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新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地
 
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天山法学论坛2013年第3期

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Tian Shan legal forum

2013年第3期

(季刊)

总第6期



























































主   审傅冰 白莉

主   编王芳 秦鹏

副主编王林彬 白京兰


编   辑白京兰

审   校王晓峰


地   址:

乌鲁木齐市天山区胜利路14号新疆大学科技楼616


新疆大学新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办






                    目   录


国际法与区域论坛

中国与哈萨克斯坦能源合作的法律保护..................................王芳 (2)


哈萨克斯坦矿产资源法初探..........................................王林彬 (7)


我国涉外合同法律适用的新发展......................................王青松(13)

民商法探新

消费者权益保护与相关立法的完善....................................蔡镇疆(19)


以职务代理完善我国代理制度........................................刘静波(23)


论商事仲裁第三人.... .............................................阮友利(28)

地方法制研究

近代新疆瓦合甫研究..................................................伏阳(34)


现实与规则之间:新疆水土保持地方立法跟踪绩效评估.....................郭蓓(41)

法政专论

对教育部《学生伤害事故处理办法》效力的法律思考......................高歌(47)


宪法学教材建设与宪法学研究关系探微................................任丽莉(50)

维稳法律研究

中亚反恐法律及其评析...............古丽阿扎提•吐尔逊 阿地力江•阿布来提(58)

学术交流动态

朱苏力教授为我院师生做学术讲座...........................................(66)


新大法学院与武汉大学法学院召开对口支援工作座谈会.........................(66)


我院阿迪力·阿尤甫老师喜获教育部青年基金支持.............................(67)




国际法与区域论坛

中国与哈萨克斯坦能源合作的法律保护

王芳

摘要:本文在分析历次中哈联合声明关于能源合作的内容的基础上指出,中哈能源合作迎来了历史性机遇,为把握此机遇,本文对哈国矿藏及其利用法进行了阐释,总结了中哈能源合作现有模式,分析出哈国法律对中哈两国合作开发里海油气资源及开展干线运输管道合作的法律依据

关键字:中国 哈萨克斯坦 能源合作 法律模式


一、中国与哈萨克斯坦两国能源合作的现状


中亚国家中矿产资源最丰富的为哈萨克斯坦,其矿藏品种多样且储量可观。而自上世纪90年代以来,哈萨克斯坦就一直是中国在中亚地区最重要的能源合作伙伴之一。近年来,中哈两国领导人对能源合作问题的重视程度进一步提高,在会谈中一直保持着积极的态度,再加上两国企业界人士的努力,中哈能源合作取得了丰硕成果。

2005年7月4日上午我国国家主席胡锦涛与哈总统纳扎尔巴耶夫签署的联合声明,宣布将两国的关系提升为战略伙伴关系。在联合声明中指出,双边关系的重要发展方向为加强经济、贸易、交通、金融等领域的合作,两国将创造一切有利条件深化和发展上述合作。声明特别指出在能源合作领域,将确保在规定期限内建成阿塔苏--阿拉山口石油管道并投入使用,加快推进中哈天然气管道项目的前期研究和落实气源工作。1

到2007年8月,两国元首在阿斯塔纳举行正式会谈,并发表联合公报,满意的指出,中哈战略伙伴关系建立两年来,两国各领域合作发展迅速。在能源合作领域,双方表示,将协助各自的经济实体实施中哈原油管道二期工程、中哈天然气管道工程、石油化工联合体等项目以及在油气深加工领域开展合作,与此同时,双方将继续由实施大型油气项目向开展非资源领域重要项目合作的过渡。2

在2009年,哈萨克斯坦共和国总统努尔苏丹·纳扎尔巴耶夫在华访问期间分别与我国国家主席胡锦涛,国务院总理温家宝和国务委员会委员长吴邦国在北京举行正式会谈。会谈中,双方全面回顾并高度评价了两国关系发展在各领域内所取得的丰硕成果,一致认为,中哈建立并发展战略伙伴关系有利于双方经济、文化的进一步交流。基于全面发展中哈战略伙伴关系的共同愿望,双方发表了联合声明。在声明中双方表示,两国能源领域合作正步入全新发展阶段。双方将大力支持并创造条件,保障中哈天然气管道、中哈原油管道二期工程(肯基亚克-库姆科尔段)等能源合作项目按期完工和投入运营。哈方欢迎中方参与哈里海大路架油气开发项目。双方将加快推进实施达尔汗项目,并尽早签署原则协议。3

可以看出,从2005年中国与哈萨克斯坦两国建立并发展战略伙伴关系以来,能源合作就是两国发展战略关系的重要内容之一。2005年,中哈能源合作还处在起步阶段,其合作规模较小,模式也比较单一,到2007年,中哈能源合作已经初见规模,两国通过管道铺建等多种方式进行能源合作,同时还提出在能源合作的基础上扩展至非资源领域经济合作。2009年的声明,表明两国的能源合作已经进入深化阶段,而且哈方以更加积极主动的态度邀请中方参与哈国境内的大型油气项目。也就是说,两国政府都十分重视并支持两方的经济实体更加深入的开展在能源领域的合作,可以说,中哈能源合作迎来了历史性的机遇和广阔的空间。


二、中国与哈萨克斯坦能源合作的现有形式


根据1997年至今中国与哈萨克斯坦之间能源合作的成功经验,可以总结出两国能源合作的现有主要形式如下:

建设石油天然气管道

1997年中国与哈萨克斯坦的能源合作正式启动,两国签署油气合作协议,规定由中国承包阿克纠宾斯克油田和乌津油田,同时修建从乌津到阿拉山口的长达3000公里的输油管道。42006年由中国石油天然气集团公司投建的中哈石油管道全部正式投入运营,此通道横穿哈萨克斯坦并通向中国,其运输能力可达5000万吨/年,哈方可通过它每年向中国供油2000万吨以上。

股权收购

1997年6月,中国石油天然气集团公司购买了阿克纠宾斯克油气股份公司60.3%的股份,2003年6月,中方又购买了该公司25.12%的股份,至此,中国控制了阿克纠宾斯克油气股份公司85.42%的股权。在中国石油天然气集团公司的管理下,阿克纠宾斯克油气公司的生产蒸蒸日上,其原油生产从1997年的280万吨增长到2005年的700万吨,截止2006年统计数据,该公司已盈利2.7亿美元。之后,中国石油天然集团公司先后从两家外国公司手里购买了哈萨克斯坦的北布扎奇油田35%和65%的股份,完全控股了这一油田。

建立合资企业

2001年12月中哈两国合资成立了哈西北输油管道公司,投资参与了肯基亚克—阿特劳的输油管道建设。此管道长448.8公里,一期工程投产后年运输能力为600万吨,二期工程于2004年竣工,运输能力提高到900万-1000万吨。5


三、两国能源合作前景分析


面对中哈两国能源合作的重大历史性机遇,现有的合作模式显然并不足以支持两国能源合作的进一步深化。笔者认为,需要在以下几方面扩展两国能源合作方式:

多种形式深化能源合作

前文中总结两国能源合作的现有形式主要包括三种,即管道建设,股权收购,建立合资企业,而这些形式不足以支撑两国未来能源合作的进一步深入。未来,我们需要拓展两国合作形式,已达到更好的效果:

1、全面建设两国石油天然气管道运输网。建设管道原本已经是两国能源合作重要形式之一,哈方也一直十分重视出口石油管道建设,其战略目标为出口多元化,而与中方的石油管道建设就是其实现目标的一个重要方面。阿塔苏——阿拉山口全长1240公里的管线已开工,建成后,将供应巨大的中国乃至亚种消费市场,前景可观。中哈输油管道意味着中国与中亚国家的能源进口将摆脱单一通过海上运输的模式,直接从陆路进口,从而减少利益冲突。随着中国经济的持续增长,对能源需求越来越大,必然会对中亚的石油和天然气开采更多参与,而管道建设是最为经济安全的一种运输方式,因此中哈对合作建设石油和天然气管道应更加积极主动。

2、里海油气田开发。哈萨克斯坦石油和天然气储量十分丰富,其中待发现资源中北里海就占到84%6。在里海地区4个主要国家中,哈萨克斯坦可占剩余油气可采储量的56%,具有巨大的油气勘探和开发潜力。不仅如此,里海的海上油气勘探尚未形成规模,估计海上石油储量可达100亿吨。2003年哈萨克斯坦就提出李里海地区开发计划,且已经顺利完成第二阶段目标,今后必将发现更多油气田。在此过程中,中哈油气合作将不断向里海地区转移,未来的发展趋势也必将以海上油气开发为主。

3、技术设备转让。哈国能源开发中机械设备进口额超过出口额的40%,这表明哈萨克斯坦在机械制造和加工技术上较为落后,且市场需求较大,而我国在这方面是有优势的:一是新型高效抽油机制造.此项技术在高效、节能抽油机、智能化控制抽油机等方面达到国内领先水平,产品用于大庆、胜利、长庆、青海等全国主要油田,市场占有率达到30%;二是石油井口装置如采油树、稠油热力采油装置、石油输送螺旋焊管、沙漠越野作业车、石化专用机械密封装置、石油地面生产设施等,技术水平达到国内先进水平;三是压力容器,其中具有代表性的技术为LNG低温天然气集装箱贮罐,填补国内空白;四是石油专用电控装置,例如油井专用特种变压器、电线电缆、高低压开关控制设备、录井仪、电机软控制柜,专用电子设备管道输送控制系统、管道清理和在线检测装备达到行业先进水平.故此,可以把上述优势拓展于哈国,为我国优势产品和技术找到广阔的市场。

(二)以中石油为主体同时鼓励民间资本投资

我国石油行业目前主要还是处于中石油、中石化和中海油三大石油公司鼎足垄断之势。而且这三家企业在业务战略上都受国家发展战略指导、肩负保卫我国石油安全的重任。目前这三家石油巨头都由我国国有资产管理委员会直接管辖。在国家鼓励企业“走出去”的大背景下,由于历史的原因以及为了避免本国企业在海外投资时“内讧”。目前在哈萨克斯坦投资的我国企业主要还是以中石油为主。而根据对哈国法律分析其对外国投资主体限制较为宽松,法人和自然人皆可对能源开发进行投资,笔者以为,应坚持以中石油企业为主,同时出台政策鼓励我国民间资本也加入到中哈能源合作领域,这将促使中哈能源合作进入一个新的时代。


四、哈国法律为中哈两国能源合作提供法律保护


面对中哈能源合作的历史性机遇,我国经济实体要想多层次深入能源合作,需要掌握哈现行哈萨克斯坦国《地下资源与地下资源利用法》及其沿革。我国经济实体与哈国经济实体,应在哈萨克斯坦矿产资源法为两国能源合作提供的法律保护框架内进行。

(一)《地下资源与地下资源利用法》沿革

1996年颁布的《地下资源与地下资源利用法》包括总则、地下资源利用管理机关、地下资源利用的权利、勘探与开发许可、勘探与开发合同、地下资源及环境保护、人身及人员安全、地下资源的国家参与、法律条件及附则等部分。7

1999年9月哈萨克斯坦出台了《地下资源法和地下资源利用法》修正案,主要包括以下几项修改:第一,将授予地下资源使用许可证和签订合同的双轨制变为与哈投资委员会签订合同的单轨制;第二,对矿权转让加进了详细的条款和指南;第三,对矿权抵押的条件做了调整,事先不必在经过哈投资委员会同意,可直接对矿权进行抵押,但要在哈投资委员会登记后抵押合同才能够生效。

2004年12月,哈萨克斯坦政府对《地下资源与地下资源利用法》进行了修订,其中最重要的就是补充了政府对资源的优先购买权,加强了政府对资源的控制。

2005年9月,哈政府在修改中再次增强了政府对能源的控制,加入政府干涉并购的权力等条款。法案修改最主要内容有以下两个方面:首先,确定政府对资源收购和转让的主导地位。其次,加入“集权”概念。

哈萨克斯坦下议院在2007年9月通过的《地下资源和地下资源利用法》修正案。在第七条中,补充确认了哈国具有战略意义的地下资源(油田)快清单,同时在第四十五条中扩大了政府可更改合同的依据范围:“如果利用者在有战略意义的地下资源(油田)区域进行的作业将导致哈萨克斯坦国经济出现重大变化或威胁国建安全,哈政府有权提出对合同条款进补充和更改,以恢复哈的经济利益。”最后,法案规定当地下资源利用者作业危机国家安全,政府有关部门有单方拒绝履行合同的权利,包括以下几种情况:承包方进行与勘探无关的地下设施建造;拒绝消除造成勘探开采或联合勘探开采中止的原因,或在足够消除这些原因的时间内没有完成消除;严重违反合同约定义务或工作计划规定责任;由哈政府根据现行法确认承包方破产(勘探开发权合法抵押情况除外);矿产资源使用人在收到政府通知后的两个月内,拒绝谈判或未以书面方式同意与政府进行变更合同条款的谈判;在收到政府通知四个月内书面同意谈判但未与政府达成合意;双方协议后六个月内,未签署政府合同的补充或变更的。

   (二)2010年通过的《哈萨克斯坦共和国矿藏及其利用法》内容分析

2010年6月29日年,哈萨克斯坦通过最新的《哈萨克斯坦共和国矿藏及其利用法》,该法与2010年7月9日开始实施,与此同时1995年通过并多次修订的《哈萨克斯坦共和国石油法》和1996年通过并经4次大规模修订的《哈萨克斯坦共和国地下资源与地下资源利用法》被认定失效。

    现行《哈萨克斯坦共和国矿藏及其利用法》共15章130条,包括总则、国家对矿藏利用的管理、矿藏利用权、基于竞买矿藏利用权的提供、基于直接谈判授予矿藏利用权、矿藏利用合同的种类、矿藏利用者的权利和义务、石油作业、在海上和内水实施石油作业、干线运输管道、矿藏和环境的保护、矿藏合理和综合利用及其居民和员工的安全以及违反哈萨克斯坦共和国矿藏及其矿藏利用法的责任等内容。这部法律相较于《石油法》和《地下资源和地下资源利用法》而言,更居体系性,且内容更加丰富完整,说明哈国在能源开发领域的法律保护意识进一步加强,其主要内容修改有以下几方面。

1、加强能源开发主体在环境保护方面的义务。第七条规定:“保证防止矿藏的污染和降低矿藏利用业务中对环境的有害影响是行使矿藏利用权的强制性条件。”这是在总章中以原则形式确认开发主体的环境保护义务。而在第七十六条中规定了“签订强制生态保险合同”这是在细节上规定出了确保保哈国生态环境不因能源合作而遭到毁灭性破坏的方式,即强制交纳生态保险;这一规定还将同时推动了哈萨克斯坦国生态保险业发展。

2、规定矿藏征用和征收制度。第十五条规定:“在实施紧急状态或者战争状态的情况下,哈萨克斯坦共和国有权对属于矿藏利用者的矿产实行部分或者全部征用。征用可以在紧急或者战争状态有效期间内哈萨克斯坦共和国所需的数额内进行。可以向任何所有制形式的矿藏利用者征用。”“哈萨克斯坦共和国保证通过按照不超过矿藏利用者在征收之日实施的矿产交易时接受的价格(不包括运费和销售费用)以实物形式或者直接以自由兑换的货币向外国矿藏利用者和国内矿藏利用者支付其价值以补偿对矿产的征收。”建立对矿藏的征收征用制度后,哈萨克斯坦政府对矿藏利用的控制能力进一步加强。

3、其他新增内容。例如该法在第十一条规定了地质信息的所有权和转移程序,首次加入了对于矿藏信息保护的内容。第七十六条,在矿藏利用人义务中增加:“必须使用在哈萨克斯坦共和国生产的、其条件符合竞标和哈萨克斯坦共和国技术管制法律要求的设备、材料和成品,”   保证本国国产设备和材料的使用,确保能源领域外的其他机械制造业的发展。第一百二十六条规定“与违反哈萨克斯坦共和国法律的要求有关的利用矿藏的交易被视为无效。在实施上述交易中有过错的人员根据哈萨克斯坦共和国法律承担行政或者刑事责任。”也就是说,违法矿藏法要程度民事和行政或刑事的双重责任。

(三)《哈萨克斯坦共和国矿藏及其利用法》对中哈能源合作的保护

     从哈萨克斯坦对哈国资源法沿革中可总结出哈国能源投资环境的改变。

强化国家主权对资源的控制

初期,国际油价较低加上哈萨克斯坦独立不久,政府侧重吸引外资,因此法律对地下资源勘探限制较低。随着原油价格的持续攀升和哈萨克斯坦国本身经济实力的增强,其对于资源的主权控制意识与能力大大提高,因此在法律中不断增强主权控制条款。

为本国经济主体争取更多利益

从1996年颁布的《地下资源与地下资源利用法》内容看,对于外资的急切需求,使其在勘探开放合同、员工待遇等方面上对外国油气公司做了较大让步。之后的一系列修改中,政府侧重于限制外国油气公司权益,为本国经济体获取更多的股份或经济利益,为公民争取更多的就业机会。尽管如此,《哈萨克斯坦共和国矿藏及其利用法》的不断完善,还是为我国与哈萨克斯坦国的能源合作提供了有利的法律保证:

1、第十章是两国开展干线运输管道合作的法律依据。第一百零二条规定 “干线管道为技术体系是不可分离的,既可以为国有也可以为私有。”“干线管道以及拥有干线管道所有权的法人的参股,不得影响哈萨克斯坦共和国国家安全。”这就为两国能源合作中干线的所有权归属提供了法律保障,既我国经济实体是可以取得所建干线所有权的;同时要求尽到不影响哈萨克斯坦国家利益的义务。第一百零五条规定:“为了保障居民安全、防止对环境的危害以及创造干线管道(在其用任何材料铺设的情况下)线路的安全(包括干线管道物体周围),依照干线管道安全技术规程的要求设置有专门标志的防护区域。在几个干线管道位于同一个技术走廊内的情况下,设置所有的管道的统一防护区域。”提出在管道干线建立保护区域;保护区域内需要设置防护林区、保障设施和加固其他地段设施,以确保管道干线及其周围环境的安全。第一百零六条规定了地下管道光缆的建设和使用要遵照流通方面的技术指南。

2、第九章为两国合作开发里海油气资源提供了法律依据。哈萨克斯坦是内陆国,其海上石油开发主要指里海油气资源开发,而此次法律在第九章详细规定了在海上和内水的石油作业。第九十三条规定了实施海上石油作业的一般条件,包括矿藏利用者的一般注意义务,国家公司的股份不低于50%,环境保护的无责任规则原则等内容。第九十六条规定了海上石油管道的建设和使用,要求海上石油管道的建设必须经过授权机关书面许可并保证安全。第九十七条规定禁止在海上建设和使用油库和储油库,油轮临时储油不超过20天。第九十九条规定,在海上实施石油作业的过程中禁止向海底倾倒石油作业的废物,而向海中排放必须在达到监督机关规定的净化条件。

    3、对投资主体的宽松规定有益于两国民间资本介入两国能源合作。第三条规定:“外国人和外国法人以及无国籍人享有矿藏利用权和与哈萨克斯坦共和国公民和法人同等承担有关矿藏利用的义务,哈萨克斯坦共和国法律另有规定除外。”也就是说外国自然人和法人(包括无国籍人)都可以享有矿藏利用权。而在具体章节中,法律也规定,自然人和法人,只要获得书面许可符合法律规定条件,都可以享有管道干线建设和所有权,可以参与海上油气资源开发。



哈萨克斯坦矿产资源法初探

                                 王林彬

摘要: 哈萨克斯坦是中国理想的矿产资源合作伙伴,在矿产资源合作方面极具战略意义。哈国已经形成里较为完整的矿产资源法律体系,对矿产资源法的研究将有力的促进中哈资源的合作。本文从哈国矿产资源法体系、权属制度、监管制度、税费制度、投资保护等方面分析哈国矿产资源法的主要内容。对矿产资源法律制度的研究将为全面分析哈国矿业投资环境奠定基础。

关键词:   哈萨克斯坦 矿产资源法 初探


当前,我国正处于加速实现工业化阶段,经济的迅速发展对矿产资源的需求仍将保持强劲势头,矿产资源的供需矛盾日益加剧。因此,积极参与全球矿产资源开发,建立矿产资源的全球供应体系,将是我国的必然选择。

中国与哈萨克斯坦(下简称哈国)山水相连,经济互补性很强,哈国矿产资源非常丰富,是非常理想的矿产资源合作伙伴。中哈在矿产资源方面的合作极具战略意义,既可以长期稳定地保证我国矿产资源的供应,满足我国经济高速发展的需要,又能在能源危机的时代,确保我国的能源安全。

随着中国对包括能源在内各类矿产资源的需求日益增加,进一步深化与哈萨克斯坦等国的资源合作是大势所趋。因此,深入研究哈国与矿产资源开发和利用相关的法律法规,为我国与哈国进一步开展矿业合作提供有价值的建议,具有很强的理论和现实意义。


一、哈国矿产资源法的基本体系


哈萨克斯坦经济以石油、采矿和农牧业为主,加工工业不发达,高技术产业比较落后,仍是一个以提供能源、原材料、粮食和畜产品为主的单一经济国家。总体上看,矿产资源的开发和利用在国民经济中占主导地位,所以,有关矿产资源的法律制度至关重要。

早在1992年,哈国就颁布了《哈萨克斯坦共和国矿产资源法》。该法旨在调整矿产资源的所有权及开采、加工、利用和矿产资源的地质研究及其保护的权利,以保护企业、组织、团体和公民的权利。并规定了关于矿产资源的权属规定及其使用者的基本权利义务,以及从事地质研究和矿产开发的基本规定和许可证制度。作为建国后最早的矿产资源法,该法建立了哈国矿产资源法的基本框架。

鉴于石油在哈国矿产资源中的特殊地位,哈国在正式的《石油法》颁布之前,于1994年4月出台了具有过渡性质的关于石油业务的总统令,该法令仅有7条,规定哈国政府代表国家与石油投资者签订石油投资合同,以及投资人在企业所得税、增值税和土地租金以及其他税费的缴纳等基本问题。至1995年6月,哈国就颁行了《哈萨克斯坦石油法》,该法共计11章59条,全面规定了石油作业权、许可、合同、管道建设以及国家管理等内容。1997年还通过了石油税收修改条例。1999年8月11日相继颁布了对1995年颁布的《石油法》的修改案(第467号)。《石油法》与后来1996年颁布的《地下资源与地下资源利用法》并行不悖,成为调整石油资源开发利用的专门法,该法的实施使哈萨克斯坦在吸引外资,开发本国丰富的油气资源方面迈出了一大步,也为外国公司在该国石油工业领域投资提供了法律保障。

在哈萨克斯坦现行的矿产资源法体系中,最为重要的是1996年1月27日颁布了《地下资源与地下资源利用法》,该法取代了1992年的《哈萨克斯坦共和国矿产资源法》,于1999年9月1日生效。该法包括总则、地下资源利用管理机关、地下资源利用的权利、勘探与开发许可、勘探与开发合同、地下资源及环境保护、人身及人员安全、地下资源的国家参与、法律条件及附则等主要内容。1999年8月11日,该法与《石油法》同时修订。同年9月,哈萨克斯坦政府出台了新的《地下资源和地下资源利用法》修正案。新的修正案对许可证、矿产使用权的转让和抵押权三项内容进行了修订。生效以后,该法令又于1999年、2004年、2005年、2006年、2007年多次被修订。据哈萨克国际文传电讯社2008年8月6日报道,一部新的《地下矿产资源及其利用法》已由哈国能源矿产部起草完毕,即将提交议会审议。

哈国是中亚国家吸引外资最多的国家,独立后的10多年吸引外资130多亿美元,其中47%的外资投入到矿产资源领域。所以,哈国的矿产资源法与投资法关系密切,外国资本进入哈国矿产资源领域,不可避免的受到矿产资源法和投资法的双重调整。2003年1月8日,哈国颁布了《哈萨克斯坦共和国投资法》以取代1994年的《外资法》和1997年颁布的《国家支持直接投资法》。该法规定了哈国外商投资的管理程序和鼓励措施,以及税收优惠等内容,对外国资本以直接投资方式开发利用哈国的矿产资源起到引导和监督作用。

总体上看,哈国自1991年建国伊始即着手进行矿产资源的立法,历经十多年的不断修订和完善,已经初步建立起了“清晰、透明、符合国际通行规则的矿业法”。虽然法律伴随国家经济转轨而呈现出一定程度的易变性,但是相对完善的矿产资源法律体系和较为稳定的政治环境为哈国大量吸引外资提供了很好的保障,其矿产资源法也成为中国投资哈国、与哈国开展资源合作的政策指引和法律保障。


二、哈国矿产资源法的主要内容


(一)矿产资源权利的取得及变更制度

1.权利的取得

根据国际法上的自然资源永久主权原则,大多数国家都规定本国矿藏等自然资源属于国家所有,哈萨克斯坦也不例外。《哈萨克斯坦地下资源及地下资源利用法》第5条第1款规定:“根据哈萨克斯坦共和国宪法,地下资源,包括矿产属国家所有。”但是,根据本条第2款规定,矿物原料之所有权属于采矿业主。这表明,哈国将矿藏所有权与从矿藏中开发之原材料所有权分离,分属不同的所有权人。而哈国矿产资源法原则上赋予了外国法人、公民和无国籍者在开发、利用地下资源方面拥有与哈国公民和法人同等的权利义务,即赋予外国人以国民待遇。

在哈国进行矿产资源开发利用者可依法享有地下资源的开发利用权。其主要内容包括:地下资源的国家地质研究权、勘探权、开采权、建设和使用与开采无关的地下设施的权利。矿产资源利用权的分类方面,根据取得是否有期限限制,可将其分为长期的或临时的;根据权利可否转让,可将其分为可转让的或不可转让的;根据取得权利时是否支付对价,可将其分为有偿的或无偿的。而矿产资源利用权的取得主体可为哈萨克斯坦共和国的公民及法人。外国公民,外国法人,外国国家,国际组织也可以成为地下资源利用权的权利主体。

根据哈国矿产资源法,可以通过三种途径获得上述矿产资源利用权。一是通过国家直接赋予的方式,将地下资源利用权交予权利人;二是由权利主体将开发利用地下资源的权利转让给其他主体;三是权利主体的法人地位发生改变后,由其继承人获得开发利用地下资源的权利。但是,无论采取何种方式,许可证是获取地下资源开发权利的基础。根据1996年的哈萨克斯坦《地下资源和地下资源利用法》,矿产资源利用权人首先要取得对某一矿床的许可证,然后,在许可证规定的期限内,与哈萨克斯坦投资管理机构——地质及地下资源利用委员会(ARKI)签订合同,再进行与项目开发有关的更详细内容的工作,包括在工作计划、环境和税收问题等有关工作。在1999年8月11 日修订的《地下资源及地下资源利用法》中,废止了许可证制度。将原来的授予地下资源使用权许可证和签订合同双轨制代之以与哈萨克斯坦投资管理机构(ARKI)签订合同为主的单轨制。这一修订规范了获得地下资源使用权的程序,简化了手续。

2. 权利的变更和抵押

地下资源开发利用主体可以将权利转让给他人,根据哈国法律的规定,地下资源利用权在合同生效之日起两年期限内不得转让,法人取消、追还被抵押的地下资源利用权,及继承转让地下资源利用权,或法人改组转让等情况除外,但此种限制不适用于向国营公司或其子公司转让或出售地下资源利用权的情况。

根据1996年的《地下资源和地下资源利用法》14条规定,转让须经发放许可证的ARKI的批准。但是,1999年的修正案废除了许可证制度,但使用权转让仍需获得ARKI的批准。但是,限定了ARKI拒批的权限,规定只有在两种情况下,即ARKI认定受让方无能力履行合同义务,或转让申请中有意提供了虚假信息的情况下方可拒绝批准转让申请。需要注意的是,如果地下资源使用权的转让没有重大“交易”,ARKI可以拒绝对合同进行修改和重新登记。此外,如果子公司能够个别并连带负责履行母公司承担的合同规定的全部义务,ARKI不能拒绝母公司向子公司转让。在权利主体转让矿产资源利用权时,根据2004年的修正案,后者具有同等条件下的优先购买权。

地下资源开发利用主体也可以将权利抵押,只不过1996年的《地下资源与地下资源利用法》对矿产资源的抵押设定了严格的审批条件,必须经过ARKI事前认可方可进行抵押。1999年修订后,不需ARKI事前批准即可抵押地下资源使用权,但抵押协议必须到ARKI登记,只有登记后才生效,除非抵押协议中有特殊规定。ARKI只有在下列情况下可以拒绝抵押登记:地下资源使用权持有者按哈萨克斯坦破产法规定已经破产;抵押价不符合现有的市场价;欲抵押的地下资源使用权已经被抵押。

3. 权利的中止与终止

1996年的《地下资源与地下资源利用法》只是非常简要的规定了合同的变更和终止的情况。但是,随着里海石油开发以及能源价格急速上升,哈国加大了对本国矿产资源的控制,2007年新修订的矿产资源法明确规定了主管机关可以根据哈萨克斯坦共和国的法令或者在合同有约定的情况下中止矿产资源利用权人的权利。如果地下资源使用者在具有战略意义的地下资源(矿床)地块上进行资源利用的行为,改变了现存哈萨克斯坦的经济利益,对国家安全构成威胁,为了恢复哈萨克斯坦的经济利益,主管机关有权要求修改和(或)补充合同的条件。

主管机关在做出中止利用权人权利,废除合同采取相应决策前,向承包商发放通知书,要求立即中止进行的地下资源利用业务。而承包商必须立即执行此项要求。中止合同并不免除履行对完成中止合同效力或修改合同条件的现行义务。也不因此而免除履行恢复合同用地的义务,直至用地符合居民生活、健康和周围环境状况安全的要求。

新修订的第45条第2款规定了可以解除合同的9种情况,在地下资源利用者拒绝或者不能消除造成勘探、开采或联合勘探、开采中止的原因,或者严重违反合同义务或工作计划时,改变了现存的哈萨克斯的经济利益,对国家安全构成威胁的情况下,可单方主动拒绝履行合同。

(二)矿产资源开发的监管制度

由于哈国经济以资源出口为支柱产业,故矿产资源的开发及利用对哈国的经济发展和国家安全至关重要,所以哈国矿产资源法制定了较为完善的监管制度。

哈国矿产资源管理体制采用中央和地方两级分权管理。中央管理机关包括:共和国政府、能源与矿产资源部、地下资源研究和利用方面的被授权机关(地质与地下资源利用委员会)、环境保护方面被授权机关。

哈国政府代表国家享有自然资源的所有权,并依法制定地下资源利用的法律规则;确定矿产资源利用应征收的各种税收和费用;除大宗矿产外,实行地下资源利用权许可证的发放,按命令规定的办法对许可证进行修改,对许可证及合同履行条件的遵守情况进行监督;确定大宗矿产的清单由政府确定。

根据哈国1996年《地下资源和地下资源利用法》,哈萨克斯坦能源和矿产资源部以发放的许可证为基础,就合同条件同地下资源利用者进行谈判,同地下资源利用者共同准备合同草案。后随着许可证制度被废除,哈国能源和矿产资源部作为发放许可证的政府职能部门的行政色彩淡化,主要成为地下资源开发利用合同的一方主体,与地下资源利用者进行谈判、签署合同,并保证合同按照法律规定的办法和原则履行及解除。作为行政机关,它还要将合同提交被哈萨克斯坦共和国政府授权的机关进行注册,每年向哈萨克斯坦共和国许可证管理机关提交关于合同履行进程的报告。,而且,还要对合同的履行进行监督,对地下资源研究和利用实行监控;对地下资源的合理和综合利用实行监控;协商年度工作计划;制定地下资源研究和利用方面的标准技术文件等。

为进一步完善哈萨克斯坦国家管理系统的措施,2004年9月,哈萨克斯坦共和国政府通过第1449号决议:将哈萨克斯坦共和国能源和矿产资源部地质和地下资源保护委员会改组为哈萨克斯坦共和国能源和矿产资源部地质和地下资源利用委员会。决议明确,哈萨克斯坦共和国能源和矿产资源部地质和地下资源利用委员会(以下称委员会)是哈萨克斯坦共和国能源和矿产资源部的下属部门,它负责在地下资源地质研究、合理和综合利用及地下资源国家管理领域实行专门的执行和监控职能。具体职能有:对自然资源的开发利用进行研究、收集信息、绘制地图;对地下资源的利用情况进行监督等保障国家政策职能。此外,还享有对国家政策实施进行监督的职能,例如,批准矿床开发计划和采矿工作开展计划;协商同地下资源利用者签订的合同。对执行权力机关和地下资源利用者遵守地下资源法律和规定的地下资源利用办法的情况进行监督等权力。

哈国环保部门依法有权对地下埋藏有害物、放射废料及倾倒污水等进行管理,对在合同区或其界外指定用于埋藏放射废料、有害物和污水的地区建设和(或)使用同勘探和(或)开采无关的地下设施协商发放许可事宜。对利用地下资源的环境保护进行国家监督。

地方政府也享有地下资源管理的部分权力,根据《地下资源和地下资源利用法》第9条,各州政府可以根据土地法,按许可证和合同规定的面积和土地利用权向地下资源利用者提供土地地段;在法规赋予的权限范围内,对提交进行地下资源利用工作的土地地段和水体范围的保护,对地下资源利用者对于生态安全规则的遵守情况,对于考古纪念地和历史文化遗迹的其他物体的保护进行监督;参加同地下资源利用者的谈判,以便在签订合同时解决维护该地区居民的社会——经济和生态利益有关的问题等。

(三)哈萨克斯坦矿产资源开发相关税费制度

矿产资源利用者与哈国主管部门签订的矿产资源利用合同主要分为两种类型,合同的类型不同,所支付的税费也是不同的。一种是产量分成合同,产量分成合同免除地下资源利用者—些特定的税收,例如红利、矿区使用费和超额利润税、土地税、财产税等。另一种合同是地下利用者将支付所有税收和一般纳税人必须支付的款项,这种合同一般是指超额利润税模型,此种类型的合同除了不缴纳产量分成费用,其他税法规定的所有费用都必须承担。

其中,所谓红利是指红利是地下资源利用者的固定支付,地下利用者须支付两种类型的红利:签约红利和商业发现红利。签约红利是地下资源利用者利用地下矿产的权利的一次性支付。签约红利的资金数额由哈萨克斯坦政府基于矿产资源总量和土地的经济价值做详细说明。商业发现红利是地下资源利用者在合同区内商业发现的固定支付,从2004年1月1日起,商业发现红利的固定利率为证明的可采资源价值的0.1%。矿区使用费体制适用于合同区域的任一类型的矿产资源生产。矿区使用费通常是用现金支付,除非哈萨克斯坦政府确定了以实物付款。假如付款是以实物支付,这种机制应当和主管当局签署一个附加协议。现金支付通常是按产品实价计算并申请适当的矿区使用费率。矿区使用费是按所生产矿物资源的价值计算的,碳氢化合物的价值按照申报期内出售价格的平均值计算,但要除去间接税和运到销售地(船运)的实际运输的花费。

除了上述税费之外,还有一些其他费用,如环境费、土地计划使用费、使用地表水资源费、特殊的保护自然储量使用费、环境污染费等。

(四)矿产资源法律体系中的外资保护制度

由于丰富的自然资源和相对稳定的社会环境,哈萨克斯坦成为近10年来吸引外资最多的国家之一。从1996——2006年这10年间哈萨克斯坦矿产资源开发领域的投资增长了6倍多,其中大部分资金投向了矿产资源的开采,15%用于地质勘探作业。预计从2006至2010年5年间,在矿产资源领域的投资将达480亿美元。

良好的引资状况部分源于哈国矿产资源法及其外资法对于外资提供各种保护。哈国《地下资源和地下资源利用法》和2003年的《投资法》均赋予了外资以及外国投资者以国民待遇,其中,《地下资源和地下资源利用法》第4条规定,“外国公民、法人及无国籍者,除本法令或者其他法律的其他规定外,在开发利用地下资源方面,拥有哈国公民和法人同等的权利和义务”。哈国《投资法》第4条第1款规定:“投资商享有哈萨克斯坦共和国宪法、本法和其他哈萨克斯坦共和国法律文件,以及哈萨克斯坦共和国批准的国际条约保障下的完全的、无条件的权利和利益保护。”

除了国民待遇之外,哈国投资法还规定给予外商投资鼓励和优惠的政策,部分惠及矿产资源领域。2005年6月,哈政府第633号决议明确规定石油、天然气、机械等七个目前优先吸引投资的产业。同年9月重新审定了《哈享受投资优惠得优先投资活动清单》,投资领域包括石油制品生产,但不包括矿产资源开发。对外商投资的优惠政策包括减免税、免除关税和提供国家实物赠与三种形式。

对于国外投资者而言,有关投资保护问题,最受关注的莫过于东道国的国有化政策了。由于矿产资源事关国计民生和国家安全,所以矿产资源领域实行国有化的可能性更高。哈国并没有放弃其国有化的权利,但为保护投资者权益,其投资法第8条规定,只在特殊的情况下,哈国才会对投资实行国有化,并且按照市场价值完全赔偿由于国有化而造成的损失。而哈国《地下资源和地下资源利用法》和《石油法》则进一步限制了在矿产资源领域内实行国有化的条件,即国家只在发生战争、自然灾害和法定不可抗力的非常时期,才实行国有化,而且国有化措施不因国籍和所有制形式不同而有所差异,亦即赋予外国投资在国有化方面的国民待遇。对于已征收的外国矿业主的财产将以实物或者可自由兑换的货币抵偿。总体上,哈国对于外国投资待遇和保护基本符合发达国家的要求,给予外资以较高的保护水平。

但是需要注意的是,近些年随着国际市场对能源需求的越来越大,哈国不断修订其矿产资源法以加大对矿产资源尤其是油气资源开发利用的控制力度。例如,2004年修订矿产资源法增加了同等条件下哈国的优先购买权;并引入“哈萨克斯坦含量”这一概念,强调外资中哈国工作人员的比例。2005年修订矿产资源法增加了对矿产资源利用权转让的限制,规定哈国有权冻结权利人向第三方转让其矿产利用权利,对外国资本转让可能形成“集权”情势的,有权加以限制。避免石油等支柱性产业被过多的集中于某一国家,从而影响国家安全。

矿产资源外资保护制度中,由于矿产资源利用合同主体一方是投资者,另一方是国家机构,地位上的不平等使得争端解决机制是否完善是外资能否得到有效救济的根本保障。哈国矿产资源法、石油法以及投资法规定了有关外国投资争端的主要解决方式:协商、司法和国际仲裁。哈国投资法规定,投资争议可以通过协商解决,包括吸收专家参与或者按照事先商议的程序解决,协商不成可诉诸哈国法院,如双方约定可将争议提交国际仲裁庭,亦可由国际仲裁机构解决。哈国《石油法》亦做出了相似的规定,只不过强调要通过国际仲裁程序解决争端必须在双方协议中加以约定,否则只能诉诸哈国国内法院。

在法律适用方面,哈国矿产资源法并没有明确的规定,但是参照其《石油法》可推测哈国在矿产资源方面实行专属管辖权。其《石油法》第31条规定,除非哈国签订的条约有直接规定,否则投资者与主管机关签订的合同不能约定使用任何他国法律,哈国法律得适用于石油作业的所有方面。考虑到各国投资法必然受到缔结的双边或者多边条约的影响,故投资争端不适合哈国法律的专属管辖,哈国《投资法》第9条则规定,“非投资争议”只能依据哈国法律解决。但是该法并没有明确的界定投资争议与非投资争议之间的区别。


三、结 语


相对于中亚其他国家,哈萨克斯坦以其丰富的矿产资源和较好的投资环境而成为当今世界的矿产资源输出大国。哈国自建国至今,历时近20年,已经逐步建立起清晰、透明、相对稳定的矿产资源法,结合其投资法,哈国为外资对矿产资源的开发和利用提供坚实的法律保障。中哈两国山水相连,经济互补性很强,哈国丰富的矿产资源和相对完善的矿产资源法律体系保证了哈国将是我国非常理想的矿产资源战略合作伙伴,我国应充分的利用与哈国接壤的地缘优势,研究哈国矿产资源相关法律制度,分析矿业投资环境与风险,大力推进与哈国的资源合作,使哈国成为我国长期稳定的资源供应地。




                           













我国涉外合同法律适用的新发展

——《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷件

法律适用若干问题的规定》述评

王青松

摘要:《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》是我国涉外民商事合同法律适用领域中最新的一部司法解释文件。该司法解释在继承以往我国各级人民法院长期涉外民商事审判的实践经验及对相关国际私法理论的升华的基础上,对我国涉外合同的法律适用问题作出了较为全面和科学的规定。本文对该司法解释的体系、内容进行了解读,同时分析总结了该司法解释的意义和尚存的不足,并给出了相应的修订建议。

    关键词:涉外合同 法律适用 司法解释


涉外合同关系是最为常见的涉外民商事法律关系之一,其法律适用问题也一直是国际私法理论和实务界热议的话题。我国最高人民法院于2007年7月23日发布并于8月8日生效的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称“07规定”)是我国目前最新的全面规定涉外民商事合同法律适用的司法解释文件,反映了当前我国司法实务界对这一问题的基本认识和态度,本文拟在对我国涉外合同法律适用立法及相关司法解释回顾的基础上,对该司法解释的体系、内容及科学性作若干分析,以期有所裨益于我国涉外合同法律适用理论和实务的发展。


一、“07规定”之前我国涉外合同法律适用主要立法及司法解释介评


(一)立法规定

1、1985年《涉外经济合同法》相关规定

1985年《涉外经济合同法》是我国第一部规定涉外合同法律适用的立法,该法第五条第一款规定:“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”该款规定明确了我国解决涉外合同法律适用问题的基本制度,即采取以当事人自治原则为主、最密切联系原则为补充的方法。

同时该条第二款还规定“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”对于这三类与我国国计民生有着重要联系的合同强调必须适用我国法律。

此外该条第三款规定“中华人民共和国法律未作规定的,可以适用国际惯例。”在立法中首次明确表达了我国对国际上通行的商事惯例约束力的尊重和认可,这与《涉外经济合同法》颁行时我国正在积极实施改革开放政策这一历史大背景有着密切的关系,这一立场在以后的立法中一直到今天都得到了坚持和贯彻。

2、1986年《民法通则》相关规定

《民法通则》一百四十五条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”本条规定与涉外经济合同法第五条规定虽用语略有不同,但精神内核是完全一致的。

除一百四十五条外,民法通则中与涉外合同法律适用有关的条文还有一百四十二条和一百五十条。根据一百四十二条,我国参加缔结的关于涉外合同关系的国际公约(我国保留的条款除外)具有优先于我国国内法的效力。同时该条再次肯定了国际惯例的法律效力。

根据一百五十条,当某一涉外合同关系适用的外国法或国际惯例与我国的公共秩序有抵触时,排除该外国法或国际惯例的适用。

  3、1999年《合同法》相关规定

《合同法》关于涉外合同法律适用的条款只有一百二十六条一条。从其内容看,《合同法》对于涉外合同法律适用的态度继承了《涉外经济合同法》和《民法通则》的精神,肯定了当事人意思自治原则和最密切联系原则为主辅的涉外合同法律适用的基本方法,同时对三类特殊类型的合同强调必须使用我国法律。

但作为我国调整合同关系(包括涉外合同关系)的基本法,合同法关于涉外合同法律适用的规定显得过于原则和简单,操作性较差,对已有立法和司法解释成果的继承也十分不够,这一点可谓十分令人遗憾,下详析之。8

除上述三部法律外,我国1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》和1995年《民用航空法》中也有若干条文与涉外海事合同及涉外民事航空运输合同法律适用有关,但其规定与民法通则及涉外经济合同法和合同法基本一致,此处不再单独进行介绍。9

(二)司法解释

“07规定”公布前关于涉外合同法律适用的司法解释主要存在于《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》(以下简称为“87解答”)和《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称为“民通意见”)两个文件中。

1、“87解答”

该文件第二部分共列了十一条对涉外经济合同的法律适用做了规定。第一条对合同准据法的适用范围作了说明,基本上包括了合同的各个环节;第二条对当事人选择合同准据法的范围和方式进行了规定,要求必须采取明示方式;第三条仍然是对上述三类特殊类型合同法律适用的强调,明确选择外国法无效;第四条规定了当事人选择的时间,允许当事人在法院受理案件后、开庭审理前做选择;第五条排除了反致的适用;第六条内容较多,该条列举了十三种类型的合同,分别直接规定了在当事人未做法律选择或选择无效时每种合同应当适用的法律,其中有七种合同运用了“特征性履行方法”来确定法律适用,其他类型合同所做的法律选择也具有较强的合理性,同时在该条最后还规定有一“替代条款”10,保证了法律选择的灵活性同时也体现了对国际先进经验的吸收;第七条解决了当事人的营业所冲突问题;第八条再次重申了国际条约的优先效力;第九条规定了国际惯例的适用及条件;第十条为公共秩序保留条款,并明确规定应适用我国相应法律;第十一条规定了查明外国法的途径,并规定无法查明时参照我国相关法律处理。

2、“民通意见”

由于合同法律适用的具体制度在“87解答”已经做了较为全面详细和具有针对性的规定,因此其后出台的“民通意见”中并未再做重复,仅有一百八十五条、一百九十三和一百九十四条内容与涉外合同法律适用有所关联,简单说明如下:

一百八十五条解决了当事人营业所冲突问题,与“87解答”基本一致。

一百九十三条对查明外国法的途径做了要求并提供了不能查明时的解决方法,与“87解答”比较增加了“由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供”一种查明途径,其余内容一致。

一百九十四条对法律规避行为的效力问题做了说明,规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”该条较好补充了“87解答”未对法律规避做规定这一空缺。

(三)简评

综合而言,在“07规定”出台之前,我国涉外合同法律适用的法律规则体系已经较为完整了。特别是“87解答”对《涉外经济合同法》过于原则的内容作了比较全面和具体的诠释,极大地增强了我国涉外合同法律适用的可操作性;同时“87解答”还大胆吸收了国际上先进的合同法律适用理论(如特征性履行方法等),与国际涉外合同法律适用理论发展保持了同步。因此,尽管“87解答”还存在着一些明显的疏漏与不足,但其在理论上的突破和在实践中发挥的积极作用受到了理论和实务界的一致好评。可以说,在1999年合同法颁行之前,以《涉外经济合同法》《民法通则》相关规定为主干、以“87解答”和民通意见为补充的我国涉外合同法律适用体系已经建立起来了。

1999年《合同法》对我国的合同法理论和实践产生了巨大的推动作用,但其关于涉外合同法律适用的规定却在很大程度上忽视了对上述成果的吸收和继承,颇为令人遗憾。《合同法》中关于涉外合同法律适用的规定仅有一条,十分单薄,而且该条的内容也显得过于原则,只是笼统的规定了当事人意思自治原则和最密切联系原则,对当事人选择准据法的时间、方式、范围等实践中必须要考察的项目均未加涉及;而对于如何确定最密切联系更是未着一点笔墨,在实践中一旦发生只能由法官自行判断,科学性和一致性均难以保证。这些问题引起了我国国际私法学界的广泛关注,我国著名法学家李双元教授即认为如果在立法上不解决这一问题,则“尽管因新合同法的许多新的规定使可适用于涉外合同的实体法制度有了进一步完善,但在涉外合同关系的法律适用方面,又要重新出现一片很大的空白”。由于合同法立法中没有涉及到这些问题,由最高法院根据实践情况和以往经验制定相关司法解释便成了目前解决问题的最佳途径,“07规定”正是在这一背景下制定出台的。


二、“07规定”述评


(一)“07规定”主要内容介绍

“07规定”共12条,主要解决了七个方面的问题:

1、涉外民商事合同纠纷案件的准据法是指有关国家和地区的实体法,而不包括其冲突法和程序法。这主要体现在“07规定”的第一条之中,同时也继承了“87解答”在该问题上的态度。

2、当事人选择或者变更选择必须采用明示的方式,且应在一审法庭辩论终结前。这主要体现在“07规定”的第三条和第四条之中,其中第三条明确规定当事人选择和变更的意思表示必须以明示方式进行;第四条修正了“87解答”的规定,将选择时间从原规定中的“开庭审理前”推后至“一审法庭辩论终结前”。

3、当事人无选择时,采用“特征履行”的方法确定准据法。体现在第五条之中,该条采用了“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法”这样的表达,明确无疑是采用了“特征性履行方法”理论。同时该条列举了十七种合同并分别指出了应适用的法律,这些指定也大多适用了“特征性履行方法”。

4、当事人规避中国强制性法律的情况下,不发生使用外国法的效力。合同争议应当适用中国法。体现在第六条中,基本保持了与民法通则规定的一致,有所发展的一点是明确了当事人因规避我国强制性法律不适用外国法时应适用我国法律。

5、在应当适用的外国法的使用将违反中国的社会公共利益的情况下,不适用该外国法,而应当使用中国法。反映在第七条,是公共秩序条款。

6、增加规定在中国境内履行的5类合同也应当适用中国法,从而在这些领域排除了当事人选择适用的法律。这规定在第八条中,共有八种合同类型,其中有三种与合同法及“87解答”一致,即中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探、开发自然资源合同。其余五种也均与中外合资合作经营活动有直接关系,即中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同。

7、区别不同情况规定了查明外国法的途径。当事人选择法律,则由当事人提供外国法;人民法院根据最密切联系原则确定应当适用外国法的情况下,则可以由人民法院依职权查明外国法,也可以由当事人提供。人民法院应当对外国法的内容进行质证。体现在第九条和第十条中。

此外,“07规定”第二条规定了该司法解释所称的合同争议的范围,包括从合同订立直到合同终止整个过程;第十一条规定了涉港澳地区的合同争议亦参照本解释执行;第十二条强调了“07规定”的唯一有效性,取代了其他的涉及合同法律适用的司法解释。

(二)“07规定”的意义及尚存的不足

“07规定”是我国最高人民法院为顺应我国涉外合同数量日渐增多、争议频发的新形势而制定的一部司法解释,其理论和实践意义都十分重大。从内容上看,该规定非常注重对我国国际私法相关理论研究成果的吸收,许多规定既具有严密的内在逻辑又具有很好司法实践性,很好的填补了我国立法在相关领域的空白;同时,整体而言,该规定用语简洁明晰、结构较为完整、针对性很强,体现了较高的立法技术水准,堪称是一项理论研究和实践经验密切相结合的优秀立法成果。

但璧有微瑕,“07规定”在如下几个方面还有待进一步完善:

1、对“民事、商事合同”未作明确界定

“07规定”名为《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,但未对“民事或商事合同”这一基础概念进行解释。虽然在学理上对“民商事合同”的含义有着较为一致的认识、在多数情况下不会出现争议,但对于个别疑难问题还是存在着不同的理解,如物权合同是否属于合同范畴等问题 。从其内容看,“07规定”对学理上存在争论的是否属于物权合同的抵押合同是认可的,将其纳入了调整的范围之内,但对其他合同如土地使用权转让合同等则无明确规定,难以明判。当然,这一问题与我国合同法在合同属性上的模糊立场有直接关系,要求“07规定”做全面的弥补是过于苛刻了些,但“07规定”作为指导全国各级法院处理涉外合同争议实践的司法解释文件,其是无意也好、还是无奈也罢,对此问题的疏漏在司法实践中还是会留下不必要的争议。

2、对“弱势方合同”的法律适用的特殊性关注不足

所谓“弱势方合同”是指合同当事人缔约地位不平等的合同,较为典型的是消费者合同和雇佣合同。在这些合同中,由于在经济地位的差异或信息上的不对称,合同当事人往往并不是处于可以平等博弈的地位上,具有经济或信息优势地位的一方对合同具有更大的支配权,因此该类合同的法律适用也有别于其他的一般类型合同。据笔者掌握资料看,对于该类合同的法律适用,国际上的通行做法主要有两类:一类是完全不适用一般合同的法律适用方法,即不适用当事人意思自治和最密切联系原则,而适用弱势方属人法(一般是当事人的住所地法或惯常居住地法)来保护弱势方利益;另一类则还是基本遵循合同法律适用的一般原则,但对当事人意思自治原则的适用做严格的限制,同时在最密切联系原则的适用上也做一些特殊要求。这两种做法中,后者更为主流,此处也稍多着些笔墨。第二类方法中对当事人自治原则的限制主要有这几种方式:(1)对选择方式进行限制,采取这一限制方式的国家要求弱势合同当事人必须以明示方式进行法律选择。(2)对选择范围进行限制,如瑞士国际私法121条就明确规定只允许劳动者(受雇方)在其惯常居住地国法和雇主营业所或惯常居住地国法之间做选择,且明确规定该选择如依下述客观冲突规则剥夺了劳动者应受之保护即无效,其“客观冲突规则”为一般情况下指向适用劳动者惯常完成其工作所在地国家的法律;如在一个以上国家完成,则适用雇主营业所或住所地(惯常居住地)国法。(3)更强调“直接适用的法”的强制效力,特别是消费者惯常居住地国“直接适用的法”的强制效力。(4)在认定法律规避、动用公共秩序制度时标准更为严格。在最密切联系原则的适用上,第二类方法主要在确定消费者合同的最密切联系地时并不适用通行的“特征性履行方法”11,而以消费者住所地或惯常居住地法为准据法。

“07规定”对消费者合同和雇佣合同均未进行特别规定,那么只能理解为适用一般的合同法律适用方法,而这与如上所述国际通行的弱势方保护(protect minors)理念是不相一致的。据笔者估计,“07规定”在这一问题上更多是疏漏而非有意。随着我国参与国际经济一体化进程的深入,我国公民参与缔结涉外消费者合同和涉外雇佣合同的实践会越来越多,对这些弱势合同的法律适用必须保持应有的重视。

3、在列举确定最密切联系地的合同时遗漏了部分重要的合同类型

首先要说明的是并不是要求“07规定”要穷尽一切合同种类,因为合同本身的复杂性,穷尽其种类是一个“不可能完成的任务”,此处所谓遗漏的“重要类型”的合同主要指的是在实践中较为常见、在理论上也引起较大重视的合同。

“07规定”第五条列举了十七种合同,指出了各自应适用的法律,分别是:买卖合同、来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同、成套设备供应合同、不动产买卖、租赁或者抵押合同、动产租赁合同、动产质押合同、借款合同、保险合同、融资租赁合同、建设工程合同、仓储、保管合同、保证合同、委托合同、债券的发行、销售和转让合同、拍卖合同、行纪合同、居间合同。列举的数量可谓可观,但与合同法及“87解答”的相关规定比较,未涉及赠与合同、技术合同、知识产权转让合同、运输合同和供用电、水、气、热力合同等,其中除供用电、水、气、热力合同由于其公益垄断性在涉外实践中较为罕见所以不加规定可以理解外,其他类型的合同在涉外民商事关系中都是常常发生的,其中的技术转让合同和科技咨询或设计合同在“87解答”中亦有所规定,因此“07规定”对这些合同的“遗漏”多少有些令人费解和遗憾。这些合同最密切联系地的确定在中国国际私法学会制定的《中国国际私法示范法》中均做了设计,在今后的立法和司法解释制定过程中可予以借鉴:《示范法》第一百零一条第(二)项规定“运输合同,适用承运人营业所所在地法”;第(八)项规定“技术转让合同,适用受让人营业所所在地法”、第(九)项规定“科学技术开发、咨询和服务合同,适用委托人营业所所在地法”、第(十)项规定“商标使用权转让合同,适用转让人营业所所在地法”、第(十一)项规定“著作权转让合同,适用著作权所有人住所地法或者惯常居所地法”;第(十九)项规定规定“赠与合同,适用赠与人住所地法或者惯常居所地法”。

4、对涉及我国台湾地区合同争议的法律适用问题未作规定

“07规定”第十一条规定“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用,参照本规定”。这明确了涉及香港和澳门两个特别行政区的合同争议可以作为特殊的“涉外”合同争议参照本司法解释处理,这也和我国立法和司法实务界对待涉港澳民商事法律争议的一贯立场是一致的,但从该条内容看,“07规定”明显不适用于涉台合同争议。由于目前对台湾的民商事法律的效力还没有取得一致意见,最高人民法院在制定本司法解释时采取这种回避的态度也可以理解,但在两岸关系的日益密切、涉台的民商事往来日益频繁的大背景下来看,只是简单的回避似乎并不有助于已经存在并将更大量发生的涉台合同争议的解决,也不利于两岸经贸关系和民间交流的进一步发展。

除上述几方面外,“07规定”中还存在个别逻辑和用语上的小问题,如第三条规定当事人选择法律的方式须为“明示方式”,但第四条第二款却规定:“当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择”,此处的“视为”是推定的含义,与上述“明示”要求明显存在抵触;又如第八条第三款“当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的,人民法院可以适用中华人民共和国法律”,此处的“可以”一词说明处理案件的人民法院可以适用我国法律,同时也可以不适用我国法律,但如果不适用又当如何处理在规定中亦未涉及,表达略显含糊。这些问题还都有待于进一步明确。

作为目前我国关于涉外合同法律适用问题最新最全面的一部司法解释,“07规定”必将对我国国际私法理论和实践产生巨大的推动意义,同时我们也相信,在今后的实践中目前存在的这些问题也会得到更加充分的解决。
























◆民商法探新

            消费者权益保护与相关立法的完善

蔡镇疆

   摘要:中国的产品质量问题还很严重,这既有产品概念的不统一与范围过于狭窄的问题,也有质量监督管理体制及其职责的行使不严格的问题,还有对消费者权益保护力度不够的问题。为提高消费者权益保护的力度,在法律制度建构上笔者认为应该确立惩罚性损害赔偿制度、限制发展风险抗辩的运用、确立产品发展风险侵权赔偿的国家补偿制度、在《中华人民共和国产品质量法》中增加精神损害赔偿条款。

关键词:产品质量 消费者权益保护 发展风险 精神赔偿


相对于生产者和经营者,消费者在产品的知悉程度、选择能力和获得救济等方面都处于弱势的一方,从平衡公平的正义出发,应当加强对消费者一方的权益保护。虽然我国已经建立了产品质量的法律责任体系,但是,现实生活中的假冒、掺杂掺假、欺诈消费者、“毒火腿”、“毒奶粉”等事件屡见报端,消费者维权难的问题也不是新鲜话题,这严重影响到广大人民的生活水平的提高和市场秩序的维护及和谐社会的建设。不仅如此,在世界经济一体化发展和竞争日益增强的背景下,发达国家的“绿色贸易壁垒”、“技术贸易壁垒”、“劳工壁垒”日益增高的现实给发展中国家的中国产品提出了更高的要求,现今的中国产品质量问题不仅关系到国内人民生活水平的提高,而且也影响到中国产品的世界形象和市场份额,并进一步影响到中国经济的发展速度和中国经济在世界经济的地位。因此,现行产品质量与消费者权益保护的相关法律法规的规定应从如下几个方面进一步加强消费者权益的保护:


一、确立惩罚性损害赔偿制度


目前由于《消费者权益保护法》和相关法律对消费者的保护力度不够,生产者、消费者的违法成本不高,这是导致产品质量问题制造者铤而走险、以身试法的主要因素,因此,笔者建议在消费者权益保护中确立惩罚性损害赔偿制度。

惩罚性赔偿金的首要目的是惩罚和预防,即惩罚侵权行为人,使其在侵权行为中无利可图,同时告诫侵权行为人和其他人不要再从事类似行为。《消费者权益保护法》第四十九条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这是中国在立法中第一次明确了惩罚性赔偿,它为我国建立产品责任中的惩罚性损害赔偿制度奠定了基础。

产品责任的惩罚性损害赔偿制度之所以有其建立的必要性,是因为在某些产品责任侵权案件中,一些经营者仅从营利的角度出发,认为将补偿性赔偿金打入经营成本比改正缺陷更有利可图,从而对消费者的安全采取轻率、漠视的态度,将其利润建立在侵害消费者人身权和财产权的基础上。如果对这些主观上采取轻率、漠视态度生产缺陷产品的生产者不施以惩罚性赔偿金,不剥夺其不法利润,不仅体现不出对消费者的保护,而且也不利于恢复社会公正。因此,从未来发展趋势来看,建立产品责任的惩罚性赔偿制度有利于完善中国侵权行为法,是侵权行为法发展的一个方向1

但是,在确定产品责任惩罚性赔偿的赔偿数额上不能照搬《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定,而应依中国民法的公平原则出发,能达到限制生产经营者的“合理侵害”的目的范围内确定一个合理的数额。个案会因为其原因不同而有不同的赔偿数额。立法应当在保护消费者利益的同时,有必要兼顾生产者的利益,规定一个最高赔偿限额,从而使生产者生产经营过程中存在的莫测的缺陷产品损害风险在法律上有一个确定的范围,以便生产者的风险管理。


二、限制发展风险抗辩的运用


《产品质量法》第41条规定:“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的,生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的,不承担赔偿责任:……(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”。这是对产品生产者在因产品缺陷造成他人人身、财产损害时免除赔偿责任条件的规定,主要规定了生产经营者的发展风险抗辩权。“由于科学技术的发展,根据新的科学技术,可能会发现过去生产并投入流通的产品存在一些不合理的危险,对于这种不合理的危险按产品投入流通时的科学技术水平是不可能发现的,这种危险是新产品开发过程中产生的风险,该风险是因发展而产生的,生产者难以预见,因此按照国际惯例,在立法中对其免除责任是合理的”2。生产者以前述发展风险抗辩事由阻却产品责任的承担,即是产品发展风险抗辩的运用。

为了保护广大消费者的利益,维护社会的公平秩序,应当严格限制产品责任发展风险抗辩的使用。在国外,尽管发展风险抗辩已被广泛接受,但制造商若想成功地利用这一抗辩理由绝不是一件轻而易举的事。“开发风险抗辩的价值可能被生产者的代理人过高估价了。保险商的档案透露,迄今为止几乎没有成功地运用开发风险来进行抗辩的案例”3。其中,发展风险抗辩的运用规则起到了关键性的限制作用。它包括时间因素和科学技术水平的认定两方面。

在时间因素上,发展风险是在特定时间内不可知的危险。在特定时间之后,这一危险必然是已知的事实,否则受害人无从知道引起损害的原因,也就不可能产生诉讼。这一时间的确定对认定发展风险有着举足轻重的作用。各国产品责任法一般以产品投入流通的时间为考察的标准时间。对于“投入流通”应如何理解?《斯特拉斯堡公约》第2条第4项规定:“如果生产者已将产品交付给另一人,则该产品即为‘投入流通’”。按照国外学者的解释,“不论是否采用出售、出租、出借、寄托的方式,也不论是无偿还是有偿,只要是基于营业而为的交付即可构成投入流通”4。因此,在产品基于生产者的营业行为转移给他人而脱离其控制之前,生产者都负有不断改进产品、消除危险的义务。如果此时危险为已知的,发展风险的抗辩就不能成立。但是,产品的流通通常是一个持续的过程,如果在不断投入流通的过程中科学技术发展到了能够发现缺陷存在的水平,应如何确定制造者的责任?笔者认为,应以科学技术能够发现缺陷之前最后一次投入流通时为准,对此前投入流通的产品,制造者免责;对此后投入的产品则不能免责。

在科学技术水平的认定上,发展风险是依据一定的科学技术水平加以判断的,正确认定科学技术发展水平是防止发展风险滥用的安全阀。衡量科学技术的发展水平能否发现缺陷存在有两种做法。第一种方法是以知识为基础。“它多半根据这样的假定,即一个制造者在任何时候都要了解有关其产品的所有能得到的信息和技术,因为他们在其生产领域里有义务跟上科学技术的最新发展。制造者仅表明他已做了所有确立了最低限度标准的政府条例所规定的那些测试的工作,都是不够充分的”只要在世界范围内,能够发现缺陷的科学技术知识已经公开,制造者就有将之运用于其生产的义务。第二种方法以可行性为基础。“它允许生产者在能证明其产品投入流通时符合当时可达到的可行的安全设计时免责。可行性不仅包括安全,还包括诸如成本、效益、消费者期望以及安全决择的可能性等要素5。这一做法不要求生产者为使产品更安全而处于该领域科学技术的前沿,或者采用成本大大超出其可获利益的预防措施。显然,第一种方法更为严格,也有利于对消费者权益的保护。

发展风险抗辩是一把双刃剑,利弊均极为突出。过多、过宽适用这一抗辩将使产品责任制度背离其根本的价值追求——保护消费者。消费者权益在我国曾经被长期忽视,即使在现在也仍未得到充分保障。我国《产品质量法》规定发展风险抗辩,但仅有一条抽象的概括性条文,没有具体的运用规则,远不足以防止这一抗辩被滥用的危险。学者们鲜有论及发展风险抗辩弊端者,更不用说在司法实践中对这一抗辩的运用进行解释说明。这无疑是我国现行产品责任制度中被我们严重忽略了的重大缺陷。因此,借鉴国外立法与司法实践中的成功经验,严格限制发展风险抗辩的运用是完善我国现行产品责任制度,加大保护消费者力度的当务之急。


三、确立产品发展风险侵权赔偿的国家补偿制度


国家补偿的理论起源于德国。早在1794年,德国法中就已经确立了国家承担补偿责任的原则,“国家对于为了社会公共利益强加于一个人的任何特殊义务都必须承担补偿责任;公民因公共利益而作出特别牺牲,有权获得国家补偿”6。在19世纪末,德国学者奥托•梅叶提出了特别牺牲说,这一学说认为,当应由全社会共同承担的一定负担落在某一个具体的公民身上时,这种承担就成为一种特殊的牺牲,因此有必要对之予以补偿。如国家推行牛痘疫苗注射是为了防止公众得天花,但对因注射该疫苗而导致终身残疾的人,必须给予一定的补偿,因为注射疫苗是为了整个社会的利益并致受害人为此作出了特别牺牲7。作为对特别牺牲说的延伸,公共负担平等说发展了这一理论。公共负担平等说认为,由于这一负担原本应为全社会所承受,因而当特别牺牲发生时,不仅应对其进行补偿,而且应由受益的社会全体成员公平负担这种损失,以达到实现社会公平的目的8

产品缺陷因发展风险致害的责任应当由国家补偿。其一,由于产品发展风险是一种存在于全社会之上的风险,因此,当这种风险转化为现实,使得损害降临到具体的公民身上时,根据公共补偿的基本原理,显然对于这种损害的救济也可归入公共补偿的范围之内。即公民为了社会公共利益作出了特别牺牲,国家应当予以公正补偿,以恢复社会正义和公平。其二,国家是公共权力的行使者和公共基金的管理者,相对于其他救济渠道来说,由国家主导的救济模式效率更高,也最有利于保护无辜受害人的合法权益。

我们在确立产品发展风险侵权赔偿的国家补偿制度时,首先,应该明确规定“产品投入流通时的科技水平”的范围和性质。考虑到我国科技发展和企业生产的实际情况,我们可以借鉴《专利法》中关于发明和实用新型专利新颖性的判断依据,在我国产品责任法中明确规定:如果能够发现缺陷的科学技术已在世界范围内书面公开,在本国范围内口头或使用公开,生产者即丧失发展风险责任抗辩的权利。其次,应该明确一个发展风险的认定机构,建议由产品质量监督机构负责,即赋予产品质量监督机构在必要时候裁定产品责任发展风险的权力。第三,由生产者向认定机构提出免责、要求国家补偿的申请。第四,经法定程序被认定为发展风险的,从公平原则角度出发,按照合理的比例,一部分由国家财政对受害人进行适当补偿,一部分由生产致害产品的企业、生产同类产品的企业启动发展风险救济基金进行分担。第五,补偿的范围应包括人生伤害、财产损失及精神损害。最后,在国家补偿的同时实行召回制度。在联合国通过的《保护消费者准则》第12条规定:各国政府应该斟酌情况制定政策、规定,一旦发现产品有严重缺陷或者即使正确使用也会造成重大的危险,制造商或经销商应该收回该产品加以替换或修改,如果不可能在合理的时间这样做,就应当适当的赔偿消费者。西方的不少国家已将其转化为国内法,我国也有召回制度的部分实践。因此,还应该在国家补偿的同时实行召回制度,赋予产品质量监督机构在必要的时候裁定生产者负有召回缺陷产品的义务的权力。

总之,产品责任发展风险实施国家补偿制度应遵循下列原则:其一,依法补偿的原则,即不仅要明确补偿制度的实体内容,而且要建立有效的补偿程序;其二,公平兼顾效率的原则,也就是说,我们在确立补偿制度的时候,要本着保证公平、兼顾效率的精神去设想和建构;其三,适当补偿的原则,即补偿制度的建构必须明确旨在救济受害人,稳定社会环境,保证社会公平的目的。


四、在《中华人民共和国产品质量法》中增加精神损害赔偿条款


精神损害是人的精神上的损害、心理上的痛苦。在缺陷产品造成的损害不仅包括人身伤害和财产损失,也存在着受害人及其亲属精神上的损害。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定了自然人因人格权利遭受非法侵害可以主张精神损害赔偿;具有象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久性灭失或损害,物的所有人也可以提出精神损害赔偿的诉讼。《产品质量法》没有精神损害赔偿的规定,其第四十四条中的“残疾赔偿金”和“死亡赔偿金”,指的是因产品缺陷造成受害人残疾或死亡时,侵害人支付给受害人或其亲属的具有抚慰、安抚性质的赔偿金。如果将“残疾赔偿金”和“死亡赔偿金”理解为一种精神损害赔偿,也只是在受害人残疾或受害人死亡的情况下,受害人或其亲属才能得到这些赔偿费用如果受害人没有残疾或死亡就没有精神损害的赔偿,这种规定对受害人来说显然是不合理的。笔者认为应当在《中华人民共和国产品质量法》中增加精神损害赔偿的条款。这符合产品责任法发展的国际潮流。

目前世界各主要国家的产品责任法均将精神损害赔偿纳入应受赔偿的范围,或虽未做出规定,但因适用民法的结果而允许受害人主张赔偿。

西方国家肯定精神损害赔偿的理论根据是:“精神损害是一种真实的损害,拒绝赔偿将导致受害人明显的对法律与社会的冷漠,精神受到伤害的人会持续性地感到社会和法律是极端残忍的。赔偿可以恢复受害人的自身的价值感并消除其被残忍对待的感觉;虽然金钱不能完全弥补受侵害的精神利益,但可以使受害人在其他方面得到精神享受,在此情况下,金钱是民法唯一可以采用的使受害人得到满足的方法,这种需要的满足是为了平复受害人的精神创伤,抚慰其情感的伤害;精神损害赔偿是以改变人所处的生物内环境为主要目的,促使内环境向好的方向发展,帮助受害人消除因侵权行为所受的消极影响,尽快恢复身心上的健康9。这些理论突出地体现了精神损害赔偿的补偿性功能。对精神损害赔偿的范围,笔者认为不仅应当包括因受害人致伤残后带来的精神损害和受害人死亡给其家属带来的精神损害,也应当包括受害人致伤残后对其亲属造成的精神损害,这样才能实现对受害人的充分补偿。



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