维护就是对外交往中的首要任务。国家主权是有对内和对外的两个方面特征。因此,如果对外不是独立的。国家便要服从外来的干涉而失去其独立地处理其对内对外事务的自由,因而就不是主权的

在维护国家主权方面,新疆在与俄交往时主要从以下几个方面表现出来

(一) 维护国家的领土不受侵犯

国家领土是指隶属于国家主权的地球表面的特定部分。是一个国家存在与发展的基本组成部分。新疆是我国的重要组成部分,新疆的每一块土地也是我国领土的组成部分。因此,维护国家的领土不受侵犯,就是要维护新疆不受外国的侵犯,尤其是受到沙俄的侵犯。在这一方面,新疆采取的一些措施可以得到充分体现。由于国家领土是由陆地、内水、领空、领海组成的,因此,对于每一个主权国家来说,其领土的不受侵犯就表现在其陆地、内水等处于其绝对地管辖之下,不容外国干涉。沙俄在近代一直不断对新疆进行侵扰。其实质就是妄图霸占新疆的中国领土。为此,采取了种种方式。在民国六年一月的《阿尔泰商订条款节略》中,我们可以看到:“一、乙款 俄使原送条文:俄人民暂行享用在喀喇额尔齐斯河及其支流免税贸易及航行之利益,应完全承认,并准俄人经理该河航政。丙款 应将布尔楚木河口已经划定俄商之码头再行扩充,足敷该处商业骤臻发达之用。丁款 完全承认俄人民于阿尔泰区域享有地段及他项不动产之权,或购置或租赁,并可建造工商各项之房产,暨任便居住渔、猎、耕种各项之利益。己款 中国政府应行声明完全实行光绪七年条约第十二条内载,天山南北各路,俄商任便运入及沿途售出货物各利益,其中国货物及茶品亦在其内。从这一款款沙俄方面提出的要求来看,这完全是对中国领土主权的侵犯。侵犯了中国对其领土内的河流、土地等享有的排他性的专属权。在面对沙俄这一无理要求方面,新疆在中央政府的指导下,采取积极的方式予以应对,维护国家领土主权。从中方对俄的回复可看出:“中国政府开放额尔齐斯河及其支流准中俄人民办理商业并暂行免税。现在已在阿境居住之俄人,中国政府以特别友谊允许其在阿城居住,可允许其按照中国章程办理渔业。可见,在面对沙俄对国家领土的侵犯方面,新疆是坚决地维护国家领土主权。

(二) 行使主权国家的独立权、管辖权、自保权

        主权是国家不可或缺的基本要素,国家主权中包括独立权、管辖权、自保权等权利。国家的独立权是指国家的一项基本权利。独立权作为国家的一项基本权利是从国家主权引申出来的。国家的管辖权是国家的一项基本权利,每个主权国家可以按照自己的政策和法律行使其根据属地和属人的优越权所具有的管辖.国家的自保权包含着国家对外来的侵犯采取自卫手段的权利.新疆作为对俄交往的前哨,也是沙俄重点侵犯的对象,包括武力与非武力侵犯都很严重。在这方面,有民国七年六月六日,中央收新疆省长杨增新电:“至于携带枪支之逃兵,应先由边卡竭力阻挡,不准入境,如有绕赴入境者,即令解卸武装,是否有当,敬请指示机宜为祷。”民国七年二月八日,中央发阿尔泰办事长官程克电:“准程长官超交来电,以布尔津老果依商贾迭被俄兵抢掠,并欺扰中国缠哈等因。亟宜严行驱逐,万一开枪反抗,即以武力对待。”民国六年一月十八日,杨增新电呈请与俄使交涉将逃民全数收回其在境滋事者由我国惩办文:“未收回以前如有扰害地方滋生事端之俄民可否由我国自行惩办,以靖地方之处凡赐核示遵办。”从这三个电文可以看出,新疆在与俄交往中,面对俄溃兵入境,俄兵扰边,都从维护国家领土主权出发,维护国家主权。以独立地姿态处理溃俄兵士入境,以维护国家主权,处理符合国际法的原则。而面对俄兵扰边,按照国际法有关自卫权的要求,在国家遭到侵犯后进行反击是符合国际法的要求的。因此,对俄兵扰边是可以使用武力还击。而国家的管辖权明确主权国家有对其国内发生之事的绝对管辖权,包括司法管辖权。而面对逃入疆内俄民的违犯中国法律的行为,依照中国法律对其进行司法管辖处理,是符合国际法原则的。

(三) 保持中立,不干涉俄内政

在国际法原则中,不干涉别国内政是一项重要的基本原则,而保持中立则明确中立国不介入别国内或国家间的战争或武装冲突,不为交战或冲突双方提供各种作战便利等。在民国六年——八年间,沙俄中亚境内不仅发生了民族起义,也有共产主义革命军队与沙俄旧军队间的争夺政权的战争。面对这一变化,杨增新在沙俄新旧两党间保持着中立态度,不支持任何一方,尤其是不支持任何一方妄图以新疆为基地对对方进行的攻击,以此来维护国家的主权。从民国七年五月六日,中央收新疆省长杨增新电:“查俄国军械不能由中国派兵越境以运俄国地方,亦不能由中国派兵越境驻扎。”民国七年十二月十六日,中央收新疆省长杨增新电:“兹有俄武官派一中国人尚秉胜,并带兵四名,由俄来塔招募华人赴俄当兵。查该俄员来塔招募华人赴俄当兵,未便照准,除电饬王道尹阻止外。”从这些电文可以看到,俄境内之战事已经影响到了新疆。在对待俄境战事态度上,新疆在中央指示下,保持着中立角色,不干涉俄境内的战事,不给俄境战事双方提供任何便利,以此来保障新疆稳定和维护国家主权。

二、 在与俄罗斯交往中,有关外交保护和领事方面的分析

新疆由于地理上与中亚的密切联系,两国人民在经贸往来上也络绎不绝。因此在双方境内都有对方国家居民进行商业活动,进而在境内居住。因此,在民国六年至八年,即1917-1919年间,俄中亚地区的战乱也必然波及到在该区域内经商居住的中国公民,因此,也就产生了一系列的问题。

(一) 对在俄华民的外交保护

    外交保护是国际法上的一个重要制度,泛指一国通过外交途径对在国外的本国国民的合法权益所进行的保护。国家有权对其在国外的本国国民的合法权益进行保护,这是国家属人优越权的重要内容之一。实践中,各国都是通过本国外交机关对在国外的本国国民提供各种保护。1917-1919年间,俄中亚境内的战乱也波及到了在该地区的中国公民的合法权益,其中尤以在该地域内的新疆籍贯的华民居多。面对俄战乱对在俄华民权益的影响,新疆杨增新政府也给予了高度关注和重视。对出现在俄中亚境内的一系列因战乱而侵害华民的各种权益的现象,也力主中央通过外交途径向俄施压,切实做好对在俄华民的外交保护工作。如民国七年三月二十一日,中央收新疆省长杨增新电:“现在俄属浩罕等处内乱,战争甚烈。近于托固玛克界大桥上被俄民六人打死中民艾买提等三人,抢去俄帖甚多。现在该处之华商共有二千余人,财产资本以数千万计,若不早恳求设法保护,将来华商生命涂炭,资本财产均为乌有。旅俄华商生命财产均属危险。应由部与俄使交涉,以保民命。又有,民国七年八月五日,中央收新疆省长杨增新电:“而俄人对待华侨,任其戕害没收,岂得情理之本。除指令许道尹转饬中约,将损失人数财数详细调查呈以上以凭核办外,相应电请钧部备案,以便交涉。 从这些看以看出,俄境内战乱,中国侨民生命财产都遭受巨大侵害。因此,新疆恳请中央对俄进行交涉,对在俄中亚境内华民进行外交保护是符合国际法的正当做法,也是在竭力保护华民各项权益,维护华民尊严。

(二) 切实履行对于领事等外交人员和对领馆的保护的义务

在国际法中,领事制度是一项重要的外交交往制度。而在国际法中,也有一系列关于对于领事及领馆保护的国际习惯或惯例。领事是各国为了各种目的,但主要是为了本国的商务和航海的利益,而派驻外国的代表。而领事等外交人员也往往享有某些外交特权,诸如对于领事官员的人身安全等的保护,对于领馆馆舍的保护等。由于俄罗斯在新疆设立了领馆并派驻了领事,因此,对于在疆俄领事及领馆的保护也成为一项重要的履行国际义务的表现。特别是在1917-1919年俄中亚内乱间,俄国政局动荡,战乱迭发,也相应影响到在疆领事的争夺上。新疆杨增新政府从国际法习惯出发,积极履行对在疆俄领事及领馆的保护。如民国七年四月二十四日,中央收新疆省长杨增新电:“俄领请求中国派兵保护一节,俄领在我国境内自应尽保护之责,应由使署派兵赴领署驻扎,以便严密保护,并请俄领出入应通知道尹及伊宁步兵营长,以便派兵随护等情,除电令照办外,特此电陈。”可见,新疆切实履行了对在疆俄领事及领馆的保护,符合国际法原则。

(三) 严格要求俄领事依国际法履行领事职责,反对俄领事超越领事职责的行为

领事是一国派驻另一国某一地区执行某些事务的代表,因此其职责范围应该严格依照国际法要求及两国协议。超越国际法要求或两国协议而进行的活动,是有悖于领事职责的,也是对驻在国权益的侵犯。驻在国可以采取国际法认可的活动对违背领事职责的领事采取一些反制措施。俄在疆境内的领事人员,也应该依照国际法之准则履行其领事职责。但是,我们可以看到,在疆俄领事经常超越领事职责,做有悖于中国权益的行为。如民国八年四月三十日,中央收新疆省长杨增新电:“该俄领吕巴何得在中国境内擅招军队,应请由部转向俄使严重交涉,饬令吕巴不得在伊犁招练军队,以保治安为要。”民国八年八月二十一日,中央收新疆杨督军(增新)电:“查俄领吕巴在伊犁徵兵,不独妨害主权,于公法有所不合,并大拂舆情,许道尹向俄领切实劝阻外,谨电陈明,敬祈政府核示遵办。”可以看到,俄领的一些行为已经超越了领事职责,违背了国际法。因此,依照国际法,反对俄领超越领事职责的行为是符合国际法要求的。

  三、在与俄罗斯交往中,接纳由俄来疆难民方面的分析

难民是一个特殊群体,是战争、种族迫害、部族矛盾等原因造成的一个不能或不愿回原籍国的群体。对于难民问题一般采取自愿遣返、就地安置等,并且应尊重难民个人,给予难民保护和便利。1917-1919年间,俄中亚的战乱,有成千的基尔吉兹和卡查赫男命带着妻儿和牲畜逃亡中国和蒙古。大批俄难民涌入新疆,给新疆造成了巨大困难。新疆面对这一情况,在自身财政十分吃紧,社会也不发达情况下,对来疆俄难民采取了积极安置,收留,并给予物质上帮助的措施,充分履行了国际法上有关难民收留、安置、对待的义务。如民国七年六月五日,中央收新疆省长杨增新电:“俄七河省阿拉木图两党开仗,俄属难民逃来霍河甚多,请示对待等情。查俄境既有战事,此等难民如未携带军械,确系为逃难而来者,势难立时驱回,自应暂准任留,一佚俄境稍平,再行劝其回国。”又民国七年六月六日,中央收新疆省长杨增新电:“此次俄国因两党开战,逃来兵民甚多。而新疆对待应分两层办法,如确系难民,可令其在边境暂行安居。一佚俄境战事稍平,再劝回国,惟暂居时须听地方官约束,不得妄为生事,仍派员稽查将来逃来俄人开具姓名籍贯清册,以便查考。”可见新疆对待来疆俄难民采取了安置措施,并对难民进行一些管理,符合国际法上有关难民对待措施的要求。与此同时,新疆杨增新政府也尽可能帮助俄难民,包括在物质上的帮助。如民国六年七月二十七日,杨增新指令轮台县知事呈报发给俄哈面觔并护送人数电文:“据呈由焉暨咨送俄哈男妇共计大小一百三十五丁口,按名曰给食面一觔,共发麦面四百零五觔。由于俄战乱使逃疆俄难民家庭成员失散情况,新疆杨增新政府也给予帮助寻找,如民国七年十一月二十六日,指令交涉署呈准俄领照会请张贴寻找妇女广告文:“据呈俄领要求在迪化及吐鲁番古城哈密焉暨暨库车等县张贴寻找妇女赏格广告等情阅,悉查此项广告若由领事自行张贴恐人民未必肯代为出力,应请俄领事将所拟广告原稿送由该特派员转送本署核阅,由华官代为张贴寻找或由华官贷出广告均无不可。仰即转照俄领查照办理可也。”

综上所述,民国六年至八年间,新疆在与俄交往处理各种关系时,充分运用国际法原理,依照国际法习惯,惯例处理。不仅有利维护了国家主权,领土完整。而且也丰富了民国时期新疆国际法发展的内容。

参考文献:

[1]周鲠生 著 《国际法》,(上册)武汉大学出版社,2007年10月第1版。

[2](英)詹宁斯·瓦茨 修订《奥本海国际法》第一卷,第二分册,中国大百科全书出版社 1998年4月第1版。

[3] 中央研究院近代史研究所编《中俄关系史料 新疆边防·中华民国六年至八年》台北 精华印书馆 民国五十年

[4] 李敏澎主编 《补过斋文牍》(四),海文出版社。

[5] 潘克拉托娃主编 《苏联通史》第三卷,北京人民出版社。

            民国时期中国对外贸易法制初探

  王昕彤

(新疆大学法学院,乌鲁木齐 830047)

  要:鸦片战争后,中国的对外贸易在不平等条约的基础上运行着,中国的对外贸易掌控在西方国家的手中。在民国时期,虽然清朝与各国签订的不平等条约在对外贸易活动中仍然有效,但是中央政府为废除和修改不平等条约做出了很大的努力,同时也颁布了一系列对外贸易的法律法规,在一定程度上促进了对外贸易的发展,使对外贸易法制体系逐步完善,但当时的对外贸易法治仍存在着法律空白和漏洞,这就导致了法院在处理外贸纠纷时除了遵循国际条约和制定法外,也参照了判例、习惯和情理。本文概述了民国时期对外贸易法制的主要内容,并对对外贸易法制的建立与实施进行了评价。

关键词:民国时期对外贸易法制条约贸易法制近代化

自鸦片战争后,中国国门大开,传统的自然经济开始解体,中国的对外贸易也有了缓慢的发展,但清朝与各国签订的不平等条约仍阻碍着中国对外贸易的正常运行。民国中央政府为了加强对对外贸易的管理,不断的废除和修改不平等条约,制定与引进了一系列的对外贸易法律制度,在一定程度上促进了中国对外贸易的发展,规制了对外贸易活动,并使外面活动与司法实践有法可依。但是在民国时期中国的对外贸易地位依然是不平等的,这就导致了当时的对外贸易法制存在着时代的局限性。

一、民国时期中国对外贸易及其法制概况

近代中国的对外贸易主要是指中国同其他国家进行商品交换的活动。而对外贸易法制是指一国对其外贸活动进行行政管理以及在对外贸易司法实践中适用的所有法律规范的总称。本文研究的对外贸易法制主要是民国时期中国同其他国家在商品交换活动中体现的法律制度。一国的对外贸易法律制度本来是为了实行对外开放,发展对外贸易,维护对外贸易秩序,保护对外贸易经营者的合法权益。然而由于民国时期中国的对外贸易地位仍然是不平等的,对外贸易的性质制约了对外贸易法制的制定及发展,这就使当时的对外贸易法制具有了鲜明的时代特点。

(一)民国时期的对外贸易

1840年鸦片战争后,西方人用大炮打开了中国的国门,封建的自给自足的自然经济逐步解体,中国被迫走上了对外开放的道路,西方各国迫使中国与其签订了大量的不平等条约,成为中国进行对外贸易活动的主要法律依据。由于清朝与西方各国签订的不平等条约在民国时期依然适用,所以条约在民国时期仍然主要制约着中国的对外贸易活动。第一次世界大战后,在中国早期对外贸易中占绝对优势的英国已让位于美国和日本。到三十年代,美国所占的贸易比重已高居首位。西方各国凭借雄厚的经济实力,将大量商品运销中国,严重地冲击了原本落后的国内民族产业,导致了中国对外贸易的长期入超。外国商品的倾销,使中国变成了西方工业品的销售市场和原料供应地,对外贸易日益半殖民地化。由于贸易主动权的丧失,中国对外贸易商品结构服从于西方各国的掠夺需要,进出口贸易结构严重畸形。

(二)民国时期法制概况

在清末的立法改革中,沈家本等人参照西方的法律制度修订了《大清现行刑律》、《大清新刑律》、《大清民律草案》,制定了《公司律》、《破产律》等法律法规,中国传统的法律体系不断解体。从1912年中华民国南京临时政府成立到1949年中华人民共和国的成立,中华民国的政府多次更迭,但在各个时期均设立了专门的立法机关。中华民国南京临时政府,仍继续沿用清末的法律,“唯民律草案,前清时并未宣布,无从援用,嗣后凡关民事案件,应仍照前清现行律中规定各条办理。”清政府所颁布的禁烟条例、国籍条例,也为当时政府所用。民国北京政府时期的法制具有其鲜明的时代性,其援用并修订了清末的法律。清末以来的制定法多取于欧美及日本,与中国当时的社会情况不太相符,于是大理院通过判例和解释例来弥补和解释制定法的漏洞和空白。但由于军阀专制的破坏,北京政府修改的民律草案、刑法修正案都没有实际实施。南京国民政府仿照大陆法系,吸收了从清末到北洋政府时期法制改革的经验和成果,构建了以宪法、刑法、民法、商法、刑事诉讼法、民事诉讼法为内容的六法体系,该体系规定了某一法律领域的基本问题,用单行法对法典做出了更加具体的规定和补充,用司法解释弥补了制定法的不足。总体来说,民国时期的法制建设水平的提高是具有阶段性的,是法制逐步完善的过程。民国时期的法律实现了形式上的法律近代化,建立了较为完备的法律体系。对外贸易法制是民国法律体系的组成部分,所制定的涉及对外贸易法律在对外贸易活动中也有所体现。

二、民国时期中国对外贸易法制实际中的法律依据

民国时期是社会极为动荡的时期,虽然政府历经更迭,但在法制建设上却一脉相承,对外贸易法制作为民国时期中国法制的一部分,其发展也具有一定的延续性。民国时期对外贸易法律体系主要包括对外条约和国内制定法,其中对外条约是中国的对外贸易活动中主要遵循的法律依据。在解决对外贸易纠纷中,判例、习惯和情理同样也是法官判案的重要参照。

(一)国际条约

鸦片战争后中国沦为半殖民地半封建社会,西方国家强迫清政府签订了一系列不平等条约,主要有通商条约、借款条约、租地条约、运输条约、边界条约等。在早期,西方国家的侵略主要是经济侵略,为了获得更大的经济利益,西方国家与清政府签订的大多都是通商条约,主要有《南京条约》、《虎门条约》及其附件、《天津条约》、《伊犁塔尔巴哈台通商章程》、与各国签订的《通商条约》等,这些通商条约的签订使原来的朝贡贸易制度转变为条约贸易制度。到1949年8月止,中国共与英、美、法、日、俄、意、比等国家签订了185件商业贸易方面的专门条约。由于“最惠国条款”的实施,所有缔约国又都可以享受任何一个条约所规定的一切商业特权。而在这些商贸条约中大都规定了关税的内容。

1、清朝对外条约对外贸的法律规制

1842年签订的《南京条约》中规定“大皇帝恩准大英国人民带同所属家眷,寄居大清沿海之广州、福州、厦门、宁波、上海等五处港口,贸易通商无碍”,行规定了进出口货物的税率,大宗货物按从量的5%纳税,其他货物按从价的5%纳税。西方各国看到英国在中国得到的好处颇多,先后都与清政府签订了通商条约,逐步开辟了牛庄、汉口、台湾、九江、镇江、天津、潮州、登州等地为商埠。一直到辛亥革命前,各国列强迫使中国开放的商埠有70多处,中国的海关和对外贸易逐渐被各国列强控制。

1843年签订的中英《虎门条约》及其附件中英五口通商章程:海关税则》是近代史上清朝政府与外国最早的两个关于商业贸易税收的专门条约,双方将海关税则以两国协定的方式规定下来,条约规定"将来大皇帝有新恩施及各国,亦应准英人一体均沾,用示平允",人可以享有今后清朝与其他国家签订的不平等条约中的一切权利。此后的中美、中法、中瑞等通商章程基本是《中英五口通商章程及海关税则》的翻版。

1858年6月26日签订的《天津条约》将1843年的《五口通商附粘善后条款》及《五口通商章程》的内容并入,修订了海关税则中交纳商货价值5%的税,执行中各地的关口另行交税的规定,改为只要缴纳了一次税后,将货物运到各地买卖则无须交税,并且规定每10年修改一次税则。

1861年10月9日签订的《通商各口通共章程》是各国商船在中国长江各口岸及其他沿海等通商口岸进行贸易的公用章程,规定了外国商船到长江各口岸和内地进行贸易活动的纳税办法。该条约的签订使通商口岸扩大到了整个长江流域,西方国家对我国进行经济侵略的范围也就更加广泛。

西方各国利用条约中“一体均沾”的规定,掌控着中国的对外贸易,给中国的经济造成了巨大的损失,而这些不平等条约却一直贯穿在中国的对外贸易中。

2、民国时期对外条约对外贸的规制

清末中国先后与英国、法国、美国、瑞典、挪威、俄国、德国、丹麦、荷兰西班牙、比利时、意大利、日本等国缔约,设使领通商务。这些缔约国均享协定关税、领事裁判权及最惠国待遇等。孙中山在南京临时政府成立不久,为了争取帝国主义的支持,在《告各友邦书》中承认了清政府与帝国主义各国签订的一系列不平等条约继续有效。所以在民国时期的对外贸易中,清朝与西方各国签订的不平等条约依然运行于对外贸易的活动中,此时中国的对外贸易也主要是由对外条约规制的。但民国政府为废除不平等条约做出了很大的努力。民国成立后,国务会议决议:“嗣后对于满清遗留之不平等条约不得再定相似之约”。

1912年到1918年间,民国政府已经有了平等互惠订约的观念,对原无约国在订约时也不愿再给领事裁判及协定关税等特权。1915年签订的《中华智利通好条约》规定互享最惠国待遇,且未文明给予领事裁判权,被誉为第一个平等条约。1918年签订的《中华瑞士通好条约》是最后一个给予外国领事裁判权、协定关税的“不平等条约”。该条约虽然是平等互惠,但因瑞士强烈要求与其他各国相同的待遇,再加上北京政府急欲在瑞士设使馆,所以在附件上做出了让步,但也规定“中国将来司法制度改良有效时,瑞士国即与他缔约国同弃其在中国之领事裁判权”。

1918年1月在上海召开由十五国参加的修订关税税则会议,北京政府以“参战”为条件向各国提出关税实行值百抽五,并要求在裁撤厘金的前提下将进口税率提高至值百抽十二点五,至1918年12月19日签订《修改各国通商进口税则》,经各国政府批准后,于1919年8月1日施行。第一次世界大战后中国作为战胜国又要求关税自主,经1921年华盛顿会议上的争取,1922年与各国订立了九国关于中国关税条约》,条约规定值百抽五,并可增收2.5%或5%的(奢侈品)附加税,以裁厘增税为前提逐步实行12.5%的进口税率。

1921年签订的《中德协约》是第一个在条文中没有最惠国待遇、治外法权、协定关税诸规定的平等互惠条约,并成为以后中外订约的范本。《中德协约》唯一美中不足的是在《解释条文中国覆函》中有“在国定税率未普遍实施之前,德货入口,得暂照通用税率完纳关税。”直到北伐后,南京国民政府与德国签署的关税条约中,才取消此项规定。

1927年民国南京政府成立后,即公告“采取攻势外交策略,先就关税权自主自动地宣布独立”1928年政府发布《关于重订新条约之宣言》,宣布废除一切不平等条约而另订新约,南京国民政府的修约要求遭到了北平外交使团的一致反对,其中尤以日本最为强硬。对此国民政府首先与美国进行了频繁的外交接触。而美国出于其全球战略的考虑,为了乘机树立对华的外交优势,也愿意同南京国民政府最先接触。1928年7月25日美国与中国签订《整理中美两国关税关系之条约》。条约规定“历来中美两国所订立有效之条约内,所载关于在中国进出口货物之税率、存票、子口税,并船钞等项之各条款,应即撤销作废,而应适用国家关税完全自主之原则”。到1928年年底,中国又陆续与英、法、德、比、意、挪、荷、瑞、丹、葡、西等11国签订了新的《关税条约》或《通商条约》。拖延至1930年5月,日本最后与中国签订有优待附件的《中日关税协定》。这些新约取消了各国在华的一切关税特权。

从对外贸易签订的条约来看,清朝的条约大都是不平等的,严重侵犯了中国的主权和经济。而到了民国时期,政府致力于对不平等条约的修改,中国的对外贸易地位逐渐趋于平等,虽然有关对外贸易的不平等条约没有完全废除,修改的条约也不是完全改变了不平等的状态,但对中国的对外贸易法制来说却是一个很大的转变和进步。

(二)制定法

除了对外条约对我国对外贸易起到规制作用以外,民国政府也颁布了很多关于对外贸易的法律法规,在一定程度上保护了中国的对外贸易。涉外法规的逐步完善和政府为废除不平等条约所做的努力,促进了对外贸易法制体系的发展与完善。

1、外贸管理机构的设置及其相关贸易机构的组织条例

1931年5月,实业部为对外贸易的正常运行,力求减少入超,设立国际贸易局。国际贸易局是由前工商访问局改组而成,在北京政府时期,该机构是一个经济讨论会,后改为工商访问局。南京政府为了管理对外贸易特设立了对外贸易局,并拟制了组织条例。国民政府于1931年7月20日公布《国际贸易局组织条例》,全文共有15条,该条例规定国际贸易局的设立目的是“调查中外商情,促进对外贸易,以发展国民经济。”

1928年,民国政府在汉口、上海、广州、天津、青岛五处设立商品检验局,又在南京、福州、宁波、万县、梧州、沙市、济南、厦门、汕头、江门设10个分处,为规范商品检验局的工作制度,国民政府于1932年公布《商品检验局组织条例》,规定了组织设置,并规定其运用商品检验法执行检验事务。

2、对外贸易的相关法律规范

    民国时期政府为更好的发展对外贸易颁布了一些对外贸易的法律法规,废除和修改不平等条约的进程也在国内的制定法中有所体现,相关关税的法律成为国民政府制定的主要方向。

关税征收一直是对外不平等条约的主要内容,而民国政府为争取税收自主也做出了很大的努力,同时,在国内法的制定中,也力求运用关税手段保护中国的对外贸易,促进国家财政的增加。民国北京政府于1917年公布了《国定关税条例》,将进口商品分为必要品、资用品、无益品和奢侈品,并规定了差等税则。南京国民政府于1927年公布《国定进口关税暂行条例》,规定除按现行税则5%征税外,还需另外征税,普通品按7.5%征收,奢侈品按12.5%—57.5%征收,但未能实行。1928年国民政府又颁布《中华民国海关进口税则》,规定差等税率,按照货物性质分别增高,由7.5%到27.5%。南京国民政府与各国签订关税条约和友好通商条约后,规定了中国的关税自主,所以立法院于1930年颁布《民国十九年中华民国海关进口税税则》,1931年颁布《海关出口税则》,又于1934年颁布《修正海关出口税则》。上述关税自主后颁布的关税税则,为保证财政收入,发展国家经济,均提高了进口税,减免了出口税,为保护民族工业,减少消费者负担,规定“除奢侈品外,概不重征。”关税自主后,缉私事务也愈加重要,民国政府于1934年公布了《海关缉私条例》,规定对于走私的货物及商人根据其情节由海关给予处罚,没收货物,对船只进行处分。

西方各国通过条约开辟了大量的通商口岸,将大量商品运销中国,严重地冲击了国内的民族产业,导致近代中国对外贸易的长期入超,外国商品的倾销,严重地阻碍了中国民族经济的发展。辛亥革命后,随着中外经济联系的增强和民族资本主义的成长,要求政府制定反倾销法规,保护民族资本主义的发展。1933年2月,南京国民政府参照当时世界各国成例,制定并颁布《倾销货物税法》,规定了外国货物在中国市场用倾销的方法与本国商品进行竞争时,要征收倾销货物税,税率以货价差额为准。

为保护我国对外贸易的正常运行,民国政府于1932年12月16日公布了《进口货物原产国标记条例》,此条例由立法会第212次会议通过,共5条,规定凡进口货物,均应显示著处,用明显中国文字标注原产国名,如未标记,应由海关监视补施,不补施者,禁止进口。国民政府于1932年12月14日公布的由立法院第230次会议通过的《商品检验法》全案,此法全文共19条,规定凡是进出口的货物都要进行商检,商检合格才可进出口。

(三)、判例

判例是当时法院审理案件的重要依据,在涉外经济案件中更好的体现出来。北洋政府时期沿用了清末的法律、颁布了大量法规,由于清末的法律多移植于大陆法系,与中国的情况不符,所以政府还公布了大量的的判例和解释例。从1912年到1927年,大理院汇编的判例就有三千九百多件,公布的解释例就有两千多件。在解决对外贸易纠纷时,适用判例的情况并不少见,有全部适用大理院的判例或其他地方的判例,也有部分适用大理院以及高等审判厅的判例。如在民国五年六月九日所判的周筱舫与德商北清商务公司因批货纠葛由大理院发回更审一案,周筱舫两次向德商北清商务公司批购画片及镜边,但是由于画片和镜边不相符,周筱舫没有收货,北清商务公司上告,要求周筱舫交款取货。根据大理院的判例,如果是要将画片和镜边搭配售卖,必须要画片尺寸和镜边相符。此案中长宽各不满三尺的画片与九尺长的镜边显然不相符,虽然被告提出镜边可以切割截取,但如果这样,任何镜边都可以与任何尺寸的画片相容,就没有了画片尺寸和镜边必须符合的标准,所以高等审判厅驳回了北清商务公司的上诉。

(四)、习惯

由于清末民初中国社会处于急速变革的时期,立法没能跟上现实发展的需要,因此,虽然北洋政府规定仍适用清末现行法律,但在许多领域,法院在实际操作时,仍然没有法律可依,从而不得不求助于习惯,而这些习惯大都是中国国内贸易的习惯。在对外贸易发生纠纷时,适用的习惯主要有商事活动中通行的惯例,民间的借贷习惯,契约出现纠纷时的责任分担习惯等。如在中华民国四年四月二十一日对王幼山等与日商吉田房次郎因赔偿损害的判决中,日商以货到而王幼山不起货,上告请求王幼山赔偿货价损失,王幼山以日商没有如期运到为抗辩。案件的关键就是货物是否如期运到。日商指出有到货单、存根为据,而王幼山则认为到货单必须由买主加盖戳记,交回卖主收执,将来以此来证明买主卖主的责任。而日商所持的运货单没有盖戳,存根是伪造的。日商认为,是否由买主盖章各洋行的规定不一样,而吉田洋行采用不盖戳又不给收条的。但法院根据习惯认为商人间使用的到货单确实是买主卖主谁负迟延责任的证明,所以要将到货单盖戳交回,由此驳回日商的控告,王幼山等无赔偿责任。

(五)、情理

“法不外乎人情”是中国人的普遍共识,当法律与人情冲突时,要先照顾人情。人情事理不仅是对古代立法或法的内容本身的要求,还是司法部门审理案件的传统依据。至近现代,中国人的这一观念在审理案件中仍然有所体现。在对外贸易纠纷中,也有大量根据情理判决的案件。如在民国五年九月二十七日所判的德商华顺洋行与张济五等因批货纠葛一案判决,缘华顺洋行与民国四年阴历十二月初二向三条石实昌栈订购花生三百吨,约定先交定银四千五百两,货物在民国五年二月十五日前交清,立有批票为凭。民国四年年终时该栈停止营业,华顺洋行害怕其不能如期交货,取回定银一千五百两作为退货一百吨,其余的货如果不能交付,要在没有到期以前要将定银交出。又因为该栈由于家务纠葛涉诉,只交了花生米二万八千四百九十二斤,剩下的未能交出,定银也没有返还。华顺洋行上诉,要求张济五赔偿损失。法院经查,被告人是因家务涉讼才不能如期交货,不是故意违约,而且被告自愿交银二百两作为赔偿,民事采取不干涉主义,所以法院允许被告照数交付,以息诉争。

三、对民国时期外贸法制的评价

虽然民国时期的对外贸易是在贸易地位不平等的条件下开展的,但是就中国政府签订的对外条约和制定的对外贸易法律法规以及出现纠纷时审判的适用原则来看,民国时期的对外贸易法制对中国对外贸易的发展起到了一定的促进作用。对外贸易法律制度的目的是明确双方在涉外贸易中的权利和义务,从而使双方根据法律自觉的规范自己的行为,促进对外贸易的正常运行,维护正常的经济秩序。民国时期的对外贸易法制虽没有达到上述要求,但也在逐步向上述要求靠拢。

(一)民国时期对外贸易法制的近代性

鸦片战争后,虽然西方各国的侵略给中国带来了巨大的损失,但同时也结束了清政府闭关锁国的政策,让中国人看到了西方的法制文明。西方法文化在中国的传播,使中国人看到了中国传统法律的不足,也看到了西方法律制度的时代先进性。传统的中国法律已经无法满足调整社会关系的需要,清政府为了收回西方各国攫取的领事裁判权被迫开始了法制改革。沈家本等人以西方法制为参照,修改现存法律,从传统法制向近代法制转型。随着通商口岸的增加和经济的发展,在对外贸易活动中,中国人逐渐了解了西方国家对外贸易的法律规定与贸易活动的国际惯例,并把这些规定适用在对外贸易的活动中。对外贸易法对中国法律体系来说是一个全新的领域,引进与移植西方先进的对外贸易法律规范对构建我国自己的对外贸易法制有积极的作用,能够更快的解决对外贸易活动中存在的问题,在实践中促进我国对外贸易法制的发展。

在发生纠纷时的法律适用问题上,充分表明了我国的法律在实践中的积极运用,虽然在不平等条约中规定了观审和会审的制度,外国领事直接干预中外交涉的诉讼案件,篡夺了中国的司法主权,但这种现象在清末就开始动摇,民国时期并不是只要涉及到外国人,都由外国领事参与审理,用外国的法律进行审判。很多案件都是由中国法官自主审理并做出判决的,而且法律所规定的诉讼程序及诉讼制度也得到了较为充分的实现。大多数的案件都是以事实为依据,充分依靠证据,以法律为准绳,以判例和情理为参考的,比较公正、合理。

(二)民国时期对外贸易法制的局限性

民国时期,中国的对外贸易主要依据条约展开,在贸易地位极其不平等的条件下,在不平等条约的约束下,中国政府在制定对外贸易法律上受到很大的局限,这就注定了中国对外贸易法制发展的被动性和缓慢性。民国政府在废除不平等条约上所付出的努力促进了对外贸易法制的发展,但在没有完全废除不平等条约的情况下,中国对外贸易法制的发展仍然受到条约的约束。在对外贸易中,发生纠纷时一般都最先适用条约,在条约有规定的前提下,就不可能用到国内的制定法,再加上对外贸易中最重要的关税及其税则都有条约的直接规定,国内法的适用范围就非常狭小了。在民国后期,政府虽然废除了协定关税,实现了关税自主,但海关还是控制在外国人手中,在加上西方国家强大的政治、经济实力,中国并没有通过条约实现真正的关税自主。正是在这种以条约为主的贸易体制中,中国的对外贸易法制是很不完善的。通过研究可以知道政府所颁布的对外贸易法规多只涉及对对外贸易的行政管理,这些法律在实施中对外贸活动的规制作用较小,政府也没有颁布专门的对外贸易法来规制对外贸易。

总体而言,民国时期签订的有关对外贸易的条约和颁布实施的一系列对外贸易法律制度,虽然其直接目的是为了解决财政危机,客观上却促进了中国的对外贸易,在一定程度上抵制了外国的经济侵略,维护了自己的国家主权。虽然民国时期条约对中国对外贸易依然有很大的影响,但民国政府通过三十八年的努力,从清朝完全的条约贸易到民国时期废除了一些不平等条约来看,是有很大进步的。其中关税法律制度的修改与实施,使中国有了关税税款保管权和支配权,从而加强了对海关的行政管理,缓解了中国的贸易逆差。此外,民国政府建立了专门管理外贸的组织机构,又制定了多部有关对外贸易的法律法规,加强了中国对外贸易的管理,规范了对外贸易活动,促进了中国经济的发展,中国的对外贸易已经初步在法律的框架下走向正轨。

参考文献:

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[8]何勤华.《华洋诉讼判决录》M].中国政法大学出版社.2003年版.

清代新疆地方法制史研究综述

祝新军

  要:学界对清代新疆地方法制史的研究,主要涉及伊斯兰教法,少数民族习惯法,新疆民族立法,司法制度,流放等专题领域。本文综述了二十世纪八十年代以来清代新疆地方法制史研究概况,并提出了简要的评价。

关键词:清代   地方法制史   新疆   研究综述

新疆,古称西域,自西汉以来,正式纳入中国版图。一方面,在这个统一于中央王朝之下,民族众多的区域内,历代中央政府依据当时的“区情民意”,制定和形成了一系列的法律规范及对策,力图实现对此区域的法律治理。另一方面,在西域民族,信仰多元的历史格局下,各个民族日积月累或相互融合,约定俗成了有着本族特色传统法律。除此而外,西域历史上出现的一些少数民族政权或地方割据政权,他们有的也建立起了自己匠心独具的法律制度。以上这些种类繁多,形式多样,别具一格的法律制度及规范都是新疆地方法制的重要组成部分。

换句话说,新疆地方法制的内容涉及以下几个方面:一是汉,唐以来历代中央王朝及派出机构出于民族统治和边政管理的需要,为当时所辖西域地区制定的法律规范。二是此区域内地方势力或少数民族割据政权所制定的法律规范;三是此区域内从属于中央的地方政权所制定的法律规范;四是此区域内历史上各个少数民族自身的习惯法及宗教法。这些基于新疆地区特有的地域文化及民族构成而产生的法律规程,是中国传统法制的重要组成部分,时至今日,不乏研究和借鉴意义。

清代是中国统一多民族国家进一步发展的重要时期,汲取了历代封建王朝的民族治理经验,注重运用法律手段管控新疆地区。到了民国时期,仍在如何有效的管理新疆这一问题上煞费苦心,在积极推行中央法律法规的同时,因地制宜的做出变通。清代新疆地方法制研究(针对1759~1911年间新疆地方法制的研究)基础性工作及成果尤为突出,原创性收获连绵不断,层出不穷。现做简要梳理,挂一漏万之处在所难免。

一、清代新疆地方法制相关历史文献资料,档案的收集整理出版

清代新疆地方法制相关历史文献资料,档案的收集整理工作,研究者们或将汉文古籍中与民族法制相关的内容加以点校、汇编, 或将少数民族语言记载的法律文献进行翻译、汇编, 主要成果如下:

(一)《新疆维吾尔族契约文书资料选编》这本资料集比较集中地反映了清代后期到解放前夕新疆南部维吾尔族社会内部有关土地、私产、遗产的买卖、捐赠、租典、转让、伙种和继承等问题,以及当时是如何通过契约形式解决这些民事问题的。通过这些契约文书,可以更深入地了解近代新疆南部地区的封建经济状况,土地制度,宗教在社会生活中的影响和其他社会问题,为从事这方面研究的同志以及对此感兴趣的读者提供必要的参考。

(二)《清代新疆稀见奏牍汇编》奏議与文牍,是史学研究中最为原始的资料之一,汇编奏议在中国有悠久传统。宋人赵汝愚编成《诸臣奏议》一百五十卷,明永乐帝命编《历代名臣奏议》五百零四卷,将有明一代有关时政之文、大部分是奏议汇编一起,是一部极有价值的汇编之作。尤为可贵者,更在于此书收集了许多罕见的奏议,这些原本如今已少存于世,赖此而保留其功甚伟。惟明奏议,每多议论,而鲜实际,清人之作,则详于办事之始末,颇纠明人之失,保存了大量有用资料。新疆地处边远,文献保存,较诸中原省城自然要少。而清代新疆奏议,由于主笔者或是某一时期的封疆大吏,或是某一地区的主政官员,其所记所述,多来自事发第一线,是研究当时当地政治、经济、法律、地理、民族、社会方面问题的第一手资料。

(三)《中国西北文献丛书·二编》本书是继正编后继续收集整理资料而成编辑出版的,以新疆历史文献为主。它的出版填补了国内外、典藏界的空白,同时也进一步缓解中国西北问题研究资料奇缺的难题。二编收录西北多学科、各时代稀有文献二百四十余种,其中收录了第一次公开问世的发掘型文献八十余种(约千余万字)约占全书总量的百分之三四十,收录了明清珍善刻本一百余种,约占全书总量百分之二十四,为西北边疆多学科学术的全面展开和深入研究创建了一座崭新的权威资源库。

(四)《清朝安边治国民族立法文献汇编》其内容丰富而翔实,体例严谨,将清代有关民族法的文献史料基本网罗无遗。而且,对于从东北到西南、从西北到东南,从北方到南方,不同民族地区的民族立法文献,以“内容提要”等形式,加以扼要介绍,说明其文献价值。

(五)《清实录·新疆资料辑录》本书根据中华书局本(1978年版),对《清实录》中嘉庆朝的新疆资料进行辑录、整理与校点,其辑录并整理订补了有清一代十朝关于新疆的重要资料,涉及清代新疆的政治、经济、法律、外交等方面,是研究清代新疆历史的必备材料之一。

(六)《清代新疆档案选辑》本书收录新疆清代吐鲁番地区档案六万件左右,内容涵盖政治、经济、文化、教育、司法等多个方面。为保持档案的历史原貌,除采取影印出版的方式外,在编辑过程中,还充分利用了档案形成的原有基础,在整体按时间排序的情况下,保持了所记载事件的连续性和完整性。本书的出版,旨在为史学研究提供第一手的资料,同时,也为今日新疆之开发建设提供借鉴与参考。

   此外尚有《清代新疆地区涉外档案汇编》,《近代新疆蒙古历史档案》,《新疆巡抚饶应祺稿本文献集成》,《清朝治理新疆方略汇编》,《中国历代民族法律典籍》,《中国珍惜法律典籍集成》,《中国少数民族古籍集成》,《中外旧约章汇编》,《清代西迁新疆察哈尔蒙古满文档案译编》,《军机处满文准噶尔使者档译编 》,《中华律令集成》,《清三通与续通考新疆资料辑录》,《清代新疆稀见史料汇编》《新疆文史资料选辑》,《新疆文化史料》《清朝历代上谕档》,台北成文出版社的《中国方志丛书·西部地方·新疆省》,台湾文海出版社的《中国边疆丛书》等。

二、清代新疆地方法制史的主要研究成果

中华人民共和国成立以来,与清代新疆地方法制史相关的研究内容多散见于历史学,民族学著述中。以清代新疆地方法制为对象且较为深入、细致的研究起步于20世纪80年代,现略论如以下专题:

(一)清代新疆伊斯兰教法研究

新疆的维吾尔族信仰伊斯兰教,尊奉真主,谨守伊斯兰教法,当地的阿訇(亦称阿浑,是对担任伊斯兰教职人员的通称)有着广泛的社会影响。这一领域的成果如下,陈国光先生的论文:《清朝统治时期新疆维吾尔地区伊斯兰教法问题》,《我国新疆地区历史上伊斯兰法制的兴衰》,《关于清代新疆伊斯兰教民法问题》。陈光国、徐晓光的《清代新疆地区的法制与伊斯兰教法》。以上论文从清朝统一回疆地区后维吾尔社会的实际情况入手,分析了清政府采取的行政体制与宗教政策对伊斯兰教立法权、宗教法庭司法权的制约和影响,探讨了清朝统治之下伊斯兰教的教法问题,它所经历的演变。

(二)清代新疆维吾尔族契约研究

这类成果如下,《关于清代新疆伊斯兰教民法问题——契约文书探讨》利用南疆契约文书对清代回疆的遗产继承问题、财产与债务问题、瓦哈甫问题作了研究文末附录了59份清代南疆契约文书的编目;李进新的《新疆南部维吾尔族地区的瓦合甫制度问题》,勾勒了维吾尔社会瓦合甫制度发展的脉络,重点探讨的问题有,瓦合甫的种类,来源、用益和分配以及瓦合甫制度中存在的问题,作者指出,瓦合甫制度作为封建剥削制度的一部分,严重制约和影响了南疆维吾尔社会经济的发展。

(三)清代新疆少数民族习惯法研究

关于清代新疆维吾尔,蒙古,哈萨克等少数民族习惯法的研究见于以下:高其才《中国少数民族习惯法研究》书中对新疆哈萨克“阿吾勒”制进行了详细介绍。肖艳丽的硕士论文:《维吾尔族婚姻习惯法研究》,杨磊的硕士论文《新疆地方立法与少数民族习惯法》,李红梅的硕士论文:《新疆少数民族习惯法与国家法的关系研究》,吐尔洪·阿吾提的硕士论文:《新疆维吾尔族习惯法研究》,牛克林的硕士论文:《新疆哈萨克族习惯法研究》,程静的硕士论文《新疆穆斯林习惯法中的财产权》,阿依努尔·谢坎的硕士论文:《新疆柯尔克孜族传统社会民间习惯法调查》,等,以上硕士论文系统介绍了新疆少数民族习惯法,并不局限于有清一代,也对新疆地区少数民族习惯法的产生,发展过程及渊源等均有不同程度论述。

(四)清代新疆民族立法,法律渊源及政策研究

马建德的《清朝政府在西北少数民族地区立法浅析》,张紫葛的《简论我国少数民族与中国古代法制的发展》,郑秦的《清朝统治边疆少数民族的法律措施》,刘广安所著《清代民族立法研究》,苏钦的《清代四大民族法规概观》,以上这些成果重要之处在于,这些作者多为历史方面的学者,他们从历史学视角,对清代回疆法制进行了探讨,揭示了清代回疆法制在整个中国古代民族法制史上的特殊地位。还有方英楷《中国历代治理新疆国策研究》,齐清顺,田卫疆的《中国历代中央王朝治理新疆政策研究》,苗普生的《关于清朝政府对新疆伊斯兰教政策中的几个问题》他们比较全面系统地叙述了中国历代中央王朝政府在治理新疆过程中制定实施各项政策的指导思想和具体内容,并对这些政策在执行过程中所产生的客观效果进行了认真、实事求是的总结和评价,从成功和失误两方面进行了探讨。《清代的回疆立法——<钦定回疆则例>探析》认为1759年清代统一新疆后,为加强对这个多民族地区的统辖, 针对回疆特有的民族、宗教与文化制定了单行法规——《钦定回疆则例》。作为清代少数民族立法的重要成果,《钦定回疆则例》在维护国家的统一, 促进新疆地区政治、经济和文化发展中发挥了积极的作用。

(五)清代新疆流放制度研究

《清代“废员”在新疆的“效力赎罪”》文中指出:新疆是清朝政府发遣“废员”的重要地区之一。“废员”中的不少人在新疆“效力赎罪”期间 ,作了许多有益于边防建设、发展生产和繁荣文化的事迹。《清代新疆流放名人》,《清代新疆流放研究》,这两部书主要突出了典型的人物研究,对流人在清代开发新疆、巩固国防、发展文化等方面的贡献进行了实事求是的评述。《清代西北的犯屯》,就清代西北犯屯的发展过程进行了纵向考察。

(六)清代新疆司法制度研究

《清代回疆的司法制度》揭示了清代回疆司法制度的基本内容。《近代新疆南疆司法制度研究》通过对近代新疆南疆司法制度的研究,不仅揭示了它的时代性特征,更加凸显了其区域性、民族性特点,为新时期新疆维吾尔自治区司法制度的建设,提供历史借鉴。《清代对边疆多民族地区的司法管辖与多元法律的一体化构建》文中指出为了实现政权稳固的政治目的,清政府始终致力于边疆地区法制的统一与多元法律的内部整合,其中主要通过对重要刑、民案件的司法管辖权的掌握与监控推动法律适用的统一与清代新疆法律与内地的一致。此外还有:《浅议清代新疆乡约制度创设及司法职能》,《近代新疆司法制度转变研究》等文。

(七)清代新疆区域法制研究

《清代回疆法律制度研究(1759~1884》此书按照部门法分类研究清代回疆法律制度,有些论断独到而精辟,多处创新点令人耳目一新,是我国近年来清代新疆历史研究的重要成果。《边疆的法律》作者写清代而又不像现有的论著那样局限于清代,而是从历代对边疆的认识,对边疆治理的高度出发,从宏观上把握清代边疆法制,最后两章对清代回疆地区的立法,司法及有的关民族关系进行了梳理。《清朝法制在吐鲁番地区的重建》从行政体制在光绪三年的再建谈起,利用档案资料及相关文献,探究这一时期清朝在吐鲁番地区的法制重建状况。梁海峡《清代回疆司法监察制度述略》该文指出:清朝在统一回疆后,在因地制宜、因俗施治的基础上,逐渐形成了一整套有别于内地的司法监察制度。该制度在运行初期,对于防止司法腐败,维护当地司法秩序的正常进行,无疑起到了十分积极的作用,但随着清王朝统治的日趋腐败,回疆独特的司法监察制度最终淹没于历史洪流之中。

(八)清代新疆法制通论

《中国少数民族法制史》书中第九章总括了清朝对新疆地区的立法及司法管辖。《清代新疆地区法律制度及其变迁研究》以清光绪十年新疆建省这一具有重要历史意义的事件,作为论述清代新疆法制及其变迁的时间维度划分,借助了“国家法·民间法”二元法制模式作为研究的视角和分析框架,并通过综合运用法学、民族学和历史学等多学科的研究方法,分析研究整个清代新疆地区法律制度及其变迁。《一体与多元——清代新疆法律研究》著者指出清代承袭并发展了汉唐以来的经验,对新疆地区的治理更为深入与广泛,民族立法与法律治理方面尤其突出,其得失足资后世之治。由于复杂的地理与人文等因素,清代统一新疆后采取因俗而治的政策,新疆地区国家制定法、宗教法以及习惯法等同时并存,形成了法律体系及司法实践的一体与多元格局。一体之下多元并存,多元法律寓于一体,成为清代新疆法律发展的基本脉络和突出特点。

三、简要的评价

    综上所述,对清代新疆地方法律史的研究取得了一定的成就,就目前而言,学术界研究清代新疆地方法制史主要侧重于三个角度:其一,从传统史学的角度研究。其二,侧重回疆地区的研究。其三,主要利用汉文资料文献进行研究。

上述研究均已取得了丰硕的成果,并为后人的进一步研究提供了良好的基础。但总的来说研究仍存在着不足和薄弱之处。第一,研究布局不均衡。总体而言,在清代回疆地区法律制度研究上成果较多,也较为深入。针对清代北疆地区法律制度的研究成果寥寥。第二,少数民族语言文字的材料整理挖掘不够。清代新疆地区察合台文,满文等史料文献亟待系统的整理及出版,相关语言知识也待逐步深化学习及保护。第三,缺乏具体问题精准细致的研究和考察。清代新疆地方法制史研究要逐步开始由宏观的研究转向微观的研究,并努力将二者相结合。第四,此研究领域内国内外交流合作较少,此领域学者要注意吸收西域研究,伊斯兰学等多学科研究传统及成果。

参考文献:

[1]王守礼,李进新编:《新疆维吾尔族契约文书资料选编》,乌鲁木齐,新疆社会科学院宗教所编印,1994

[2]马大正等编:《清代新疆稀见奏牍汇编》,乌鲁木齐,新疆人民出版社,1996

[3]甘肃省古籍文献整理编译中心编:《中国西北文献丛书•二编》,北京,线装书局,2006

[4]张羽新,徐中起、欧光明主编:《清朝安边治国民族立法文献汇编》,北京,中国民族摄影出版社,2009

[5]新疆社会科学院历史研究所编:《清实录•新疆资料辑录》,乌鲁木齐,新疆大学出版社出版社,2009

[6]新疆档案局编:《清代新疆档案选辑》,桂林,广西师范大学出版社,2012

[7]高其才:《中国少数民族习惯法研究》,北京,清华大学出版社,2003

[8]刘广安:《清代民族立法研究》,北京,中国政法大学出版社出版,1993

[9]周轩,高力:《清代新疆流放名人》,乌鲁木齐,新疆人民出版社,1994

[10]徐晓光:《中国少数民族法制史》,贵阳,贵州民族出版社,2002

[11]王东平:《清代回疆法律制度研究》,哈尔滨,黑龙江教育出版社,2003

[12]杜文忠:《边疆的法律》,北京,人民出版社,2004

[13]周轩:《清代新疆流放研究》,乌鲁木齐,新疆大学出版社, 2004

[14]梁海峡:《近代新疆南疆司法制度研究》,北京,民族出版社,2011

[15]王军:《清代新疆地区法律制度及其变迁研究》,北京,民族出版社,2012

[16]白京兰:《一体与多元——清代新疆法律研究》,北京,中国政法大学出版社,2013

[17]陈国光:《清朝统治时期新疆维吾尔地区伊斯兰教教法问题》,载《世界宗教研究》,1990(2)

[18]陈国光:《我国新疆历史上伊斯兰法制的兴衰》,载《西域研究》,1993(3)

[19]陈光国,徐晓光:《清代新疆地区的法制与伊斯兰教法》,载《西北民族研究》,1995(1)

[20]陈国光:《关于清代新疆伊斯兰教民法问题——契约文书探讨》,载《西域研究》1992(2)

[21]李进新:《新疆南部维吾尔族地区的瓦合甫制度问题》,载《西域研究》1994(2)

[22]马建德:《清朝政府在西北少数民族地区立法浅析》,载《甘肃民族研究》1985(2)

[23]张紫葛:《简论我国少数民族与中国古代法制的发展》,载《西南民族学院学报》,1986(2)

[24]郑秦:《清朝统治边疆少数民族的法律措施》,载《民族研究》,1988(2)

[25]苏钦:《清代四大民族法规概观》,载《法学杂志》,1991(4)

[26]白京兰:《清代的回疆立法——<钦定回疆则例>探析》,载《中南民族大学学报》,2004(7)

[27]齐清顺:《清代“废员”在新疆的“效力赎罪”》,载《清史研究》,2001(3)

[28]王希隆:《清代西北的犯屯》,载《西北民族研究》,1988(2)

[29]王东平:《清代回疆的司法制度》,载《中国边疆史地研究》,1997(4)

[30]白京兰:《清代对边疆多民族地区的司法管辖与多元法律的一体化构建》载《贵州民族研究》,2012(4)

[31]马晓娟:《清朝法制在吐鲁番地区的重建》,载《新疆大学学报(哲学•人文社会科学版)》,2012(1)

[32]梁海峡:《清代回疆司法监察制度述略》,载《青海民族大学学报》,2011(4)

学术交流动态

张建江副教授赴成都参加2015年中国行政法学年会

中国网8月23日讯 8月22、23日,中国行政法学研究会成立三十周年纪念大会暨2015年年会在四川成都隆重召开。本次会议由中国行政法学研究会主办,四川省人民政府法制办公室协办。中国法学会会长王乐泉,中国行政法学研究会名誉会长、中国人权研究会会长、第九届全国政协副主席罗豪才,中国行政法学研究会名誉会长、中国政法大学终身教授应松年,中国法学会副会长、最高人民法院副院长江必新,四川省委常委、常委副省长王宁,中国法学会副会长张文显,四川省政协副主席杨兴平,四川省高级人民法院院长王海萍,四川省法学会会长韩忠信,最高人民法院行政庭庭长赵大光,四川省人民政府法制办公室主任张渝田,国务院法制办公室行政复议司副司长方军等,以及来自全国各地的行政法专家学者和媒体代表等共350余人参加了此次年会。开幕式由中国行政法学研究会会长马怀德主持。

中国行政法学研究会名誉会长、中国人权研究会会长、第九届全国政协副主席罗豪才致辞,他对过去三十年的行政法治建设和行政法治研究进行了总结归纳,他指出,公权与私权的平衡发展深化了我们对行政法核心关系与基础理论的认识,理论与实践的密切结合推动了行政法治进程,软法与硬法的协调发展则拓展了法治视野,深化了对法的理解。但在新的时代中也存在前所未有的机遇和挑战。一方面,行政权的制度化、规范化还未真正实现,在社会治理的各个领域行政权的违法、滥用在一定程度上还普遍存在。另一方面,全球化、信息社会等新的挑战要求我们进一步简政放权、理顺国家与社会的关系、推进国家治理体系和治理能力现代化。这要求我们诚心进取,坚持完善党对法治建设的领导,协调推进四个全面战略布局,大力推进依法行政和法治建设,努力实现中华民族伟大复兴的中国梦。

中国行政法研究会名誉会长、学术委员会主任、中国政法大学终身教授应松年教授就“行政法学研究会成立三十周年回顾”做了主题发言。

本次纪念大会中,为表彰在行政法学教学与研究、行政法治建设中取得突出成就、做出突出贡献的行政法专家和学者,激励和调动广大会员和全国行政法专家学者积极参与行政法学研究与实践,促进青年学者从事学术研究,推出高质量、创新性学术成果,推动我国行政法学的繁荣发展,研究会授予中国行政法学研究会名誉会长罗豪才教授、应松年教授中国行政法学“终身成就奖”,为江必新、胡建淼、崔卓兰等12位专家学者颁发了中国行政法学“杰出贡献奖”,授予王万华、付士成、王敬波、朱芒等16位专家学者颁发了中国行政法学“优秀成果奖”,并为从事行政法学教学与研究三十年及以上的专家学者颁发了“从事行政法学教研三十年荣誉奖”。

为了深入贯彻落实党的十八大及十八届三中、四中全会精神,发挥研究会在繁荣行政法学研究、推进行政法治发展的作用,为全面推进法治中国建设贡献智识,本次年会围绕“行政法学与加快法治政府建设”这一年会主题,设有“行政法学发展30年回顾与展望”、“行政执法体制改革”、“政府权力清单制度”和“重大行政决策程序”等四个议题。在为期两天的会议中,与会代表围绕上述主题展开了热烈的讨论。

皮勇教授专题讲座之四

                 --论量刑体系量化评估

 


2015年9月9日16:00时,由新疆大学新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办, 王晓峰老师主持,皮勇教授主讲的《论量刑体系量化评估》学术专题讲座在新大科技楼627顺利举行。

在讲座伊始,由王晓峰老师介绍量刑体系量化”学术研究状况。接下来,皮勇教授以“量刑情节量化”为中心,从以下几个方面展开讲述:1.量刑情节量化评估:已完成定性分析是量刑体系量化的前提,它分为分析整个案件量刑情节、具体量刑情节定性判定、量刑情节功能评价三点。2.依基准刑作为综合评价标准:量刑情节量化的方法有判例比较确定刑罚量、专家判断法获取量刑意见、计量模型测试法、积分量刑法等四种。3.量刑情节量化的方法:最高法的量刑情节量化法是重点研究方法。在最高人民法院的《量刑指导意见》第三条规定了具体步骤,即:①确定具体量刑情节②确定基准刑的量化比率③根据基准刑的调刑比率确定最终的调刑比率。同时,我国规定了14种常见量刑情节来作为判定标准。

在讲座的最后阶段,皮勇教授对量刑指导意见做出评价,他指出量刑指导意见的合理之处与不足:量刑体系量化评估的合理之处在于确定基准刑为确定刑罚的标准、确定常见的量刑情节调刑比率、规定了调刑比率调刑规则填补了量刑情节调节空白。而其不足也是显而易见的,在调刑比率仍由法官估对产生、常见量刑情节与调刑比率的不足、量刑立法的比率关系也有不足、有些非常见量刑情节取决于法官自由裁量、数罪并罚情节下没设置量刑规则中其不足常常在实践中表象化出来。





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