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天山法学论坛2016年第1期

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Tian Shan legal forum

        2016年第 1期

           (季刊)

          总第17



  李伟    王磊

                          秦鹏    王晓峰

                        主编肖建飞   张建江

                          王晶

                          沈小莉

                                   

                        址:

                        乌鲁木齐市天山区胜利路666

                        新疆大学科技楼616                                               

                           

                       

新疆大学新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办

目录

法学研究

民法学本科教学改革探索李军3

激励性法律规范契约化特性及其社会管控模式夏黑讯9

论网络舆情法律规制的国外经验及其启示陈媛、古丽阿扎提·吐尔逊17

以法治为主导、政府推动型模式推进“丝绸之路经济带”金融中心建设

杨为程27

我国与“丝绸之路经济”沿线国家反恐合作策略研究伏阳29

丝绸之路经济带背景下哈萨克斯坦投资壁垒及中国的对策研究

王晓峰王林彬35

恐怖活动犯罪治理与敌人刑法罗钢48

中国与俄罗斯石油能源合作法律机制现状研究王芳、周杰55

我国刑法中“ 兼有型罪过” 立法问题研究皮勇、王刚62

法域新星——民法篇

论我国无固定期限劳动合同制度的完善以保护劳动者权益为视角陈远园76

民事恶意诉讼程序规制问题探究刘静妍84

乌鲁木齐市城市小区业主自治法律问题探析王莹92

学术活动

中亚研究院研究员孙钰博士就中亚五国法律体系进行讲座100

李伟同志就新疆反恐若干问题进行讲座102

法学研究

民法学本科教学改革探索

    要:随着法学教育的深入和社会经济的不断发展,传统的民法学教学模式已不能满足社会对法学毕业生能力的要求。本文列举了当前民法教学中存在的问题,并对问题出现的原因进行分析,在此基础上提出本科教学改革的建议。如应当针对本科生编写统一的、以通说理论为内容的民法系列教材,开设有关社会、经济的其他课程以辅助学生理解民法现象和民法制度,加强实务教学,提高学生的法律思维能力和解决争议问题的能力,探索建立与实务部门的协同育人模式等。

    关键词:民法学;本科;教学改革

    民法是一切调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称,与社会生活的各方面息息相关,因而民法被称为众法之基,甚至被誉为“帝王法律”。而民法学作为以民法为研究对象的学科,在整个法学学科体系中自然也居于基础性的地位,在 1998 年教育部高教司颁布的《全国高等学校法学专业核心课程教学基本要求》中,将民法作为法学本科教学的十四门核心课程之一,在司法考试中也有“得民法者得天下”的说法。民法学主要研究民事法律制度和民事法律现象,高校民法学课程一般开设在本科低年级,是本科学生走上法学学习道路后最早接触的法学核心课程之一。这样一方面通过对民法的学习使学生了解基本的法律概念、原理,为今后学习其他课程打下基础。另一方面由于民事法律与每个人的生活都联系密切,在课堂上更容易引起学生参与的热情,进而也能提高学生学习其他法学学科的兴趣。所以,民法在整个本科法律教育中居于重要地位,民法教学的好坏直接影响学生的法律素质的培养,也影响到学生对其他法学学科的学习。随着社会经济的发展,民法做为私权的保障法在实践中越来越受到重视,但传统的民法学教学却不能适应飞速发展的社会现实的需要。改进教学方式,培养具备扎实民法知识的应用型法律人才成为亟待解决的难题。本文拟在分析当前民法课程教学现状的基础上,对如何在教学内容、教学方式等方面进行改革提出建议。

    一、民法学本科教学中存在的问题

    民法学做为法学专业开设较早的基础性课程,相比于知识产权法、资源环境法等新兴课程在师资力量、课程体系上发展都更为完善,而且长期的教学实践也积累了丰富的

可予推广沿用的教学经验。但是,随着知识的更新,社会的发展,在民法课程教学中无论是在教学内容上还是在教学方式方法上都出现了一些问题,主要表现在以下方面。

    1.教学内容重复甚至矛盾

    民法调整社会生活的方方面面,因其博大精深,再加上受大陆法系民法体系的影响,我国高校在开设民法课程时通常将其进行拆分。我们所常说的民法学事实上在教学中所体现的是由民法总论、物权法、侵权责任法、合同法、婚姻家庭法等多门课程所构成的整体。而这些不同的课程本身又自成体系,相互间不免有交叉重复的内容。在教学实践中,学生在民法总论课中接触过的概念理论原则在学习如物权法、合同法等其他课程时可能又会再学习一遍,会让学生感到时间和精力的浪费。而且,不同的老师受其自身研究方向或学术观点的影响,在对一些基本概念、原理进行解读时往往会有不同意见,如讲授合同法的老师跟讲授侵权责任法的老师对民事主体制度可能就有不同的解释,学生在学习时如果不做分析思考或更深入的研究,就会导致思维上的混乱。

    2.教学内容滞后

    如前所述,民法课程以民事法律制度和民事法律现象为研究对象。当前的本科民法教学主要依赖的是各类民法教材,有的教材常年没有进行更新,落后于社会生活发展和成文法律规范变革。在民事法律制度中,如在近些年所颁布的婚姻法司法解释、合同法司法解释、物权法司法解释等就没有体现在某些民法教材之中。在民事法律现象上,在民法教材中就不会看到对当前人们所常用的如“支付宝”、微信红包等新兴支付方式属何种性质的探讨。学习内容的滞后使学生的知识体系陈旧,在毕业后不能迅速地利用所学知识解决现实问题。

    3.教学方式单一,理论与实践脱节

    当前的民法课程教学大都沿用传统的老师讲、学生听的授课模式,由老师从头讲到尾,甚至老师只顾念教材或者 PPT。师生之间缺乏有效互动,老师对学生的学习效果也不能得到及时反馈。

    此外老师在授课过程中更多注重的是法律知识的传授,忽视对学生法律思维能力和解决实践问题能力的培养。即使学习成绩出色的学生也只是空有一身概念理论原则,面对实际的法律问题就摸不着头脑。理论与实践能力的脱节导致当前社会对法学专业毕业生的评价相当之低,也导致毕业生找工作时屡屡碰壁。

    4.本科课程课时安排不够合理

    民法课程多安排在本科低年级,这一年龄段的学生通常缺乏社会生活经验,面对民法这一社会生活的百科全书,他们的经验并不足以支撑起对相关法律知识和现象的理解。感性经验的缺乏本可通过理论知识的学习获得弥补,但目前法学专业的学生除了英语、政治等公共课外,课表上只有法学类的课程,学生只能通过自觉的阅读书籍来获得对社会的抽象理解。

    随着我国经济的飞速发展,市场交易规模持续扩大,人们生活水平不断提高的同时,契约意识、维权意识也在逐渐提高。因此,社会上对有扎实的民商法知识的学生需求越来越大,民商法也是考研考博的热门方向。但由于本科法律专业课程众多,仅核心课程就有十六门,民法课程的授课时间不得不进行压缩。民法对学生就业升学的重要性与学生对民法的学习时间不成比例。

    二、问题产生的原因

    之所以呈现如此现状,有我国本科教学特别是在文科教学中应试教育及实用主义传统的影响,有转型期我国社会急剧变化对民法教育带来的冲击,更源于民法学科自身发展的原因。笔者认为具体而言主要是以下原因。

    1.受民法体系的负面影响,教学内容上杂乱失序

    首先,我国虽然没有统一的民法典,但在学术界主要沿用大陆法系传统特别是《德国民法典》的五编制结构对民法体系进行划分。民法课程也相应的依照民法总则、物权、债权、亲属、继承等五部分来开设。在我国成文法律和教课书中,无论是对整个民法体系还是物权、债权等分支,都是依照从一般到特殊的原则进行内容的编排。如民法总则是以提取公因式的方式将各个分支中共通的概念、原则、制度总结在一起,对各个分支都具有指导作用。而在分支学科中,如债权,又存在对各种债权都具备指导作用的债法总则和合同、侵权、无因管理、不当得利等具体债权的划分。由于不同的民法课程通常由不同的老师讲授,教师之间又缺乏沟通交流,课程内容存在交叉重复是不可避免的。

    其次,教材是老师讲课和学生学习最重要的辅助材料,但当前缺乏针对本科生学习特点的民法教材。由于我国民法理论研究的蓬勃发展,从事民法研究的学者数不胜数,各类教科书汗牛充栋。仅以《民法》《民法学》《民法总论》为题的教科书就有魏振瀛、王利明、梁慧星、朱庆育等学者出版的各种版本流传,侵权责任法、合同法等部门法的教科书更是不可枚举。本科民法教育本应注重对学生知识的传授和法律思维能力的培养,所以应当以讲授基本的概念、制度、理论为主,在各种理论中应当以与我国成文法相协调一致的通说理论做为教学的主要内容。但学者在撰写教科书时为了著书立说、开宗立派总是不吝于输出自己的个人观点,这对硕士博士等更高阶段的学习很有必要,但是对本科生来说过于深入,不利于他们对基础知识的学习掌握。

    2.授课教师学术背景及实务经验的问题

    由于我国整个本科教育的蓬勃发展,目前高校教师通常都要求具备博士学历,法学也是如此。由于民法体系庞杂,从事民法教学的老师在博士阶段都专精于某一细微方向的研究,他们在授课时不免缺乏全局性的视野。而在高校中,不同的民法课程由不同的老师独立讲授,在缺乏沟通交流的情况下,会出现授课内容重复,重点、难点认定不一的问题。而且不同的老师有不同甚至相互冲突的学术观点,会导致学生接受知识过程中产生混乱。

    对大多数本科学生来说,学习法律的目的是为了从事实务工作而不是去搞理论研究。而目前高校的法学教师中外聘的专职律师或者从事兼职律师工作的教师只是少数,大部分教师自硕士或博士研究生毕业就进入高校工作,他们中的很多人欠缺足够的法律实践经验,自然缺乏处理法律实务问题的能力。此外,高校教师的日常研究也仅限于对现有法律制度以及社会中法律现象的调查和分析,并未对司法实务工作给予足够的关注。这些教师无法为学生在法律实务上提供帮助,因而当学生参与司法实践时,往往也是力不从心,无从下手。

3.教育模式选择和教学成果评价方式上的偏差

长期以来,我国的法学教育沿袭着大陆法系的教育传统,侧重于对法律概念、特征、性质以及原则等内容的讲解,忽视对学生法律思维的培养,并且完全依靠课堂教学,教学计划中安排的实习环节有名无实。对于民法这门应用科学采取的是理论科学的教学方式,久而久之便形成了“教为主,学为辅”的教学模式,产生了“教与学不相符”的后果。

    在教学成果评价也就是学生学习效果的考核上,依然受应试教育的影响,以期末考试成绩做为评价标准。考试内容不外乎名词解释、简答等理论性的内容,导致学生在学习过程中也侧重于死记硬背,没有对培养实务能力给与足够的重视。

    另外,2002 年我国确立统一司法考试制度,通过司法考试并取得法律职业资格证成为从事法官、检察官、律师等法律实务行业的必经之路。特别是在 2008 年国家规定本科在校生可以参加司法考试之后,司考对法学教学产生了很大的影响。在本该学习好理论知识打好专业基础的阶段,学生为了以后的就业问题而把大量精力投入在准备司考上,会做题成为学习的主要目标,课堂学习的积极性大大减弱。

    三、对民法学本科教学改革的思索

    潘维和先生曾说:“迨国家组织形成,法律乃是共守的强制性生活规范,若以现代法律体系而言,宪法为国家根本大法,在政治的社会中,具有至高无上之效力。然吾人若从法律观念之起源或法律生活之演进观之,则宁可认为民法乃社会生活根本大法”。诚然,作为众多部门法之一的民法,其内容与我们的日常生活休戚相关,我们的衣食住行处处涉及民法学知识。可以说,民法是我们生存的基本工具之一,因此,民法学的教学对于民法知识的应用起着至关重要的作用,对于以法律为谋生工具的法律专业学生而言,更为重要。“一个经由法律学习的人通常可以习得法律知识、法律思维、解决争议三方面的能力。”对民法教学过程予以必要的改革,提高学生法律思维能力和解决争议的能力成为摆在民法教师面前的一大课题。通过前述分析,笔者对此问题有以下建议。

    1.在教材选择和课程设置上进行改革

    教材是学生学习、老师授课的必备工具,选择好的教材对学生的学习会有事半功倍的效果。笔者建议由司法部、教育部牵头,组织民法各领域学者针对本科法学教育的培养目标和本科生的学习特点,编著一套体系完整的民法教材并辅之以相应的案例集、习题集等辅助材料。在教材中着重体现对民法基本理论的介绍,使学生掌握民法的体系框架,完成基本的知识储备。将通说之外的学者观点的介绍留待有志于深入研究的学生在课外或者进入研究生阶段学习。

    在课程设置上,针对本科生缺乏生活经验的现实,为了帮助他们更好地理解民法内容,建议除法学课程之外,在本科低年级开设经济学、社会学、心理学等公共课程,并鼓励学生积极选修其他学科的老师开设的选修课。以此增进学生对广阔世界的了解,辅助法律专业的学习。

    2.教师应改进教学方式,培养学生的法律思维能力

    “授之以鱼不如授之以渔”,教师在授课中应当提高学生的参与程度,建议推广“苏格拉底式教学法”,即问答式的教学方法。在课堂上通过不断的提问来启发学生的独立思考能力,增进对学生法律思维能力的培养,使学生能“像法律人一样思考”。法学教师除依靠教材之外,还应时刻保持对立法进展和司法实务的关注,与时俱进的更新授课内容,有新的法律规范出台时应当及时地对学生进行讲解介绍,对于社会热议的民法案例也应当及时地在课堂上组织学生讨论,这样既能激发学生的学习兴趣,又可以避免因教材的固定性导致的教学滞后问题。

    在授课模式上,民法课程的教学应当探索统一协调、单独授课的模式。从事民法教学的老师,无论是教总则还是合同法、侵权责任法、婚姻法的老师,在确定教学计划时应当进行集体讨论,统一认识。避免在各自的讲课内容中出现互相冲突,认识不一的问题。

    3.探索构建多元化的教学方式

    为了增强学生解决司法实务问题的能力,除了在课堂教学中提高案例教学的比重,还应当加强与司法实务界的交流,探索多元化的协同育人模式。

    1)深入开展诊所式教学

    诊所式教学上世纪六十年代兴起于美国,顾名思义,就是让学生在“法律诊所”中,在教师的指导下为处于困境中的委托人提供咨询,“诊断”他们的法律问题,开出“处方”,提供解决问题的途径。2000 年秋季在福特基金会的资助下,北京大学、清华大学等 7 所高校的法学院系开始开设诊所法律教育课程。诊所式教学在中国已经开展了十余年,新疆大学法学院 2006 年 9 月开设法律诊所课以来也进行了十年的探索,通过法律诊所教学,使学生的法律应用能力和实践能力得到了显著提高,并极大提高了学生的学习热情。但当前需要解决的问题是专职教师教学任务繁重并且如前所述法学专职教师的实务经验也比较缺乏,因此应当进一步探索与专业律所的合作教学,由司法实务经验丰富的专职律师来引导学生学习。

    2)完善模拟法庭教学

    民事案件模拟法庭教学是在教师的指导下,由学生扮演某一具体案件的特定角色来模拟参与审判民事案件的教学方法。通过开展模拟法庭活动可以促使学生积极主动地参与到案件中去,亲身参与案件的审理,将在课堂上所学的理论知识应用于实际案例,是培养学生将理论与实践相结合的有效途径。但本科学生在以往的模拟法庭中,大多只是按照民事诉讼法的庭审程序走过场,按剧本“演戏”的成分较重。从学习效果上来说,应当将民事实体法和民事诉讼法综合体现在模拟法庭之中。由指导老师选择具有争议性的案例,学生对案例进行深入地讨论分析上进入模拟庭审环节,让模拟法庭更具有真实性、对抗性。

    3)探索协同育人模式

    法学教育中的协同育人就是集聚各种资源投入人才培养,创立高校与法院、检察院、律师事务所联合培养人才的新机制,实现强强联合、优势互补。应当在教学中以培养学生的实践能力为目标,加强与司法实务部门的合作。在民法教学上,一是为学生提供更多的实习机会,使学生更近距离的接触法律职业,提高解决法律问题的能力;二是不定期地邀请法官、律师来为学生开展专题讲座,从不同的角度讲解民法实务中的问题。

    四、结语

    当前,法学专业因就业率低而备受诟病,除了学科发展失衡的原因外,学生自身素质不高是一个重要原因。所谓教学相长,要提高法学学生的综合素质,培养法律实务人才,就必须对现有的教学模式进行改革。民法课程因其基础性、体系性的特点,改革牵一发而动全身,需要民法学研究者为之不懈探索。

参考文献

[1] 史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

[2] 潘维和.中国民事法史[M].台湾:汉林出版社,1982.

[3] 甄 贞.诊所法律教育在中国[M].法律出版社,2000.

[4] 王荣珍.对法学本科民法课程教学改革的思考[J].广东外语外贸大学学报,2006,17(4).

[5] 曹红冰.民法学教学方法改革的思考[J].黑龙江高教研究,2011,(5).

激励性法律规范契约化特性及其社会管控模式

夏黑讯

   

    摘要:以“惩戒”为代表的“强制性法律规范”与以“激励”为代表的 “非强制性法律规范”是两种不同的社会管控法律手段。激励性法律规范具有典型的契约特性,其以契约化方式激发和引导社会个体积极、主动地采取个体利益与社会利益最优化的行动,从而达到促进和实现社会整体收益最大化的社会管控模式。

    关键词:激励规范   激励契约   社会管控

    “惩戒”为代表的 “强制性法律规范”与以 “激励”为代表的 “非强制性法律规范”相互作用、互为补充,共同成为有效管控社会的法律手段。但是 “法律控制的两种方法———激励和惩戒,对于法律秩序形成的意义还是不同的。前者的主要作用是引导形成的法律秩序”。“法律对个体控制中的重要部分,就是激励个体合法行为的发生。”运用法律激励手段引导社会个体积极、主动地采取个体利益与社会利益最优化的行动,无疑是法律规范所追求的最理想状态。“‘约束’消极行为,进而发展到 ‘激发’积极行为,人们由被动接受控制进而到积极参与,这不能不说是法律规范的极大进步。同时,这也从一个侧面反映了社会的进步。”

      一、激励性法律规范的契约化特性

    (一)社会管控之合作与激励契约自由

    法律规范作为一种社会行为规范,其价值与社会功能之发挥既为了人也依赖于人;对人的依赖既需要对社会成员的行为产生约束性,也需要社会成员为其提供某种支持与协助。尤其当国家在管控整个社会系统时因资源与能力受限,无法以强制性法律规范强制社会成员主动参与社会公共功能之实现时,国家与社会成员之间基于国家、社会公共利益与个人利益最大化目标而达成的合作无疑是弥补这一缺陷的良方。以 “奖励性法律规范”为代表的 “激励性法律规范”恰好为国家或其政府与社会成员之间形成的某种合作提供了可能。而这种合作的基础则是国家与社会成员之间基于自由、平等精神而达成的具有 “奖励”特性的协议或契约,它体现了国家利益、社会公共利益与个人利益之间的某种平衡与协调,体现了私法上的契约自由、平等自愿精神在社会治理中的运用与体现。

激励法是在激励契约的基础上确立的,无激励契约便无激励法的实际功效。激励契约是特种契约,但它具有一般契约的本质特征,它的形成与一般契约一样有共同的理论基础。依据传统的观点,契约的根本特点与核心是立约双方的合意,即缔约不受强制(立约双方真实意思表示的自由自主而非外加强制)、约定应当遵守。在激励契约中,激励契约关系的形成不是基于国家对社会成员意志与自由的强力逼迫,而是基于国家对社会个体意志与行为自由的尊重。从激励契约的 “签订”到履行,作为激励受体的社会成员始终处于不受国家或政府强制状态,订立或不订立激励契约、履行或不履行激励契约完全由社会成员自主决定;相反,作为激励主体的国家或政府则往往处于被强制状态,因为其一旦将激励性法律规范正式对外发布实施,就应按照激励性法律规范所规定的激励事项予以承兑。

(二)激励契约主体:激励主体与激励受体

契约是以一定的主体为构成要素的社会关系。契约主体也即所谓的立约 “当事人”。在传统私法领域,契约当事人既可能是一般的民事主体如自然人、企业法人、非法人企业,也可能是各类社会团体或组织、政府等。但在某一契约正式立约前,契约当事人往往处于悬空或不确定状态。只有双方或多方正式订立契约后,契约当事人及其相互间的权利义务关系才得以明确。

与传统私法领域中的契约一样,激励性契约也有自己的主体要素:激励主体与激励受体。与私法领域中的契约不同的是:激励性契约中的主体不管是否正式立约,其中一方随着激励性规范的颁布和生效就已经明确下来了,即作为一方 “当事人”的激励主体被固定为国家或政府;另一方 “当事人”则是处于不确定状态的激励受体———全体社会成员或社会组织。激励契约关系 “当事人”真正明确下来,或者说激励契约的正式订立与具体权利义务的形成不取决于作为固定一方当事人的激励主体,而取决于激励受体中某一或某些社会成员或其组织根据激励性规范所明示的邀约及其要求而做出的行为性或结果性回应,即所谓 “承诺”。

(三)激励契约客体:主动合规行为与智力创造

在传统私法领域,契约客体是契约当事人的权利义务共同指向的对象,如实物、行为、权利、智力成果等,但具体是哪一种客体往往取决于当事人合意;而合意的形成又以当事人各自需要的同时满足为前提。与传统的契约客体相比,激励契约的客体虽是激励主体与激励受体双方权利义务共同的指向,以满足各自的需求为基础;但这种客体类型的确立不是基于双方协商合意,而是基于激励主体———国家或政府以某种特定的社会管控目标为考量、并以规范性法律文件形式单方订立的。作为激励受体的社会成员没有选择的自由,只能选择同意或不同意。

国家为促进和保障某一或某些社会管控目标的实现要借助的社会成员力量,无非是社会成员个体行为的行动力量或其聪明才智的发挥与创造。这种合乎激励性法律规范所希望或倡导的个体行为与智力创造恰好是激励主体与受体双方权利义务共同指向的对象。因此,激励性契约的客体也就被相对限定为社会成员的行为或其智力创造成果,这与社会成员在体力劳动与脑力劳动付出后所得的某些报酬(如国家赋予其相应的物质、权利或资格等)是截然不同的。

(四)激励契约内容:权利(权力)与义务的不确定性与特定性

在激励契约关系中,激励主体与激励受体之间的权利与义务具有两种不同形态:一是蕴含于激励性法律规范条文中形式意义上的权利与义务关系;二是存在于实践中实质意义上的权利义务关系。对于前者,因为激励性规范是面向全体社会成员、而不是针对某一特定社会成员,因此,激励受体具有不确定性或非特定性。激励受体的不确定性或非特定性往往导致激励主体与激励受体之间的具体权利义务关系处于不确定状态,这种状态必然导致激励契约的不可履行性,也即非确定性,具体化的激励契约还无法真正对激励主体与激励受体产生某种约束,激励契约的法律效力则相对处于待定状态。要实现激励受体的特定化、具体化,则需要全体社会成员中有人对激励性规范发出的激励邀约做出积极回应———承诺。这种回应性承诺不是要求作为激励受体的社会成员向作为国家代表的政府或其他相关国家机关做出口头或书面承诺,而是做出某种相应的行为性或结果性实践承诺,即社会成员在理解和领会激励性规范规定的激励条款与隐含的邀约的基础上,自愿选择接受并按照激励性规范所希望或追求的行为方式而采取相应的积极回应,或是通过自身努力向政府或其他相关国家机关提供或展现符合激励性规范所约定的某种社会成效的个体行为结果。

    一旦社会成员做出或提供符合激励法律规范所倡导的积极性行动或行为结果,国家及政府与社会成员之间的特定化、具体化的激励性契约法律关系随即成立,其对激励主体与特定的激励受体产生相应的法律约束力。这种约束力通常表现为特定激励受体享有要求激励主体履行激励内容的权利和激励主体按照规定履行相应激励内容的义务,激励主体对特定的激励受体所做出的承诺性内容进行审查、判断并以此为基础决定是否履行激励内容的权利以及特定的激励受体认为激励主体没有按照约定或法定的激励条款履行相应义务或责任而享有相应的救济性权利等。在激励法中,权利义务关系有一个恒定的公示,即受激励方必须先履行义务才可取得受激励的权利。

    形式意义上的权利义务关系和实质意义上的权利义务关系实际上存在着相互转化的关系,对于激励受体而言更是如此。即激励受体享有的权利与义务(如约履行义务与奖励申请权、证明受奖事项真实义务与受益权、知情权、异议权等)还只是蕴含于规范之中,是一种静态的权利与义务。只有当激励受体客观先行履行激励性法律规范所规定的激励义务时,特定的激励受体才能将上述规范中所规定的权利转化为自身享有的动态意义上的权利,并实现其在实践中的行使。对激励主体而言,其享有的权力(如奖励设定权、奖励审查评定权、奖励程序启动权、依法调查取证权等)往往是基于自身的法律地位或法律授权,并不是基于其与激励受体的协商或约定,甚至有些权力(如奖励设定权)是先于激励受体的实践性权利而存在的。

    二、激励契约社会管控目标与激励承诺的履行

   (一)激励契约社会管控目标

作为法律规范重要组成部分的激励性法律规范,其社会管控的目标就是以具有激励特性的契约化方式化约社会的复杂性与不确定性,引导社会成员积极、主动地朝着国家(或立法者)所倡导或希冀的方向与目标行动,而非基于盲目与强制。从整体角度看,就是要保障和促进整个社会的和谐稳定、有序发展。保障和促进整个社会秩序的稳定性与有序性就是要克服与避免社会混乱,防控社会混乱的关键就在于激励有不利于社会倾向或正在实施有害于社会秩序的社会成员积极、主动地克制有害于他人或社会的主观害意及其行为,或者对于已经实施的危害社会的行为及时采取补救措施,将自身行为所导致的社会危害后果尽可能降到最低限度。因此,激励功能可以理解为法律为人们提供一种动力,促使人们去做符合社会需要(或者立法者需要)的行为、不去做危害社会的行为。保障和促进整个社会的发展更强调的是在社会运行过程中,社会应具有一定的创造性。社会创造性是社会发展的基础与保障,社会创造性的源泉就在于社会成员智力上的积极、主动创新。

(二)激励契约社会管控功能强化与激励承诺的履行

激励性法律规范设计的目的就在于运用各种激励手段促使社会成员积极主动从事符合社会需要的活动,使社会收益与社会个体收益都达到合理的、尽可能的高度。其具体运作思路就是激励性法律规范以含有激励特性的契约方式向社会所有拟订立契约者发出邀约,由拟订立契约者基于对激励性法律规范所反映的自身利益和意志的认知及激励承诺的权威性与可信任性而激发自身某种需要或某种动机。在需要或动机的指引下按照激励性规范所规定的激励标准或所希望的方式做出相应的积极回应,如积极主动促使自身为善、向上,积极进行智力创造或科学与方法创新,积极维护国家主权与国防利益等,此时国家或立法者追求的某种特定的社会管控目标就得以接近或实现。但是,激励契约的社会管控功能能否持续稳定或递进式发挥,不在于激励性承诺的规范化与形式化,而在于激励主体能否真正兑现其做出的激励性承诺。换句话说,激励性承诺兑现与否往往决定着激励性法律规范权威性维护的程度,同时也决定着激励性法律规范契约化社会管控功能能否持续有效地发挥。

在激励性法律规范运行实践中,激励主体在激励性规范中所规定的激励性承诺并不必然自动引起激励承诺的履行或兑现。激励承诺履行或兑现与否往往取决于实体条件和程序条件。实体条件主要是指激励受体做出的行为性或结果性回应是否符合或达到激励性法律规范所规定或约定的标准与条件。程序条件是指激励主体或其执行机构在正式向激励受体兑现其激励承诺时,必须以遵循事前规定或约定程序或步骤为依据或基础。这种兑现事前所遵循的程序或步骤在实践中主要包括:激励承诺履行程序的启动、审核与认定、公示。激励承诺履行程序的启动以启动的主体差异为依据,可分为激励主体或其执行机构自行启动与激励受体或相关组织机构申请、推荐启动;前者是主动性启动,而后者则属于被动性启动。

基于主动启动而引发的激励承诺履行则被视为主动履行模式,也即指激励主体或其执行机构通过某种途径或渠道获取激励受体实施的某一行为或其行为结果达到或满足激励规范所规定或约定的激励标准或条件的相关信息时,依法直接启动查证或认定程序。在查证或认定属实的基础上,经过公示后对无异议或虽有异议但仍认定为符合标准或要求的激励事项,由激励主体直接向激励受体兑现激励承诺。主动履行模式不以激励受体是否主动提出申请或推荐为必要条件。

基于被动启动而引发的激励承诺履行则被视为被动履行模式,即激励主体或其执行机构激励承诺的履行需以激励受体或相关组织机构单位主动向激励主体或其执行机构主动提出申请或推荐为前提。激励受体提出的申请或相关组织机构推荐后,激励主体及其执行机构经过审核认为激励受体实施的某一行为或其行为结果符合或满足激励规范所规定或约定的激励标准或条件,并经过公示后无异议或虽有异议但仍认定为符合标准或要求的,则兑现其激励承诺。

    三、激励性法律规范契约化社会管控模式

    (一)促和谐、有序与鼓励为善、向上

    积极为善、向上是整个社会通适与认可的价值要求或行为准则,是人类社会和谐、有序的基础与保障。但是由于人 “趋利避害”的本性,常常导致有些社会个体以极端或非合规方式打破原本相对均衡的社会整体或局部利益分配机制、打破相对稳定和谐的人际关系或群际关系,以获得自身及其家庭成员的利益最大化。这种有损于社会整体利益或他人正当利益的行为必然引发个人与个人之间、个人与社会之间、个人与社会组织之间的各种社会矛盾或利益冲突,有效协调或解决这些矛盾与利益冲突的主要方式之一就是运用物质奖励、行为自由、权益增减、荣誉资格赋予等奖励方式激励人们积极向上、向善。在实践中,这种激励功能主要体现在以下四个方面。

1.激励成员依法自觉约束自身行为,同时鼓励其积极响应并贯彻执行国家法律法规或政策所倡导的有助于整个社会和谐、有序之维系、有助于社会良好风气与习惯之养成以及有助于社会文明进步与良性发展的行为。鼓励社会成员积极为善、向上,既要求其在法律法规及道德规范所要求的最低限度内行事,还希望其能按照国家或社会所倡导的社会文明方式行事,进而促使国家利益、社会利益与社会个体利益的最优化与均衡性。

2.提倡和鼓励社会成员积极投身于社会公益事业。社会成员除了承担和履行法律法规所要求的特定社会责任之外,国家及政府或社会提倡或鼓励社会成员于法定社会责任之外积极为社会或他人施以救助、帮援、奉献等,即为一种利他性道德行为。一般情况下,国家或政府无权要求社会个体为他人或社会履行过多的法定之外的社会责任。我们需要让生活更美好的利他性道德行为,但不能仅在道德内部寻找动力,必须超越道德,走进法律。利他性道德行为不可以强迫,而应激励,法律应该实施相应的奖励机制,鼓励愿望道德行为的出现。借助法律激励手段鼓励社会成员自觉、主动地为他人或社会施以帮扶、救助或奉献,既体现了激励性法律规范的非强制特性,也体现了在利他性道德行为中国家与社会成员之间的互惠性。

3.激励社会成员 “化恶为善”。就其激励的对象而言,一般是指在主、客观方面存在违反国家法律法规禁止性范畴的社会个体,通常包括三种人:一是主观上具有对社会或他人存有害意的思想或动机,但该害意还没有付诸行动的人;二是正在实施有害于社会公共利益或他人正当利益的行为的人;三是已经实施完毕个人主观追求的或超出个人主观追求范围的、有害于社会或他人正当利益的行为的人。激励社会成员 “化恶为善”所追求的就是:鼓励第一类人群主动放弃主观有害于社会或他人利益的思想与动机,使其思想与行为趋向于或符合普世性价值规范的要求;鼓励第二类人群能够积极、主动停止正在实施的有害于社会或他人正当利益的行为,同时能最大限度地采取补救措施将危害行为所造成或可能造成的后果与损失降到最低限度;鼓励第三类人群一方面能及时采取补救措施将危害行为所造成的后果与损失降到最低限度,另一方面能积极、主动地向国家有关部门或相关社会组织坦承自己的危害事实与动机,同时约束自己的思想与行为,积极争取立功。

4.激励社会成员主动参与对危害社会或他人利益行为的防范。参与防范有两点要求:一是对可能危害社会公共利益或他人合法利益的行为的预防;二是对正在实施或已经实施有害于社会公共利益或他人合法利益的行为的控制与事后法律责任追究。这类激励性规范不仅要求社会成员遵守相应的规范、约束自身行为,同时希望或极力倡导其能积极、主动地参与或协助相关执法部门对各种有害于社会公共利益或他人合法利益的违法犯罪行为进行预防与制止;或者积极劝说相关施害人停止侵害,及时补救其违法行为造成的负面影响,劝说其能主动向有关机关坦承违法犯罪事实,或者就其所了解的有关施害人及其违法行为信息及时向有关部门检举、控告或汇报等。

(二)促进步与鼓励创新

人类社会系统的维系与良性运行并不只是意味着社会秩序的稳定与社会状态的止步不前,它还包含着各个方面的不断发展与进步。人类社会的发展与进步离不开创新,创新的核心往往是新技术、新方法的发明与应用,管理内容与形式创新以及文化创新等。在竞争日趋激烈和充满各种矛盾与风险的现代社会,任何一个国家或地区的主权与领土完整、社会和谐与稳定之维护、各种自然社会风险之有效应对、各种社会矛盾之有效协调与解决以及在竞争中某种优势的获取和维持,在很大程度上是依赖甚至取决于管理内容与形式创新、文化创新以及新技术与新方法的发明与应用的。上述内容的创新既是国家及政府组织所应承担的责任与义务,也是社会组织与社会成员应承担的责任与义务。对于社会成员创造性与主观能动性的发挥最有效的途径就是运用各种非强制性的激励手段或措施激发并帮助其实现,而不是依赖强制性规范形式来实现。我国《国家科学技术奖励条例》制定的目的是希望达到激励人们博一己之利而惠及整个国家、民族与社会的效果。

    (三)促安全与鼓励国家主权利益维护

    反对民族分裂、维护国家领土与主权完整、维护国家安全是维护和保障社会稳定运行、人民安居乐业、促进社会和谐与发展的基础与基本保障。国家利益与人民利益是密切联系、相互依存、无法分割的。每一位人民群众除依法享有各种权利或利益外,还应当承担和履行维护国家安全、主权与领土完整的义务,任何一个人都不可能偏安一隅成为旁观者。人民群众是维护国家主权与领土完整、维护民族团结的力量源泉。因此,维护国家利益既需要以国家力量为主导,也需要人民群众的积极配合。而人民群众参与国家利益维护,需要采取各种激励手段或措施充分调动人民群众的积极性、主动性与创造性。如,为有效打击恐怖主义、维护国家主权与领土完整、维护社会长治久安,中共中央国务院以及地方各级人民政府对在民族团结、反恐斗争中有突出贡献的单位和个人往往给予相应的表彰或奖励。

    (四)促利益平衡与鼓励发展经济

经济的发展是促进和维护社会系统良性运行与发展的基础。没有经济发展整个社会就无法正常运行,更谈不上社会的进步。促进经济的发展离不开相应的激励措施或手段。激励性法律规范对经济发展激励之功能设计,从立法角度看,是以先期 “投入”几乎为零的 “邀约”方式,调动所有拟订立契约者的积极性,使市场行为主体充分展示其才华与能力,然后做出最优化的资源配置,以求实现自身经济利益与国家经济利益的最大化。在实践中,许多国家往往通过立法形式在投资、税费减免、简化审批手续、开设绿色通道、出口退税、给予农林牧渔补贴、低息贷款等方面激励各种社会经济组织或个人积极开展各种投资、贸易、生产经营活动。这种激励模式在一定程度上有助于促进和实现社会充分就业、减少发展不均衡性、缩小地区经济发展与不同群体之间的收入差距等,以此缓和社会矛盾、减少各种不稳定因素,进而促进和实现国家及政府对社会的有效管理。

论网络舆情法律规制的国外经验及其启示

媛,古丽阿扎提·吐尔逊

 

    摘要: 我国互联网行业的迅猛发展,使互联网成为各种思想、诉求的集散地。网络舆情双刃剑的效应,要求我们必须加强对网络舆情的治理与规制。我国网络舆情法律规制体系尚不完善,相比之下,国外许多国家互联网治理经验成熟。因此,了解国外网络法治发展方向及经验,对提高我国网络舆情法律规制水平、加强网络舆情立法大有裨益。文章在分析网络舆情法律国外经验的基础上,从构建顶层设计、完善专门法律体系、健全配套制度和拓展国际合作4个方面,对我国网络舆情法律规制的完善提出相关建议。

    关键词: 网络舆情; 信息法规; 国外经验; 应对策略

    1 网络舆情法律规制的必要性

    网络舆情作为社会进步的晴雨表,充分反映着社情民意、鼓励公众参与、曝光社会不正之风,为政府建言献策,有效地释放社会压力。然而,由于我国网络监管不严格、违法成本低,造成网络谣言、网络诽谤和虚假报道的泛滥,更有不法之徒散布充斥煽动民族情绪、极端恐怖主义等思想的不良言论,不仅影响公众主流价值观念的偏离,还易增加政府管理社会的难度。因此,利用现代法治规则规制网络舆情迫在眉睫。网络既不能成为法外之地,也不能因此扼杀了网络所带来的正能量。利用法律规制网络舆情既要立足中国国情、解决现实问题,又要放眼世界,提高国际兼容性。笔者认为网络舆情法律规制体系的构建包含顶层设计、专门立法、配套制度以及国际合作等层面,本文拟从上述几个方面研究分析国外成熟的网络法制经验,并对我国网络舆情法律规制提出完善建议

    2 网络舆情法律规制的国外经验

    网络社会在现代科技的支撑下应运而生,同时也是现实社会在虚拟网络世界的延伸。网络舆情是通过互联网表达和传播的各种不同情绪、态度和意见交错的总和。鉴于网络舆情衍生出的网络谣言、网络暴力、网络恐怖主义等问题,已对各个国家诸多方面产生影响,很多国家逐渐认识到: 利用法制手段从顶层制度设计、专门法律法规、国际合作层面,对互联网及网络舆情进行规制与引导意义重大。

    2. 1 顶层设计: 部署国家网络安全战略指导发展

    网络安全战略,是一个国家或国家组织对网络安全及网络舆情进行法律规制的纲领性文件。网络安全战略从顶层设计角度,确立各国的网络战略目标、基本原则及具体战略措施,有效地整合网络管理的国内资源,为开展网络安全国际合作扫清障碍。截至2015年5月,全球已有美国、英国、日本等约60个国家或组织制定并公布各自网络安全战略或战略规划。

2. 1. 1 以打击网络犯罪及网络恐怖主义为核心的网络安全战略模式  

以美国、德国、意大利等国为代表的西方发达国家,在世界上最早建立并使用计算机网络,其经济和社会的发展严重依赖互联网,网络犯罪和网络恐怖主义日益猖獗。美国于2003年发布 《确保网络安全国家战略》,2011年5月奥巴马政府又颁布首份全球网络安全战略——— 《网络空间国际战略: 网络世界中的繁荣、安全与开放》,并于2015年4月对该战略进行首次修订。美国 《网络空间国际战略》除序言外,由4个部分构成,在经济、军事、司法、网络安全等7 个领域确立了政策重点: 以“基本自由、个人隐私和信息自由流动”为核心原则,并明确指出 “支持网络空间法制化的国际环境”的总目标。尤其在司法方面,美国倡导扩大《网络犯罪公约》的范围,在双边和多边论坛积极探讨关于网络犯罪国际规范的制定问题,通过国际合作打击恐怖主义犯罪。

     2011年2月,德国公布网络安全建设的基础性文件《德国网络安全战略》。该网络安全战略总目标旨在大力推动安全网络空间建设,促进德国政府经济与繁荣。为加强各级政府之间的合作打击网络犯罪,防止网络间谍活动,战略还计划设立 “国家网络防御中心”。与此同时,设立国家网络安全委员会,负责协调预防性工具与公共和私营部门网络安全方法的交叉问题,从政治和战略层面指导网络安全领域的工作。

    意大利于2013年12月发布 《网络空间安全国家战略框架》,在其中界定网络威胁包含的4种类型: 网络犯罪、网络间谍、网络恐怖主义、网络战争,并分析网络威胁的性质和发展方向。与其他国家网络安全战略有所不同,意大利在战略正文中对网络威胁、网络战争等核心概念进行准确定义,减少了因歧义导致的工作开展不便的可能性,增强了国际交流中的互通性。

2. 1. 2   以保障网络安全和提升国民网络媒介素养为核心的网络安全战略模式   

日本将网络安全保障作为其综合安全保障的核心组成部分。2013年6月,日本信息安全政策委员会发布名为 《网络安全战略: 创建世界领先的强健而富有活力的网络空间》的国家网络安全战略,囊括前言、环境变化、基本政策、需努力领域以及推动系统和其他5个部分。值得一提的是,日本的网络安全战略中提出: 注重提升自身的网络安全技术,加强网络安全专业高等教育、产学有机合作,培养高素质网络安全人才,从根本上提升国民网络素养。

    2009年11月澳大利亚出台 《网络安全战略》,战略正文由引言、澳大利亚政府维护网络安全的宏观方法、三大战略目标、七大优先项及附录组成。“澳大利亚计算机紧急响应团队”和 “网络安全行动中心”是澳大利亚政府网络安全战略中两个相辅相成必不可少的新型组织,分别扮演内部的协调中枢和全源网络态势观察者的角色。澳大利亚政府并提出进行文化变革: 为家庭用户和小型企业建立权威的网络安全知识网站,提供实践工具; 在澳大利亚中小学开展网络安全的单元课程教育; 与企业、用户群体、社会组织等伙伴一起,继续实施 “网络安全意识周”计划。

    2. 2 专门立法: 制定多层次专门性规范相互配合

    网络舆情规制作为一项综合性课题,涉及面广,包含内容多,无论采用何种先进技术或其他方面的措施都只能是杯水车薪,无法彻底解决问题,因而必须借助法律手段。互联网发展较早且法制完善的国家,多数都已针对互联网规制进行了专门立法,形成各具特色的法制模式。

2. 2. 1   重点监管涉恐网络舆情的美国模式

  美国最早网络管理的立法可以追溯到1917年颁布 《反间谍法》。20世纪80年代末到21世纪初是其互联网立法的集中时期,相继颁布 《计算机欺诈和滥用法》 《计算机安全法》 《电子通信秘密法》 《高能计算机及网络法案》 《电信法案》等法律法规,上述法律法规奠定了美国网络舆情法律规制的基础。9·11 事件以后,面对网络空间新问题的出现和恐怖主义的威胁,美国政府一方面加强网络立法,通过《爱国者法案》 《国土安全法》 《网络空间安全强化法》《互联网用户隐私权利法案》 《“网络中立”管制方案》( 2015) 等法律规制网络舆情; 另一方面,逐步探索对社交媒体的法律监管手段,如 2010 年美国政府将 “脸谱”( Facebook) 、“推特” ( Twitter) 等社交网站及其知名博客、公共意见领袖置于政府常态监控下。

    《爱国者法案》是美国规制网络舆情的立法典型,其严厉措施反映出美国政府打击恐怖主义的决心,但因其侵蚀民众的自由与隐私而遭受诟病。在遭受 9·11重创的六周后,《爱国者法案》就交与美国参议院进行表决,最后以 99 票对 1 票的压倒性优势通过。该法案包括增加国内反恐安全、为调查恐怖主义扫清障碍、为保护关键设施而增加情报共享、改善情报机构等 10 部分。法案延伸扩展了恐怖主义的定义,强化了政府对网络安全的监控管制,其中第 215 条赋予警察搜索电话、电子邮件通讯、医疗、财务和其他种类的记录的权利。是选择充分尊重国民隐私与自由,还是选择继续使用监听手段来严格规制网络舆情维护国家安全,美国政府也处在两难境地。而据美国法律规定,《爱国者法案》( 2001) 已于 2015 年 6 月失效,因此美国众议院司法委员会已通过一项名为 《自由法案》( USA Freedom Act) 的议案,目标是限制美国政府未经授权或无缘由的大规模信息收集的监控计划。

2. 2. 2 “实名” 防范网络舆情弊病的韩国模式   

一直以来,韩国政府重视互联网管理法律体系的建设,尤其是在网络个人信息保护和网上信息传播方面的立法卓有成效,同时用法律严惩危害公共利益的虚假信息散播者。韩国相继制定颁布了《国家信息化基本法》《互联网内容过滤法令》《互联网媒体事业法》《信息通信基本保护法》《网络安全管理规定》《个人信息保护法》等法律法规。韩国还是世界上第一个专门为网络审查立法和设立网络审查机构的国家: 1995 年,韩国成立了世界上最早的网络审查机构———信息通信伦理委员会; 2000 年 7 月,韩国警察厅成立了网络犯罪应对中心; 2008 年,韩国政府新成立了广播通信审议委员会; 2010 年,为应对频繁的网络袭击事件,韩国国防部成立了 “信息安全司令部”。

    韩国曾是全球推行网络实名制最彻底的国家。在韩国,网络实名制又称 “本人确认制”,具体采用 “后台实名”原则: 用户在注册登录时必须使用真实的姓名和身份证号,而在前台发布消息时,可以使用化名。从2002 年起,韩国循序渐进地开始实施网络实名制,率先对政府网站实行网络实名制,以期减少国内利用网络匿名侵害人权案件的发生率,并为网络实名制向民间网站推广累积经验。2003 年韩国信息通讯部与雅虎韩国等国内数家门户网站商谈,决定积极推广网络实名制。2005 年 9月韩国信息通讯部举行听证会,提出在大型门户网站留言板块实施有限实名制。2006 年底,韩国国会通过 《促进利用信息通信网及个人信息保护有关法律》修正案,规定在日平均点击量超过 10 万次的门户网站和公共机关网站的留言栏上登载文章、照片、视频等内容时,必须先以本人真实姓名加入会员。如果违反此项规定,将处以3000 万韩元 ( 约合 3 万美元) 以下罚款。2007 年起韩国的网络实名制迈入立法阶段,日访问人数超 30 万的 35家主要网站要求网民发帖、跟帖时,须用真实姓名和身份证号注册并通过验证,2009 年 4 月扩大至日均浏览量超过 10 万人次的 153 家网站。但网络实名制的实施并未对网络暴力和网络谣言等网络舆情突出问题起到很好的抑制作用,反而降低了韩国网民自由表达的意愿,同时造成大规模的网络用户隐私泄露现象的发生。以保护隐私为初衷设立的网络实名制,最终却导致用户隐私的大规模泄露,这无疑是对韩国网络实名制的巨大讽刺。因此,2010 年初,有韩国民间团体向韩国宪法裁判所提起诉讼,控诉韩国政府实施网络实名制侵犯用户的匿名表达自由、互联网言论自由及隐私权。2013 年8 月,经韩国宪法裁判所8 名法官全体一致判决网络实名制违宪。至此,韩国全面实行不到 5 年的网络实名制寿终正寝。

    2. 2. 3 严格审查网络舆情内容的新加坡模式   

    新加坡以其法治严肃闻名世界,一方面,新加坡政府通过严格有效的法律制度实现对互联网及网络舆情的规范化治理; 另一方面,在不损害公民公众言论自由权利的同时,加强道德宣传和公共教育,以柔性政策疏导,深化行业自律意识和家长教育责任。主要立法包括: 宏观层面的 《刑法》 《诽谤法》《煽动法》《维护宗教融合法》,具体层面的 《广播法》 《网络行为法》 《垃圾邮件控制法》 《个人信息保护法》《互联网操作规则》《分类许可证制度》等。

    新加坡媒体发展局 ( MDA) 作为其国内互联网管理的主管机构,负责互联网服务的注册登记与内容严格的审查工作。依据 《分类许可证制度》,所有的网络服务提供商 ( ISP) 必须在 MDA 登记方能开始运作; 网络内容提供商 ( ICP) 无须专门注册,但涉及讨论政治和宗教问题的网站、网络内容提供商需要进行注册登记,预防并及时删除不良信息在互联网上的传播。而根据 《互联网操作规则》的规定,新加坡政府信息与艺术部的检察署负责对网络信息进行直接监管,严禁不良信息的传播。新加坡《互联网规则》第 4 条对严禁的不良信息做出具体规定:①禁止的内容是违反公共利益、公共道德、公共秩序、公共安全、民族团结,为新加坡法律所禁止的; ②禁止的内容应考虑是否含有色情描述、违背社会伦理、极端暴力、支持煽动民族宗教仇恨等因素; ③须深入考虑是否具有医疗、科学、艺术、教育价值方面的价值; ④如信息发布者对所发布内容是否违禁有疑虑,可以申请并参考相关部门做出的决定。对于网络谣言,如果查明谣言制造者企图故意制造或引发社会恐慌、或引发针对某些特定族群的犯罪行为,均被视为违反 《刑法》第 505 条,将处以 3 年监禁、罚款或两者兼施的刑罚。新加坡政府还于 2015年初成立新部门———新加坡网络安全局,以整合新加坡资讯通信科技安全局以及资讯通信发展管理局的部分职责,加强对网络安全及网络舆情的管制,并已于 4 月 1 日投入运行。

    2. 2. 4 打击网络恐怖主义的俄罗斯、法国模式借助互联网宣扬恐怖主义,传播极端主义思想,是网络舆情发展的新趋势,法俄两国深受其害。因此,两国都加大立法力度打击网络恐怖主义。

    据俄联邦统计局数据显示,截至 2013 年 10 月,俄罗斯活跃网民数量为 6759. 7 万人,约占人口总数的 61. 4%( 统计范围为 15 ~70 岁公民)。俄罗斯以 《国家信息安全学说》为网络舆情规制的顶层设计,依据 《联邦宪法》,并以 《联邦信息、信息化和信息网络保护法》 《联邦大众传媒法》 《联邦计算机软件和数据库法律保护法》《联邦保密法》《联邦著作权法》 《联邦通信法》为依托,建立起多层级、体系相对完备的网络舆情规制法律体系,切实有效地保证俄罗斯国内互联网机制的运行。

俄罗斯为有效打击恐怖主义,及利用互联网传播恐怖主义信息的行为,2014 年出台多部法律规范网络空间秩序。2014 年5 月5 日,俄罗斯总统普京签署网络反恐修正法案 《知名博主新规则法》 ( 已于 2014 年 8 月 1 日生效) ,该法案也是俄罗斯反恐系列法案的组成部分。知名博主是网络空间的意见领袖的扮演者,他们与传统的大众媒体共同塑造主流民意,对网络舆情的影响日益加深。依据该规则,网页日均访问量超过 3000 人次的博客写手被认定为知名博主。被认定为知名博主的博客等同于新闻媒体,同样需要遵守俄罗斯法律对大众媒体的相关规定,该法规定: 知名博主不得匿名,必须在俄罗斯联邦通讯、信息技术和大众传媒监督局进行注册登记,必须在其博客上公布其个人信息及联系方式; 知名博主不得利用网站或自己的网页从事违法活动,包括泄露国家机密,传播包含公开呼吁实施恐怖活动或公开美化恐怖主义的材料及其他极端主义材料,传播色情、暴力的内容,传播包含污言秽语的信息等; 知名博主在发布信息前还必须核实其真实可靠性,一旦发现信息不可靠须立即删除; 发布的消息不得侵犯公民的隐私权; 对违反规定的知名博主将面临高达50 万卢布 ( 约合 14107 美元) 的罚款。

而法国政府将其崇尚的民主与自由理念贯彻到网络舆情的规制当中,先后颁布《信息、档案与自由》《数字经济信心法》《信息社会法案》《互联网创作保护与传播法》《互联网知识产权刑事保护法》《国内安全表现规划与方针法》。法国最新的《反恐怖主义法案》于 2014 年 11 月4 日通过法国议会的投票

,法案主要目的是为防止本国国民通过出境旅游的方式前往叙利亚和伊拉克参与“圣战”活动,该法案还将会及时封锁鼓吹美化恐怖主义的网站。2015 年2 月初,法国还通过一项代号为第 2015- 125 号的法令,使法国政府将可以要求互联网服务提供商在接受命令的 24 小时内屏蔽存有恐怖行动、儿童虐待相关信息的网站,且屏蔽行为无须经过司法部门的监管。除此之外,法国还非常重视学校网络的管理,通过在校园网上安装网页浏览自动监控装置,提供涉及淫秽色情和种族歧视内容的网站 “黑名单”的方式,以此降低学生接触不健康网络内容的危险。网络安全教育的内容也成为法国学校 “礼仪与公民教育课”的必修内容,学校可为通过考核的具备正确上网行为能力的中小学生颁发“信息与网络资格证书”。通过以上的网络媒介素养培训教育,规范国内网络舆情发展秩序。

    2. 3 国际合作: 签订国际公约联合惩治网络犯罪

    在国际层面通过国际立法共同规范网络舆情及网络犯罪势在必行,《网络犯罪公约》的签订为各国网络犯罪立法树立立法参照标准,也为国际间共同打击网络犯罪铺设合作平台。《网络犯罪公约》是世界上第一个打击网络犯罪的国际公约,最初由欧洲犯罪问题委员会下的网络空间犯罪专家委员会负责起草,2001 年 11 月由欧洲理事会的26 个欧盟成员国以及美国、加拿大、日本和南非等 30 个国家在匈牙利首都布达佩斯共同签署。

    《网络犯罪公约》除序言外,全文分为四章,共计 48个条文,第一章为公约中涉及的 “计算机系统” “计算机数据”等专业术语进行明确界定。第二章为国家层面的措施: 刑事实体法、刑事程序法和管辖权,为公约核心部分。第三章是国际合作,包括引渡以调查取证方面的内容。第四章是最后条款,关于条约的签署、加入、保留、效力、修改等事项。公约首创之举是在第二部分明确了网络犯罪的 4 种具体类: 侵犯计算机数据或系统的机密性、完整性及可用性的犯罪; 与计算机有关的犯罪; 与内容有关的犯罪; 侵犯著作权及邻接权等相关权利的犯罪。

    3 我国网络舆情法律规制的路径探索

    当前,我国所面临的网络舆情形势并不乐观,我国网络舆情法制并不完善,立法层级较低,部分领域立法空白,未成体系,法律规制成效不明显。因此,研究制定并完善应对我国网络舆情问题的战略和法律刻不容缓。结合上文所述国外立法经验,针对我国网络舆情法律规制现状,笔者对我国网络舆情法律规制提出以下几点展望与建议。

    3. 1 构建顶层设计,制定中国国家网络安全战略

    我国需要充分总结国外网络安全战略中的经验教训,制定出符合中国国情的网络安全战略,指导网络舆情的向好发展: 一要开门见山地明确指出我国的网络安全战略目标,并在正文或附录的适当部分对网络安全战略中所涉及的核心概念做出清晰准确界定,减少概念模糊与歧义,提升国际合作中兼容互通性; 二要围绕战略总目标,规划战略的侧重点,部署具体工作任务; 三要整合国内资源,建立网络安全战略任务的具体执行机构,如美国 “网络空间司令部”、德国 “网络防御中心”、新加坡 “网络安全局”、法国 “国家信息系统办公室”,在中央网络安全与信息化领导小组的统一决策下,全面推进执行网络安全战略任务; 四要突出维护网络安全的重要意义,重视战略的防御功能,加强网络安全技术的研发工作及培养网络安全人才,监测网络舆情发展动向; 五要采取积极主动、开放透明的国际合作方式,有效回应并消除国际社会对中国网络安全治理和网络舆情规制的质疑与疑虑。

    3. 2 完善专门法律,形成中国网络舆情法律体系

    党的十八届四中全会提出: “加强互联网领域立法,完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规,依法规范网络行为。”经过十几年的努力,我国已经颁布了部分互联网立法,如 《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》 《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》 《中华人民共和国电信条例》《互联网信息服务管理办法》 《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》 《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》《互联网用户账号名称管理规定》等。可以看出,目前我国针对网络舆情立法的条款比较少见,未出台相应的网络基本法或者舆情应对法,且现有法律位阶不高,难以形成完善的网络舆情规制法律体系。

    我国的网络舆情规制法律体系的完善,首先,可以借鉴美国、法国、俄罗斯的做法,将网络归类至传统的广播电视等大众传媒的管理之列,或者效仿新加坡和韩国在其他的网络立法中规定网络舆情规制办法,辅之以《刑法》《反恐法》威慑效力,以打击网络犯罪、网络谣言、网络恐怖主义等违法犯罪行为,而无须制定一部单独的 “网络舆情应对管理法”的法律。其次,充分利用现有的立法资源和法律基础,在相关网络或传媒法律中明确规定网络舆情规制的原则、内容、程序、法律责任、救济措施、负责部门,以消除现有法律法规中的立法冲突与空白,提高法律适用性与配合度,划清管理部门职责界限,增强网络舆情规制的执行力。最后,形成以总揽全局的网络基本法为核心,其他各互联网规制专门法律法规为支柱,各部门法相互配合的网络舆情规制法律体系。

    3. 3 健全配套制度,加强国内网络舆情正面引导

    法律不是规制网络舆情的唯一手段,网络舆情的规制需要刚柔并济多样化的配套管理制度。第一,可以借鉴日本、澳大利亚、法国的网络媒介素养教育的有关制度,我国可在义务教育阶段开设网络媒介素养教育课程,编写符合青少年成长特点的网络媒介素养教材,从小培养他们信息的获取、辨识及使用能力,并逐渐将网络媒介素养教育覆盖全民,提升中华民族整体的媒介素养。第二,广泛开展网络空间社会责任感和网络法律意识的宣传教育工作。提升广大网民的社会责任感,不发布、散播虚假或未经证实的网络舆情信息,从源头制止网络谣言和网络暴力的发生。将培养网络空间意见领袖的任务,纳入网络舆情规制工作之中。可效仿俄罗斯的做法,管理微博大 V、微信公众账号管理者和 App 维护人,增强其言论表达的自律性,并在突发事件应对时赢得意见领袖们的积极响应和正面呼声。第三,发挥以 “网”治网的作用,激发网络服务提供商和互联网协会的自律意识。使互联网行业进行网络舆情传播的自我管理自我约束,贯彻非法信息和不良内容及时删除及链接截断制度的执行,完善网络舆情的监测预警机制。第四,循序渐进地推行有限网络实名制。纵观韩国网络实名制实施的利弊得失,在我国推行普遍实名制不具有可行性和可操作性,应结合我国互联网发展的实际,有重点地针对微博、BBS、微信公众账号、网上银行等重点违法领域推行网络实名制,同时加大互联网个人信息的保护,防止用户隐私泄露。

    3. 4 拓展国际合作,提高中国网络舆情法治兼容性

    网络空间的互联互通,使得任何国家在其中都不可独善其身。网络安全的维护与网络舆情的规制引导,有赖于国际社会的共同参与。我国应对《网络犯罪公约》和各国的网络安全战略及立法展开深入研究,分析我国加入公约后可能对我国产生的影响,提出有关应对措施,避免落入他国的 “战略防御网络”。适时将国际条约中通行的网络犯罪类型进行划分、网络舆情立法观念转化为国内法,便于我国法院对网络犯罪案件的审理,提高我国网络舆情法治的国际兼容程度。借助国际合作及时发声,提升我国在网络安全治理领域的话语权,促进网络空间治理国际规则的形成,树立网络空间负责任大国形象,增进国际间的互信合作,为推动网络舆情规制国际化和法制化作出贡献。

    4 我国网络舆情法律规制的制度展望

    利用法律规制网络舆情是互联网治理的重要内容和有效方法。网络舆情规制这项综合性课题,在移动互联网愈发普及与大数据时代的推动下,也将面临更多的挑战与要求。促进网络舆情的健康有序发展,需要我们在现有的研究基础上并结合网络舆情的新特点,不断探索规制网络舆情新的理论与途径。我国网络舆情规制的未来,须立足国情放眼世界,扎实法律规制的基础体系,明晰网络舆情规制内容; 加强网络舆情研究人才培养,提高舆情监测、研判与处置能力; 注重发挥行业自律作用,提升全民网络文明素养。实现网络舆情规制方式从 “法律治理”向 “自觉规范”的转变,共同构建 “和平、安全、开放、合作”的网络空间。

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以法治为主导、政府推动型模式推进“丝绸之路经济带”金融中心建设

杨为程

    金融作为现代经济的核心,金融中心的建设是新疆作为“丝绸之路经济带”核心区战略实现的重要抓手。纵观域外金融中心变迁兴衰史,总结历史经验,未来“丝绸之路经济带”金融中心的建设,应以法治为主导、政府推动型金融中心建设为模式选择,通过完善法规,推进金融中心法治化建设。

    首先,在地域辽阔、发展相对滞后的我国西部,欧亚通道中心地带建设区域国际金融中心,有助于拓展我国与中亚乃至欧洲的经贸合作,有利于形成东南沿海与西北内陆、陆地与海路齐头并进的全方位开放新格局,是我国改革开放新阶段的应有之举。构建丝路经济带是我国能源战略安全保证的必然选择,契合国家长期战略目标,通过区域国际金融中心的建设将更有利于保障能源资源的进口能力,将更有利于发挥新疆的陆上能源大通道的功能。从我国广袤的西部到东欧中间地带,尚未形成门类齐全跨区域的资本市场和产品丰富多样的金融服务机制,在位处丝路古道核心区的新疆设立区域国际金融中心,有利于推动新疆在我国西部战略大通道上建立发达的交通枢纽、商贸市场和物流中心,联通全球东西部金融市场,是我国西北及沿途国家和地区深入发展的客观需要。同时,在我国西北边疆创立丝路经济带金融中心,能够极大地促进与中亚及巴基斯坦等邻国之间多层次金融合作打击“三股势力”,通过与周边国家进行全面的安全合作,维护边疆安全稳定,联合协作共同消除境内外恐怖组织威胁,维护国家国防安全。发挥金融活动稳定器功能,增强社会安定、民族团结,推动祖国西北边陲社会长治久安、经济跨越赶超发展。

    其次,纵观域外金融中心形成机理及经验,基本可以分为两类典型模式:自发演进式金融中心和行政主导型金融中心,通过对自发演进式金融中心的历史变迁与经验,以及行政主导型金融中心的制度逻辑与教训的总结,一方面,以自我管理、自律机制为圭臬,长期坚持与信奉消极不干预理念、自由化的英国金融体制,在当代已经发生了变化,尤其是上世纪 80 年代中期以来,在历经频繁的金融风险和危机下,确立了金融行业自律机制与法律监管并重的金融制度,同时,法律扮演了金融变革急先锋的角色,通过法律的立改废及时回应金融变革发展的需要,法治强化了在金融发展过程中的先导功能。另一方面,以行政主导、后发赶超著称的东京国际金融中心,上世纪 90 年代中后期,日本开启了大刀阔斧的全方位金融改革,在痛定思痛,深刻汲取金融泡沫教训之后,形成了“成文法框架下的自主管理”法律体制,法律替代政府主导金融变革,金融管理机制迈向了法治。

    第三,通过对域外金融中心形成经验的梳理,为“丝绸之路经济带”区域国际金融中心的创建提供了思路。行政机构在金融中心建设中处于主导地位造成的负面影响,印证了诺斯悖论的核心观点,因此需要在市场行为和行政权力之间寻找均衡点。在现代社会只有通过法治,才能有效降低行政权力对经济生活干预的负面效应,只有实行法治,才能既不降低政府行政效率,又尽量防止或减少政府干预的隐患。在古丝绸之路上创建区域国际金融中心是实现国家长远发展战略目标的重大举措,“丝绸之路经济带”金融中心的构建应以法治为主导政府推进的路径选择,推动经济社会向更高阶段发展。

    最后,丝路经济带金融中心的构建要完成两项任务:尽快完成金融市场的基础构建和形成完善的市场机制。从国际金融中心变迁的历史经验可以得出,政府主导模式在短时间内可以完成金融中心的基础建设,但是却阻碍了市场机制的有效形成。通过法治先导力量可以约束行政权力对微观市场的过多介入,同时推动行政机构监管措施和职能的良性转变,通过法治的推进,不但能够充分调动行政权力推进市场发展的积极性,还便于通过法律的逐步健全,实现市场自发调节机制的形成。而在政府主导下,忽视了法律的功能发挥,片面强调了政府的作用。以法治为主导发展金融中心不仅是总结他国经验教训基础上的合理选择,而且也是实际可行的。从长远目标观察金融市场体制的确立要比金融中心的快速建设更为重要,虽然相较政府主导在金融中心发展初期法治为主导的建设进度要慢一些。公正公开、稳健预期的制度氛围和市场功能发育健全的金融业态合力成极富后劲的发展驱动力,是金融集聚效应和金融资源汇集的关键要素。以法治为主导政府推进型金融中心建设模式需要做到以下几点:第一,通过降低短期投机因素,着重金融市场远景目标建设,培育市场参与各方长远信心的树立。第二强化立法机构及司法机构的权威,促进市场法治化与行政权力法治化。第三,强调法治主导,使政府更有效地发挥作用。

我国与“丝绸之路经济”沿线国家反恐合作策略研究

    要:“一带一路”战略作为国家重大战略,为沿线国家优势互补、开放发展开启了新的历史机遇。但同时,“一带一路”战略也面临着地区局势动荡、战乱与恐怖主义等重大威胁,必须未雨绸缪,以战略安全关系先行作为“一带一路”成功的保障。“东突”等恐怖势力对“丝绸之路经济带”建设构成现实威胁。由于复杂的国际局势,我国与“丝绸之路经济带”沿线国家反恐合作难度较大,应当采取有效应对策略,加强与“丝绸之路经济带”沿线国家反恐合作,打击一切形式的恐怖势力,保障“丝绸之路经济带”建设的顺利实施。

   

    关键词:丝绸之路经济带;反恐合作;策略

由于地缘关系,以“东突”组织为代表的恐怖势力对于“丝绸之路经济带”建设构成了严重威胁,必须以战略安全关系先行作为保障。2015年7月10日,在俄罗斯乌法举行了上海合作组织成员国元首理事会的第十五次会议,习近平主席提出要深化上合组织成员国之间的合作,增强一致行动的力量,提高地区的安全保障,倡议各国加强安全合作,启动起草反极端主义的公约,共同应对安全威胁。习近平主席代表中国同与会各国共同签订了《上合组织成员国打击恐怖主义、分裂主义和极端主义2016年至2018年合作纲要》,反映了加强国际合作应对安全威胁的迫切需要。打击“东突”恐怖势力,加强与“丝绸之路经济带”国家的合作,以铲除其滋生的国际土壤是中国的必然选择。

一、“东突”恐怖势力对“丝绸之路经济带”的现实威胁

“丝绸之路经济带”战略在西南方向确立了在巴基斯坦的中巴经济走廊实施一系列重大项目,在西北方向将联结中亚国家及中东和欧洲。新疆是“丝绸之路经济带”建设的核心区,与巴基斯坦、阿富汗、塔吉克斯坦等多国接壤,而这些地区正是“东突厥伊斯兰运动”等“疆独”和暴恐组织的主要活动区。

新疆周边国家和地区复杂的民族和宗教矛盾、混乱的政治局面为“东突”恐怖组织的发展提供了滋生的土壤,增加了打击“东突”恐怖势力的难度。“东突”恐怖势力在中亚、南亚地区建立后勤基地、避难所和训练营,对“丝绸之路经济带”战略实施构成巨大威胁。2000年以来,在哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、阿富汗等地屡次发生“东突”分子袭击中国商人,袭击在当地进行项目施工的中国工人的恐怖案件,造成了不同程度的人员伤亡。一些中国在海外投资的项目,例如,中国中冶集团投资开采的位于阿富汗首都喀布尔附近的梅斯艾纳克的铜矿,因为遭遇恐怖袭击,为了安全保障,中国工人被迫撤离,项目难以为继。可以说恐怖势力的破坏活动,严重威胁到中国在海外发展经济合作。随着“丝绸之路经济带”建设的加快,中国与沿线国家的经贸关系往来将更加深入、更加频繁,与之相应地,恐怖组织破坏的概率也会增加。因此必须加强国际反恐合作,以维护国家安全战略。

二、我国与“丝绸之路经济带”沿线国家反恐合作的难点

(一)中亚地区的复杂局面妨碍联合打击“东突”恐怖势力

上海合作组织成立前,中亚五国出于自身利益需要,或是把分裂势力作为谈判筹码,容忍、默许甚至暗中支持其境内的“东突”分裂势力。中亚五国独立后的短短十年间在其境内出现了众多“东突”恐怖组织,如东突厥斯坦解放组织、维吾尔斯坦解放组织、乌兹别克斯坦伊斯兰运动、解放东突厥斯坦跨国委员会等。

上海合作组织的成立改变了上述状况,中亚各国同中国形成了战略利益共同体,形成了联合打击“东突”恐怖势力的良好局面。但中亚地区政治局势极为复杂,给合作打击“东突”恐怖势力造成很多困难。例如,哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦等国内部政治斗争矛盾激烈,有的国家有地区野心,对邻国有所觊觎,造成了国家间的矛盾。中国海外投资建设的加快又会对一些国家产生一定的影响。例如,中国在中亚地区加快基础建设,在某种程度上会降低乌兹别克斯坦扼守中亚交通要冲的优势地位。上述种种因素和利益冲突,都将对一些国家联合中国打击“东突”恐怖势力的策略带来一定的变数。

(二)阿富汗局势动荡增加了合作打击“东突”恐怖势力的难度

1988年,本·拉登在阿富汗建立了基地组织,为“东突”恐怖组织提供训练人员、技术、资金等。随后塔利班异军突起,1996年以后控制了阿富汗绝大部分地域。这一地区的恐怖组织向外扩展影响,促成了众多大大小小的恐怖组织,如前文提到的“乌兹别克斯坦伊斯兰运动”等,在克什米尔等地区出现许多号称“圣战者”的恐怖组织。这些恐怖组织大肆进行恐怖活动,使阿富汗、车臣等地区成了恐怖动乱的“火药桶”。新疆民族分裂分子艾山·买合苏木就是在投靠塔利班和本·拉登后逐渐形成气候,组织成立了“东突厥斯坦伊斯兰运动”。由于上海合作组织加强反恐合作,加之美国在遭到“9·11”巨大恐怖袭击后被迫转变战略,集中力量打击恐怖活动,这一地区的恐怖组织不得不收缩活动范围,主要集中在阿富汗、巴基斯坦等国交界的三不管地带。但是,自从2014年美国从阿富汗撤军后,塔利班卷土重来,伊斯兰极端主义和恐怖主义势力进一步蔓延,将对“丝绸之路经济带”建设造成严重威胁。

(三)土耳其的暗中纵容妨碍了对“东突”恐怖势力的打击

由于存在历史和民族渊源的因素,“东突”势力把土耳其视为理想的庇护所。泛伊斯兰主义、泛突厥主义,即“双泛”是东突恐怖组织的主要意识形态,而在历史上,“双泛”的产生和传播与奥斯曼土耳其帝国关系密切。在土耳其,“东突”恐怖组织的活动非常频繁,举办过多次国际会议,组织袭击中国使馆。公开场合里,土耳其领导人多次表示不支持“东突”组织,但实际上却在一些方面为其活动大开方便之门。例如,土耳其驻部分东南亚国家使馆工作人员为“东突”恐怖分子偷渡人员提供帮助。中国警方在与东南亚国家的联合行动中,在组织偷渡的团伙头目处查获了六百多份土耳其护照。2015年,被抓获的组织偷渡者吾布力喀森·麦提如则供述,土耳其使馆根本不加审查,就凭偷渡者假造的土耳其名字和照片,办理了五百多份土耳其身份证明。种种事实都说明,大量的偷渡行为得到了土耳其政府的暗中纵容。在土耳其的“世维会”机构与一些土耳其政治势力勾结,沆瀣一气,协助主要来自新疆的偷渡者。这些偷渡者中有相当一部分借道土耳其前往叙利亚、伊拉克,去参加所谓的“圣战”。

  (四)“伊斯兰国”极端组织对于“东突”恐怖势力扩展推波助澜

    近几年来,“伊斯兰国”恐怖主义势力气焰越来越嚣张,一些来自中国新疆的极端分子也蠢蠢欲动,甚至直接去参战。一些恐怖分子在参战或者接受恐怖训练后又潜回中国,对国家安全造成了极大的威胁。马来西亚内政部长阿末扎希称,发现有中国恐怖分子把马来西亚作为转运站,到叙利亚等国参加恐怖活动。以色列方面称在巴基斯坦约有一千名中国恐怖分子进行恐怖活动的各种训练,一些中国恐怖分子到叙利亚参加战斗。2015年,公安机关抓获了恐怖分子艾克拜尔,这名恐怖分子就是在叙利亚接受了恐怖组织的训练,又被“东突”恐怖组织派回中国,阴谋对石家庄一家商场进行爆炸恐怖袭击。这些事实表明,伊斯兰极端势力的扩张、恐怖活动的加剧,与“东突”极端势力相互作用和激发,必然为恐怖活动的升级和蔓延制造相应的条件。

    三、加强与沿线国家反恐合作,保障“丝绸之路经济带”安全的对策

“丝绸之路经济带”战略的实施有赖于地区的安定,必须根除妨碍其发展的“东突”恐怖势力。在地域关系上,中亚、南亚、西亚都是恐怖组织活动比较猖獗的地区,恐怖势力依托这些地区建立训练基地,传播恐怖主义思想,对新疆进行袭扰和渗透,采取种种暴力恐怖手段妄图分裂中国。基于“东突”恐怖势力的活动特点,通过国际合作打击是必然选择,特别是加强与“丝绸之路经济带”沿线国家的反恐合作尤为重要。反恐合作的内容主要包括:

(一)在中亚地区建设睦邻关系,加强反恐合作

1.进一步扩大和发挥上合组织的影响力。上合组织原有中国、俄罗斯、中亚四国等六国成员。2015年7月,上海合作组织成员国元首理事会第十五次会议在俄罗斯乌法举行,通过了启动印度、巴基斯坦加入程序决议,接纳白俄罗斯为观察员国,阿塞拜疆、亚美尼亚、柬埔寨、尼泊尔为对话伙伴国。上合组织的发展壮大呈现出了良好的势头,其影响力也在不断加大。上合组织力量的扩充对于维护地区稳定,共同打击“东突”恐怖势力,加速发展“丝绸之路经济带”沿线国家经济建设至关重要。中国应当积极致力于扩大上合组织队伍,扩大上合组织影响力,将其作为打击暴恐,维护中国和中亚地区安全及经济发展的重要平台。

2.加强中亚国家间互信互利关系的建立。中亚五国间发展不平衡,各国均有自己利益,彼此间也存在竞争关系。此外,俄罗斯也将中亚视为其传统势力范围。因此,对于中亚地区的安全与共同发展经济合作要全面考虑,平衡各方面利益关系。首先要强调各国共同面临的恐怖主义活动威胁,其次,强调共赢发展对于各国经济建设的利益所在,求同存异,秉持中国对于各地区和国家的原则,诚信合作、互利共赢,共同打造稳定和谐的发展局面。

3.发挥新疆侨民、侨眷的友好沟通作用。新疆大约有五十万归侨侨眷,一百万海外侨胞,维吾尔族侨胞约有八十万左右,主要集中在中亚和南亚。由于中亚同中国新疆地区一些少数民族语言相通,习俗、宗教信仰相近,中亚地区新疆的侨胞侨眷较多,“东突”恐怖分子易于藏身在中亚侨胞侨眷中。要消除“东突”恐怖分子藏身的土壤,必须做好侨胞侨眷工作,通过加强交流,正面宣传引导,使其成为打击“东突”势力的协助者和新“丝绸之路经济带”的建设者。

(二)在南亚地区以巴基斯坦为支点加强打击恐怖势力

中国和巴基斯坦传统友谊深厚,“中巴经济走廊”建设是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”建设的重要组成部分。中国与巴基斯坦一直保持着牢固的战略关系,是中国同其他邻国少有的,同时,巴基斯坦对阿富汗也有着一定的影响力,其所处的特殊位置对于打击恐怖势力有着特别的重要性,中国应当积极利用和巴基斯坦的伙伴关系,给恐怖势力以沉重打击,特别是重点打击“疆独”势力,保证中国西部安全。

1.加强军事合作,共同打击“东突”恐怖势力。中巴合作打击“东突”恐怖势力有良好的基础。2003年,“东伊运”的头目艾山·买合苏木在巴基斯坦被军

方击毙;2006年,中国与巴基斯坦共同签订了打击“三股势力”的合作协定;2010年,中国与巴基斯坦合作,击毙了“疆独”恐怖势力头目哈克。中国要重视维护好与巴基斯坦的战略关系,中国可以借助巴基斯坦的力量,帮助阿富汗打击恐怖势力,甚至可以派遣反恐部队,同巴基斯坦安全部队共同打击阿富汗南部盘踞在巴阿边境地区恐怖组织的大本营,控制住瓦罕走廊,彻底摧毁“东突”恐怖势力进入新疆的战略通道。

2.积极参与阿富汗的安全进程。2015年7月,中国、美国官员参加了阿富汗政府与塔利班举行的和谈,目的是控制恐怖势力蔓延,促进地区稳定。维护阿富汗和平稳定需要各方面的共同努力和实际行动,中国应当在、也能够在阿富汗安全进程中发挥自身的影响力和作用。中国与巴基斯坦有着牢固的战略关系,巴基斯坦对于塔利班有着一定的影响力,中国能够通过巴基斯坦发挥作用,去积极推动阿富汗政府与塔利班的和平进程,对阿富汗的稳定安全发挥积极的关键作用。

3.加强国际援助,加大经济合作力度。2015年4月,习近平主席访问巴基斯坦,带去了高达四百六十亿美元的资金项目,对巴基斯坦的经济建设给予了巨大的帮助。对于阿富汗,中国也在一直加强援助,近年来援助阿富汗超过两亿五千万美元,并承诺近三年还要提供超过三亿美元的援助。中国对阿富汗的投资额达到近六十亿欧元,仅中冶集团的投资就有二十多亿欧元。今后中国应积极吸引巴基斯坦、阿富汗两国参与“丝绸之路经济带”建设,通过密切经济联系,提高对两国的影响力。

(三)在西亚地区重点敦促土耳其加强反恐合作

我国政府曾经多次和土耳其方面交涉,要求其打击“东突”等恐怖组织。2010年10月,中土关系升格为战略合作关系。2012年,土耳其总理埃尔多安在中国访问期间,曾经专门来到新疆,表示不允许任何人在土耳其从事危害中国安全的活动。2012年,习近平在担任国家副主席时,出访土耳其,在会见埃尔多安总理时,表示“东突”问题涉及中国的核心利益,对中国的安全和稳定造成影响,敦促土耳其政府遏制“东突”恐怖势力的发展,打击恐怖组织进行的分裂中国的活动。埃尔多安总理表示,土耳其政府坚持一个中国政策,决不允许在土耳其领土上从事任何有损中国主权和安全稳定的恐怖活动。中国政府应利用各种手段,在各个领域敦促土耳其政府实现上述承诺。

1.强化双方利益共同点。中国与土耳其在经济领域有很多合作领域,对此土耳其政府一直持积极的态度,在贸易、资源开发、交通基础设施以及旅游产业等方面双方都有很大的合作发展潜力。要通过“新丝绸之路”建设吸引土耳其,进一步推动中土经济联系快速发展,扩大中国对土耳其政府的影响力。

    2.力促土耳其在限制“东突”恐怖势力方面采取有效行动。2015年以来,中国警方从东南亚一些国家,遣返了主要来自新疆的多批偷渡者,破获的组织

偷渡团伙很多来自土耳其,并且土耳其驻部分东南亚国家使馆工作人员也为偷渡者提供便利。这些偷渡者到土耳其以后再转到叙利亚和伊拉克,接受恐怖组织的各种训练,有些直接参加了极端势力的战斗,投靠“伊斯兰国”。在“东突”恐怖组织的派遣下,一些偷渡者后来又回流到中国组织恐怖活动并造成极大危害。中国政府应敦促土耳其政府,在限制和打击“东突”恐怖势力方面采取积极有效措施,加强两国反恐合作。

3.敦促土耳其政府澄清不实的舆论宣传,避免土耳其受到“东突”势力蛊惑。2015年穆斯林封斋期间,土耳其的一些媒体不负责任地发布虚假的报道,称中国新疆禁止穆斯林的宗教活动和宗教仪式,土耳其外交部对此也不加以澄清,结果造成了几百名示威者发起示威游行活动反对中国,一些中国游客遭到袭击和骚扰。中国政府要敦促和提醒土耳其政府和媒体,对于“东突”恐怖组织的欺骗谎言保持警惕,坚定与中国友好的立场,不要被分裂势力轻易利用,破坏两国友好合作的关系。

4.敦促土耳其政府改变支持“东突”分裂分子的意识形态,加入反恐合作。“东突厥斯坦”不是单纯的地理概念,是殖民主义者妄图肢解中国提出的政治概念。土耳其由于历史和现实的一些因素,“大突厥”主义势力始终有一定的市场,对于“东突”恐怖势力来说,“泛突厥主义”成了他们的藏身之地。中国政府应当敦促土耳其政府,正视历史和现实,彻底改变纵容“东突”恐怖势力的做法。两国在新时期有共同发展的梦想和现实利益,只有通过合作,共同打击恐怖势力,才能实现双赢。

(四)加强与阿拉伯国家合作,打击一切形式的恐怖势力

2014年6月,习近平主席出席中国与阿拉伯国家合作论坛第六届部长级会议时,提出要打造中国与阿拉伯国家的利益共同体和命运共同体,共同努力建设“一带一路”,发展和深化双方的友好关系。吸引阿拉伯国家来共同参与,能够使“一带一路”的战略在国际上更加具有广阔的影响力和包容性,对于共同打击恐怖势力,维护地区稳定有重要意义。

1.要认清双方共同面对恐怖主义威胁的现实。当前“伊斯兰国”势力活动非常猖獗,对叙利亚等主权国家造成了严重威胁。中国的一些恐怖分子也助纣为虐,接受恐怖组织的训练,参加恐怖组织的战斗,叙利亚边境地区就有“‘伊斯兰国’东突营”。为防止国际恐怖主义的蔓延,中国与阿拉伯国家必须加强合作,共同打击恐怖主义。

2.坚决反对恐怖主义与民族宗教挂钩。阿拉伯地区是世界伊斯兰宗教中心区域,对恐怖势力在不同文明之间制造隔阂和仇视要高度警惕。“东突”恐怖势力最擅长的手法就是对伊斯兰教义进行曲解,欺骗煽动不明真相的教众。中国需与阿拉伯国家加强合作,挤压“东突”势力的国际活动空间,打击遏制极端宗教势力。

3.采取切实行动,支持阿拉伯国家反恐。中国要积极支持阿拉伯国家的反恐努力,在情报交流、人员培训等方面同各方加强合作。要广泛争取各方面的力量,找到打击恐怖势力的利益共同点,可以进行点对点合作。例如:在伊拉克,一方面要加强政府间合作,另一方面可以和北部的库尔德地区合作,也可以和南部较稳定的什叶派合作,共同打击“伊斯兰国”极端势力等恐怖组织。2014年12月,中国就向伊拉克库尔德地区提供了三千万元人民币的紧急人道援助。此外,在反恐和经济合作领域,中国还可以推进上合组织与阿拉伯国家联盟等区域性国际组织间的交流合作。

四、结语

“丝绸之路经济带”建设为沿线国家优势互补、开放发展开启了新机遇。为保障战略顺利实施,中国必须加强与沿线国家反恐合作,不但要提出安全领域的理念,还需要采取具体的实践行动,共同打击包括“东突”恐怖势力在内的任何形式的恐怖主义,为“丝绸之路经济带”构筑一道坚固的安全屏障。

参考文献:

[1]储殷,柴平一. 绸缪“一带一路”五大风险[J].金融博览,2015(6).

[2]潘志平,胡红萍.“东突”产生和发展过程中的国际因素[J].西北民族研究,2011(4).

[3]张璋.试析“东突”问题国际化趋向及在主权制度层面的对策思考[J]. 大庆师范学院学报,2006(6).

[4]刘海泉“.一带一路”战略的安全挑战与中国的选择[J].太平洋学报,2015(2).

丝绸之路经济带背景下

哈萨克斯坦投资壁垒及中国的对策研究

王晓峰王林彬

    要:随着丝绸之路经济带构想的提出,中国将深化与沿线中亚国家的经济合作,将有更多的中国企业进入中亚国家投资。但目前中亚各国还存在众多投资壁垒,以哈萨克斯坦为例,其存在审批与监管壁垒、国家安全壁垒、本地化要求壁垒、社会责任壁垒等多种壁垒,中国应通过制定完备的对外投资法律体系,建立完善的海外投资保险制度,构建新型的投资壁垒调查制度,用尽当地救济,推动完善双边、区域或多边投资协定等方面的措施,从国内和国际两个层面完善制度建设,同时加强与中亚各国的政策协调和沟通,消除投资壁垒,实现投资的便利化。

   

    关键词:丝绸之路经济带;哈萨克斯坦;投资壁垒;WTO 规则

建设丝绸之路经济带是中国 21 世纪欧亚区域经济合作的战略构想,更是新形势下中国向西开放的重要战略部署。然而要实现与中亚国家进一步深入的经济合作,目前仍面临很多的现实困难,其中既包括政治、文化、国际关系等多种因素,也包括沿线各国国内具体制度的阻碍。本文尝试以哈萨克斯坦投资壁垒研究为例,分析中国深化与中亚国家的经贸合作所面临的制度壁垒,并提出应对措施,从而为推动中国更多的企业走向中亚,通过“贸易、投资畅通”推动其他方面的互联互通,进而为实现“丝绸之路经济带”建设的快速、健康发展创造条件。

一、文献综述

目前,学界认为中资企业正面临东道国日益增多的投资壁垒,如公共目的或国家安全审查壁垒、主权财富基金壁垒、企业社会责任壁垒等,这些投资壁垒更具隐蔽性与表面的合法性,阻碍了中国企业正常的境外投资经营活动。孙黎(2013)通过对中国企业投资的主要国家的投资壁垒分析,总结了现阶段投资壁垒的 5 种类型。阮志群(2012)认为中国企业海外投资并购应当从国际法与国内法两方面进行规制。王启洋和任荣明(2013)通过构建东道国与海外企业的利益博弈,分析了投资壁垒产生的原因及投资企业通过利益再分配有效应对东道国投资壁垒的可行性。刘正(2012)认为应通过中央政府、地方政府、行业协会和企业多种渠道,运用双边及多边投资协定、自由贸易区等争端解决机制维护企业合法权益。戴畅(2014)认为外国政府审查投资时更容易阻碍外资国有性质企业主导的项目的进行,同时要求投资企业注重利益分享和社会责任承担。中国政府应当加大力度支持市场化程度更高的民营企业,并积极推动以合资方式为主的对外直接投资,并且督促投资企业主动承担更多的社会责任。

    对中国与中亚国家经济关系的研究主要集中于贸易领域,对促进企业直接在中亚国家投资的研究成果不多。何玮琳(2013)从宏观方面论及对哈萨克斯坦投资面临的风险;李金叶和马晓琴(2014)分析了中国投资哈萨克斯坦的领域与区位选择;常雪娇和王林彬(2012)对哈萨克斯坦投资环境或待遇进行了分析;段秀芳和胡国良(2010)对哈萨克斯坦投资现状与特点进行了描述;郜志雄和王颖(2011)从实证分析的角度对中哈两国经济贸易密切度进行了讨论;阿金汉(2014)对哈萨克斯坦投资的动因与经济效益进行了分析。从以上的分析可知,研究领域基本限于宏观角度的投资环境分析,或囿于石油、天然气等资源领域的开发,涉及企业投资面临的各种制度壁垒则很少。本文试图分析以哈萨克斯坦为代表的中亚国家的投资障碍,并提出针对性的应对措施,为扩大中国对中亚国家的投资提供借鉴。

    二、中国对哈萨克斯坦投资现状

    哈萨克斯坦独立后,一直通过引进外资实现国家的快速发展,其不仅成为中亚5 国中引进外国直接投资最多的国家,还是中亚国家中实力最强的国家。中国与哈萨克斯坦的经贸关系往来已久,随着两国经贸关系的进一步发展,2012 年后中国成为哈萨克斯坦第一大贸易伙伴国。两国 2012 年进出口贸易总值达 239.8 亿美元,比2011 年同比增长 12.5%,占哈萨克斯坦进出口总值的 17.5%。其中,哈萨克斯坦向中国出口 164.8 亿美元,占其出口总值的 17.9%,中国成为哈萨克斯坦最大出口国;哈萨克斯坦自中国进口 75 亿美元,同比增长 49.3%,占其进口总值的 16.8%,中国成为哈萨克斯坦第二大进口国,仅列在俄罗斯之后。与此同时,中国对哈萨克斯坦的直接投资增长迅速,中国对中亚 5 国的直接投资高度集中于哈萨克斯坦,截至2012 年底中国对哈萨克斯坦直接投资累计值达 77.93 亿美元,占到同期哈萨克斯坦累计引进外国直接投资总额的 3.5%,中国投资的排名由第 10 名上升为第 7 名。目前在哈萨克斯坦注册的各类中资企业约 2,800 余家,投资的行业主要包括采矿业、石油天然气资源的勘探开发、交通运输业、专业技术服务业、建筑业、电信、加油站

网络、农副产品加工、餐饮服务、皮草加工、贸易等领域。代表性企业有中国银行哈萨克斯坦分支机构、中国石油天然气集团公司在哈萨克斯坦分支机构、阿拉木图中国工商银行、新疆航空公司代表处、新康番茄酱厂、尼卡合资卷烟厂等分支机构,以及华为公司、中兴公司等在哈萨克斯坦代表处。概括来看,中资企业基本上都是大型国有企业或央企,民营企业较少,而投资的领域以能源、交通等基础领域为主。2014 年哈萨克斯坦总统访华期间,与中国签署了中哈联合宣言及一系列合作协议,并表示将积极参与丝绸之路经济带范围内的经贸、运输、投资、金融和文化项目,同时签署了一系列的合作项目,总额超过 100 亿美元。哈萨克斯坦外交部部长称,期待中国增加对哈萨克斯坦采矿工业、机器制造、化工、电子、消费品领域的投资,希望两国建立更紧密的经贸合作关系。据哈萨克斯坦资料显示,目前约 22% 的哈萨克斯坦民众看好与中国一体化的美好前景。可以预期,作为中亚地区最大的贸易伙伴,中哈经贸关系将会进一步深化发展,同时,走向中亚的中资企业将更多地首先选择哈萨克斯坦为投资东道国,哈萨克斯坦将成为中资企业走向中亚的投资重地。因而亟需

对哈萨克斯坦的投资制度特别是投资中存在的障碍与各种隐性壁垒进行系统的分析,以维护投资者的合法权益,降低投资风险。

    三、哈萨克斯坦存在的投资壁垒分析

哈萨克斯坦独立后,一方面通过大规模吸引外资,经济获得了长足的发展,基本建立起对外国投资的法律保护体系。另一方面,为了防止外资对本国国民经济产生负面影响,哈萨克斯坦加强了对外资的审批监管力度。2014 6 月,为进一步改善投资环境和鼓励对经济优先领域的投资,哈萨克斯坦对外资政策做出重大调整,其总统签署了《哈萨克斯坦共和国关于就完善投资环境问题对一些法律法规进行修订和补充的法律》。此次调整无论是规模还是范围均是历年来力度最大的一次,其中对投资的优惠政策做了重大修改,规定只有对列入政府批准的优先种类名录中的项目进行投资才能获得优惠。该法案规定对与外国投资者签订合同的机制与条件进行重新审定,今后将对该国投资产生重大影响。此外,哈萨克斯坦还存在着一些隐性的投资障碍,因而增加了外国投资进入哈萨克斯坦的难度或成本。

投资壁垒一般包括投资准入壁垒、投资经营壁垒和投资退出壁垒,即外国投资在进入、退出东道国或在东道国经营过程中遇到的不合理的禁止、限制措施或造成不合理的损害。目前关于投资壁垒的国际规则主要是 WTO 中的相关规定,主要包括《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMS)、《服务贸易总协定》(GATS)、《技术性贸易壁垒协议》(TBT)等协议,这些协议作为促进贸易投资便利化和自由化的WTO 规则,越来越多地得到各国的遵守或采纳,成为判断国际投资壁垒的重要标准,其中以 TRIMS 协议与限制各国投资壁垒联系最为密切。根据 TRIMS 的规定,投资壁垒措施主要体现为违反国民待遇原则(体现在投资准入限制、当地成分要求等方面)和关于一般取消数量限制(体现为进出口产品要求、外汇管制平衡要求、出口销售限制等)的义务。以下根据 WTO 规则的规定对哈萨克斯坦现行的投资管理制度中存在的壁垒和经营障碍进行具体分析。

(一)审批与监管壁垒

对外资的审查与批准是资本输入国对外国投资管制的重要手段,属于投资准入的限制范围。这不仅是 WTO 规则的基本法律原则,也是 TRIMS 协议规制的重要内容,其主要审查东道国对外资是否适用了国民待遇原则。

哈萨克斯坦投资法规定所有的外资必须进行强制性审批和登记,并指定哈萨克斯坦国家投资委员会作为唯一的管理机构;同时规定超过一亿坚戈(哈萨克斯坦货币单位)的外资需由哈萨克斯坦政府批准,目的是保护国内经济不受外国垄断企业的冲击与伤害。此外,还规定有外资参与的企业、代表处、公司、协会等均需依法申领经营许可证.可以看出,哈萨克斯坦实行的是严格审批制度,特别是许可证制度的广泛实行导致程序过于繁琐,尺度过于苛刻,给外国投资者带来了诸多不便。这是一种次国民待遇,直接违背了 WTO 中关于国民待遇原则的规定。

根据 WTO 的规定,对其他成员方的产品、服务及服务提供者所提供的待遇,不得低于本国相同产品、服务或服务提供者所享有的待遇。根据上述分析,哈萨克斯坦的强制性审批,特别是许可证制度,要求外国投资履行更多的义务,并要求外资接受比本国企业更严格的审批制度和更繁琐、苛刻的程序,对外资造成了更多的负担,使得内外资的待遇不同,实质上对外资是一种次国民待遇,违背了 WTO 规定的平等待遇原则,因而是一种投资壁垒的重要表现形式。

    (二)国家安全壁垒

国家安全壁垒是一种新型壁垒,最早出现于美国对外资并购的审查中,后扩展适用至所有对美的外国投资领域。随后许多发达国家都规定了类似的审查制度,各国对国家安全的解释也越来越宽泛,导致国家安全壁垒成为对外国投资的一项新壁垒,即当东道国认为外资的投资经营行为将有影响到本国安全的可能性时,东道国将进行审查与监控,进而进行干预,直至迫使外资退出该领域或退出该国。一般情况下,国家安全壁垒又同“公共利益”或“公共目的”相结合,对外资涉及进入公共健康、安全和环境的领域设置更多苛刻的准入条件。加之,国际上并没有统一的标准,导致东道国可根据具体情形采取自认为必要的限制或禁止措施,从而对外资形成了歧视性限制,违背了 WTO 规定的国民待遇原则。

该壁垒本质上是外资准入范围与投资比例壁垒的变体,但通过“国家安全”概念的引入,变得更加隐蔽,取得了表面上的合法性。哈萨克斯坦 2012 年亦通过了新的《国家安全法》,借鉴了这一做法,对涉及国家安全、能源产业、社会秩序、环境保护等领域的外国投资设定的限制范围更宽泛、更严格。具体表现为:

第一,禁止投资的领域。哈萨克斯坦投资法规定,为保障其国家安全,可以对投资的种类和地区进行限制或禁止。2012 年《国家安全法》进一步规定,为保卫国家利益,禁止签订有损国家安全或损害国家主权和独立的国际合同等。此外,哈萨克斯坦还设置了禁止外资投资的地区。由于哈萨克斯坦并未明确指明禁止投资的领域,增加了权力寻租的机会和投资进入的阻碍,同时也赋予哈萨克斯坦相关部门过多的裁量权,对外资的进入设置了潜在的壁垒和障碍。如哈萨克斯坦于 2011 年突然宣布,哈萨克斯坦将成立统一的天然气出口公司,所有外资公司不能直接出口,必须出售给哈萨克斯坦国有公司。

    第二,限制投资的领域。即对一些重要的部门限制外资的股权,并规定严格的审查制度。但目前随着国家安全解释的泛化,这一限制的领域范围亦呈现出了扩大化的趋势,对外资的进入形成了实质性障碍。哈萨克斯坦对如银行、保险、通讯、国家运输、农业、自然资源开发等需要重点保护的行业的外国投资均予以限制。

《国家安全法》第 4 章第 6 7 款规定,不准外国人持有超过 49% 的通讯业份额。《通讯法》中规定经营城际和国际电信干网的合资企业股份不得超过 49%。在能源领域,哈萨克斯坦规定不准外国人持有超过 49% 的份额。海上石油项目,哈萨克斯坦公司份额所占的比例不低于 50%。同时赋予哈萨克斯坦国家油气公司代表国家利益,享有以下权利:与项目中标者共同开展石油业务;对油气项目各个环节实施管理和监控的权利。这一系列权利的赋予实质上对外国投资者的权利进行了限制。在金融、保险领域中,哈萨克斯坦规定合资企业中外资参股比例不得高于 50%,且外资的资本份额不得超过哈萨克斯坦公司总资本的 25%。这一规定实质上禁止了外资在这一领域的进一步投资。

    此外,哈萨克斯坦还把许可制度作为一项重要的限制措施,几乎覆盖了所有的行业。哈萨克斯坦的《许可证法》规定,进行银行业务和保险业务的许可证模式由哈萨克斯坦国家银行确定,其他高度危险和(或)有重大国家意义的 49 种经营项目需取得许可证后才能经营,具体包括主要的经营类行业、文体教育事业及法律金融等服务行业。这一许可制度的实施严重阻碍了外资进入哈萨克斯坦。

第三,股权购并的限制。哈萨克斯坦《矿产法》(2005)规定,企业转让股份或矿产开发权时,必须获得政府能源和矿产资源部审批,并赋予该部门较大的自由裁量权。如在 2005 年中石油收购哈萨克斯坦 PK 石油公司(该公司注册地为加拿大)案中,哈萨克斯坦国会临时通过了一项新法案,规定即使注册地不在哈萨克斯坦境内,但资产在该国境内的石油天然气公司在转让股份时,也必须获得政府的批准。其地下资源利用的法规规定,政府在所有地下资源项目股份转让中享有优先购买权。《矿产和矿产资源使用法》(2007)中规定,某些特殊的区域为“战略资源区块”,如在与外资合作中可能威胁到国家安全时,哈萨克斯坦政府可单方面拒绝执行、修改或终止合同。因而,政府对股权的转让、退出限制拥有绝对的控制权,并可以通过随时立法的方式限制股权向外资的转让,这一法律的多变性与随意性对外资的经营活动造成了极大的影响,是一种不公平待遇原则的体现。

综上所述,哈萨克斯坦以国家经济安全、能源安全或国家利益为依据,对外国投资企业的市场准入、股权转让、退出或限制,或禁止,特别是许可证制度的广泛运用,导致标准模糊性较大,不具有明确的操作性,实质上是对外资设置了更多的隐性投资壁垒,这对外国投资者进入哈萨克斯坦市场构成了实质性障碍。理论上,一国为了本国的国家经济安全是可以对外资设置一定的禁止或限制条件的,但该限制或禁止性规定的领域一定要在法律中明确规定,具有预知性,使得外资在投资前能够预先做出判断,而不应当由东道国政府随时根据需要做出临时性的决定或立法,这种对外资实施的不公平的歧视性规定很明显违背了 TRIMS 国民待遇原则的规定,是对“国家安全”保护的滥用,与 WTO 的精神相违背。

(三)本地化要求壁垒

本地化要求是指东道国要求外资企业在生产中必须购买或使用一定比例、数或价值的国内产品、服务或来源于国内渠道的产品、服务。这是一项 WTO 规则所禁止的违背国民待遇原则的规定,也是 TRIMS 协议附件中规定的禁止实施的投资措施之一。哈萨克斯坦很多规定与做法在本质上可能构成当地成分要求,同样对进入哈萨克斯坦的投资构成了阻碍与不平等的待遇。

哈萨克斯坦的本地化要求集中体现在本国含量的限制上。2004 年,哈萨克斯坦提出“哈萨克斯坦含量”的概念,主要体现在《国家采购法》、《国家福利基金法》、《矿产资源法》等法律中。此外,还颁布了一系列实施细则与法令。“哈萨克斯坦含量”提出,投资者在经营过程中对哈萨克斯坦产品和服务采购的比例要求,即对哈萨克企业生产的设备和原、辅材料,对当地公司提供的各种服务,对雇佣当地员工都有一定的比例要求,如规定企业使用哈萨克斯坦国内生产的原材料或原材料制成的成品必须达到 50% 以上,或者是依据本国法律规定的在哈萨克斯坦境内充分加工的成品。2011 年,哈萨克斯坦石油与天然气部向未完成“含量”的34 家公司下达了终止地下资源使用合同的通告。这一措施体现了该法律的力度,也对外资的经营造成了更多的障碍。此外,哈萨克斯坦还对地下资源的外方使用者提出了更多的要求,如规定每年必须拿出年度预算 1% 的资金用于当地雇员的培训;规定企业中一般员工全部当地化,高级管理人员中哈萨克斯坦人员比例不少于70%,中层管理人员、工程技术人员和专业人员中哈萨克斯坦人员不少于 90% 等内容。后将这一概念的外延扩大到金融领域,并有演化为强制性政策的趋势。

“哈萨克斯坦含量”实质上是一种外资履行要求,体现了哈萨克斯坦政府改变了以往对外资全面开放的态度,变为基于需要对投资者施加必要的限制条件,它是哈萨克斯坦管制外资及引导外资投向的重要手段之一。但此种“履行要求”是被 WTO严格禁止的重要的投资壁垒。根据 TRIMS GATS 的规定,东道国不得要求企业购买或使用最低限度的本国产品、服务或任何来源于本国国内的产品、服务。这种禁止性规定,即不管东道国的“要求”是指特定产品、产品或服务的一定数量或价值,还是指含有一定数量、价值比例的本地产品、服务,都是 TRIMS 明令禁止的。上述哈萨克斯坦的“含量”限制,无论是设备、原(辅)材料的采购比例规定,还是对雇员的比例限制,都完全符合本地化要求的规定,直接违背了 WTO 的国民待遇原则。近年来,“哈萨克斯坦含量”的规定在范围的适用性和内容的苛刻性方面已经远远超出了国际条约和国际惯例的范围限度和实施限制,已然成为阻碍外资顺利进入哈萨克斯坦相关经济领域的壁垒。这也是哈萨克斯坦迟迟无法被正式接纳为WTO 成员的重要障碍因素之一。

(四)社会责任壁垒

社会责任壁垒有一定的合理性与正当性。企业社会责任是对企业利润最大化追求的修正,也是针对解决劳工问题与劳资冲突等东道国引资带来的矛盾提出的缓解办法,主要目的是为了改善当地员工、家庭及社区的生活水平,为当地的社会发展做出更多的贡献。它体现了外资对东道国必须承担的法律义务,具体表现为投资者对东道国给予的优惠的回报及对东道国环境、资源、社会等方面造成的消极影响做出的适当补偿。一旦这种要求超过一定的限度,成为影响外资企业正常经营活动的重大障碍,则可能违反国民待遇原则。

哈萨克斯坦对外资的社会责任要求主要表现为对本国劳动力市场的保护和对外国劳动力准入的严格限制。哈萨克斯坦以配额方式限制外国劳动力的进入,不仅程序十分繁琐,而且有数量限制。此外,每年限定发放许可的配额,对员工本地化进行了强制性规定。自 2001 年哈萨克斯坦就建立起外国劳务许可配额制,对于专家级别的技术人员采取了逐年降低配额的方式。最新的劳务配额规定,一类外国专家人数不得超过同类员工总数的 30%,二类、三类外国专家数量不得超过同类员工总数的 10%。近年来,哈萨克斯坦引进外国劳务配额占该国劳动力人口比例分别是:2010 年 占 0.75%2011 年 占 0.85%2012 年 占 1%2013 年 占 1.2%2014 年 规定引进外国劳务配额不超过该国劳动力人口的 0.7%,进一步降低了引进外国劳务配额。在实践中,哈萨克斯坦政府会经常毫无根据地拒绝给外资企业中外方的经理人员和技术人员发放签证。很明显,哈萨克斯坦为了保护本国的劳务市场,对外国劳务的许可和配额呈现越来越严厉的趋势,成为阻碍外国投资的主要壁垒之一。GATS17 条规定,国民待遇的标准“不低于”东道国给予本国国民的待遇,即与本国服务提供者相比,对外国服务提供者不得造成事实上的不公平。而上述哈萨克斯坦严厉的外国劳务许可配额制度大大限制和剥夺了外国劳务提供者在哈萨克斯坦提供劳务服务的可能性。同时逐年降低配额的趋势,更是使外国劳务服务提供者陷于更加不利的地位,造成劳务服务进入哈萨克斯坦的实质性障碍,同样是对 WTO 国民待遇原则的直接违背,是服务领域重大的壁垒,直接限制和阻碍了外资经营活动的自由,是变相的投资壁垒方式之一。此外,在土地投资、政府采购、环保方面都存在越来越严厉的投资壁垒。

综上所述,哈萨克斯坦法律制度中存在大量的投资壁垒,特别是非国民待遇的大量存在,不利于投资的便利化,同时与 WTO 等关于国际投资的通行制度差距较大,这也增加了中国企业进一步在该国投资的制度风险。

四、中国应对哈萨克斯坦投资壁垒的制度措施

从以上的分析可知,哈萨克斯坦作为中亚国家中发展最好、与中国经贸关系最密切的国家,投资壁垒众多,其他中亚各国亦然,甚至有过之而无不及。伴随着新丝绸之路经济带战略构想的逐步落实,特别是随着中国鼓励社会资本在中亚各国进行投资、开展经济技术合作等措施的开展,“走出去”的各种企业将面临上述的壁垒限制,将严重影响投资的积极性,同时对新丝绸之路经济带的有效建设也将造成障碍。因此,中国应未雨绸缪,从国际和国内两个层面完善制度建设,同时加强与中亚各国的政策协调和沟通,消除投资壁垒,实现投资的便利化。

    (一)国内层面的制度完善

1. 制定以《对外投资法》为核心的完备法律体系。对于促进海外投资的专门法规,目前中国尚未颁布,只有零星的单项立法,且缺乏系统性和科学性。主要表现为:规范性文件立法层次较低,多为部门规章,立法效力不高;审批程序手续繁琐;海外投资税制不合理,缺乏激励性税收政策,且未实施税收饶让制;企业外汇使用权受到严格限制;企业境外融资权受到限制等方面。这些规定实质上大大削弱了中国投资企业的国际竞争力,因而应加快制定以《对外投资法》为核心的海外投资法律体系。

目前,海外投资保护的立法模式主要有 3 种:单边模式、双边模式及折衷模式。单边模式指投资者母国国内立法的方式,优点是无论投资哪个国家,都可以对投资者进行保护。双边模式指通过和东道国签订双边投资协定的方式,通过国家代为求偿权的行使增强对投资者的保护。折衷模式是指以双边、多边保护为主,以单边保护为辅的模式,综合各模式优点,最大限度保护对外投资。建议中国采取第 3 种模式,先制定基本法后制定单行法,国内法与国际法相协调,通过循序渐进的立法方式,逐渐完善中国的海外投资法律体系。

立法内容首先要扩大对境外投资的主体,将自然人、法人或其他组织都纳入投资主体,特别是促进民营企业成为对外投资的主导力量,通过立法将其纳入法律保护的范畴。此外,应重新划分相关部门的职能,简化审批管理内容和程序,将资本和外汇使用的自由化列为目标,并制订相应配套措施加以保证,从而更好地激励企业对中亚国家投资的热情与信心。

2. 建立完善的海外投资保险制度体系。海外投资保险制度是国际投资保护的重要法律制度,它是一国政府以国家财政作为理赔的后盾,并以国家名义向东道国行使代位权的一种官方保险制度。包括哈萨克斯坦在内的中亚国家投资环境不稳定、法律变化频繁,使中国对该国的投资面临较多的政治、经济和法律风险,加重了对哈萨克斯坦投资企业的应对成本。而当前中国的海外投资保险制度立法层次低,多为部门规章,且规定内容不完善,没有对出口信用保险中各方当事人的法律责任问题作出规定。中国的保险法也没有对此作出规定,导致无法有效地保护投资者应对海外风险,因而有必要借鉴先进国家的经验,建立中国的海外投资保险制度,有效地保护中国在这些国家投资的安全和利益。

目前从世界范围来看,海外投资保险制度主要有两种模式。一种是美国的双边模式,即只有美国与东道国签订了双边投资协定或条约,美国投资者才能申请海外投资保险。该模式的优点在于双边协定中对代为求偿权的存在,使得美国海外投资保险机构可获得东道国的再赔偿。另一种是以日本和德国为代表的单边模式,即不论与东道国是否签订双边协定,根据外交保护的国际法原则,投资者母国都可以行使代为求偿权。中国与中亚国家基本都签订了双边投资协定或协议,因此应当借鉴美国的双边模式,在未来修订双边协定时明确代位求偿权的条款,内容包括行使主体、程序等,以确保未来代位求偿权的顺利行使。

此外,就承保机制的设置角度看,中国可以借鉴德国的“审批与承保分离机制”,优化中国现有政府部门的权能,并不需要建立全新的审批机构与承保机构。具体做法如下:将海外投资机构审批权交给商务部、财政部和外交部配合完成,可以采取成立类似联合小组的方式对投资、赔付及代位求偿权等进行审查;同时将对符合条件的承保职能交给险损调查与业务经验丰富、海外分支机构健全的中国人民保险公司等机构去做,避免重新设立新的机构,浪费资源。

3. 构建新型的投资壁垒调查制度。由于目前中亚各国投资壁垒呈现的复杂多样态势,加之中亚国家并没有全部加入 WTO,导致这些国际规范无法真正有效地发挥作用。因此,中国应借鉴欧美等国家对于海外投资区域采取的做法,建立完善的全球贸易及投资壁垒调查制度,有针对性地对东道国的投资壁垒进行调查并采取相应的反措施,从而有效维护中国在中亚的投资和产业利益。

中国的《对外贸易壁垒调查规则》(2004)中虽然建立了国别投资经营障碍报告制度,但立法层次较低,属于部门规章,法律效力低于行政法规,约束力不强。调整范围也过窄,没有把境外的投资包括在内,仅针对贸易,对于投资壁垒尚未有具体的调查规则和明确的应对措施。申诉主体的范围规定为“国内企业或国内产业”,把其他有利害关系的主体排除在外,不利于全面保护,因而应当建立全面的新型投资壁垒调查制度。首先提高立法层级,至少应当由国务院颁布行政法规,甚至可以制定集贸易与投资保护于一体的法律,协调好各部委在贸易投资壁垒调查中的职责。其次,扩大适用范围,将投资领域的壁垒纳入调查范围,从而提供周密详尽的保护。第三,扩展申诉主体资格,不应将主体资格仅限于国内产业或企业,而应当对所有利害关系人提供救济的可能性。审批部门当然可以根据具体情况进行把握,但不能人为地将可能的受害主体排除在法律保护范围之外。最后,除了完善实体规定,还需要完善程序制度,比如建立听证和信息披露制度。这是保证程序透明、制度公正设置的重要保障手段,同时亦提高了中国政府的公信力。

(二)国际层面破解投资壁垒的对策

1. 用尽当地救济,遵守东道国的法律法规。首先,投资企业应当做好投资前的调查评估工作。中国和哈萨克斯坦两国政治、经济、文化和法律制度毕竟不同,企业应当全面熟悉哈萨克斯坦的社会文化、商业习俗、投资政策与法律法规,客观地分析其投资环境。同时,对欲投资的领域进行资料的收集和研究,进行可行性分析,对合作伙伴的经营状况、管理方式等进行详尽调查,特别要对哈萨克斯坦政府对该领域的投资是否有限制或特殊的政策进行充分的调研。此外,可以通过对已经进入该领域的他国投资成功的案例进行分析评估,从中汲取可资借鉴的经验,从而降低不必要的投资风险。其次,一旦发生法律纠纷,中国在中亚投资的企业可以雇用熟悉东道国法律的律师,利用东道国国内法或仲裁、或起诉,同时加强与所在国行业组织的联系,增强公关能力,并加强与中国驻外使领馆的经常性沟通,有效地利用东道国的法律救济。同时要熟悉资本输入国的国内立法,随时关注其法律法令的变化以及其政府提供的投资指南,主动规避东道国的投资壁垒。

2. 国家出台反制措施或提供外交保护。政府应通过与中亚国家高层互访等外交途径积极协商、谈判,将违反国际法的投资壁垒消除,调动国内外力量,加强与利益相关方的协调配合,建议对方政府政策更加透明化,保障中国投资者的合法权益。同时,可以借鉴欧盟制定的反制措施,迫使对方做到对等开放。当海外投资并购行为可能演变为政治歧视纠纷事件时,国家要成为海外投资企业抵御东道国政治风险的坚强后盾,中国政府应通过外交途径与中亚国家政府进行直接交涉,并可以采取对应措施。

3. 运用并完善双边、区域或多边投资协定。中国与中亚国家基本都签订了双边投资协定(BIT),但签订的时间都较早,内容陈旧,已无法适应时代发展的要求。因而应积极推动与中亚国家重新谈判并签署新的 BIT,从中国作为投资国的利益出发,通过达成新的双边及多边协定,达成消除投资障碍的共识,使中亚国家承担消除投资障碍的具体义务。首先,扩大对投资争议仲裁的范围。如中哈投资协定规定投资争议仅包括与投资合同相关的争议,如此狭窄的范围不利于对中国投资者权益的保护,应当将与投资相关的所有争议都写入仲裁协议。其次,应当借鉴 2012 年签订的中国与加拿大的投资协议的规定,对投资中的对等问题、保护程度和保护时限等具体问题进行明确。第三,扩大现有互惠投资领域,积极签订相关领域的投资系列协定,为企业创造良好的外部环境。同时在现有的区域框架内,扩大上合组织的功能与作用,促成与欧亚经济联盟建立自由贸易区等方式,增加跨国投资、并购条款,承诺不利用国内措施作为投资限制和规避义务。

同时,中国与哈萨克斯坦都是“解决投资争议国际中心”(以下简称 ICSID)的成员国,在无法通过协商、谈判途径解决的情况下,投资争端可直接采用 ICSID机制。近年来,中国与 20 多个国家签订的 BIT 协定中全面接受了与投资有关的任何争议都可依据双边保护协定直接提交 ICSID 或根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则临时设立的专设仲裁庭进行解决的方式。因而,中国应当积极推动修订与哈萨克斯坦的投资保护协定,明确规定所有的投资协议都可适用 ICSID 仲裁管辖,更好地保护中方投资者的合法权益。

此外,中亚国家中吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦和俄罗斯 3 国已经成为 WTO 成员,哈萨克斯坦也即将成为其成员。除了正常的外交沟通以外,对于同为 WTO 成员的这些国家,中国应当要善用 WTO“游戏规则”以获取境外投资的平等保护,并将违法的投资壁垒行为诉至 WTO 争端解决机构,积极运用国际法规则,为中资企业在中亚市场获得公平待遇创造有利条件。同时,积极将更多的投资争议纳入 WTO 的体制中,便于运用多边争议解决机制,从而限制目前愈演愈烈的投资壁垒。

    4. 中资企业积极承担社会责任,树立企业良好形象。在哈萨克斯坦或中亚其他国家投资的中资企业应当积极承担企业社会责任,获得东道国政府与民众的好感与信任,获得哈萨克斯坦人民的支持与理解,以便获得更好的投资环境。

综上所述,随着“丝绸之路经济带”战略的进一步实施,哈萨克斯坦必将成为中资企业走向中亚的投资重地,因而面对哈萨克斯坦多方面存在的法律、政策壁垒的多样复杂状况,中方应当多方准备,完善国内法制,运用国际法律制度灵活应对,更好地保护中资企业的投资利益与合法权益,从而有力促进丝绸之路经济带建设的快速发展。

   

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恐怖活动犯罪治理与敌人刑法

近期,作为对于我国境内恐怖活动频发之回应,严厉打击暴力恐怖活动的官方话语,其密集程度以及措辞之严厉,前所未有。2014 5 月,“5·22”严重暴力恐怖案件发生之后不久,新疆维吾尔自治区高级人民法院、人民检察院、公安厅就立即联合发布《关于依法严厉打击暴力恐怖活动的通告》 (以下简称《严打通告》 ),《严打通告》宣示将以超强硬措施、超常规手段,坚决严厉打击暴力恐怖活动,这在我国反恐斗争形势极其严峻复杂的当下,其社会意义无疑十分重大,但《严打通告》中的某些规定与我国现行刑法规范以及宽严相济的刑事政策有抵牾之嫌, 如何在肯认其反恐价值的基础上理论自洽解释这种矛盾与冲突, 值得深入研究。

    一、《严打通告》与我国现行刑法规范

《严打通告》规定,实施涉恐行为的违法犯罪分子,自本通告发布之日起 30 日内投案自首,可争取宽大处理。凡在通告期限内主动投案自首的,依法从轻或减轻处罚;投案自首并有重大立功表现的,依法减轻或免除处罚。

发布方在解读《严打通告》时,认为“制定的主要法律依据是《中华人民共和国刑法》 、《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律规定。”其实不然,一是,《严打通告》中规定的“限期自首”就并不符合我国刑法的规定。虽然,限期自首这一做法在我国司法中并不鲜见,自上世纪 80 年代最高人民法院、最高人民检察院发布《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》以来,中央和地方各级部门都曾多次发布关于“限期自首”的通告,比如,2011 1 1 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于限令拐卖妇女儿童犯罪人员投案自首的通告》 、2011 9 21 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于联合发布的《关于敦促在逃犯罪人员投案自首的通告》 、2010 6 12 日广西北海市公安局、市检察院、中级人民法院、市司法局联合发布了《关于敦促传销犯罪分子限期投案自首的通告》 、2012 5 10 日广东省高级人民法院、省检察院、省公安厅、省监察厅、省工商行政管理局、省质量技术监督管理局联合发布了《关于敦促欺行霸市、制假售假、商业贿赂犯罪分子自首和行政违法人员主动投案的通告》 ,等等。在上述通告所规定的在期限内未投案自首的的法律后果问题,无一例外,均是“从严惩处” ,即,逾期者则不能享受“限期自首”政策所带来的“优惠”——刑罚裁量上的从宽处罚。但这和我国刑法是相抵触的。因为刑法第 67 条明确规定,“凡是犯罪后自动投案,如实供述自己罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”2010 年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定,“虽然具有自首或者立功情节,但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人生危险性大,或者再犯罪钱极为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的, 可以不从宽处罚。 ” 也并未将超过时间限制的自首视作到可以不从宽处罚的情形之一。也就是说, 自首是没有时间限制的,只要是犯罪后自首的,都可以按照刑法的规定从轻处理。同样,《严打通告》中对自首期限的规定也面临违反刑法规定的困境。最为现实的问题是,若是行为人在 30 日期限结束之后,才投案自首的,在司法审判中如何处理通告中“限期自首”与刑法规定的冲突问题?如果按照“限期自首”的精神处理,则违背刑法规定;若是按照刑法处理,又会使得“限期自首”的政策落空。

二是,《严打通告》对于立功制度做了限制解释。通告规定:“投案自首并有重大立功表现的,依法减轻或免除处罚。”这一规定令人疑惑,2011 年刑法修正案(八)已经将刑法原第 68 条第二款“犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚”之规定删除了,现行刑法中关于重大立功的表述变成“有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚”,即我国刑法中已经没有明文规定自首加重大立功的规定了,既然是该通告是依照我国刑法制定的,很难解释为何出现现行刑法中已经删除的规定。当然,从具体内容上看,虽然刑法关于重大立功的规定与 《严打通告》 关于重大立功的规定二者文本并未一致,但二者是包含关系,有重大立功表现又自首的行为肯定位于在重大立功表现的范围之内,换言之,从论理上讲,通告中的“投案自首并有重大立功表现的,依法减轻或免除处罚”之规定当然属于刑法“有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚”之列,并未超出刑法规定,但是,显然前者要求更为严苛, 即若要到达免除处罚的法律效果, 通告要求必须同时满足自首和重大立功这两个条件,而且还是“可以”并非“应当” ,而刑法的规定就宽泛的多。可见,相对于我国刑法中的规定, 《严打通告》对于重大立功给予的从宽处罚实施了更为严苛的限定。

    二、《严打通告》与宽严相济刑事政策

我国于 1979 年的《中华人民共和国刑法》第 1 条明文规定了惩办与宽大相结合的刑事政策,1997 年刑法修订时删除了这一规定,被学界认为是为严打政策的实施扫清法律上的障碍,随后二十多年,为打击严重刑事犯罪而制定的、由司法机关为主要执行主体的、以从重从快为基本要求的严打成为刑事政策的主调。由于过于迷信重刑效果,严打中产生诸多违反法治的问题,作为对严打刑事政策的反思和纠正,2006 年后,我国宽严相济刑事政策正式确立,其基本含义是根据犯罪的具体情形实行宽严有别、宽严互济,其精神实质是宽严适度、侧重宽缓。

具体对恐怖活动犯罪,我国一向采取的是严厉打击的态度。尤其自 2013 年以来,从天安门金水桥暴恐案到云南昆明火车站暴恐案和乌鲁木齐早市暴恐案, 中央多次对恐怖活动犯罪做出批示,持续严打高压的表态,俯拾即是。2014 5 月,国家反恐怖工作领导小组决定,启动为期一年的严厉打击暴力恐怖活动专项行动。事实上,无论从战役式的运作形式上看,还是从从重从快的内容上看,对于恐怖活动犯罪的严打刑事政策已然确立。

那,如何理解反恐严打的刑事政策与宽严相济的刑事政策之间的关系?理论上,既然宽严相济的刑事政策是我国现阶段的基本刑事政策,它对惩治包括恐怖活动犯罪在内的一切犯罪均具有指导性意义,但是,《通告》所映射出来的反恐严打刑事政策已经很难纳入到宽严相济刑事政策的分析框架内。

首先,反恐严打刑事政策忽视“宽”的方面,所谓宽严相济刑事政策之“宽” ,就刑罚而言, 当然包括所犯罪行较重时,但有坦白、自首或者立功等量刑情节时, 法律上予以宽囿,从轻判处。这种该重而轻,体现了刑法对于犯罪人的感化,对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。但是《严打通告》中,“投案自首并有重大立功表现的,依法减轻或免除处罚”的暧昧表达,去除了“应当”或者“可以”这样的明确性字眼,以“依法”二字带过,或许表明了制定者的某种复杂情绪,既要使得《严打通告》中的督促自首的内容有实质可感的利益而促使犯罪嫌疑人自首,又可灵活掌握归案后的刑罚具体裁量,所以,虽然这样的瑕疵书写仍然在刑法及相关规范性文件的射程之内, 但是这一限缩, 并未体现出宽严相济所应该表达的宽之度,而显得随意、不情愿以及附带提及的消极。

其次,宽严相济中“严”的方面也不能很好解释反恐的严打刑事政策。所谓宽严相济刑事政策之“严” ,是指对有组织犯罪、黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪、恐怖主义犯罪、严重影响群众安全的多发性犯罪以及对于人身危险性大的犯罪人采取从重的刑事政策, 体现为适用普通程序和刑事诉讼化、刑罚化与监禁化,直至适用最严厉的刑罚———死刑。宽严相济强调从重的实体惩罚必须对应更为细致、更为严谨的普通程序,而非简易程序。这就说明,“从重”和“从快”在适用逻辑上是背离的: “从重”就不能“从快” ,反之亦然。而反恐严打中“从重从快”的要求严重地侵蚀了对于保障人权为核心的刑事诉讼程序的设计理念,历次严打实践也证明了这一点。

    最后,宽严相济刑事政策重点在于“济” ,宽缓与严厉两方面应当彼此协调,有机结合,反对将二者割裂开来。本来,刑法中自首和立功的规定就是体现这种宽严互济精神的典型制度设计,但以《严打通告》所显示的态度来看,在打击恐怖活动犯罪中却有被弃用和罔顾的危险。

    综上,宽严相济刑事政策是在限制公权,保障人权的背景下逐步建立起来的,是建立在以罪刑法定原则和人权保障精神为圭臬的市民刑法思维之上的。正因为如此,刑事政策对惩治犯罪与预防犯罪的功利性价值应当受到罪刑法定原则和罪刑均衡原则的限制:只有在刑法框架之内,刑事政策的目的性与功利性的价值追求才具有合理性。超出刑法范围对刑事政策的目的性与功利性的价值追求,都是破坏刑事法治,因而是不可取的。在具体的个案分析和解释进路上,刑事政策所具有的实质判断、价值判断和目的判断都受到罪刑法定原则的约束,它只能发挥出罪的功能,从而实现刑法的实质公正性.也即, “罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱” 。

故而,虽然刑事政策的功利取向和刑法的公正取向之间存在着某种紧张关系。但一般而言,宽严相济刑事政策和现行刑法都以市民刑法为基石,二者本质上是不冲突的,是可以调和的,但是具体到打击恐怖活动犯罪上,二者是难以调和的,反恐的严打刑事政策就是以追求社会秩序与安全为其最大价值目标,对于无所不用其极的恐怖活动犯罪,通常的做法断然难以应对,就不能局限在法规范的视域内,而是应当进行超法规范的考察。刑事政策要组织对恐怖活动犯罪进行合理且有效的反应,就需要运用政治、经济、文化等各种措施维护社会安全秩序,就不仅仅是一个狭隘的、具体的刑法规范问题,出于各种的考虑,在某些技术细节上就可能会添加、尝试各种非规范因子,可能就会偏离现有法律制度的轨道。

应当承认,现今我国社会恐怖活动高发,民众有着极高的不安全感,直接提升了对于刑法系统的期望。虽然,许多在全社会环境之下的问题,并非刑法系统所能独自承载、面对与解决的。但是刑法不能回避社会大众的期待以及在自身能力之中所作的努力。刑法系统确实亦需在与其他系统的耦合之下不断进化,从而因应现代生活型态的变迁以及风险意识之改变。对于危害后果极其严重的恐怖活动,必须采取超强硬措施、超常规手段进行严厉打击,既为非常态手段,直接映射到刑事司法中,就可能会超出现有刑事法律的架构,究其实质,是从现有的市民刑法中已经无法发现、聚合、储备足够应对恐怖主义的规范性资源,必须在打击恐怖活动犯罪和保障人权、安全利益与自由价值之间重新寻求新的平衡点。

因此,笔者认为,这就有必要引入敌人刑法的理论框架来解释和证立反恐严打刑事政策,解决《严打通告》中所暴露出来的与我国现行刑法规范以及刑事政策不一致的问题。

三、以敌人刑法解读和证立反恐严打刑事政策

敌人刑法是德国著名法学家 Jakobs 的重要理论贡献,其基本要义略为:社会是规范的联系,规范带来秩序,使得社会成为可能。作为社会自我防卫机制之一的刑法,其存在的价值就是保护规范的适用。故而,在纯粹的刑法规范世界中,以违反社会基本规范之程度标识出根本性偏离者和非根本性偏离者,即敌人与市民,前者根本上、原则上破坏了这个社会赖以维系的基本规范, 拒绝参与团体法律状态下的生活; 而后者虽然也破坏了社会的规范秩序,但是其程度非但没有达到前者之境地而且是愿意回归到正常的社会法秩序中。 相应地, 在应对方式上也就有所区隔,对于市民,应当遵循启蒙时代以来的人权保障的刑法精神,通过刑罚对犯罪的否定,使之重新唤起对规范的尊重,再度顺利回归社会,而对于敌人,因其完全的悖逆基本的社会规范,自我定义为危险源,我们必须且只有将其排除在外,才能确保社会公众安全。 一言以蔽之, “谁要是根本上、 原则上破坏了这个社会赖以维系的基本规范, ……谁就不再是具有人格的人,而是被当作社会共同体的敌人,他必须被逐出整个社会。 ”既然这些人是有别于市民的犯罪者,那么原本市民刑法所建构的审查架构和论罪原则就没有适用余地。敌人刑法主张,前置性的刑罚处置、特别严厉且不成比例刑罚以及对程序性权利的克减。敌人刑法概念甫一提出,就在刑法学界引发了巨大反响,很多学者担忧敌人刑法理论否定特定人的人格,隐含纳粹思想,背离了法治的基本原则,导致了国家权力的无限膨胀,从而给公民自由、人权带来极大的危险。对此,雅科布斯的立场非常鲜明:一个清晰明确的敌人刑法,比起在整个刑法中,四处混淆着敌人刑法的规定,从法治国的角度言之,是较少危险的。

    反恐严打刑事政策十分亲近敌人刑法的思维模式,针对于作为“敌人”的恐怖活动犯罪分子,敌人刑法提出,在实体法上可以科以更为严厉的惩罚,在程序法上也可以剥夺他们的程序主体地位。 对比观之, 现在执政者推行的反恐严打刑事政策正是朝着这一方向坚定行进。所以,运用敌人刑法的理论框架就可以很好地理解和证立反恐严打刑事政策的合理性。

其一,将恐怖活动犯罪分子视为敌人,正是敌人刑法运用的适例与典范。即便否定和拒绝使用“敌人”这样的可疑概念,但是仍然无法否定在认识论上存在着敌人观念的经验性前提,德国学者这段话就很有代表性——“如果谁否定刑法上的相关敌人的存在,那么,也并不代表他一定就对自然事实视而不见。 人们可以清楚地看到, 确实存在一些确定的经验上的证据。换言之,不管承认“敌人”与否,现代社会的确存在着严重藐视社会秩序,根本性脱离现有社会规范制度的犯罪分子, “敌人”观念之存在具有经验性,这是所有反对敌人刑法的学者不得不承认的一个事实。尤其是恐怖活动犯罪分子,其采取激烈残暴的攻击手段,追求犯罪结果剧场效应, 以致极易造成无辜人群生命财产难以估量的重大损失, 突破了人类社会生存共处的底线,而恐怖分子正是敌人刑法眼中“敌人”的典型形象。相比于那些还未使得社会公众感受到极端安全压迫感的毒品犯罪分子、经济犯罪分子等等(这些也属于Jakobs 所认为的“敌人”范畴) ,只将恐怖活动犯罪分子视为“敌人”或者作为“敌人”来加以讨论,是敌人刑法对象中最少争议的部分。

其二,只有敌人刑法才能将严打中的“从重” 、 “从快”和“依法”三者真正的统合在一起。 敌人刑法之所以在巨大的争议声中留有一席之地, 立命之本就在于其作为抗制恐怖活动的理论与实践价值。在反恐实践中,各国都强化了警察等执法部门的调查权力、弱化司法审查、适度修改证据规则和庭审规则等方式为追诉提供法律便利,26 这些内容都契合敌人刑法的精神。 的确, 现有的市民刑法是对过去已经发生的行为或是偶发性的犯罪行为在进行制裁, 而不是对危险的行为人以及未来可能发生的重大危害进行防范。 在社会基本秩序面临恐怖活动犯罪重大冲击的当下, 偏重于强调个人权利的市民刑法不足以应对恐怖活动犯罪之类的极端情形,难以有效提升公众安全感。在此背景下提出的反恐严打刑事政策,究其实质,就是适度借鉴了敌人刑法中“从重从快”的精神内核。也正因为如此,敌人刑法与市民刑法在一定程度上对立和冲突, 也必然导致了反恐严打刑事政策与现有刑法制度以及宽严相济刑事政策紧张不适的局面。从这个意义上说,反恐严打刑事政策所谓依法,应是遵循敌人刑法之法,而非市民刑法之法。质言之,也只有将“依法”理解为“依照敌人刑法”才能逻辑自洽的将将“从重”与“从快”以及这二者与“依法”妥当的包容起来,否则就是分裂、对立的。

    其三,以敌人刑法证立反恐严打政策的附随效果是,敌人刑法会限制严打的晕染范围,在维护社会安全的前提下,尽量减少严打的负面效果。过去,我们在严打中往往会扩大打击面,导致打击对象的泛化。如果我们将敌人刑法的规制对象限定为严重影响社会稳定的恐怖活动犯罪。那么,其他诸如杀人、抢劫、绑架等严重犯罪类型就不属于敌人刑法而是市民刑法的范畴,从而排除在“从重从快”的适用范围之外,这样就能更好做到人权保障和打击犯罪之间的平衡。比如,前述“限期自首”制度就只能在敌人刑法启动时适用,只有在打击恐怖活动犯罪是可以适用, 不能将其泛化为处理和打击其他犯罪使用的措施, 也就是说在打击传销、 拐卖妇女儿童、 交通肇事等市民刑法中的犯罪时, 不能使用敌人刑法才能适用的 “限期自首” ,这样就将违反刑法规定的“限期自首”排除在绝大多数犯罪之外,避免其滥用,从而很好维护了法治的权威和尊严。   

   

    四、结语

    2014 5 月的亚信峰会上,习近平主席首次提出对恐怖主义“零容忍” 。作为政策风向标的《严打通告》 ,同样表达了我国在打击恐怖活动的倾向和态度,这些都凸显并强化我国一直以来的反恐严打的刑事政策。但是打击恐怖活动犯罪“从重从快”的作法以及伴随的自首立功等一系列问题, 都与现有刑法存在一定的冲突。 倘若我们运用和导入敌人刑法的分析框架,这一切都能得到更好的解决,同时,基于敌人刑法的安全理念,还可以持续不断地为打击恐怖活动犯罪的零容忍态度提供规范性、制度性支撑,实现反恐的制度创新。

    的确,打击恐怖活动犯罪中,对安全与自由的价值平衡永远是一个难题。但是,为了对抗恐怖主义活动,适度借鉴敌人刑法的经验,以改善刑事司法制度的效率,不失为一良策,21 世纪的刑法不能向恐怖主义的挑战以及警察权力的扩张屈服。相反地,刑法的任务应该是发展有力的、但受到法治国控制的工具去对付恐怖主义。毕竟,作为规范化的敌人刑法,无论如何都强过游离于规则之外,不受法律约束的权宜之策。

中国与俄罗斯石油能源合作法律机制现状研究

 

    [摘要]中国与俄罗斯是邻国,是长期能源合作国,一个是能源进口大国,一个是能源出口大国。两国政府在石油能源合作方面签订了一系列的双边法律机制协定,通过对两国石油能源合作现状及法律特点分析,寻求两国在石油能源合作方面的法律保障,同时也为中俄双方在石油能源贸易合作提供法律依据。

[关键词]中国;俄罗斯;能源合作;法律机制

    一、中国与俄罗斯石油能源合作的历史沿革

    中国与俄罗斯两国合作历史源远流长,且为邻国。一个是石油能源进口大国,而另一个是石油能源出口大国,良好的能源战略合作伙伴关系以及石油能源的互补性同时也为中俄两国经济贸易合作奠定了扎实的基础。

    1993 年,中国石油天然气总公司与俄罗斯西伯利亚远东(系丹东)石油公司共同签订了关于两国合作开发俄伊尔库次克州科维克金斯克气田的项目,但是由于俄方缺乏开采条件,合作基础较为薄弱,从而导致了该项目的搁浅。

    1996 年,中俄双方签订《关于中华人民共和国俄罗斯共同开展能源合作领域合作的协议》。该协议内容主要是针对在中国、俄罗斯两国石油天然气管道的合作项目。

    2000 年,普京访华,中俄双方再次签订了《中国石油天然气总公司和俄罗斯联邦能源部管道运输公司、 尤斯科石油公司关于准备中俄原油管道像那样可行性研究协议的谅解备忘录》、《中国联合石油有限责任公司与俄罗斯尤斯科石油公司关于 30 万吨西西伯利亚轻质原油的购销合同》协议.中俄政府并于2001 年签署了《关于制定修建俄中输油管道的可行性研究的基本原则》协议书。

    2008 年,中国与俄罗斯签署了关于能源合作的一揽子协议, 该协议被国际社会誉为中俄能源合作跨时代的历史意义。

    2013 3 月国家主席习近平访问俄罗斯,就中俄关系及重大国际和地区问题与俄罗斯总统普京深入交换意见,就加强中俄全方位战略合作达成重要共识。 两国元首共同签署了中国和俄罗斯关于合作共赢、 深化全面战略协作伙伴关系的联合声明,并签署了经贸、能源、投资、地方、人文、环保等领域合作文件。

    2013 3 22 日, 中俄双方在原油出口方面也有重大突破。 俄石油对外称,已签署了一份协议,将把每年对中国的石油供应量提高一倍,至 3100 万吨。 2012 年,中国进口了 2.71 亿吨原油,这意味着,光来自俄罗斯的原油就将保证中国 1/9 的进口量。 从能源安全的角度看,这将在一定程度上缓解中国过于依赖非洲和中东石油及海上石油要道马六甲海峡的现状;从长远看,甚至可打破美国及欧佩克国家在石油领域的绝对话语权。

2014 5 20 日, 国家主席习近平与俄罗斯总统普京在亚洲相互协作与信任措施会议第四次峰会上签署中国与俄罗斯签署 《中俄关于全面战略协作伙伴关系新阶段的联合声明》,该声明指出:建立全面的中俄能源合作伙伴关系,进一步深化石油领域一揽子合作,尽快启动俄对华供应天然气, 以开发俄境内煤矿和发展交通基础设施等方式扩大煤炭领域合作,积极研究在俄建设新发电设施,扩大对华电力出口这就意味着中俄将建立全面的能源合作伙伴关系,这将对中国与俄罗斯在石油能源合作方面进一步加强,同时也为双方石油能源合作法律机制建设方面提供法律依据。

    二、中国与俄罗斯石油能源合作现状及存在的问题

    1. 中国与俄罗斯石油能源合作现状

    随着中国经济的发展 , 能源需求增长速度不断加快 , 目前已远远超过了能源生产增长速度。 中国是石油能源进口大国,俄罗斯是石油能源出口大国,两国不仅是邻国关系,而且在传统的政治经济合作关系中, 也彰显了两国之间的石油能源合作是对方的必然选择。 1993 , 中国石油消费量超过石油生产量 , 由一个石油净出口国变为石油净进口国 ,当年进口量达 920 万吨。 近年来 , 由于能源缺口的迅速扩大 ,石油进口总量逐年攀升。 2000 , 特别是 2002 年以来 , 中国石油和天然气消费增长尤为迅速。 2003 , 中国进口原油9112 万吨。 从 2003 5 月开始 , 中国石油消费量首次超过日本 , 居世界第二位 , 仅次于美国。 2007 7 月中国石油进口总量涨幅为 2%, 2008 4 月进口原油 1424 万吨。 2007年中国石油消费量达到 3.5 亿吨。

    从世界地图上可以看出,全球石油能源分布不均。2004 年国际能源机构( IEA )的报告,世界主要的石油储备都位于中东地区,占世界总数的55-65% 。 与此同时,石油资源的主要消费者是发达国家。 美国的石油消耗占全球总量的 24.6% 2006 年,美国全年石油均衡值当中 62.2% 为进口;而欧盟国家石油进口约为 80% 。这就凸显出发达国家自身具备的能源无法满足本国石油能源的需求。 这也就是说,俄罗斯在世界上占有一个独特的石油能源地位。 据保守估计,俄罗斯探明石油储量为 74.4 十亿万桶,或占世界储量的 6.2% ,石油储备量为世界第七位。

    俄罗斯的石油储备量完全可以满足自己本国的石油能源需求,同样也是世界第二大石油出口国,仅次于沙特阿拉伯。 2006 年,出口国外的石油产量占总量的 48% ,但在 2007年,俄罗斯石油产量增加了 2.3% ,但出口石油总量较 2006年下降了 0.5% 。

所以,自 1993 年开始中俄双方将石油能源合作在两国政府高层对话中的比重逐渐增加, 从而将合作模式改为先由官方协定合作项目和合作者, 再由两国的相关企业协商约定实施合作的细则。

    2. 中俄石油能源贸易合作中的博弈

    石油行业在俄罗斯和中国之间的关系有很大的潜力,中国对石油的消费量与日俱增,俄罗斯在中国石油能源市场的占据了较大的份额。俄罗斯 ESPO 项目的实施,实际上是将进入到更为广阔市场前景的亚太市场多样化。 然而,中国可能会成为俄罗斯石油的唯一收件人。 此外,中国的石油分支管道的建设情况是俄罗斯石油公司让中国让利的王牌。 除了供油管上,俄罗斯在中亚各国已经建成了可以通过铁路或管道继续提供石油便捷途径。

    然而,在俄罗斯石油公司供应油为中国石油天然气集团公司采取较早的贷款成本比市场低几倍的情况下,有企图妨碍这种合作—— — 就是通过东邻国减少俄罗斯更多的利润。

    俄罗斯和中国之间的关系,在石油、天然气等能源方面具有相当大的潜力,因为在中国的石油和天然气消费量预计将增长在所有和俄罗斯可能注意到的日益对立的倾向。俄罗斯 ESPO 建设项目可以看到具有战略重要性: 俄罗斯正在努力加强对西伯利亚和远东地区的发展, 并积极推动该区域经济发展, 尽可能地满足对能源基础设施在该地区的投资,但同时也担心这个地区的反华和恐华情绪的滋长。从这个角度看, 它表明俄罗斯不愿选择中国作为能源的供应在远东地区的独家合作伙伴, 即恐惧的垄断一个用户添加地缘战略的考虑。

    无论这种或那种方式,中国和俄罗斯都应遵循双方已建立的战略合作伙伴关系。在保护自己的利益的同时也尊重合作伙伴的利益。因此,俄罗斯 ESPO 建设项目不仅是因为市场的前景更是因为加强国际间合作和战略伙伴关系。建立统一的能源系统, 连接到现有的运输系统的新字段是一个优先事项,因为它可以灵活地选择石油能源出口路线。在谈到战略合作伙伴关系, 中国和俄罗斯无论是从政治层面还是军事层面,都具有高度的战略伙伴关系;所以石油、 天然气等能源领域就成为了核查的俄罗斯和中国的战略伙伴关系。 如果目前的趋势继续下去,中亚地区国家在石油等能源问题上国际间关系越来越多的类似于一种战略性的竞争。

    很明显,俄罗斯在该区域中并没有采取对资源的控制。所以它意义是一种寻找平衡的政策。它将显示为与中国的接触俄罗斯领导人似乎与美国的互动更可取。然而,俄罗斯和中国将必须在经济贸易交往中找到一种利益关系,以证明双方的战略伙伴关系不是仅在声明性级别上的协调机制。

    同样重要的是经济主体单位的水平。在这方面中俄双方有积极的趋势。因为俄罗斯和中国公司在俄罗斯、中国和中亚地区都有着已经实施过程当中的联合项目。虽然俄罗斯和中国之间的石油能源贸易关系,无论是竞争还是合作,都是取决于双方当事人给予互利合作、灵活性操控的愿望而进行的。

    3. 中俄石油能源合作的法律特点

    由于中俄双方关于石油能源合作属于国际间经济合作的范畴,因此,其贸易规则不仅适用国际经济法的一般性法律准则,而且还具有除政治、经济方面之外的独特的法律特点:

    首先,两国政府之间的石油能源合作法律机制与其他法律制度是紧密结合的。其包含能源技术开发、转让、投资、知识产权等方面的国际法律机制的保护,签订了一系列相关国际协定书:《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》、《国际专利分类斯特拉斯堡协定》、《建立世界工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》等国际条约在双方石油能源合作方面提供了法律保障。

其次,双方在石油能源合作法律机制与国家政策紧密结合。在经济全球化背景下,国家政治经济形势与国际间能源问题紧密联系在一起,国家经济正常运行以及维护国家安全的相关政策都受到国际间能源合作的强烈影响。

    最后,两国政府间的能源合作协定缺乏强制性。中俄双方所签订的两国间石油能源合作相关协定均是由双方政府所签订的双边性条约或框架协议,逐步由具体实施的企业进一步谈判和细则签订来实现两国之间具体的石油能源合作,但往往这些协议都是停留在指导层面,在落实实施方面缺乏强制性。

    4. 中俄双边法律机制的缺陷

    中国关于能源方面的法律不健全。至今为止,中国仍旧没有出台系统的《能源法》,同样也没有相关的法律来规范和调整国际间能源合作的规定。虽然我国已经确立了能源进口多元化战略,鼓励中国的能源企业“走出去”,到外部寻找能源,但是却缺乏具体的支持手段和制度,如对“走出去”的企业给予信息咨询、税收优惠、资本支持、风险保障等等。 虽然国家发改委与国家开发银行、中国出口信用保险公司、中国进出口银行发文为境外重点项目提供金融保险和风险保障,但是系列文件在实践中具体操作缺乏指导,执行力度不大,效果不明显。

在建设社会主义市场经济体制的形式下,这些滞后的法律显得尤为突兀,其主要表现在以下几个方面:

(1)能源工业立法严重滞后,在专业法、相关法和产业政策交叉调整的格局下,没有形成以产业立法为主的调控体系;

(2)现行能源工业专业立法,均为国务院行政法规和部门规章,效力等级低,缺乏体系上的合理规划与相互配套,已出现体系上的矛盾和混乱;

(3)现行能源立法确定的矿权制度,缺乏竞争机制,与国际惯例相差甚远;

(4)专业执法体制不顺,力度不够,使已有的立法不能有效地贯彻实施,那一形成应有的法制程序。

    俄罗斯方面,由于其在对外合作方面的政策无法正常预测,能源资产私有高度集中,金融寡头占据市场绝对份额,并将私有化成都无限扩大,人民之间贫富差距不断加大。并且其本国法律法规执行力较差,更有甚者 75% 左右的法律法规不能切实实施。 所以在一定程度上也阻碍了中国与俄罗斯之间的石油能源贸易合作进程发展。

    所以,只有建立完整的石油能源合作法律体系,才能有效地链接俄中双方在石油能源合作、贸易、技术合作、投资、运输、争端解决机制等方面的法律体系。

    三、中国与俄罗斯石油能源合作的国际法保障

    从中俄双方石油合作历史发展的角度来看,目前中国与俄罗斯双方在石油能源合作法律机制还没有完全建立,双方的合作还停留在基础合作协议上。

    由于中国是世界上最大的煤炭生产国。虽然其份额目前有所下降,但是对于石油能源的需求还是处于中国总体能源需求的前列的。而且在中国,能源安全首先是石油安全。可靠和安全的石油供应是国家的能源安全的基本保障。反之,也是确保国家的整体安全性的一个不可缺少的条件。为了保证我国的国家能源安全,目前已经启动了国家战略石油储备基地建设的措施之一。 2007 1 29 日在浙江省宁波市建立了第一个国家战略石油储备基地。 分析人士指出,成立这样的战略石油储备是一个必要的措施,以确保该国的石油可能出现的短缺。

    在内容上,中国和俄罗斯能源双边贸易合作属国际经济法调整范畴,应当遵循和适用国际经济法的国家经济主权原则、公平互利原则、合作共谋发展等法律原则;但由于两国贸易涉及内容为能源合作,所以同样适用国际能源法的相关基本原则,如能源主权原则、能源安全原则、能源可持续发展原则。

    在形式上,两国双边贸易合作是以中俄双方签订合作协议为主要贸易形式。在国际经济法中规定了关于国际贸易合同制度、跨国投资与东道国对外资的管理制度、跨国公司投资制度,无论从经济形式还是在制度建设方面,中俄双方石油合作同样遵循着法律机制的规范。

    1. 国际组织保障机制

    中国和俄罗斯均为上海合作组织的成员国之一。在上海合作组织的框架下,以及《联合国宪章》中都为中俄双方在石油能源合作更好的处理国际关系,包括政治安全,如反恐等维护国家安全、和平发展,以及中俄双方互惠互利、平等信任的促进两国进一步发展提供了基本的行为准则。在上海合作组织框架下,中俄等国家质检签订了有关区域经济贸易合作、能源合作等多个多边协定,这也构成了它们开展国际经济贸易合作的法律框架。如:《上海合作组织成员国多变经济贸易合作纲要》的签订,其内容包含多项能源合作方面的内容。该《合作纲要》虽为政府协议,但对各个缔约国具有法律效力。

    2. 国际条约保障机制

中国与俄罗斯在石油能源合作方面共同缔结或参与多变国际条约,并为其双方更好的进一步合作构建了基础性的框架。《多边投资担保机构共约》、《解决国家与他国国民之间投资争端公约》、《承认及执行外国仲裁裁决公约》等国际公约为中俄双方提供了在双方石油能源合作方面为投资者政治风险担保、仲裁以及调节方式等方面提供了国际法律机制保障,使得中俄双方在正常化、非政治化的制度下更好的开展双边贸易合作。

    〔参献〕

1 〕中俄签署全面战略协作伙伴关系新阶段联合声明〔 Z .

2 〕国际能源署 (IEA)2004-2013 年统计数据〔 Z .

3 〕徐小杰 , 成键 , 王也琪 . 俄罗斯能源战略调整与中俄油气战略合作〔 J . 俄罗斯研究 ,2007,(02).

4 〕 Никита Перфильев: Перспективы и проблемы   российско-китайского нефтегазового сотрудничества 〔 J ,ИНДЕКС БЕЗОПАСНОСТИ №1(84),Том 14.

5 〕 Россия и Туркменистан подтвердили взаимныеобязательства в газовой сфере. 2007, 15 февраля.

我国刑法中“ 兼有型罪过” 立法问题研究

    摘要:我国刑法总则有关罪过形式非犯罪故意即犯罪过失的规定在我国刑法分则中并未完全落实。我国刑法分则规定的罪过形式除犯罪故意、犯罪过失之外,还存在兼含犯罪故意和犯罪过失的形式。这种状况的存在给司法机关认定和处罚相关犯罪带来了极大的困惑。为了解释这一现象,我国刑法学者提出了“ 复合罪过说” 、 “ 客观的超过要素说” 、 “ 罪量要素说” 、 “ 严格责任说” 等多种学说, 但是这些学说都存在不足之处。“ 兼有型罪过” 立法是指立法者将两种不同罪过形式的犯罪行为糅合在一起共用一个复合的法定刑的情形。解决这一问题的最佳方案是修改相关的法律。在相关法律被修改之前, 最高司法机关可以出台司法解释对“ 兼有型罪过” 犯罪的量刑问题作出明确的规定, 各级人民法院应根据具体案件中行为人的实际罪过形式适用相关的规定定罪处罚。

关键词:刑法 结果犯 兼有型罪过 犯罪故意 犯罪过失

    根据我国刑法总则的规定,犯罪的罪过形式只有犯罪故意和犯罪过失两种。一般认为,由于不同的罪过反映行为人不同的主观恶性,因此行为人的刑事责任和应处刑罚应有差别。我国刑法学通说的持有者赞同以上观点,并认为某一犯罪不可能既是故意犯罪又是过失犯罪。我国最高司法机关实际上也赞同这一观点,1997年《中华人民共和国刑法》 ( 以下简称《刑法》 ) 第398条规定的“ 国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定, 故意或者过失泄露国家秘密, 情节严重的” 行为, 被最高司法机关解释为两个罪名,即故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。虽然1997年《刑法》 及相关的司法解释和我国刑法学通说都赞同二元化的罪过形式, 但是在司法实践中仍然存在犯罪罪过形式难以分辨的情况, 特别是在以“ 致”标示的结果犯中。对于“ 致” 标示的法定危害结果行为人是出于犯罪过失还是出于犯罪故意导致的,1997年《刑法》 没有作明确的规定, 司法实务人员的理解各异, 学术界也纷争不断。鉴此, 笔者拟从以“ 致” 标示的结果犯入手进行研究, 希望找到解决我国刑法中“ 兼有型罪过” 立法问题的对策。

一、1997年《刑法》 规定的犯罪罪过形式的梳理

    1997年《刑法》 第14条第1款规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪” 该法第15条第1款规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”从以上规定可以看出,故意犯罪和过失犯罪的认识因素中不可缺少对“危害社会的结果”的态度至于这里的“危害社会的结果”是指作为构成要件的危害结果还是指广义上的危害结果即对社会有危害尚存争议不过,我国刑法学通说支持前者。笔者赞同通说。因为如果支持后者,那么就无法区分过失犯与故意犯。一般而言,过失犯罪的行为人对具有社会危害性的行为也是明知故意犯。由此可见,我国刑法总则规定的犯罪罪过形式非犯罪故意即犯罪过失。

    但是,这一规定在我国刑法分则中并未完全落实,特别是在以“ 致” 标示的结果犯立法中表现得最为明显。笔者系统考察了1997年刑法分则的相关法条, 认为以“ 致” 标示的法定危害结果可以分为以下4种情况:(1)作为犯罪成立要件的危害结果, 如1997年《刑法》 第115条规定的“ 致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的” ,第131条规定的“ 致使发生重大飞行事故” 等,这种情形比较多见。(2) 作为结果加重犯的加重结果,如1997年《刑法》 第238条第2款规定的“ 犯前款罪的,致人重伤的” 等。可以说,我国刑法规定的结果加重犯绝大部分都是以“ 致”标示加重结果。(3) 作为情节加重犯的加重结果,如1997年《刑法》第133条规定的“ 因逃逸致人死亡” 。这里须指出的是,由于持刑法学通说的学者认为结果加重犯的基本犯只能是故意犯而不可能是过失犯,因此将“ 因逃逸致人死亡” 理解为情节加重犯更为合理4) 作为转化犯转化条件的危害结果,如1997年《刑法》 第238条第2款规定的“使用暴力致人伤残、死亡的”,第248条规定的“致人伤残、死亡的” 等。

    对于在上述4种情况下“ 致”标示的法定危害结果的行为人的心理态度,虽然部分法条没有作出明确的规定,但是经过分析可以归纳为以下3种情况: (1) 明示或者可以推导出属于过失。明示的方式,是指法条明确规定为“ 过失”或者使用“严重不负责任”或“玩忽职守” 等词语来表明该罪的罪过形式为过失。暗示的方式有多种,如1997年《刑法》 第239条第2款虽然没有使用“ 过失” 一词,但是法条将“ 致使被绑架人死亡” 与属于故意的“ 杀害被绑架人” 并列,这意味着“ 致使被绑架人死亡” 只能是因过失而导致;又如, 法条中含有“ 事故” 一词往往暗示行为人的罪过形式只能是过失,如1997年《刑法》 第133条的规定等;再如,以较轻的法定刑设置来暗示行为人的罪过形式是过失,1997年《 刑法》 第257条规定的“ 致使被害人死亡的” , 如果行为人是故意杀害被害人的, 那么法定刑应为10年以上有期徒刑,而这里只配置了较低的法定刑,这说明行为人的主观恶性较小,只能是过失导致前述危害后果。此外, 相关的法条还会暗示行为人的罪过形式是过失, 如1997年《刑法》 第234条第2款规定的“ 致人死亡” 只能是出于过失, 因为如果行为人是故意致人死亡,那么对其应直接适用1997年《刑法》 第232条规定的故意杀人罪。类似的情形还有1997年《 刑法》 第300条第2款的规定。(2)明显属于故意。例如,1997年《刑法》 第115条第1款规定“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、 死亡或者使公私财产遭受重大损失的……” 由于该条第2款又规定“ 过失犯前款罪的……” 因此该条第1款规定的行为人对“ 致” 标示的法定危害结果的发生只能是出于故意。(3) 罪过形式兼含故意和过失。行为人对法定危害结果的发生既可以是出于故意,也可以是出于过失, 如1997年《刑法》 第141条第1款规定:“生产、销售假药的……对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处……致人死亡或者有其他特别严重情节的,处……” 虽然行为人生产、销售假药的行为是出于故意, 但是对于“ 对人体健康造成严重危害” 的结果, 行为人既可以是出于过失,也可以是出于间接故意。由于行为人生产、 销售假药是为了牟利, 因此其一般不希望造成前述危害结果。

    通过上述分析不难得出以下结论:(1) 我国刑法分则中的“ 致” 只表明危害行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系,不具有限定行为人对法定危害结果的心理态度的作用,对以“ 致” 标示的法定危害结果,行为人可以有过失、 故意、兼含故意和过失3种罪过类型2) 确定行为人对“ 致” 标示的危害结果的心理态度时,应根据法条内部关系、相关法条之间的关系以及个罪在司法实践中的实际情况来判断,相关的法条并非都作出了明确的规定。(3) 兼含犯罪故意和犯罪过失的罪过形式既出现在个罪的重罪类型中,如1997年《刑法》 第141条、第144条的规定中,也出现在个罪的基本罪中,并且较多地出现在滥用职权型犯罪的基本罪中,如1997年《刑法》 第397条、第399条第3款的规定中。还须指出的是在使用“造成”标示危害后果的犯罪中也存在“ 兼有型罪过” 立法问题,如1997年《刑法》 第142条的规定即属此类。

    通过上述梳理可以看出,1997年《刑法》 规定的犯罪罪过形式除犯罪故意、犯罪过失之外,还存在兼含犯罪故意和犯罪过失的“ 兼有型罪过” ,并且它较普遍地存在于个罪的基本罪和重罪中。“兼有型罪过”立法与我国刑法总则的规定和我国刑法学通说相悖, 详述如下:(1)我国刑法以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为例外,而“ 兼有型罪过” 犯罪的存在使这一处罚原则难以贯彻。(2) 罪过反映行为人的主观恶性,出于故意犯罪的,行为人的主观恶性更大、刑事责任更重,应受的处罚也更严厉,而“ 兼有型罪过” 立法的出现使得故意犯罪与过失犯罪适用同一法定刑, 明显违反了罪责刑相适应原则。(3) 我国刑事责任、 刑罚裁量制度等都以区别故意犯罪与过失犯罪为基础, 而“ 兼有型罪过” 立法的出现使得这些法条在适用时都存在困难。

    二、对我国刑法学界关于“ 兼有型罪过” 立法问题解读的述评

    “ 兼有型罪过”立法问题早在我国立法者增设滥用职权罪时就引起过争议。对此,有学者认为:“ 滥用职权罪主观上必须基于故意,玩忽职守罪必须出于过失”;也有论者认为:“ 玩忽职守罪多数是过失,而滥用职权罪主观方面一般表现为过失或者间接故意” ;还有学者认为:“ 无论是滥用职权罪还是玩忽职守罪,主观方面都既可以由过失构成,也可以由间接故意构成” 。此外,还有学者认为,全国人民代表大会法制工作委员会刑法修改研究小组在1995年和1996年多次开会讨论, 并设想给玩忽职守罪和新增的滥用职权罪分别设计构成特征,鉴于两罪的主观要件均非单一罪过形式,虽然前者以过失为主而后者以故意为主,但是最终还是建议将两罪放在同一法条下,以表示两罪的主观要件没有质的区别。由此可见,立法者虽然已经认识到“ 兼有型罪过”立法存在问题, 但是并没有认真对待,而是采取了“蒙混过关”的态度。迄今为止,我国刑法学通说对这一问题仍避而不谈。不过,也有不少学者在肯定现行立法的基础上,试图通过构建新的罪过形式理论体系来解释“兼有型罪过” 立法的合理性。其中, 影响较大的学说有以下几种:

    (一) “ 复合罪过说”

    持该说的学者认为:1) 罪过形式除犯罪故意和犯罪过失之外, 还存在第三种罪过形式— — 复合罪过,即同一罪名的犯罪心态既有故意( 限间接故意) 也有过失, 但是不包括结果加重犯对基本犯有故意而对加重结果含有过失的情形。(2) 在1997年《刑法》 中有些犯罪既可以由故意构成,也可以由过失构成,立法者对此有两种处理方式,或一分为二,或合二为一。一分为二比较好理解,而合二为一是指立法者在立法时将既可以由故意构成也可以由过失构成的犯罪糅合在同一罪名中, 适用同一法定刑幅度。立法者作这样的选择主要是考虑到在该种犯罪中间接故意与过于自信的过失的差异并不太大。(3)复合罪过形式存在的主要原因有二:1)间接故意与过于自信的过失,无论是在理论上还是在实践中要对其进行明确的区分比较困难。二者的共同之处是行为人对其产生危害结果的行为具有轻率特性, 行为时对后果的预想多半呈模糊状态: 既可能含侥幸( 轻信) 能够避免的成分,也不排除漠不关心( 放任) 的成分, 究竟以何者为主, 因案件不同而不同,但是在有些案件中恐怕连行为人自己都不明确, 更何况是司法人员。2) 随着经济和科技的发展,社会关系日趋复杂, 公共事务和社会生活的危险源日益增多, 法定犯骤增, 使得司法实务部门面对的诸多案件远非自然犯那么简明,间接故意与过于自信的过失的分界更加模糊而难辨。有时二者的界分实际上没有必要,因为其所表征的行为人的主观恶性悬殊不大。

    “ 复合罪过说” 在我国影响较大,赞成者和反对者都有。不过,在赞成者中也有不同的观点。例如,有学者主张“ 借鉴英美刑法中的‘ 轻率’,针对处于无法区分是属于间接故意还是属于过于自信过失的心理状态确立一种复合罪过的形式” 。也有学者从行为无价值和结果无价值之机能的二分论立场出发,主张“ 在定罪时要求根据刑法分则中个罪的情况分别认定犯罪的罪过: 在行为无价值与结果无价值并重的情况下,要求行为人对行为与结果有一致的心理态度,在侧重行为无价值的犯罪中,应以行为人对行为的心理态度作为认定不法类型的标准,在侧重结果无价值的犯罪中则应以行为人对结果的心理态度作为认定不法类型的标准”。在持反对意见的学者中,有学者认为,“ 复合罪过说” 混淆了生活事实与刑法规范的关系, 违反了罪刑法定原则,正确的做法是在维护现有刑法规定的基础上,另外寻找与刑法规范不相抵触的新的解释途径;也有学者认为,“ 复合罪过说” 的理论前提缺乏充足性和合理性,混淆了故意与过失应有的区别,与刑法的谦抑性相冲突;还有学者认为,如果在刑法立法上确立复合罪过形式,那么我国刑法中的罪过理论将变得不科学,并导致立法上的罪刑不相称。另外,在司法上也很容易导致适用刑罚不公,从而有违罪刑相适应原则。

    笔者认为,“ 复合罪过” 概念的提出借鉴了外国罪过形式的理论和立法经验,突破了“ 非此即彼” 的传统思维模式,为解决当前我国刑法学中的罪过理论难题探索了一条新路径, 但是,“ 复合罪过说” 也存在诸多缺陷。具体而言,该说不仅存在上述持反对意见者指出的不足, 而且还存在以下问题:

    首先,持“ 复合罪过说” 的学者希望通过改变现行刑法规定的罪过形式结构来解决前述问题并不具有可行性。因为将罪过形式划分为直接故意、复合罪过、 疏忽大意的过失不仅不能解决前述问题,而且还模糊了间接故意与过于自信的过失之间的界限。理论的价值在于指导实践,而能指导实践的理论必定是立足于现实的。1997年刑法总则已明确将罪过形式划分为犯罪故意与犯罪过失,前者包含直接故意和间接故意两种形式,后者则包含过于自信的过失和疏忽大意的过失两种形式。由此可见,1997年刑法总则并没有为复合罪过提供生存的空间。如果说唯有引入复合罪过形式才能解决现行立法存在的问题, 那么对1997年刑法总则规定的整个犯罪体系都要作相应的修改,以适应3种罪过形式的犯罪带来的变化,相应的,刑罚制度也要作相应的调整,而这种调整的必要性和可行性值得商榷。因此,在相关法律尚未作出修改的情况下,“ 复合罪过说” 在刑法理论上和司法实践中难有继续发展的空间。例如,“ 复合罪过说” 能否与罪刑法定原则相容就值得研究。罪刑法定原则要求刑法具有明确性,而刑法中采用复合罪过形式是否符合明确性的要求、能否真正保障定罪明确仍有待探究。特别是在间接故意与过于自信的过失在意志因素方面存在显著差别时,将行为人的行为当作一种犯罪、适用同一刑罚显然不符合刑法公正性的要求。

    其次,因间接故意与过于自信的过失难以区分就将二者混合成一种罪过形式,无疑有逃避解决现实问题之嫌。我国刑法学通说关于间接故意与过于自信的过失的区分,采取的是从行为人心理实际出发,坚持实事求是的原则。刑法理论上关于间接故意与过于自信的过失泾渭分明的划分标准虽然在司法实践中被广为采用,但是其在司法实践中的应用效果并不好。从司法实践看,判断行为人对结果的发生究竟是听之任之还是不希望仍缺乏具有可操作性的标准。虽然如此,但是不代表我国刑法学通说主张的“ 二分四式” 的罪过结构不合理。此外,学者们在探索科学区分间接故意与过于自信的过失的标准问题上也已经取得较大的进展。例如,我国台湾地区学者黄荣坚教授针对“ 容认说”的不足,提出“ 故意” 是由“ 知” 与“ 意”两个要素构成,但是要对“ 意” 这个要素做最宽的认定,对“ 违背其本意” 应采取最严格的标准,除非行为人行为的目的在于保护被侵害的法益;否则,就应认定其是出于故意。其理由是:首先, 刑法的目的在于保护法益,故意概念作为刑法的内容之一应当符合这一目的, 并且坚持这一标准比坚持“ 容认说” 更符合保护法益的目的,也扩大了刑法保障法益的范围。其次,坚持这一标准比坚持持“ 容认说” 的学者提出的“ 违背其本意” 标准更便于操作, 从标准的明确性上讲,判断行为人行为时是否有保护法益的目的比单纯判断行为人的本意更容易。笔者基本上赞同黄教授的观点,并认为以上解决方法既与我国刑法关于罪过形式的基本分类和现行的罪过形式理论相一致,能够解决我国现行罪过形式理论在实际运用中遇到的困难,又契合现代社会高风险对刑法保护功能提出的新要求,能有效地区分间接故意与过失:在行为人已经认识危害结果发生的可能性的情况下,除非可以确定行为人行为的目的本身在于保护被侵害的法益;否则,就成立间接故意而不成立过失。

    最后,其他支持“ 复合罪过说”的理论也存在诸多不足之处。详述如下: (1) 前述学者提出可借鉴英美刑法中的“ 轻率” 概念来支撑“ 复合罪过说” ,可是英国刑法中的“ 犯罪冒失” 不是解决间接故意与有认识的过失之间区别困难的第三种罪过形态, 由于其与间接故意及过失的关系混乱, 因此不宜将其作为第三种罪过形态加以借鉴。2) 持“ 机能的二分说” 的学者认为刑法规范的目的有的侧重行为无价值,有的侧重结果无价值,可根据规范目的的侧重点来确定相关犯罪的罪过形态。然而,现在我国持刑法学通说的学者均认为刑法的目的是保护法益,因而侧重于结果无价值,即使是在纯粹处罚行为的场合,其最终目的也是为了防止客观危害结果的发生,只是基于刑事政策的考虑而将处罚的界限提前。另外,持该说的学者研究的对象一般都是结果犯,这些犯罪的构成要件要素都包括实行行为和危害结果,并且危害结果是犯罪成立或既遂的条件,这些犯罪的规范目的都侧重于结果无价值,因此,该说在这种情况下并无用武之地。

    (二) “ 客观的超过要素说”

    持该说的学者试图通过将“ 兼有型罪过” 形态解释为排除主观内容的犯罪构成要件要素来解决其给司法实践带来的困扰。持该说的学者借鉴大陆法系国家的“ 主观的超过要素” 理论和客观处罚条件理论,提出我国刑法中存在“客观的超过要素” 认为像“主观的超过要素” 一样,我国的刑法条文中也存在一些客观要件要素, 虽然行为人对“客观的超过要素” 具有预见可能性,但是不要求主观有与之相对应的内容,对“ 客观的超过要素” 不需要认识与希望或者放任的心理态度,对于被认为是“ 客观的超过要素” 的危害结果行为人是否存在兼有故意与过失的心理态度,不影响对其犯罪的处理。

    对于以上学说,我国刑法学界存在修正和反对两种观点。有学者扩大了“ 客观的超过要素” 的范畴,认为“ 作为‘ 客观的超过要素’的危害结果,是规定于刑法分则故意犯罪构成中,表明行为人基于其他过失或故意的主观心理, 对随意客体进行侵害造成的危害结果。在刑法分则规定了双重危害结果的犯罪构成中,这种超过性要素的存在具有普遍性” 。也有学者认为:“‘ 客观的超过要素’的适用并不仅限于以部分危害结果( 例如‘ 造成严重后果’‘造成严重危害’‘造成严重损失’)作为内容的情况,它也并不仅限于双重危害结果的犯罪中,而是贯穿于所有罪量因素始终,它具有普适性。”持反对意见的学者从我国刑法中犯罪客体要件和故意的基本内涵、犯罪客体与犯罪结果的区分、主客观相统一原则、“ 客观的超过要素” 概念的内在矛盾、“ 客观的超过要素说” 的推论方式5个方面对“ 客观的超过要素说” 进行了全面的反驳, 从根本上否定该说的合理性。

    笔者认为, “ 客观的超过要素说” 虽然为解决前述问题提供了新的思路, 但是该说也带来了很多理论上的困惑:(1) 持该说的学者认为: “ 客观的超过要素仍然是犯罪构成要件的要素, 即仍然属于犯罪构成的内容, 而不是犯罪构成要件以外的内容, 不是所谓的客观处罚条件。”显然,这种学说有违背责任主义原则的嫌疑。从犯罪成立条件方面看,消极的责任主义是限定犯罪成立的原则,而不是扩张犯罪成立的原则。也就是说,责任是犯罪成立的条件,没有责任就没有犯罪;责任要素的设定,只能限缩犯罪的成立范围,而不能扩张犯罪的成立范围。另外,持该说的学者还指出,不要求行为人对“ 客观的超过要素” 有认识,这相当于放弃了对行为人主观责任的要求,与现代刑法责任主义完全背道而驰,有可能沦为侵犯人权的工具。(2) 持该说的学者认为,不要求行为人对某些客观方面的内容具有相应的主观内容。这种学说显然与客观的做法与主客观相统一原则相悖。主客观相统一原则虽然没有被明确规定在我国刑法中,但是从我国刑法条文的规定看,主客观相统一原则是贯穿我国刑法的基本原则,同时也是现代刑法精神的体现。(3) 构建“ 客观的超过要素说” 的逻辑有待商榷。一般而言,不能因为存在“ 主观的超过要素” 就认为“ 客观的超过要素” 也必然存在。因为这种推断更接近于一种理论假设, 而不是一种严密的逻辑推理。(4) 持该说的学者认为, 行为人对“ 客观的超过要素” 必须具有预见的可能性,而任何智力正常的成年人面对可能或必然发生的危害结果肯定会产生特定的心理态度— — —意志因素,前面的认识因素和后面的意志因素结合的结果通常就是刑法学上所说的罪过心态。显然,持该说的学者在此故意回避了行为人的完整心理态度。针对这种情形,我国有学者指出,根据我国刑法的规定,“ 凡是刑法规定作为犯罪成立条件的危害结果,都应该是主观罪过的对象,都是行为人应该认识或控制的结果;凡是刑法没有要求行为人认识与控制的结果, 都不可能是决定犯罪成立的条件。因此,在我国的刑法规定中,不存在所谓的超越主观方面内容的‘ 客观超过要素’或者可以脱离主观罪过而单独作为犯罪成立条件的‘ 罪量’等问题,不能运用这些理论作为解决罪过及其形态问题的根据” 。

    (三) “ 罪量要素说”

    持该说的学者认为,犯罪的数量要件即“ 罪量” 应当是独立于罪体与罪责的第三要件,是在具备犯罪构成本体要件( 罪体与罪责) 的前提下,表明行为对法益侵害程度的数量要件。详言之,“ 罪量因素独立于犯罪客观要件,不属于罪体;不需要行为人主观上对其具有认识;对行为人确定故意或过失没有关系” 。此外,“ 罪量在性质上类似于客观处罚条件。因此,在采用三阶层的犯罪论体系, 将情节、 数量等罪量要素作为客观处罚条件来看是妥当的” 。上述观点足以表明罪量要素已经具备客观处罚条件的基本性质。在罪体与罪责的结构中,罪体要素是行为人认识的对象,因而对于判断犯罪故意与犯罪过失具有重要意义。如果将罪量要素当作罪体要素,那么在行为人对此没有认识的情况下就不能成立犯罪故意而属于犯罪过失,这就会使对罪责的判断产生混乱。

    就总体而言,“ 罪量要素说” 存在“ 客观的超过要素说” 类似的缺陷。例如, 持“ 罪量要素说” 的学者认为,对“ 罪量” 要素不需要有认识,但是其又认为“ 罪量” 要素属于犯罪构成要件。此外,持该说的学者还认为上述现象的存在是由我国司法与行政双重制裁体制导致的。西方国家对于违法行为一般采取单一制裁体制,由于“ 违警罪” 也被纳入刑法处罚的范围,因此就没有犯罪的数量要件;而我国由于将犯罪与行政违法行为作了严格的区分,因此数额和情节是犯罪构成的独立要件。应该说,这种观点违背了我国刑法中的主客观相统一原则,割裂了客观构成要件与主观构成要件之间的系统性联系,陷入了客观主义的误区。如果采纳“ 罪量要素说” , 那么在确定“ 数额较大” 、 “ 数额巨大” 、“ 数额特别巨大” 等被认为是盗窃罪的“ 罪量” 因素时就不需要行为人对此有认识,对类似“ 天价葡萄案”等案件的行为人就必然要定罪甚至要定重罪。显然,这样的处理结果与我国的国情不符,也不利于司法公正。持“ 客观的超过要素说” 或持“ 罪量要素说” 的学者都希望借鉴外国的客观处罚条件理论来解决我国刑法立法中存在的问题,可是,也许“ 客观处罚条件理论移植到中国的刑法理论、司法实践中是大势所趋。问题的关键不在于是否要移植,而在于如何移植” 。由于我国刑法与德、日等国刑法存在明显的区别,我国的国情与德、日等大陆法系国家的国情完全不同,因此,笔者认为直接移植外国的客观处罚条件理论不可能解决我国刑法立法中存在的问题。

    (四) “ 严格责任说”

    持该说的学者认为,我国刑法中存在“ 行为人主观罪过具体形式不明确时, 仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度” 。持该说的学者还举例说,1997年《刑法》 中规定的丢失枪支不报罪、交通肇事罪( 交通肇事后逃逸致人死亡)、消防责任事故罪、生产( 销售)药罪、徇私舞弊造成破产( 亏损)罪等犯罪的罪过形态都是严格责任。持该说的学者希望通过忽略特定危害结果的罪过形式来解决“ 兼有型罪过” 立法存在的问题。该说的缺陷主要是:(1)即使是在明确规定严格责任的英美法系国家,“ 严格责任”的确切含义尚不明晰,在尚未对英美法系国家刑法中的严格责任作详细考证和分析的情况下主张将其引入我国刑法中显然欠妥。(2) 一般来说, 英美法系国家刑法中的严格责任可以分为两类:第一类是真正意义上的严格责任, 仅适用于违警罪等轻微犯罪,对于这些犯罪只要证明行为人实施了法律规定的行为或导致了法律规定的结果即可处罚,而不需要证明其主观上是否存在过错。第二类是非真正意义上的严格责任,指不必证明行为人对某一或几个实施要件存在主观过错即可定罪, 但是对于其他要件控诉方仍需要证明。而上述论者理解的严格责任显然与英美刑法中规定的严格责任的含义不同。(3) 持该说的学者主张在行为人的罪过形式难以认定或不明确时,无须明确界定即可追究其刑事责任。然而, 这种主张明显难以成立。正如有的学者所言:“ 应当说这种新型的严格责任理论具有违背罪责刑相适应原则的嫌疑,因为故意与过失毕竟是两种截然不同的罪过形式,它们理应受到不同的刑法评价。” 除上述4种学说外,还有学者提出可以按照“ 兼有型罪过” 中的主要罪过来认定行为人的罪过形式,即“ 先从‘ 事实上’ 确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过, 然后从‘ 规范’ 意义上确定在这些罪过中, 哪一个是次要罪过,哪一个是主要罪过, 最终确定的这个主要罪过就是这些特殊犯罪的罪过形式” 。笔者认为,且不说这种选择其中一种罪过来认定行为人罪过形式的做法是否合理,单从如何从“ 规范” 层面区分主要罪过与次要罪过而言就是一个很棘手的问题。

    总之,无论是我国刑法学通说还是前述试图解释“ 兼有型罪过” 立法合理性的学说,都存在自身难以克服的理论障碍, 其解决我国刑法中“ 兼有型罪过” 立法问题的效果都不理想。

    三、解决我国刑法中“ 兼有型罪过” 立法问题的对策

    上述4种学说的立足点是承认“ 兼有型罪过” 立法合理性,并希望通过理论上的解释来维护现有的刑法立法,但是这些学说难以解决“ 兼有型罪过” 立法与主客观相统一、罪责刑相适应等刑法基本原则的相容性问题,无法实现理论的自洽,更难以解决司法实践中出现的问题。基于以上认识,笔者提出以下对策:

   (一)对待“ 兼有型罪过” 立法问题仍应坚持二元化罪过形式的基本立场

    1997年刑法分则规定了“ 兼有型罪过” 犯罪是不争的事实。例如,最高人民法院和最高人民检察院出台的司法解释将1997年《刑法》第398条规定的犯罪解释为故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪两个罪名,但是我们可以发现该条却给罪过形式完全不同的两种犯罪配置了相同的法定刑这里的问题是,故意犯罪的行为人比过失犯罪的行为人有更大的主观恶性,前者的社会危害性也更大,二者的法定刑也应该有所区别。还须指出的是,这里的“ 故意” 可以是直接故意和间接故意,比持“ 复合罪过说” 的学者将复合罪过限定在间接故意和过失的范围内的跨度更大。同样,在前文分析的“ 兼有型罪过” 的结果犯立法中也存在相同的问题, 规定这些犯罪的法律虽然没有像1997年《刑法》 第398条那样明确使用“ 故意或者过失” 的用语,但是从司法实践看相关犯罪的罪过形式完全有可能也应该至少包含间接故意和过失。

    暂且不论司法解释或者学理解释将上述“ 兼有型罪过” 犯罪解释为不同的罪名是否合适,仅就将罪过形式不同的犯罪配置相同的法定刑而言就与我国刑法中主客观相统一、罪责刑相适应、罪刑法定等原则存在直接的冲突。因为罪过形式不同的犯罪的刑事责任应当有区别,相应的在法定刑上也应有所不同。仍以1997年《刑法》 第398条为例,从刑法理论上讲,过失泄露国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪的法定刑应当是交叉关系,前者的法定刑下限和上限应当分别低于后者的法定刑下限和上限,而1997年《刑法》 第398条却将二者的法定刑完全重合了。

    1997年《刑法》 第398条的规定以及其他“ 兼有型罪过” 立法的规定直接与我国刑法理论中的责任理论相冲突,行为人出于故意犯罪比出于过失犯罪有更严重的主观恶性, 刑事责任相应的更大, 法定刑也理应更重; 否则, 就无法解释我国立法者为何要将众多故意犯罪与过失犯罪分别设置不同的法定刑的现象。例如,1997年《刑法》 第115条第1款规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑,而该条第2款规定的“ 过失犯前款罪的” 的法定刑是“3年以上7年以下有期徒刑; 情节较轻的, 处3年以下有期徒刑或者拘役” 。由上述规定可以看出,罪过形式不同的两类犯罪的法定刑轻重差别显著, 甚至跨越了一个法定刑设置区间— — —“7年以上10年以下有期徒刑” 。

    笔者认为,“ 兼有型罪过” 立法除了违反我国刑法中的罪责刑相适应原则, 还违反罪刑法定原则和主客观相统一原则。详述如下:(1) 将罪过形式不同的两种犯罪规定在一个法条中、设置一个法定刑, 违反罪刑法定原则所要求的实体正当性和明确性。(2) 该种立法的结果是取消了罪过对刑事责任的决定作用, 使犯罪主观要件和客观要件共同决定刑事责任的结构中只剩下客观要件, 明显违背主客观相统一原则。“ 客观的超过要素说” 、“ 罪量要素说” 和“ 严格责任说” 等学说要求取消罪过的决定作用,将我国刑法立法引向了客观主义刑法的歧途,它不仅不能解决现存的问题,反而会引起我国刑法体系的混乱。罪责刑相适应、罪刑法定、主客观相统一等原则是我国刑法的重要基石,它们不应该被破坏;否则,将导致整个刑法体系的瓦解。此外,也不应当采纳“ 复合罪过说” ,因为持该说的学者将罪过形式分为直接故意、复合罪过、疏忽大意的过失3种,并且要求立法者为3种罪过形式的犯罪分别配置不同的法定刑。这一主张不仅违背前述3项刑法基本原则,而且必然要求对现行的刑法体系作重大的修改,如在上述主张下复合罪过犯罪是否应纳入累犯的条件、复合罪过犯罪是否存在共同犯罪等问题就值得探讨。一般而言,1997年刑法总则规定的二元化犯罪罪过结构是合理的,其中,意志因素是决定行为人主观恶性的关键,将其作为区分不同性质罪过形式的界限是必要和正确的。这也是世界各国立法者在立法时采取的基本立场。司法实践中存在的间接故意与过于自信的过失的区分标准不明确的问题,不应成为推翻现有犯罪罪过形式基本结构的理由,对于如何妥善解决司法实践中间接故意与过于自信的过失的区分标准问题,我国刑法学界正在作积极的探讨并取得一定的成果。因此,我国仍应当在坚持1997年刑法总则确立并为我国刑法学通说支持的二元化的犯罪罪过形式的基础上,去探究解决我国刑法中“ 兼有型罪过” 立法问题的对策。

    (二)解决我国刑法中“ 兼有型罪过” 立法问题的对策

    1997年《刑法》 中出现的“ 兼有型罪过” 立法问题主要是立法者为了追求立法的简洁性,将两种不同罪过形式的犯罪糅合在一起、共用一个法定刑造成的。要彻底解决这一因立法技术使用不当带来的问题,可将糅合在一起的两个犯罪分拆开来,对不同罪过形式的犯罪规定轻重不同的法定刑。例如,可采用1997年《刑法》 第115条第1款和第2款分别对故意犯罪和过失犯罪规定不同的法定刑的立法模式,将1997年《刑法》 第398条的规定修改为“ 国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意泄露国家秘密,情节严重的,处3年以下有期徒刑;过失泄露的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。情节特别严重的, 处3年以上7年以下有期徒刑; 过失泄露且情节特别严重的, 处5年以下有期徒刑” 。同样,对于前文谈到的“ 兼有型罪过” 的结果犯,包括个罪的基本罪和重罪类型, 也应当采取这种“ 化一为二” 的立法模式,对出于故意或过失的犯罪的法定刑予以分别设置,使二者的法定刑只能是交叉关系而不能是重合关系。该种解决方案的优点是处理问题彻底,体现了立法的公正性和合理性。但是, 这一方案的实施也面临较大的困难, 因为1997年刑法分则规定“ 兼有型罪过” 的法条较多( 相关法条多达几十条),并且有关个罪基本罪和重罪的立法都存在,要对如此多的法条进行修改难度较大。因此,从目前看,最可行的方法是出台司法解释来解决因立法问题带来的司法困难。

    目前我国“ 兼有型罪过” 立法带来的主要问题是量刑失衡问题。对于这一问题,在目前我国立法者还未对1997年《刑法》 作修改的情况下,可以考虑由我国最高司法机关出台相关的司法解释来解决。笔者的设想是:对于刑法规定罪过可以是故意和过失的犯罪,行为人实际上出于过失的,从轻处罚,如果有多种刑罚的,那么选择较轻的刑种,并一般在法定刑幅度的下2/3范围内处刑;行为人实际上出于故意的,如果有多种刑罚的,那么选择较重的刑种,并一般在法定刑幅度的上2/3范围内处刑。作如此规定可以在司法实践中实现两种不同罪过犯罪的实际处刑区间的差别化,革除法定刑重合的弊端,实现量刑的均衡。

    最后还须指出的是,我国刑法中“ 兼有型罪过” 立法问题还带来了诸多与行为人刑事责任、 刑罚裁量相关的法条应该如何协调的问题。例如,1997年《刑法》 第17条之一规定:“ 已满75周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚” 。如果已满75周岁的人犯1997年《刑法》第141条第1款规定的生产、销售假药罪,生产、销售假药致人死亡的, 行为人对于死亡结果是出于过失还是出于间接故意, 就直接影响对其是适用“ 可以从轻或者减轻处罚” 还是适用“ 应当从轻或者减轻处罚” 。

又如,1997年《刑法》第65条规定,对累犯“ 应当从重处罚, 但是过失犯罪……的除外” 。行为人是故意犯罪还是过失犯罪,显然直接影响对其累犯身份的判断和对其刑罚的裁量。类似的问题还有死缓执行制度的适用问题,如1997年《刑法》 第50条规定:“ 判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,2年期满以后, 减为无期徒刑……如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准, 执行死刑” “ 兼有型罪过” 犯罪的行为人可以是出于故意犯罪也可以是出于过失犯罪,对其应如何适用以上法条呢?笔者认为,应根据具体案件中行为人的实际罪过形式来决定:如果行为人犯罪的罪过形式是故意,那么应适用故意犯罪的相关规定;如果行为人犯罪的罪过形式是过失,那么应适用过失犯罪的相关规定。例如,行为人用面粉冒充药材生产、销售用于急救的药品,其主观方面对被害人由于得不到急救药物的救治而死亡持放任的心态,如果行为人的行为齐备其他构成条件, 那么应认定行为人的行为构成故意犯罪。

法域新星——民法篇

论我国无固定期限劳动合同制度的完善

——以保护劳动者权益为视角

陈远园

    摘要: 无固定期限劳动合同制度是世界各国劳动法中普遍采用的一种劳动合同制度。现实适用中,该制度仍然面临一些问题,突出表现如强制缔约适用不能、企业规避行为多发等,很大程度上妨碍到其保护劳动者权益的制度功用发挥。

文章以三部分构成,概述,对制度在保护劳动者权益方面存在的问题加以分析。结合问题,阐述笔者对制度改良的意见建议。

    关键词:无固定期限劳动合同;强制缔约;企业规避

    一、无固定期限劳动合同制度概述

    (一)无固定期限劳动合同的定义

《劳动合同法》未突破《劳动法》对合同类型采用的分类标准,其第十四条规定“无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”笔者认为当前法律中所规定的“约定无确定终止时间” 并不尽等同于“没有在合同中规定具体有效期间”。前者,双方对于劳动合同期限是有明确约定的,且约定的内容为“期限不定或者无确定终止时间”。后者,合同中可能对劳动合同期限根本没有约定或者约定不明。事实上,它是属于必备条款之一——劳动合同期限欠缺的一类劳动合同。若企业提供给劳动者订立的为该类合同文本,则应属企业违反合同应具备必要形式要件的缔约过失。笔者主张应当充分尊重合同双方当事人的意思表示,在缺乏其他依据的情况下,不宜将未约定合同效力存续期间以及约定合同效力存续期间含混不明的劳动合同直接认定为无固定期限劳动合同。

笔者认为,台湾学者结合职业特点的不同所提出的“临时性,短期性,季节性及特定性工作得为定期契约;有继续性工作应为不定期契约。”的定义方式更为妥当。我国法律应重新对无固定期限劳动合同进行概念界定,在以合同期限作为主要区分标准进行类型划分,指明其“不定期”的期限特征同时,对合同中双方约定从事工作的特点有所强调。

    1、无固定期限劳动合同的法律特征

期限不定是这类合同最直观的法律特征。合同期限是一个有效劳动合同的必备要件之一,一般情况下也是法定的合同终止条件之一。较之固定期限劳动合同,这类合同由于双方订立时,不能就合同期限进行任何约定,只能约定合同何时开始生效,但不得约定合同效力将在未来的何时归于消灭,或者约定因触发何种情况合同即为到期终止。合同双方无法基于合同期限享有解约自由,因此不可能存在合同续订或者延期的问题。选择订立这类合同的双方,往往在主观上对彼此义务的履行具有一定信任,对合同期限有隐性的较高预期,多数情况下双方均会竭尽所能地保持劳动关系的持续。这种相对稳定的劳动关系能够实现对劳动者较强的就业保护。

需要阐明的是合同双方约定“无确定终止时间”,即“不定期”,并不是如一些学者所理解的合同期限是始于劳动关系建立,而终止于劳动者开始享受基本养老保险待遇。持这一观点者将此类合同等同于计划经济时代“正式工”、“铁饭碗”用工形式在新时代下的另一种变相延续。然而,“不定期”并不意味着合同期限的绝对长期甚至终身,而是可长亦可短。协商解除原则适用于所有劳动合同的解除,同样亦适用于此类劳动合同的解除。在这一合同制度中,法律认可劳动者或企业在一定条件下享有合同的单方解除权。相较计划经济时代下,劳动者成为“正式工”后,便可基于身份的依附形成只能进不能出的终身劳动关系具有本质的差别,绝对不是不能打破的“铁饭碗”,也不同于日本等域外国家的终身制。

国家公权力的干预是这类合同最突出的法律特征。一般来说,合同作为契约自由的产物,是私法的调整对象。然而,劳动合同因劳动者与企业双方现实地位的实质性悬殊,若是完全依赖市场的自发性调节,严格遵守私法的自治原则,很难达到实质上的平等。多数情况下形式上貌似平等的劳动合同,在实质上往往更有利于掌握主控权的企业。表面上虽是双方自由协商的结果,但更多时候是企业独断意志的体现,尤其是针对劳动合同期限这一要素,劳动者往往在薪酬、待遇等其他条件得到满足后,不得不做出退让与妥协。这种劳动者意思自治的先天不足,正是无固定期限劳动合同制度中国家公权力干预的现实基础。

在这一合同制度中,国家对双方权利义务在设定时并不完全对等,没有绝对尊重各自意愿,放任双方自由选择,而是更偏向于劳动者一方,优先确保劳动者权益的实现,试图以法律手段对个别劳动关系进行规制来达到宏观层面上的调控。

    二、无固定期限劳动合同制度在保护劳动者权益方面的适用困境分析

    (一)强制缔约在保护劳动者权益方面存在的不足

    1、强制缔约程序性规定缺失

根据《劳动合同法》第十四条规定,法定情形下,“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。”可见,现实条件成就时,强制缔约的达成事实上需要经过三个环节。然而,我国正处于法治社会建成中,大量劳动者法律意识还有待加强,许多劳动者由于文化水平所限,依法维权意识薄弱,他们并不知晓自身享有这项权利。

实践中,企业是否在强制缔约法定条件成就时负有诚实的告知义务,或者有义务做出“要约邀请”,并没有相关程序性规定。如果肯定企业负有告知义务,那么告知的方式与时间又该如何?是否必须进行书面通知?劳动者被告知后,最长在多长时间内提出缔结无固定期限劳动合同要求为有效,或者说企业必须等待的期限如何计算。超过期限,劳动者没有提出订立要求的能否视为放弃,其强制缔约权归于消灭,还是不受消灭时效的限制。企业又能否自行出台内部规章,明确双方订立程序。此类内部规章又是否能成为相关劳动纠纷发生后,企业的抗辩事由。这些问题的出现归结到底,都是由于法律对强制缔约在程序方面没有进行具体规定。

    2、劳动者强制缔约权规定不明

劳动者强制缔约权基于取得情况不同,分因工作年限、因事实劳动关系及因签约次数三种。其中,对于劳动者因签约次数而享有的强制缔约权,现实中争议最大。第一种观点认为,连续订立二次固定期限劳动合同后,第二份合同届满时,企业不再能够以合同到期为由依法终止合同。对方提出缔约要求的,企业无权拒绝,否认企业自主选择权。持此观点者认为,对于遵章守纪、胜任工作且并无任何过错的劳动者,又已经连续两次与企业签订了固定期限劳动合同,足以说明企业认可其工作能力,这种情况下达成强制缔约合法合理。换言之,企业事实上已经基于强制缔约规定丧失了在第二份合同到期时终止合同的权利,在实践操作上相当于已与劳动者订立了无固定期限劳动合同。

同时,同案不同判的情况,让劳动者无所适从,对司法公信力造成损害。细究这种实际操作中的适用困境可知,主要原因在于立法者设立强制缔约条款时,对劳动者行使强制缔约权的法定情形,尤其是“连续两次订立”情况规定不明。

    (二)企业规避无固定期限劳动合同的行为侵害劳动者权益

    1、企业规避适用无固定期限劳动合同的原因解析

认识上的主观误读往往是企业规避的重要主观因素。他们缺乏对无固定期限劳动合同的全面了解,存在认识上的偏颇。如,单就语义理解,将其想当然地与“终身制”划上等号,认为一旦签订合同就将背负劳动者的生老病死,中途无法解除合同,会造成用工僵化与成本巨增。又如,部分企业认识上存在局限性,在法律已经开始推行无固定期限劳动合同制度的今天,人力资源管理方式滞后,不能正确处理内部管理与法律规制之间的关系,不是下功夫建全企业规章制度与绩效考核标准,仍然试图沿用过去的用工模式,维持用工随意性,继续以尽可能压缩劳动力成本来换取企业利润短期成长。这些企业大多只重眼前利益最大化,不能放眼长远,没有认识到与劳动者建立不定期劳动关系后,劳动者在自身职业安定得到保障后,将会更加积极主动工作,从而为企业创造出更多价值。

抛却企业主观认识不足的因素,客观上,现行立法制度的不完备为企业规避提供了可乘之机。比如合同订立上强制缔约条款不严密,相关订立程序上规定空白,对企业规避行为界定不明等。加之,行政管理方面,政府相关部门监管不到位,对企业规避相应惩罚责任规定不明,缺少主动作为,使企业规避即使被认定后需要支付的违法成本也不高,更让企业在权衡利弊之后,抱着侥幸心理,甘于冒险。

    三、完善无固定期限劳动合同制度的思考与建议

    (一)明确无固定期限劳动合同在我国劳动合同中的主要地位

笔者认为不妨考虑在劳动合同制度体系中,如《劳动合同法》总则,对此类合同的法律地位进行准确定位,即明确以无固定期限劳动合同为原则,其他类型合同为例外为其他诸多下位法如行政法规、部门规章等,对具体问题与相关规则的细化与协调提供必要的立法依据,从而在现实中实现其适用范围的扩大,确保该类合同逐步成为我国劳动合同中的主流形式。

国外相关制度设计值得借鉴与参考。比如,借鉴域外国家通行立法模式,通过法律条文的形式,以概括性条款做出原则性规定,正面对无固定期限劳动合同在我国劳动合同中的主要地位进行阐明,体现这一合同的重要性与普遍适用性,鼓励双方建立劳动关系时优先选择缔结不定期劳动合同。如德国《雇主法》坚持以订立无固定期限劳动合同为主,固定期限劳动合同只可以在例外情况下才能签订。

    (二)弥补强制缔约在保护劳动者权益方面的不足

    1、完善强制缔约的订立程序

强制缔约是法律为了保护特定劳动者利益,扩大无固定期限劳动合同适用范围,在合同自由一般原则之外所制定的特殊补充性条款。通过将缔约选择权赋予劳动者,试图使有意愿建立不定期限劳动关系的劳动者尽可能地达成此类合同的缔结。然而,实体权利的变现离不开合理程序的保障,当前立法中强制缔约订立程序性规定方面的空白,造成实际操作中无规范可循,对劳动者强制缔约权的行使造成了很大阻碍。

强制缔约是法律为了保护特定劳动者利益,扩大无固定期限劳动合同适用范围,在合同自由一般原则之外所制定的特殊补充性条款。通过将缔约选择权赋予劳动者,试图使有意愿建立不定期限劳动关系的劳动者尽可能地达成此类合同的缔结。然而,实体权利的变现离不开合理程序的保障,当前立法中强制缔约订立程序性规定方面的空白,造成实际操作中无规范可循,对劳动者强制缔约权的行使造成了很大阻碍。

    2、明确强制缔约的成立条件

目前上海,作为我国最大的金融中心,其劳动力市场因区域多数行业的特点,辖区企业对灵活用工需要程度难免高于其他地方。通过颁布地方性司法解释,限定连续订立二次固定期限劳动合同的劳动者,强制缔约时必须同时符合“续订合同”,能够给予企业一定的自主选择空间,在平衡劳资双方利益上更符合实际。然而,即便基于这种观点,当企业意欲同劳动者第三次订立劳动合同时,在劳动者未为反向意思表示的情况下,双方也必须订立无固定期限劳动合同。由此被排除在强制缔约适用范围之外的劳动者数量必将有限,不至于引发过去合同年年签的短期用工泛滥情况的重现。此外,鉴于最高人民法院目前并没有颁布相关司法解释对此问题进行明确,各地方结合自身区域特点与发展需要,在法律适用过程中进行自由裁量,并不会造成法律体系中下位法与上位法之间的相互冲突,亦无不妥之处。需要明确的是,一个地方应当至少保持区域上的一致性,上文所列举的同一地方不同机构“裁审不同”的情况,不妨以司法解释或行政规章的方式进行明确,避免这种不必要的冲突。

    (三)防范企业规避行为侵害劳动者权益的具体对策

    1、完善对企业规避行为的法律规制

所有客观行为都是行为主体主观心理的一种呈现。企业规避行为的出现,直接反映出企业主观上存在认识误区,前文对此已有论述。防范企业规避行为的发生,需要在认识层面引导企业转变观念。近年,为了在实务中推行无固定期限劳动合同的运用,国家一直在普法宣传方面持续做着各种努力。然而,企业规避无固定期限劳动合同适用的行为仍禁而不止,更从深层次反映出这一合同制度自身法律规制方面的不足。笔者认为,有必要进一步完善制度设计,迫使企业因现实不能主动放弃实施规避行为的主观意图,避免因防范不利可能导致的企业规避常态化。

针对企业有意采取订立以完成一定工作任务为期限劳动合同和使用劳务派遣工,规避与劳动者建立不定期劳动关系的情况。笔者建议在立法层面对相关问题加以明确。一方面,限定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的适用范围。在立法上,采用排除法进行反向限制,对连续性、稳定性、重复性工作不得适用此类合同进行禁止性规定。由于适用范围受限,企业将无法以其作为逃避与劳动者订立无固定期限劳动合同的手段。

    2、强化对企业规避行为的行政监管

笔者认为,劳动行政部门对企业规避行为的监管,首要是转变观念,有法必依是原则,不能自作主张,只考虑经济增长无视劳动者权益受损,应当明确宽松执法等同于对企业规避行为的放任。其次,要加强事前监管,压缩企业规避行为发生的空间。实务中,由劳动行政部门对劳动合同进行核查,规范合同订立,也有可供参考的经验。如在建筑行业的招投标领域,我国很多地方政府都颁布有规范性文件,强制建筑企业投标前必须到当地劳动行政部门对劳动合同备案,并且缴纳一定比例农民工工资保证金,否则将视为不具备投标主体资格,被禁止参与投标。

建议对企业规避行为的监管,可以在某些领域试行类似模式。企业要进入这些领域竞争,必须经劳动行政部门对其是否存在规避行为进行审查,或是由企业自查后报劳动行政部门备案。比如对企业是否违规使用劳务派遣工规避无固定期限劳动合同进行核查。审查企业使用劳务派遣工人数上是否超过百分之十的最高比例,是否存在将劳务派遣工安排在超过六个月的工作岗位等情况。审查中还应包括对企业内部规章制度的核查,禁止企业以规范内部管理为由,在规章制度中对“不能胜任工作”与“另行安排工作”等条件做出显失公平的规定,从事前预防的角度,防范前文中所提到的企业以故意行为,依据内部规章与劳动者单方解除劳动关系,规避无固定期限劳动合同继续履行的情况。劳动行政部门还应加强与工商税务部门的协作,尽可能地促成与支持企业与劳动者以集体合同的形式订立无固定期限劳动合同,对订立此类合同的企业给予一定的政府补贴与政策支持。通过劳动行政部门的监管,使所有参与竞争的企业在用工成本上基本位于同一起跑线。当劳动力成本变成一项无法削减的刚性经营成本后,守法企业将不会再因违法企业的规避行为陷入无形中的不公平竞争劣势,有利于从根本上消灭企业采取规避行为的主观动机。

    (四)构建有效的集体协商制度

加强集体协商,强化工会职能作用。工会作为行使集体协商权的一方当事人主体,是劳动者通过集体协商实现合法权益的必要组织保障,在集体协商中具有至关重要的作用。我国工会的发展经历了一个相当长的时期,但是工会的地位和作用却没有得到显著的提升,并没有成为类似西方国家的发达劳动组织。即使在市场经济条件下多种所有制经济并存发展的今天,按照一元工会体制的原则,在我国一个企业只能成立一个工会。工会遗留了计划经济时代下配合国家行政管理的部分功能。它不但代表劳动者,还代表管理者,因为管理者同样也属于劳动者。于是一种奇怪的现象应运而生,工会代表劳动者与管理者协商谈判,维护劳动者权益,同时还代表着管理者的利益。这种角色混淆和定位不清的状况,让人无法不产生怀疑,在集体协商的谈判桌前,面对劳、资、政三方的利益冲突,工会如何担当起劳动者权益守护者的角色。因此,社会上出现工会主席“代表”企业与职工打劳动争议官司这类匪夷所思的案件也就不足为奇。笔者认为有必要尽快转变工会隶属于企业的现行体制,通过进一步明确工会的性质与地位,确保其原本应具有的代表性和独立性,切实承担起在集体协商中与资方抗衡谈判,维护劳动者合法权益的职责。

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民事恶意诉讼程序规制问题探究

刘静妍

    摘要:随着民事诉讼数量激增,民事恶意诉讼的数量日益增多。民事恶意诉讼是产生于民事审判实践过程中的问题,其根源在于程序。目前我国对于民事恶意诉讼的程序规制仍然比较滞后。本文首先对民事恶意诉讼作理论上的初步探究,明确对其进行程序规制的必要性,再具体分析我国现阶段对民事恶意诉讼进行程序规则中存在的不足,进而提出相应的完善建议。

    关键词:民事恶意诉讼;程序规制;完善建议

    一、民事恶意诉讼概述

    我国目前的立法民事恶意诉讼并未作为具有明确含义的法律术语写入我国现行法律文本。同时,在理论界对于民事恶意诉讼的界定也存在着较大争议。在我国目前的司法实践中,对民事恶意诉讼的识别和规制还存在着诸多问题,使之不仅无法得到有效的解决。

    (一)民事恶意诉讼的概念

    民事恶意诉讼字面上加以解释,即在民事诉讼领域中出现的恶意诉讼行为。在理论界,有些学者从民事实体法即侵权法视角对其加以界定,例如,王利明教授认为民事恶意诉讼是指“故意以他人受到损害为目的,无事实根据和正当理由而提起民事诉讼,致使对方在诉讼中遭受损失的行为”。另外一些学者则主张在民事程序法的框架下分析民事恶意诉讼行为,例如汤维建教授提出“恶意诉讼,是指当事人故意提起一个在事实和法律上无根据之诉,从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为”

二者的主要差异之处在于:在实体法角度解释民事恶意诉讼,是将其视为一种侵权行为,适用过错原则,应符合侵权责任的构成要件,即行为人实施的民事诉讼行为具有违法性,实际产生了损害后果,违法民事诉讼行为与损害后果之间存在因果关系,行为人具有主观过错。从程序角度解释民事恶意诉讼,则将其认定为一种具有可归责性的不当行使诉权行为,在界定民事恶意诉讼行为时,重点在于判断行为人的诉讼行为是否具有可归责性,从而根据民事恶意诉讼行为自身的特点找出其界定标准,特别是并不以损害后果实际发生作为其行为认定标准

笔者认为,从不同的角度对一个违法行为加以界定,自然会因侧重点的不同而有所不同。在侵权法的角度重视的是侵权行为的责任确认及救济,但在诉讼法的角度重视的则应是违法行为的表现形式和规制。对此本文将采用后者的观点,即从民事程序法视角来界定民事恶意诉讼。

综上所述,本文中所论述的民事恶意诉讼是指行为人为实现其不正当目的,单方或双方串通在明知无合法诉权的情况下,利用违背诚实信用原则的手段,提起民事诉讼的行为。

    (二)民事恶意诉讼的构成标准

    1、民事恶意诉讼行为人实施了启动民事诉讼的行为

    针对民事恶意诉讼的这一构成标准,应该从如下两个层次加以分析。第一,民事恶意诉讼必须是以行为的形式展现出来,如果仅是思想或者是对思想的表达则并非民事恶意诉讼。第二,民事恶意诉讼产生于民事诉讼的启动阶段。民事诉讼遵循不告不理原则,这使人民法院不得自行依职权启动民事诉讼,民事诉讼的启动必须以当事人提起诉讼为前提,所以恶意起诉属于民事恶意诉讼。

    2、民事恶意诉讼行为人不具备合法诉权而提起民事诉讼

理论上,所有的民事争议都可作为诉讼理由被囊括在民事诉讼范围之内,不存在 “没有诉权”的情况。然而国家仅可以供给限定数量的司法资源,例如有限的法官、律师以及法庭。所以,国家通过法律将诉权限定在一定的范围之内,即“具体诉权”,在民事领域是指当事人之间存在真实的民事纠纷,并且此争议根据法律规定列入了人民法院的受案范围,从而使当事人拥有按照法定程序将争议交由人民法院进行裁决的权利。因此,我国法律规定之中没有诉权是指行为人提起民事诉讼不符合《民事诉讼法》第 119 条的规定。

    3、民事恶意诉讼行为人采取了违背诚实信用原则的手段

    《罗马法词典》对于“恶意”的解释突破了行为人心理状态的层面,是对其在客观行为方面加以界定,解释为行为人主观恶意的外在表现,即“恶意,一切为蒙蔽、欺骗、欺诈他人而采用的计谋、骗局和手段”。笔者认为,行为人提起民事诉讼时采取了上述违反诚实信用原则的手段,是其行为在客观上具有可归责性的关键,是在客观上认定民事恶意诉讼成立的重要标准。因此应将民事恶意诉讼限定在行为人采取违反诚实信用原则的手段提起无诉权的民事诉讼。

    4、民事恶意诉讼行为人的“恶意”以“故意”为限

    恶意是行为人在实施行为过程中存在的可归责的主观心理。根据《牛津法律大辞典》中对此做出的解释为:恶意,明知缺乏权利,或者相反,不相信他的行为具有合法正当的理由。根据《中华法学大辞典》做出的解释:恶意,行为人明知有某种与其表象相反的事实存在而故意据其表象从事民事行为,或者应当知道事实的本来性质而不正当地相信其虚假的表象并进而从事民事行为的心理状态。针对民事恶意诉讼,应将行为人所具备的“恶意”限定于“故意”的范围之内,即行为人在提起民事诉讼时,具备明知其行为违背法律规定或者缺乏正当理由的主观心理。

    (三)民事恶意诉讼的表现形式

民事恶意诉讼依据实施行为的主体不同可分成两种表现形式:单方欺诈型民事恶意诉讼和恶意串通型民事恶意诉讼。

单方欺诈型民事恶意诉讼是指一方当事人为实现其不正当目的,在明知无合法诉权的情况下,利用违背诚实信用原则的手段,提起民事诉讼的行为。其责任主体为原告,被告为受害者并未实施虚构诉权行使条件的活动。

恶意串通型民事恶意诉讼是指为实现不正当目的,在明知无合法诉权的情况下,当事人双方恶意串通,利用违背诚实信用原则的手段,提起民事诉讼的行为。此种行为与前者之差异体现在,在这种情形下,双方当事人均明知并不存在合法诉权,二者相互串通,共同故意参与实施了虚构诉权行使要件的活动。

    二、民事恶意诉讼程序规制存在的不足

    (一)民事程序法中对民事恶意诉讼的规定不明确、不全面

2012 年修改的《民事诉讼法》中在应对民事恶意诉讼实践过程中,仍然不难发现该条文存在的缺陷。修改后的民诉法仍没有直接使用并且明确界定“民事恶意诉讼”这一概念,同时条文中仅对原被告双方恶意串通利用民事诉讼侵害案外人利益这一类行为进行规制。这种规定方式,不仅用词过于笼统、缺乏明确的界定,会导致司法实践中在行为界定上容易产生分歧,而且也并未将实践中时有发生的单方欺诈型民事恶意诉讼加以规制,留下了法律漏洞。

    民事程序法中缺乏有效规制民事恶意诉讼的具体制度

民事恶意诉讼毫无疑问地“异化”了民事诉讼的功能,行为人将民事诉讼作为其实现不正当目的的工具,是一种非常态的诉讼活动,这会导致现有的民事诉讼程序制度和规则无法发挥其应有的作用,甚至有时还会为行为人实施民事恶意诉讼提供便利。2015 年施行的最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释中的第 238 条规定在当事人存在待处理的违法行为的情况下,人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理,同时在一定程度上赋予了被告撤诉异议权。但对其适用情形和法律后果规定却过于笼统,影响其适用效果,有待细化。

    (三)民事程序法缺乏与实体法的衔接

目前我国民事程序法仍然缺乏与实体法的接,这具体体现在两个方面:一方面,民事诉讼法与民事实体法未实行有效衔接,另一方面,民事诉讼法与刑法亦未实行有效衔接。

根据我国现行法律民事恶意诉讼受害者无法找到提起侵权损害赔偿之诉的法律依据。同时,《民事诉讼法》第 112 条规定行为人所实施的民事恶意诉讼行为“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但在我国《刑法》中却并未设立专门针对民事恶意诉讼的罪名。由于缺乏明确而统一适用的刑法条文,造成了上述这种在审判中法律适用的不一致,使司法公正遭受质疑,使法官在审判中此类案件时颇有疑虑,多不予追究行为人的刑事责任,从而使刑罚的威慑与制裁作用形同虚设。

    三、完善我国民事恶意诉讼程序规制的建议

    (一在民事程序法中明确界定民事恶意诉讼、细化法律条文

以现行《民事诉讼法》112 条为基础,细化相关条文,直接将“民事恶意诉讼”一词作为专业的法律术语加以运用,明确规定其是指行为人为实现其不正当目的,单方或双方串通在明知无合法诉权的情况下,利用违背诚实信用原则的手段,提起民事诉讼的行为。强调其构成标准应包括如下四个方面,即行为人实施了启动民事诉讼的行为、行为人对其提起的民事诉讼不具备合法诉权、行为人启动民事恶意诉讼采取了违背诚实信用原则的手段、行为人实施民事恶意诉讼是基于故意的可归责主观心理状态。

    (二)完善民事恶意诉讼程序规制的具体制度

    1、完善民事恶意诉讼防范制度

    首先,加强立案引导。立案庭法官应运用释明权,引导当事人正当行使法律所赋予的诉权,加强诉讼程序指导,进行诉讼风险提示。最高人民法院发出了《关于印发〈人民法院民事诉讼风险提示书〉的通知》。该通知书对于当事人能够慎重地行使诉讼权利、积极履行诉讼义务,避免因行使权利或者履行义务不当产生不利的裁判后果方面起到了积极的作用。将民事恶意诉讼列入《人民法院民事诉讼风险提示书》,再以书面形式告知并且送达当事人,对当事人进行特别提示,可起到一定警告和威慑作用。

    其次,完善审前准备程序。审前准备程序是指民事诉讼案件在受理之后、开庭审理之前,法院和当事人围绕开庭审理所做的一系列准备活动,完善审前准备程序,使其不仅能够起到明确案件争议焦点,提高民事审判工作效率的作用;还能使法官能够在庭审之前,通过证据发现案件存在的疑点,对于起诉明显缺乏合理事实、理由或者根本没有争议焦点的,应在保障诉讼主体充分行使程序异议权以及辩论权的前提下,赋予法官对起诉直接裁定驳回的权力。

    最后,构建民事恶意诉讼案件共享和通报制度。在逐步规范案例指导制度的基础上,在各人民法院建立民事恶意诉讼案例库,实现法院体系内部资源共享,总结并交流对于民事恶意诉讼案件的识别办法以及审判经验,从而有利于提高法院工作人员应对民事恶意诉讼的水平并且保障法律适用的一致性。同时,建立民事恶意诉讼行为人信息通报制度。利用法院系统内信息技术平台,设立民事恶意诉讼行为人电子信息档案,对于今后涉及该行为人的其他案件,提醒立案庭及审

判庭的法官予以严格审查。

    2、完善第三人程序保障制度

在恶意串通型民事恶意诉讼中,原被告企图通过诉讼侵害第三人的合法权益,从域外对第三人的程序保障方式来讲,可分为审判中的程序保障和审判后的程序保障,具体可主要分为三种模式,即第三人提起参加之诉、第三人提起撤销之诉和第三人申请再审

在对第三人的程序保障方面,由于法律关系复杂,在两个当事人之间做出的判决有可能影响到第三人,与其等到判决做出后再提出撤销判决的异议,还不如在有可能时采取参加诉讼这样的预防措。对此,可借鉴日本民事诉讼法相关规定,其中包括两种情形,一是案外人对诉讼标的主张一定请求权而参加诉讼,即我国现行的有独立请求权第三人制度;二是在案外人的合法权益或因诉讼结果遭受侵害而主张参加诉讼的“诈害防止参加制度”。为了保障法律具有稳定性,笔者建议对此无需在我国民事诉讼立法中另行增设“诈害防止参加制度”,可采取的措施是适当扩展有独立请求权第三人的范畴,将其范畴扩展至涵盖实体权益因原被告之间诉讼行为遭受损害的案外人,使其拥有现行法律赋予有独立请求权第三人的诉讼权利及义务。

    3、完善撤诉制度

首先,规范撤诉制度,细化申请撤诉的审查条件。法律应明确规定对于原告的撤诉申请,在有可能违背诚实信用原则、违反法律强制性规定或侵害他人利益的情形下,不予准许其撤诉,或者规定对于法院认定为民事恶意诉讼或者存在民事恶意诉讼重大嫌疑的案件,不予准许其撤诉。

其次,严格规定按撤诉处理的适用情形及法律后果。对于原告行为符合《民事诉讼法》第 143 条规定的,但审判人员经过审理程序,已经有充分证据认定原告是恶意诉讼的情况下,则无需适用“按撤诉处理”的规定,这时应当将原告的行为视为其放弃胜诉权,法院可以依法驳回其诉讼请求,并采取相应的强制措施。

最后,完善撤诉异议制度。适当扩大撤诉异议制度适用范围。规定在被告应诉答辩后,无论是原告提出撤诉申请的,还是其行为应按撤诉处理的,对于被告提出撤诉异议的,经法院审查,异议成立的,均不产生撤诉的法律效果,并且对于审查后认定为民事恶意诉讼的案件,法院应做出驳回原告诉讼请求的实体判决。

    实现民事程序法与实体法的衔接

    1、实现民事诉讼法与侵权法的衔接

    民事恶意诉讼属于严重妨碍民事诉讼的违法行为,人民法院可以依据审判权对行为人依法施以相应的强制措施。这一方面是对行为人所浪费的司法资源进行适当弥补,另一方面是对其不法行为的惩处。笔者认为应将民事恶意诉讼归为一种独立的侵权行为类型,进而在侵权法中赋予受害人提起民事恶意诉讼侵权损害赔偿之诉的权利。二者应该一并适用,使法官依职权做出的程序性惩罚及受害者提出的损害赔偿请求得以同时适用,增强对行为人实施民事恶意诉讼行为的惩处力度,加强法律威慑力。

     第一,结合我国现有民事诉讼制度,在单方欺诈型民事恶意诉讼中,应在诉讼中允许被告以反诉的方式向原告主张侵权损害赔偿。理论界主张反诉应当与本诉具有牵连性,这是目前阻碍被告以反诉的方式就原告提起的民事恶意诉讼向其主张侵权赔偿责任的主要理论障碍。笔者认为,可以借鉴法国民事诉讼法第 64条的规定来理解反诉的功能,法国的反诉兼具防御性和攻击性”。以此为基础,突破我国学界关于反诉的传统理论,使被告可以以反诉形式向原告提出民事恶意诉讼侵权损害赔偿。第二,应将有独立请求第三人的范围扩大至包括实体权益因原被告之间诉讼结果遭受损害的案外第三人,同时,法律可赋予其在启动“第三人参加之诉”时,提出民事恶意诉讼侵权损害赔偿请求的权利。第三,如果案件已进入审判监督程序,将该请求合并于前诉的审判监督程序之中一并进行审理。

    2、实现民事诉讼法与刑法的衔接

    程序规制民事恶意诉讼,应实现民事诉讼法与刑法的衔接,在现行《民事诉讼法》第 112 条中已经有所体现。为了遵循刑法中的罪刑法定原则,准确适用刑事法律,对情节严重足以构成犯罪的民事恶意诉讼施加刑事惩处,可在刑法中增设“恶意诉讼罪”,对包含民事恶意诉讼的恶意诉讼犯罪行为的犯罪构成要件、量刑情节以及刑事责任加以具体规定。

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乌鲁木齐市城市小区业主自治法律问题探析

    摘要:中央新疆工作座谈会召开以来,乌鲁木齐市的经济社会得到了长足发展,城市小区不断增多,相应地在小区物业管理中产生的矛盾和纠纷也日渐增多,但存在缺乏自治意识,业主自治制度、运行规则等问题,阻碍了业主充分发挥自治的权利和城市的良性发展。因此,研究这样一个多民族聚居地区的城市小区业主自治就具有一定的现实意义。本文包括业主自治的概述、乌鲁木齐市小区业主自治现状和问题、提出完善乌鲁木齐市城市小区业主自治的建议。

    关键词:业主自治;业主委员会;自治意识;物业管理

   

    一、业主自治概述

    (一)业主自治的概念、性质

业主自治,从字面意思理解就是业主自己管理自己的事物,其中业主是业主自治的主体。本文探讨的业主自治的性质是一种狭义的私法自治。即根据法律法规,物业管理区域内的全体业主制定规范,成立自治性组织,对物业管理区域内的各项事务进行自我管理、规范、服务和监督的一种自治模式。

业主自治属于私法自治,其权利并不是国家权力的让渡,业主自治中的主体就是业主,他们行使的是“权利”,不同于“权力”,可见,业主自治权的属性其实是个人权利,同时又是个人权利的集合,因为业主自治往往是业主团体的自治而非个体业主的自治,所以业主自治权是以个人权利为基础的一定范围内业主自治权的集合

    (二)业主自治的基本内容

    1、业主自治的主体

业主作为业主自治的主体是不可替代的。业主也是物业的所有者,拥有物业支配权,在物业管理中占主导地位,社区居委会,物业管理企业都不是业主自治的主体。笔者认为房屋的使用权人是能作为业主自治主体而存在的。近年来,经济快速发展,人口流动性加大,房屋租赁市场日益膨胀,若租房者在同一居住地连续居住二年以上,就应当取得业主主体资格。廉租房、公租房和经济适用房的居民虽然不是房屋所有者,但他们也参与城市社区生活,需要行使业主自治权来实现自我管理、规范、服于与发展,所以也可以成为业主自治的主体。

    2、业主自治权利体系

在业主自治的权利体系中,业主、业主大会与业主委员会是业主自治的权利主体,区分他们分别享有什么权利,承担什么义务是研究业主自治权利体系的关键所在。业主是业主自治的主体;业主组成的业主大会的性质是决策机构,同时也是全体业主合法利益的表达机构;而业主委员会则是业主自治的执行机构。其次,在业主自治权利体系中,最为核心的是业主自治权,它是业主自治和产生业主大会和业主委员会的基础。根据我国《物权法》相关规定,业主自治权可以归纳为:制定权,选举权,聘用权,财权,以及修建权等

    3、业主自治的范围和权利实现方式

业主自治权是一种基层属性的权利,要求业主直接参与到自治行为中来。业主自治主要是围绕选举、决策和监督这几个方面来实现。其中选举权是业主自治权中的一项基本权利,通过业主大会上业主的选举行为,选举产生业主委员会主任和副主任以及委员,为业主参与自治提供了先期条件。决策权是业主大会对在小区内涉及全体业主利益的重大问题拥有直接决定权,业主大会是全体业主的自治权力机构,具有最高决策权,凡涉及全体业主权益的重大事务,其决定权在于全体业主;业主的监督权来源于法律,即给予业主对业主委员会、物业管理企业及物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用清况及专项维修资金的使用进行监督的权利

    (三)业主自治机构

    1、业主大会

业主大会是由属于同一个物业管理区域里的业主,在物业所在地政府的指导下成立的,其性质属于全体业主的决策机构,业主的决策权是由全体业主通过召开业主大会来实现,所以说业主大会是施行业主自治的最高权力机构。业主大会可召开定期和临时会议。业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经 20%以上的业主提议,就可以组织召开业主大会临时会议。

    2、业主委员会

业主委员会是由一定物业管理区域内的业主代表组成的自治性组织,是业主利益的代表者,业主委员会的职责包括反映业主的意愿和要求,并行驶监督权,监督物业服务公司的服务、管理和运作。业主大会的执行机构是业主委员会。业主委员会的权力基础是业主对物业的所有权,是全体业主利益的代表者,在物业管理中的一些重大事项方面有一定的决定权

    二、乌鲁木齐市小区业主自治现状及存在的问题

    (一)乌鲁木齐市城市小区业主自治现状

1999 年,在乌鲁木齐市经二路环宇小区成立了乌鲁木齐市第一个业主委员会,截止到 2015 年,乌鲁木齐市共成立了 213 个业主委员会,当前乌鲁木齐市城市小区业主自治现状不容乐观。

    1、业主大会、业主委员会等业主自治机构发育迟缓

因经济、文化等因素的制约,乌鲁木齐市城市小区中业主大会和业主委员会等业主自治机构成立的比较少,且发育迟缓。成立业主委员会的小区在乌鲁木齐市城市小区中所占的比例未超过 20%。为推动乌鲁木齐市城市小区业主自治发展步伐,2011 年乌鲁木齐市改善民生 100 件实事中提出要在近 3000 个小区成立业主委员会的目标。由于问题较多,小区情况复杂,乌鲁木齐市城市小区成立业主委员会的步伐仍然很慢,至今,全市只成立了 200 多家业主委员会,且在政策驱赶下成长的业主自治,犹如揠苗助长,且问题百出。

    2、业主与物业管理公司存在冲突

据对乌鲁木齐市卡子湾管委会所辖的三个小区居民的抽样统计,72%的业主表示自己对所居住的小区物业管理不满意,其中 25%的业主表示对小区物管服务很不满意。物业管理企业并不认为这些“不满意”都是由物业服务不到位造成的,他们也是有苦难言。可见物业管理企业与业主之间的矛盾不断增多,部分物业公司财务方面不够公开,一些公摊费用账目让业主稀里糊涂,收取的小区停车费去向,以及物业费都用于小区的哪些建设与服务等都不公开透明。

    3、业主与业主委员会的矛盾日益凸显

近年来,在乌鲁木齐市已建立业主委员会的小区中,业主与业主委员之间矛盾纠纷频发。自 2009 年起,乌鲁木齐市房产局物业监管处每年都会接到十余起小区业主对业主委员会的投诉。

    4、业主委员会和物业管理企业的法律关系不清晰

在乌鲁木齐市已成立业主委员会的城市小区里,业主委员会与物业服务企业两者运行的体制基本采用的是业主自治与专业化管理相结合的运行机制,他们之间应当具备较为清楚明晰的法律以及经济关系。在实践中,存在两种双方法律关系不平等的情况。一种是物业公司的地位高于业主和业主委员会,这种情况是大部分小区存在的问题。另一种是有些业主委员会凌驾于物业服务企业乃至业主之上,凭借业主大会赋予的权利,以是否继续聘用该物业相要挟,成为“特权类”业主委员会。

    (二)乌鲁木齐市城市小区业主自治存在的问题

    1、业主普遍缺乏法律知识和维权意识

根据对乌鲁木齐市城市小区业主维权现状的调查分析,笔者发现,不论是新小区还是旧小区,存在的一个普遍问题就是业主维权意识较差,法律意识淡薄。许多业主自身利益被侵害时,受“旁观者效应”的影响,更多业主选择的是等待和缄默。由于缺乏法律知识和物业管理相关知识,许多业主并不了解物业应该提供哪些服务,更不清楚物业提供什么样的服务才与收费标准相符,对很多涉及自身利益的问题都不懂,所以他们在自身利益被侵害时而茫然不知。

    2、业主参与自治的意识淡薄、组织化水平较低

在多数小区中存在业主对小区物业管理漠不关心、参与自治意识淡薄的现象。一些符合召开业主大会的小区里,经常出现无人召集的状况;即使有人召集开会,很多业主也不主动参加;有时主动将选票送给业主,业主们也不会参与选举。业主缺乏团队精神,业主大多忙于自己的事务,不想参与小区事务。认为管理小区费时费力,没有报酬,还可能遭致其他业主的质疑,缺乏积极性。

    3、业主委员会活动不规范

业主委员会在管理小区事务时缺乏程序性。有些小区在成立业主委员会时,并未达到“专有部分占建筑物总面积过半数”的业主和“占总人数过半数”的“双过半”的要求,在业主委员会艰难诞生后却不能在街道等政府机构备案,为今后顺利实现业主维权埋下隐患。有些业主委员会在对小区占道补偿费、物业服务费等小区公共事务进行决策时,并不召开业主大会,有些业主委员会并不按照合法程序进行运作。还有一些小区存在业主委员会未经过业主大会的授权,擅自选聘和解聘物业服务企业和招投标程序不合法的现象。

    4、多民族风俗的差异化,影响业主自治

新疆是多民族地区,由汉族、维吾尔族、哈萨克族、回族等多个少数民族组成,在少数民族大杂居小聚居的居住格局中,不同民族的思维方式、生活习惯、语言障碍等各种因素,造成不同民族的居民在一个小区里生活的并不是非常和谐,少数民族与汉族居民在交往过程中,存在通婚、交友、文化价值观的冲撞,阻碍了相互间融合和沟通,在形成团结程度较高业主团体方面有一定困难,所以少数民族居民较多的城市小区往往业主自治程度不高

    三、完善乌鲁木齐市城市小区业主自治的建议

    (一)增强业主的自治意识

对于如何培养业主的自治意识,笔者认为可以采取以下几种方式:通过社区开展广泛的宣传教育活动,增强业主对小区的认同感,提高参与意识,让业主们认识到如果要建设和谐小区就要人人参与自治,逐步确立自我服务意识,形成业主自治的良好氛围。业主委员会不仅在物业区域内部开展工作,而且要依托社区内已有的社会资源开展工作社区居委会和物业管理企业,这两个组织拥有小区绝大多数的成员,具备传统的政治参与意识和民主意识,是实现业主自治的重要力量,通过向社区居委会和物业管理企业及时反映业主们的诉求,来扩充业主意思表达渠道。

    (二)加快推动业主委员会的服务走向规范化和程序化

    1、以维护业主合法权益为宗旨

在我国《物业管理条例》相关规定可见,业主委员会委员都应该是“热心公益事业,责任心强”的业主,就是要求业主委员会的委员把业主时刻记在心里,尤其是在从事日常的物业事务的时候,心中要把业主的合法权益放在第一位,积极履行自己的职责,有责任心,有担当。具体来说,就是在平时的工作中,要积极征询业主们提出的意见,在这个基础上,再平衡不同业主的不同的权益诉求,明确小区物业管理的所要追求的目标。

    2、促使业主委员会的运行公开透明化

在从事物业管理和服务的时候,业主委员会做出的决定,只要是关系到业主的利益,那么在外在条件好的情形下,就应当邀请业主们充分参与事项的讨论与决定。这样做是能够积极征求和听取业主提出的建议,还能充分行使业主对业主委员会的相关程序的监督权,让业主委员会的行为在阳光下运行,积极接纳业主对业主委员会的工作指导。如果条件不允许,那么可以尽可能地让业主了解公共事务的进展,并及时向广大业主公示决议事项的程序和成果,并虚心接纳业主的质疑,真正做到让业主认可和放心。

    3、建立业主委员会的日常运行机制

业主委员会的运行机制可以包括建立会议决策、沟通、财务以及档案制度等。会议决策制度是指业主委员会对平常的事项有决策权,平常的事项是指除去业主大会关于物业重大事项决议外的事务。业主委员们需要经过充分议论、商榷和实施民主的投票等行为上作出决策,这是用来规避业主委员会主任实施专权。业主委员会设立秘书和宣传部,就是用来同业主进行沟通的。业主委员会秘书在值班中药经常与业主进行沟通协调。对于业主的建议和投诉,可以制定《投诉处理办法》和《接待投诉记录》等工作表格,可以及时处理业主的建议和投诉等。

    (三)厘清业主、业主自治机构和物业服务企业三者关系

    1、规范物业管理行业立法和行业准入制度

在物业服务市场的准入把关方面做的还不够到位,要进一步建立健全物业服务市场的准入制度,加强对物业企业的管理与监督,严格实行准入许可限制,帮助创立一批质高、力强、信誉度高的物业服务品牌,对于一些问题突出的物业公司要加大处罚力度,对于已处罚的物业公司,如果仍不按照规定整改的,可以永久取消其物业服务资质。

    2、发展业主团体协会

业主团体协会的作用是能够构建政府和业主沟通的平台,促进物业管理企业与业主良好沟通协商,加快业主自治良性发展并不断提高业主自治水平。要为协会的活动提供法律依据,设立业主团体协会的规范,确立业主团体协会的权利和职责。在业主团体协会的政策和专家指导方面政府等相关部门应当发挥应有的作用。

    3、建立业主、业主委员会和物业服务企业三者的共信机制

物业管理企业和业主又是直接相互依存的,所以只有建立共信机制,实现物业管理企业和业主以及业主自治机构互利共羸,才能实现三者平等和谐的沟通、交流与合作。物业管理企业作为提供物业管理服务的一方,业主、业主自治机构要求实现物业自我管理的一方,正确处理上述三者关系,达成利益一致化,是他们的共有目标。相互包容、求同存异以及公平诚信的原则,应当是物业管理企业和业主应当共同秉承的,在这个基础上再进行合作,共同处理物业管理遇到的矛盾和问题。物业管理企业在提高服务质量的同时,要秉着诚恳友善的态度,认真考量并处理好业主的诉求,强化同业主之间的联系力度,彼此之间相互尊重,在内心将业主看做上帝,进一步获得业主的肯定,尽量避免彼此的矛盾。而业主和业主自治机构,业主自治虽然非常重要,但也有必要尊重物业物业企业所提供的服务。

    (四)进一步修订《乌鲁木齐市物业管理条例》,规范小区业主自治管理

    1、明确业主委员会的法律主体地位

《乌鲁木齐市物业管理条例》规定业主委员会履行的职责主要有召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;监督管理规约的实施;定期向业主公布物业管理相关情况和资料;业主大会赋予的其他职责。为更好的保护业主的合法权益,需要业主委员会以自己的名义,实施物业管理法律行为,可以把业主委员会与业主大会区别对待,让业主委员会在一定的范围内拥有民事主体资格,用自己的名义从事物业管理和服务工作,在业主委员会所作出的侵害业主或者第三人合法权益的行为时,业主大会作为业主委员会的上一级就可以撤销或改变业主委员会行为,以这样的方式来实现业主大会对业主委员会的监督和制约。

    2、完善业主委员会相关法律制度

为了更大程度发挥业主委员会的作用,可以赋予业主委员会更多具有实用性的职权,以期进一步增强其自治能力和执行业主大会决议的能力。笔者建议可以从以下几个方面扩大业主委员会的职权范围:制定、修改业主大会和业主大会议事规则;管理共有部位和共有设施的使用等;维护公共秩序和环境卫生等。赋予业主委员会更多更实用的职权,可以促进业主委员会委员的积极性,有助于发挥委员会的作用,可以改善业主委员会不适格的现象。但在加大业主委员会权利的同时,还须同时注意防止其滥用权利,损公益私。

    3、建立业主委员会的激励机制

由于乌鲁木齐市城市小区业主委员会监督制约机制的缺失,损害业主合法权益的现象时有发生。为此,笔者认为,首先要在制度上设定方便业主大会召开的机制,使业主能够快捷、有效地表达并形成自己的意愿。《物业管理条例》规定:“业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采取书面征求意见的形式;但应当有物业管理区域内持有 1/2 以上投票权的业主参加。”为实现业主的利益,就要在设计相关制度时对有利于增加集体利益的人一定的鼓励。对业主委员会的薪酬做出相应规定,业主委员会属于公益性群众组织,其成员为广大业主服务,有付出就应当有回报,适当地给予业主委员会成员一定的薪酬,能更好地调动业主和业主委员会成员参与自治的积极性。还应当规定业主大会对业主委员会委员的罢免制度。对利用业主委员会委员的身份损害业主利益的委员,按照议事规则予以罢免,这也是必要的后续监督方式。

参考文献:

[1] 王圣诵《中国自治法研究》[M].第五版,中国法制出版社,2013.05.

[2] 夏善胜《物业管理法》[M].中国法制出版社,2014.07,第29页.

[3] 高富平、黄武双《物业权属与物业管理》[M],中国法制出版社,2012.04.

[4] 尹章华《公寓大厦管理》[M],中国政法大学出版社,2013.09、[5] 陈鑫《业主自治:以建筑物区分所有权为基础》[M].北京大学出版社,2007.

[5] 蔡舒 《业主自治法律制度研究》[D].扬州大学2010年硕士论文.

[6] 黄静兰 《城市居民住宅小区业主自治制度研究》[D].南京师范大学2007年硕士论文.

[7] 郑菲 《广州商品房住宅小区业主委员会建设中的问题与对策》[D].中山大学2008年硕士学位论文.

[8] 蔡暾 《业主大会制度研究》[D]湘潭大学2008年硕士学位论文.

[9] 王蓓 《业主自治法律问题研究》[D]复旦大学2009年硕士学位论文.

[10] 罗新斌 《住宅小区业主权利的法律保护》[D].西南政法大学2009年硕士学位论文.

[11] 徐晨《论业主委员会的民事法律地位》[D].复旦大学2009年硕士学位论文.

[12] 黄学荣 《论建筑物区分所有权之专有权》[J].《湖北经济学院学报:人文社会科学版》.2012年第10期,第104页.

[13] 洪华芬 《论业主自治管理制度之完善》[J],《浙江教育学院学报》,2005年第6期.

[14] 李京仑 《“公共利益”界定:程序优于概念》[J]《东方企业文化》2012年22期.

学术活动

中亚研究院研究员孙钰博士就中亚五国法律体系进行讲座

  2016年4月20日,由新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办,王晓峰副教授主持,孙钰研究员主讲的《中亚五国的法律体系:趋同与差异》学术专题讲座在新大科技楼627室顺利举行。

    此次讲座通过详细地对中亚五国的法律体系的构成讲解,深入浅出地指出了五国在法律构成上的差异及趋同,并对五国法律发展作了大胆预测。


专题讲座主要内容:

一、法律体系的构成

(一)哈萨克斯坦。该国规范性法律文件分为基本类型的和派生性的。主要分析了具有宪法性法律效力的哈萨克斯坦共和国总统令及总统的其他规范性法律命令,强调总统具有绝对的法律权威是哈国也是大多数中亚国家法律体系的一个重大特性。

(二)吉尔吉斯斯坦。该国法律体系中与其他中亚国家最大不同点是地方自治代表机关通过的执行上位法的规范性法律文件;在中央和地方的关系上,地方各级政府机构是中央政府的派出机构。

(三)塔吉克斯坦。该国法律体系中总统令是位阶较低的规范性法律文件。

(四)土库曼斯坦。该国法律体系越来越有总统集权的趋势,但该国在中亚五国中却是最安全的,恐怖活动也是五国中最少的。

(五)乌兹别克斯坦。该国的法律体系正像其地理位置一般在框架和内容上介于哈萨克斯坦与土库曼斯坦两国法律体系之间。

二、法律体系的特点

中亚五国法律体系由于其历史原因趋同性较明显:主要受到苏联时期、当代俄罗斯、法律区域一体化——独联体框架下的法律协调和统一合作及外国法的移植和“法律的全球化”的影响。但其差异性也是独特的,因为各国国情不一,导致法律发展路径及其进程也产生了自己的特点,加之参与的国际合作和区域一体化水平不同,出现差异是肯定的。

原自治区法制办主任李伟同志就

新疆反恐若干问题进行讲座

2016年5月18日,由新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办,王晓峰博士主持,原自治区法制办主任、新疆大学法学专业学位研究生导师、基地学术委员会主任委员李伟同志主讲的《反恐:社会化和法治化责任》学术专题讲座在新大科技楼627室顺利举行。

  此次讲座通过反恐工作为什么需要社会和法律承担责任,什么是社会化和法律化的反恐责任及如何具体承担等三个方面和五个要点进行了详细地分析讲解。即:

  一、恐怖主义行为法定化。恐怖主义是指通过暴力、破坏、恐吓等手段,制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产,或者胁迫国家机关、国际组织,以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。其行为性质依《反恐法》第3条2款,第80、81、82条共分为五点。

  二、反恐工作体制机制规范化。依据《反恐法》从宗旨、立场、原则、组织、措施、方式等六个方面对主体进行了细致、缜密的分析和解释。

  三、安全防范责任社会化。社会是整体性,反恐工作不仅有政府和有关部门的责任,依社会常识,特别是依法来讲,反恐工作也有电信业务、互联网服务者的责任、物流运营者的责任、公共交通运输营运单位的责任、高危物品单位的责任、重点目标管理单位的责任、其他社会主体的责任等。反恐工作是一个横向加纵向的立体责任,是既强调责任广度也强调责任深度的过程。

  四、公共权力边界清晰化。知己知彼才是解决问题的前提所在,在认清我们自身的同时,也应对恐怖活动及人员进行详尽的概念和社会分析。即认定恐怖活动组织和人员、确定防范恐怖袭击的重点目标、发布恐怖事件相关信息、决定进入紧急状态、决定采取应对处置措施、实施行政管制和行政强制措施、决定恐怖活动罪犯刑满后接受安置教育等问题一定要有远见性认识。

    五、追究法律责任系统化。落实责任才能真正实现反恐活动的成功。如《反恐法》规定:实施恐怖主义行为,构成犯罪的与尚不构成犯罪的追责问题;对有社会责任的行业、企业、个人追责问题;及对嫌疑人和乱作为、不作为人员的追责问题。

















































































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