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新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地
 
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天山法学论坛2016年第2期

17

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  Tian Shan legal forum

       2016年第2

        (季刊)

        总第18

                               主    李伟   王磊

                                 编秦鹏    王晓峰

                               主编肖建飞   张建江

                                  王晶

                               审   沈小           

                                址:

                               乌鲁木齐市天山区胜利路666

                                新疆大学科技楼616                                              

                       

                                       

               新疆大学新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办

目录

法学研究

社区商户“十户联保”之基层反恐维稳与民族团结

——创新机制实践考察夏黑讯3

新疆地区恐怖主义新常态及其对策古丽阿扎提•吐尔逊12

“丝绸之路经济带” 金融中心建设的模式和制度安排杨为程、王芳22

三十年间维吾尔婚姻家庭领域研究分析肖建飞、高新豫31

惩治恐怖活动犯罪立法现状与完善建议杨新红39

法治是新疆治理能力现代化的关键王振华45

中国与俄罗斯石油合作法律机制研究秦鹏、张书荣50

法域新星——国际法篇

国际法视野下我国涉恐网络舆情法律规制研究陈媛60

新丝绸之路经济带背景下中国——中亚金融合作法律机制研究李玲艳71

中德民事诉讼诉前证据保全制度比较研究孙瑞87

学术活动

硕士研究生周文瑞同学受邀出席2016年国际法年会95

新疆警察学院刘洪教授受邀为我基地师生

就地区社会稳定检测评价指标体系及预警机制进行讲座97

法学研究

社区商户“十户联保”之基层反恐维稳与民族团结

                               ——创新机制实践考察

夏黑讯

    现代社会治理模式强调的是公民参与的不可或缺性,以及政府与公民的双向互动。社区作为社会治理的基础性平台,在培育社会的活力,满足社会居民的参与需求方面有着独特的优势。社区商户“十户联保”机制是一种基层社会治理创新模式,其自身所体现出来的合作性、自治性、联动性与互助性等特性,使其在维护社区安全、促进邻里团结等方面具有不可替代的作用。

关键词社会治理;十户联保;社区安全;民族团结

在社会治理体系中,基层居于关键位置。基层是社会最小的组织单元细胞,是获取各类信息和感知社会需求最敏感的触角,同时也是促进和实现社会稳定,实现个体、群体、政府与社会相互之间良性互动的切入点与突破口。随着我国经济体制改革的逐步深入,单位意识的淡化和传统的强单位体系的消失,作为基层社会基本构成单元和中国社会结构重要环节,现代的城镇社区自然就成为基层社会治理的重点与核心。

1 三重因素交集中的社区商户“十户联保”之创新

2014 年乌鲁木齐市(以下简称乌市)在全市 800多个社区创新并推行了社区商户“十•«户联保”机制。 根据社区商户“十户联保”机制在各社区实际运行的表现与特点,可将其抽象界定为:城镇某一社区或街面所有商户在民主自愿的前提下,以“商户相邻、邻里相望”为原则,由相邻十户商户(店或坊或铺)代表组成的联保小组为其工作平台,并由每组推选出一名联保组长负责组织、指挥、引导和监督全组成员在相连或相邻的生产经营活动区域内开展各种互联互保活动(即信息联通、矛盾联排、纠纷联调、治安联防、问题联治、安全联保、人员联控、平安联建)的一种基层社会治理模式。

基层社会治理是指对于基层社会领域内公共事务的治理和公共服务的供给。作为一种创新型基层社会治理模式,乌市基层社区商户“十户联保”机制的创新与推行既有其整个社会制度历史发展与改革的宏观因素, 也有其新疆所处的特殊环境和面临的现实问题的中观因素同时也有公民自身参与社会治理的自觉主动意识提升的微观因素。

1.1 宏观因素:创新社会治理模式之倡导

首先,随着我国经济体制改革的不断发展与深入,传统的城市单位制与农村人民公社制的解体,整个社会经济取得了长足的进步,社会结构也随之发生重大变化。但与之相应的是整个社会流动性也明显增强,居民的需求也呈现出多样化趋势。例如,乌市 2005 年共有人口 208 万,其中流动人口为 48 万,约占全部人口的 23%。 到了 2009 年,乌市总人口突破 250 万,而流动人口约达 56 万,占总人口的 22.4%。 流动人口的绝对值在增大,社会不稳定与不和谐因素也就相应增多。而传统的以行政为导向的社会基层治理模式的包容性、开放性、创新性不足,必然导致其无法完全应对因日益增强的流动性和居民需求多元化所带来的人口管控弱化、基层矛盾化解率低、基层安全防控难、公共服务供给不足等诸多的社会问题。

社区作为社会治理的基础性平台,在培育社会的活力、能力和责任,满足社会居民的参与需求方面有着独特的优势。而良好的社区治理既是社会智力创新的重要突破口,也是社会治理创新的重要目标。而改革和创新社区治理模式,促进和实现良好的社区治理目标,关键在于促进社区治理主体结构的多元化并形成协调合作、良性互动的机制。然而由于我国传统的以行政为主导的管理主体机构单一的社会管理方式过于强调公权力对基层民众的管理与控制,片面重视行政主体在管理过程中的全能性,公民或社会组织与政府之间的双向互动缺位,以及基层民众在参与社会管理过程中所应发挥的积极作用被忽视,使其在应对上述实践中存在的诸多问题时呈现出来明显的滞后性、有限性以及灵活性与动力性不足,这也必然导致中央决策层重视和加强对传统的社会管理机制进行改革与完善的必要性与紧迫性,将传统的管理理念逐渐向现代社会治理理念转变。现代社会治理模式“强调的是公民(通过公民社会组织)参与的不可或缺性,以及政府与公民的双向互动。 其目的在于运用各种不同的制度去引导、控制和规范公民的各种活动,以最大限度地增进公共利益”。正是因为公民或公民社会组织在维护社会整体系统良性,促进社会公共利益与公民个人利益最大化方面所起到的无法回避的积极作用,党的十八届三中全会把推进国家治理体系和治理能力现代化作为改革总目标,并明确要求当前及今后一个时期应不断提高社会治理水平,改进社会治理方式,激发社会组织活力。社区商户“十户联保”创新机制,无疑是当前我国正在进行的社会管理体制改革与发展趋势种实践回应。

1.2 中观因素:基层反恐维稳与促进民族团结之现实需要

近些年来,以“三股势力”为代表的国内外各种敌对势力不断地通过制造暴力恐怖袭击活动及对西部边疆民族地区基层少数民族民众进行极端宗教主义、民族分裂主义的思想渗透与裹胁,企图挑起民族矛盾和纷争,破坏新疆乃至全国已形成良好的民族团结和稳定大局。我国是一个多民族共同居住的地区,各族人民的团结与和谐,是维护国家主权统一、领土完整,维护社会稳定与发展的基础与保障,是有效打击恐怖主义的力量源泉。因此反恐维稳离不开各族人民的积极参与和合作,离不开基层人民群众与政府的合作与互动。而团结合作与互动又必须以不断地创新稳定、规范的基层社会治理模式为基础、为保障。为有效打击和防范“三股势力”,维护边疆民族地区的长治久安与跨越式发展,巩固和增强民族团结,增进社会和谐,以习近平总书记为核心的中央领导集体针对当前及今后一个时期我国尤其是新疆反恐维稳形势,提出了依法反恐、和谐宗教反恐、民族团结反恐等一系列反恐维稳策略。乌市作为新疆的首府,既是恐怖主义活动的重点区域之一,同时也是新疆反恐维稳的重要区域之一。据不完全统计,从 1992 年到 2014 年,乌市先后至少 9 起严重或非常严重的暴力恐怖袭击案件,涉恐人员达两千多人,无辜受害群众近 3 000 人,其中仅 2009 年的7.5 事件,涉恐人员与受害群众就分别接近两千人。 因此维护乌市的安全与安定,促进社会发展与民族团结和谐,无疑是当前及以后一个时期政府与社会各界共同面临的重要任务,同时也是创设基层社区商户“十户联保”机制的动力所在,是基层社区治理模式创新的重要契机与切入点。

1.3 微观因素:基层民众自觉参与社会治理的意识提升

激发社会组织与公民积极参与社会治理,社会治理模式除本身应具有开放性、包容性等必要性条件外,还必须以公民社会逐渐成熟,基层民众自治意识与民主意识的增强为其充分条件。公民社会是“国家或政府系统, 以及市场或企业系统之外的民间组织或民间关系的总和, 它是官方政治领域和市场经济领域之外的民间公共领域”。公民社会所应具有社会性、自治性、民主性与民间性必然要求公权力不能过度干预, 否则容易陷入“强国家弱社会”的境地,公民社会只是一种空想社会模式,公民的创新性、参与社会治理的活力也就无从谈起。 新中国成立后实行的高度集中统一的计划经济体制,使得政府对社会生活的管理无孔不入,政府几乎成了社会生活的唯一管理主体, 延续着中国两千多年封建专制社会所形成的社会依附于国家的 “强国家弱社会”的格局。

改革开放以后,尤其是社会主义市场经济体制的确立与不断地完善,政府的社会职能也开始不断地转变,还权于社会的改革与尝试不断地得以扩大化。公民的社会主体意识、自治参与意识与民主法治意识也逐渐增强,公民社会也随之越来越呈现出清晰的轮廓。以基层民众自觉参与反恐斗争的意愿有无为例,课题组在对疆内外 628 位各族受访群众关于是否愿意主动参与反恐斗争的问题进行问卷调查时发现, 有 94.6%的受访群众表示有反恐意愿。 而其中又有 71%的人有主动参与反恐斗争的意愿。


尽管当前我国以行政为主导的社会管理模式仍处于主流地位,但从各地实践中业已成熟有效的政府和公民组织之间合作性基层社会治理模式的创新以及中国长远的发展趋势看,以合作性或协作导向性或自治导向性为表征的基层社会治理模式之创新也逐渐具备了其赖以形成的现实基础和前提性条件。

2 社区商户“十户联保”机制的特性

2.1 合作性

乌市在全市各社会推广的社区商户“十户联保”机制,重视基层民众在基层社会治理中参与的必要性及其积极作用的发挥,强调的是基层政府与基层民众的相互合作, 改变了以往中国传统的以行政为主导的基层社会治理模式。 它既是现代市民社会逐渐成熟的标志,也是现代国家对社会的过度管控理念逐渐向治理理念转变的体现,是社会治理结构多元化趋势之必然。在实践中,社区商户“十户联保”机制的合作性既体现在十户联保小组以自身能力在维护自身安全与合法利益受限或调解内部矛盾无效时, 可以向社区管理机构或其他主管机关寻求帮助如消防安全防范、 反恐技巧传授;也体现在“十户联保”成员为基层社区管理机构或其他机构在提供相应的人力支持、 基层民情反馈及违法犯罪信息或情报收集等方面的协助, 如协助社区推动与执行“社区限时工作法”,协助基层政府或司法机关打击或防范暴恐活动及非法极端宗教思想、民族分裂思想、暴力恐怖思想在基层社区的散布与传播等。

社区商户“十户联保”机制不同于中国古代封建社会在广大农村强制推行的集兵、役、教、管、养等功能于一身的保甲制度。 尽管社区商户“十户联保”与保甲制度之间均重视和强调了基层民众在社会治理中的重要地位与作用,具有以家庭为主体,以十户为一基本单位的基层社会治理“共同体”表征。 但两者之间无论是设立的背景, 还是本质和制度性设计以及具体适用或推广范围上,均存在诸多差异。中国古代保甲制度是中国封建专制制度与自给自足的自然经济相结合的产物,尽管实行伊始打着 “民主”、“自治口号”, 但终因其以“官治”、“役民”为其制度理念,以维护封建专制统治为根本目的,过度强调农民的共同义务与责任,忽视甚至严格限制了基层民众自治权利与民主权利的享有与行使,使其成为中国历史上一种“官方剥削压迫老百姓的机器”。

2.2 非行政化与自治性

基层社区商户“十户联保”机制非常重视社区商户的自治权利与民主权利的享有与行使, 具有明显的民主性与自治性。 首先, 社区商户 “十户联保” 小组组长———联保长是由小组成员根据自身的意愿共同选举产生的。联保长一般没有固定任期,如果联保长没有尽其职责或小组成员对其表现不满意, 小组成员可随时要求重新选举新的联保长。 其次,作为十户联保”工作机制主要依据的《十户联保工作制度》,是由联保长及每户代表在协商一致的基础上共同签署 《十户联保工作制度》。 再次,社区商户“十户联保”组织与地方行政机关之间不存在行政上的隶属与被隶属、 管理与被管理的关系, 其设置与否也无需向有关部门提出审批与登记备案。 另一方面小组成员开展各项互联互保活动,主要是在联保长组织、指挥与协调下开展的,基层政府或社区主管机构没有强制约束与控制的权力。 小组成员参与联保活动与否以及参与活动的具体内容,往往又以自愿为前提。 但这种自治性只是一种相对的自治性,事实上社区商户“十户联保”能否成立与正常运行, 在很大程度上需要依赖作为基层社会自治组织机构城镇社区居委会或相关单位内部主管部门组织、协调、指导与帮助,并在具体的联动活动中还要经常接受其业务监督。

    2.3 联动性

    联动性是社区商户“十户联保”机制最为显著的特征与要求。 联动性强调的是基层社区安全防范力量在统一组织与指挥下相互合作、相互帮助、相互协调,有效形成合力, 使其对社区商户联保区域甚至整个社区内以暴恐活动为重点的各种违法犯罪活动及一般水、火、燃气等方面的安全防范活动达到一致性、同步性与及时性, 从而有助于克服或避免因社区商户在其个体安全防范意识与能力有限, 安全防范技巧掌握不足以及其缺乏相应的统一组织与协调所可能造成的防范力量过于分散和安全防范成效过于低下的弊端。

    社区商户“十户联保”机制所体现出来的安全防范联动性, 在实践中具体表现为联保小组成员或代表在联保长统一组织与指挥下对小组成员生产经营区域及周边区域开展安全防范执勤(联勤)和定期或不定期巡逻视察;对辖区内发生或可能发生各种违法犯罪活动尤其是暴恐活动时,开启一键报警系统,使十家商户与社区治安民警即时出动,实行联合行动。

    2.4 互助性

社区商户“十户联保”机制还非常重视社区商户之间、商户与社区居民之间的相互交往与帮助,以此来增进基层社区各民族之间的团结和谐与互动, 进而以此达到一户有难九户支援, 一户有矛盾, 九户联调的成效。社区是个人与个人、个人与社会发生交互作用的最初始、最基本的场所。人们参与社区活动的过程就是一个个体利益、群体利益、社会公共利益之间,个体文化、群体文化(或民族文化)、社会文化之间,个体意识、群体意识、民族国家意识之间相互交融的过程。人的发展与社会的发展,人的利益与社会利益的协调与发展,既是社区存在与发展的价值所在, 也是社区治理的动力所在。 社区商户“十户联保”以互助方式增进邻里之间的交往与合作,解决邻里之间存在的问题与矛盾,最大限度地减少彼此之间不和谐因素为其重要工作内容与任务,充分体现了其以人为本的理念。

3 乌市社区商户“十户联保”实践成效与存在的问题

3.1 实践成效

课题组通过对乌市社区商户“十户联保”机制的实践运行情况进行实地调研发现, 其在打击和防范各种违法犯罪活动,维护社区安全稳定,提高联保商户代表及其工作人员安全防范意识, 加强联保商户之间互联互动,增进邻里之间和睦与民族团结,加强外来流动人口的登记与管理等方面,均取得了积极的实践成效。例如从十户联保实施前后的社区治安成效对比情况看,在实施十户联保之后,在受访的十个社区和 40 家商户代表(含其工作人员)中,有六个社区没有发生一例违法犯罪案件或安全事故, 而其他四个社区的安全成效则基本没有变化, 社区治安与安全成效整体提高了约60%, 尤其是其辖区内的涉恐活动或涉恐倾向的可疑人员基本为零。 社区商户代表及其工作人员针对暴恐活动与非法极端宗教活动的防范意识, 几乎达到100%,较之十户联保之前 76.6%,提高了 23.4 个百分点。 而有关盗、抢、黄、毒等违法犯罪活动的防范意识,较之以往也有了很大提升。

从邻里之间的关系程度看,受访的 40 家联保小组成员代表或其工作人员之间的熟知程度或互动互助程度可达到 90%,较之之前的不熟悉或大概了解或几乎没有来往与互助的 45%,整体提高了 45 个百分点。 从联保商户之间的一般矛盾发生率及其化解率看, 受访的十个社区在 2013 年一年周期范围内发生邻里之间的矛盾或纠纷约为 12 起, 但实行十户联保之后的2014 年 8 月到 2015 年 7 月的 12 月内,其发生的纠纷或矛盾仅为 3 起左右,如以 12 个月为一个年度计算的话,总体平均下降约 75%。

实行“十户联保”之后,社区联保小组成员以更加积极主动方式以及与基层社区管理机构或治安联防机构或基层民警合作态度, 使辖区内社区商户基本信息及其变动情况的登记与备案, 以及社区外来流动人口的登记与管控基本实现了全覆盖。 这为国家相关管理机构或相关社会组织获取和了解基层民情、 民意及其他各种情报信息提供了客观、准确、及时的收集与反馈渠道。

3.2 存在的问题

尽管乌市社区商户“十户联保”机制在实践中取得了良好成效,但其存在的诸多问题也是显而易见的。

稳定性与统一性不足。由于“十户联保”机制缺乏长期固定的工作机构与稳定的可据以执行的保障制度, 使得其互联互动的开展缺乏相应的长期稳定性与有序性。实践中,“十户联保”小组主要是借助联保长个人平台而开展各项的联保活动,从这个角度讲,联保长可以说是所有联保活动的发起点。 但由于联保长自身的积极主动性与号召力的有无或大小, 在一定程度上又决定或影响着其他小组成员参与互联活动的积极性与频率。事实上,不是每个推选出来的联保长都具有高度的责任心与较强的号召力或影响力, 再加上作为有限理性自然人的联保长, 其自身的专业素养、 价值观念、个人利益得失与贡献程度等方面存在的差别性,在一定程度上也容易导致各个联保小组开展互联活动的成效存在诸多差异性。此外,各个社区在联保长以及相关的联保小组成员代表共同参与下均制定了相关的“十户联保”工作制度,但由于彼此之间缺乏有效的沟通与协调, 制定的工作制度中许多具体条款与事项则缺乏统一性, 使得各个社区十户联保工作机制几乎是“各自为是”。

联动安全防范非全面性。实践中,“十户联保”的工作过于强调维稳与暴恐防范, 但这与其创设的既包括违法犯罪活动的治安防范也包括水灾、火灾、天然气等一般的安全防范的全方位安全防范的初衷, 明显存在不对称性或非均衡性。 结果很容易导致“十户联保”基层社区治理创新模式与现代社会治理模式所应具备的公共服务功能整体适应性与多元供给性之间存在脱节,甚至可能因过度强调暴恐防范而被无形“架空”,并陷入“反恐维稳”功能一元化的基层社会组织的困境。

社区商户“十户联保”机制自治性明显不足,依赖性较为明显。 从十户联保的常态化巡逻与定期召开商户代表座谈会的频率来看, 受访的十个社区中, 有近95%的十户联保小组没有实现常态化巡逻, 定期或不定期召开商户代表经验座谈会或相互学习交流会机制,形成虚设。社区商户定期巡逻与召开会议的活动内容记录相对不足甚至缺失。此外,由于邻里共同关联利益的认知不足以及对基层社会自治权利的重视程度不够,导致实践中有许多联保长与小组成员常将“十户联保”工作看作是一种附属性、义务性工作。 其对维护社区安全,促进社区尤其是邻里团结和谐互动,视为是对街道管理机构或社区管理机构的协助或辅助, 尤其是当有些联保工作与基层社区管理组织的职能存在重叠时, 常常会将自身所应承担的联保职能依赖于或推脱给辖区内街道管理机构或社区管理组织来完成。

邻里矛盾化解机制的权威性缺失。十户联保小组在化解邻里之间重大利益矛盾或纠纷时,有时因联保小组在解决纠纷或矛盾方面缺乏一定的权威性与保障性,常常导致矛盾双方对联保机制缺乏一定的信任性或充满质疑。即便邻里之间没有发生重大利益纠纷或冲突,但仍有近 80%的受访商户对其有效化解邻里之间的重大利益冲突的可能性表示出怀疑的态度或不可信性。

激励机制的不足。实践中有部分联保长以及联保小组成员代表对联保工作缺乏一定的积极主动性,其最主要的原因之一就是缺乏较为稳定的用于维持及运行所必须的活动经费与激励机制。正如费弗尔和萨兰奇克所言:组织要生存就必须获得资源,但任何组织都不可能自给自足,因此,组织要获得资源必须要和环境中的其他组织进行交换,从而产生了对环境的依赖。在受访的 40 家联保小组的成员中(含联保长),55%的受访对象均表示,“十户联保” 工作除了维护自身生命财产安全而积极参与,在违法犯罪活动防范工作外,对其他联保工作如果只是单方付出而没有一定的活动经费保障或经济利益回报或奖励机制, 他们自发参与的积极性就可能受到影响。即便有精神层面的奖励如“平安社区”、“平安商户”, 仍有 62.5%的商户明确其对长期积极参与联保活动的激励作用较为有限, 尤其是持有“多一事不如少一事”或“事不关己高高挂起”等处世哲学的商户所体现出的消极性更为明显。

4 稳定性与有效性目标下的社区商户“十户联保”机制之完善

社区商户“十户联保”机制在实践中所体现出来的维护基层社会安全与稳定, 促进基层民众尤其是邻里之间的团结互动与和谐方面的价值功能与作用, 是传统的行政主导型基层社会管理机构无法替代的。 但要保证社区商户“十户联保”创新机制在实践中持续稳定地发挥其基层社会治理功能, 促进和实现基层社区的长期稳定、团结和谐互动,就必须以上述实践中所存在的问题为着入点,以国家政策为指导,充分加强基层政府对其进行组织、引导、监督与规范,以渐进的方式逐步完善其组织平台建设和统一的制度性设计。

首先,逐步改变基层民众(包括社区商户代表)在联保工作的消极被动性及其对社区管理组织或基层行政机构的主观依赖性,还应从观念与思想认知上的转变入手。而转变其观念与思想认知的重要途径就是借助宣传媒介,以基层民众当前对暴恐防范认知水平为参照,进一步开展以增强基层民众对共同利益关联性、基层民主与自治权利的认知与重视为重要内容的各种宣传教育活动,增强其在基层社会治理中的存在感与责任感,避免使基层民众产生错误性认知误区,即将“十户联保”机制中的自治、民主特性视为是纯粹的义务性。

其次,要进一步明确必要的活动经费来源渠道与使用规范,使基层社区或农村十户联保工作的开展获得稳定的经费保障和明确的工作目标导向。进一步完善确立以奖励、相关资格与荣誉的授予与剥夺及相关权益的增减为重要内容的各种正负激励机制,将基层民众自身的利益与公共利益及所担负的社会责任有效结合在一起,激发和增强基层民众参与基层社会自治的积极性与主动性。

    最后,进一步加强基层社区自治组织与基层社会管理组织或基层行政管理机构之间的沟通与协调机制,明确基层社会自治组织与基层行政管理机构之间的合作性,防止其行政色彩过度强化或被行政主导化,避免其自身所肩负的功能被基层行政管理机构所替代,使基层社会治理模式中所应体现出来的自治性与民主性被架空或成为摆设。

参考文献:

1]叶笑云,许义平.社区协同治理[M].杭州:浙江大学出版社,2015.3.1.

2]鲁可荣.农村社会组织建设与农村基层社会治理创新[M].济南:山东人民出版社,2015.4.

3]俞可平.中国公民社会:概念、分类与制度环境[J].中国社会科学,2006,(1):110.

4]陈天祥.基层社会治理的国家与社会:角色、动力与行为[M].广州:中山大学出版社,2015.11.

5]冉绵惠.民国时期保甲制度研究[M].成都:四川大学出版社,2005.4.

6]Pfeffer﹒Salanick,TheExteralControlof Organizations:A Resource Dependence,NewYork:Harper & RowPublishers,1978.258.

新疆地区恐怖主义新常态及其对策

古丽阿扎提·吐尔逊

    [摘要]近年来,随着国际恐怖主义活动的猖獗,我国境内恐怖主义活动也表现出在时间、地点、目标和方法上的新特点,越来越成为严重危害我国国家安全的新常态。本文根据近几年我国恐怖主义犯罪活动所表现出来的特点,对我国恐怖主义新常态的原因与对策进行阐述。

   

[关键词]恐怖主义;新常态;反恐外交

“新常态”的概念最早由美国太平洋基金管理公司总裁比尔·格罗斯M·埃里安于2008年开始使用。他们用“新常态”一词来归纳2008年国际金融危机之后世界经济的变化。20145月国家主席习近平在河南考察时提及经济“新常态”,意指中国经济态势发生了根本性变化,增速从高速向中高速换挡,这将成为常态。随着国际恐怖主义活动的猖獗,我国的恐怖主义活动也表现出发生时间、地点、频率、目标和手段等方面的新常态。最近几年从国内发生的恐怖主义事件的表现形式来看,“东突”分子正在越来越多的利用日益普及的国内互联网环境,传播和散布各种暴恐视频,通过网络招募、煽动和策划各种暴恐事件,在国内各地制造了多起恐怖事件。特别是近几年来他们频频通过网络教唆国内不稳定分子从我国西南边境非法越境偷渡到土耳其,再经土耳其去叙利亚加入“伊斯兰国”恐怖组织学习恐怖主义技能。另外,境外暴恐分子在通过互联网教唆国内暴恐分子的同时,也积极的以西方敌对势力为后盾广泛利用各种国际场合攻击我国的民族宗教政策,企图阻碍我国与世界各国全面发展反恐合作。可以说,恐怖主义活动以上这些表现形式已经成为我国安全形势的新常态。

一、我国恐怖主义新常态的表现

“新常态”之“新”意味着通过进行深刻变革,彻底打破传统思路和模式。“常态”意指一种长期稳定的态势。“新常态”即为通过深刻变革,打破传统思路和模式后形成的一种新的长期稳定的发展趋势。恐怖主义新常态是指恐怖活动的频数、空间、时间、目标和方法发生变化,恐怖分子改进活动特点和活动途径、恐怖事件的数量、恐怖事件造成的人身伤亡和财产损失激增的一种状态。最近几年,恐怖分子打破传统的恐怖活动策划、组织和扩散方式,搭乘网络快车传播暴恐视频。他们利用互联网一方面加紧线上勾结并广泛宣传暴恐思想,另一方面线下则通过蛇头将受到网络宣传蛊惑的恐怖分子偷渡到周边国家最终奔赴叙利亚参加恐怖组织。与此同时,境外暴恐分子也加紧与境外敌对势力的联合,积极利用各种国际场合为境内暴恐分子的恐怖主义行为进行狡辩,进而以此来达到阻碍我国与国际社会发展反恐合作的罪恶目的。

1.境外“东突”恐怖势力通过传播暴恐音视频教唆境内恐怖分子从事暴恐活动的情况日益突出

近年来,高科技的快速发展,极大程度地拉近了恐怖主义和互联网之间的关系,逐渐使网络成为反恐主战场之一。据不完全统计,1990年至2007“东突”恐怖势力制造了200多起恐怖暴力事件,造成162人丧生,440多人受伤。随着网络在我国新疆的普及,境内发生的恐怖袭击事件开始激增。2012年新疆发生恐怖案件190起,2013年发生200余起。2014年几乎每个月都发生恐怖袭击案件,造成了200多人的死亡,300多人的受伤。仅2014年,新疆全区就破获危安暴恐团伙115个。而这些事件都与网络有一定的关系。现在我们越来越发现,恐怖分子不断利用网络进行暴恐宣传,向受众呈现血腥的恐怖袭击现场,制造紧张恐慌气氛。他们通过血腥事件吸引国内外舆论的注意,乘机传播他们的要求,进而企图打击我国的形象与威信,给政府施加压力。据不完全统计,“东突”恐怖势力从2010年到2014年共发布了恐怖音视频282部,其中2010年发布8部,201113部,201232部,2013109部,2014年仅仅是前6个月就已发布73部,其数量和频率逐年攀升,并不断通过各种渠道传入境内。(参见下图)


20145月至11月,在新疆开展严打暴力恐怖活动专项行动期间,新疆全区侦办44起网上传播制爆技术案件,294起网上传播暴恐音视频案件。同时,社交媒体也成了暴恐分子的“战略工具”。境内极端分子通过talk-box/DIDI等即时通信工具与境外勾联,并通过境内网站散布“东伊运”暴恐音视频。笔者在国内外的调研中发现,土耳其的一些极端势力正在成为传播极端暴恐视频的主力军。特别是他们利用微信不断发送暴恐视频,鼓动境内亲朋好友暴力反抗我国政府。在近年来破获的暴恐案件的大部分是境外恐怖组织制作的暴恐音视频通过互联网、手机等媒介进行传播,极端分子受到“圣战”思想洗脑后才发生的。因此,恐怖音视频已经成为我国境内特别是新疆地区恐怖袭击活动多发的重要诱因。

2.国内暴恐分子出境参加恐怖组织的偷渡路线开始发生改变

    在上海合作组织反恐合作机制形成之前,国内的恐怖分子一般通过偷渡到中亚国家以及阿富汗、巴基斯坦等与我国新疆接壤的国家方式实现出境参加恐怖组织的目的。这也使得位于乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦和吉尔吉斯斯坦三国交界地区的费尔干纳盆地成为伊斯兰极端势力最活跃的地方。由于中亚国家独立之初以上三国政府对该地区管理不严,世界各地的伊斯兰极端分子都将费尔干纳盆地视为理想的圣战之地。之前我国新疆的暴恐分子沿这条路线非法越境进入吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦和塔吉克斯坦、阿富汗等国,参与活跃在这里的恐怖组织。2014年1月23日,吉尔吉斯斯坦边防部队在离我国边境40公里的地方击毙了11名维吾尔非法越境者。上合组织成立之后,各成员国积极开展反恐合作,不断加强对边境地区的管控,有效地控制了恐怖分子原有的偷渡路径。这种背景之下,境内的暴恐分子便将主要的偷渡路线从我国西北地区改为西南地区。据我们在新疆南疆地区的调研,暴恐分子在2009年“75!”事件之前就已经零星的从我国西南地区偷渡到东南亚国家。我国政府2009年从柬埔寨政府引渡回来20多名我国新疆籍暴恐分子后才开始注意到西南边境的偷渡活动。近几年,在云南边境地区维吾尔族人数的不断增长就是其例证之一,仅中缅边境的瑞丽市就有3000多名维吾尔族居民。不少暴恐分子借助西南地区的蛇头,进入越南、缅甸、老挝等国,再在境外“蛇头”安排下辗转泰国、柬埔寨等地,由马来西亚、印度尼西亚两国机场出境,飞抵土耳其,越过土叙边境最终进入“伊斯兰国”控制区。有的学者根据我国的国境线分布情况,指出了暴恐分子非法偷越国境的6条线路,即从新疆越境进入吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦等国;从新疆南部越境进入巴基斯坦、阿富汗等国;从越南越境进入缅甸北部少数民族地区,再辗转进入泰国、柬埔寨等国;从广西越境进入越南,再辗转进入马来西亚,尼等东南亚伊斯兰国家,最终飞往土耳其等中东国家;从广东越境进入香港或者澳门,再辗转进入马来西亚、印尼等国,最终飞往土耳其等中东国家。 从这6条线路的地理分布来看,我国新疆虽然与吉尔吉斯斯坦、巴基斯坦和阿富汗有漫长的边境线,但是这些线路的自然条件比较恶劣,特别是链接阿富汗与我国接壤的瓦罕走廊位于人迹罕至的荒漠高原,地势复杂,气候恶劣,偷渡者不太可能从此地进入阿富汗。最近几年上海合作组织在遏制偷渡犯罪方面所做的卓有成效的工作也使西北边境的偷渡路线的偷渡活动降至低水平,因此我国西南地区的出境线路就成了偷渡者的首选。

    另外,我国西南地区已有的偷渡网络也为暴恐分子提供了有利的条件。在组织偷渡过程中,境内外“蛇头”相互勾结,接送偷渡者并在边界线附近进行交接,形成特大跨境组织偷渡网络。从2014年5月我国公安部部署开展集中打击西南边境地区组织偷渡专案行动至2015年1月,公安机关共破获组织、运送、偷越国境案件262起,抓获涉案组织、策划、运送他人偷越国境的犯罪嫌疑人352名,查获涉嫌偷越国境犯罪嫌疑人852名,其中一部分人是意图出境参加“圣战”的宗教极端分子。2013年警方在中越、中缅边境地区共破获组织偷渡案件100起,涉及人员795人,分别是2012年的4倍和7.4倍。

    2014年共破获此类组织偷渡案件132起,涉及人员866人,呈现出不断上升的趋势。 在相关案件中,被捕偷渡人员均为新疆籍。2014年与2015年国内外媒体公布的加入“伊斯兰国”恐怖组织的200名中国人也是从我国西南边境偷渡出去的。2014年3月,泰国警方拘捕了220名我国新疆籍偷渡人员。2014年4月18日,在位于中越边境的越南北风生口岸联检大楼内,16名新疆籍意图偷渡“圣战”的人员,在遣返过程中,抢夺越方枪支对抗,造成8名偷渡人员死亡,2名越南军警人员死亡。2014年10月,马来西亚政府扣押了155名中国偷渡人员。中国公安部副部长孟宏伟在2015年1月21日访问马来西亚并与该国官员会谈时说,有300多名中国人以马来西亚为中转站前往第三国,再进入叙利亚或者伊拉克参加“伊斯兰国”组织,希望获得马来西亚方面的合作。由于我国政府与东南亚国家之间缺乏有效的反恐合作机制,被抓的一些“东突”分子至今仍然滞留在这些国家。

    3.境外“东突”势力正在加紧利用各种国际场合与平台为其恐怖活动进行辩解

位于瑞士日内瓦的联合国人权事务高级专员办公室下属的少数民族和土著民族事务办公室每年都会举办少数者权利保护论坛。以热比亚为首的“世界维吾尔代表大会”每年均组团参加该论坛,并在论坛上恶意歪曲和攻击我国的民族、宗教政策,并为暴恐分子的犯罪行为辩解,诡称这些案件是由中国政府对少数民族实施压制政策所引起的,进而企图阻挠国际社会对我国境内发生的暴力恐怖事件的正确认识。如2011年和田市“718”案暴恐分子袭击派出所事件发生之后,“世维会”造谣称“100名维吾尔人为抗议政府非法征地而进行和平示威时遭到了警方开枪射击”。2013年天安门“1028”事件发生后,“世维会”更是声称“对中国政府捏造事实、利用事件为借口加强镇压维吾尔人表示忧虑,并担心镇压会引起维吾尔人更多的反抗”。正因为境外“东突”势力的这些盘外招的存在,国际社会在“东突”问题上一直对我国持怀疑态度,往往将一些严重恐怖事件描述为一般的“暴力事件”。例如,美国就没有把“1028”暴恐案件定性为恐怖袭击。

4.“东突”恐怖势力在境外有扩散蔓延趋势

近年来,境外“东突”势力不断整合力量,吸收和培养分散在世界各地的成员,扩大自己的国际影响力。这种扩散趋势从历届“世维会”领导机构组成人员的国籍上可见一斑(参见下表)。据笔者对第一届至第四届“世维会”领导机构组成人员的国籍构成进行的分析,其领导机构组成人员国籍最多时涉及15个国家(第三届),最少时也涉及9个国家(第四届),几乎涵盖了当今世界上所有的重要国家。

“东突”恐怖势力目前以欧洲为活动地点,逐步扩展到西欧、北欧、北美和中亚地区。可见,他们企图通过全球的联络方式使“东突”问题国际化来对付我国政府。

二、我国恐怖主义新常态的原因分析

我国恐怖主义表现出新常态的原因和国际恐怖主义一样是多方面的。新疆特别是南疆四地州经济发展相对落后、教育发展水平滞后等因素对我国恐怖主义的催化作用不可忽视。但是,最近几年网络技术的日新月异、我国口岸管理中存在的一些漏洞以及随着我国国际影响力的不断提升而产生的境外各种敌对势力的敌视态度等因素都是我国的恐怖主义活动上升为“新常态”的推手。

首先,随着网络技术的提高而产生的微信、QQ等社交网络平台为暴恐分子传播暴恐视频提供了机会。最近几年我国新疆的网络普及率特别快。根据2015年1月发布的第35次《中国互联网络发展状况统计报告》,截止到2014年12月新疆的网民人数为1139万,网络普及率达50.3%。 以上指标高于47.9%的全国平均水平,标志着新疆已经进入互联网发展水平较好的先进省区行列。



同时,近年来新疆的移动电话普及率也特别快。截至2014年12月底,全疆移动互联网用户达到1336万,移动电话普及率达每100人90.8部。微信、QQ等社交平台用户也逐年增长。新疆各民族群众中网络普及率的不断提升,网民数量的不断增加,客观上为“疆独”势力利用互联网提供了一定程度的便利条件和可乘之机。 境内外恐怖分子充分利用我国比较成熟的网络环境,通过这些网络平台传播暴恐视频,宣传分裂思想,加大渗透力度,传播暴力思想,传授暴恐技术、筹集恐怖活动资金,策划恐怖袭击活动。

其次,我国的反恐外交没有做到与时俱进。

由于我国新疆与南亚国家直接接壤,恐怖分之前子从事暴恐犯罪之后经常偷渡到南亚国家。因此,与南亚国家的反恐合作一直成为我国反恐外交的重点。近年来,上海合作组织框架内的反恐合作机制在打击南亚地区的“东突”恐怖势力方面起了很大的作用。为有力地震慑恐怖势力,上海合作组织成员国每年都定期举行双边或多变反恐演习。2014年8月24日至29日,由哈、中、吉、俄、塔等国7000名士兵参加的“和平使命—2014”联合反恐演习在内蒙古朱日和训练基地举行,旨在演练上合组织框架下多边联席决策和联合反恐行动,以震慑“三股势力”,维护地区和平稳定。正因为上海合作组织反恐合作机制的有效性,南亚的“东突势力”被迫转入潜伏状态。

    20世纪90年代初开始到现在,中国与多个东南亚国家签订了引渡条约,但是由于当时国内恐怖事件较少,我国没有重视在这些引渡条约中写进恐怖分子的引渡机制和引渡方法。我国的云南省与东盟的缅甸、老挝和越南有边界接壤,我国与菲律宾、马来西亚、文莱和印度尼西亚隔海相望。中国和东盟国家之间双边人员来往频繁,又加之中国和东盟国家边界管理控制较弱,恐怖分子可能利用这些情况在中国与东盟之间流窜,危害双方的利益。然而,目前东盟地区的反恐合作机制是表面性的,现有的中国与东盟“10+3”模式和东盟地区论坛(ARF)合作机制只建立了合作的基本框架,而没有形成和制定合作条款和落实措施。中国东盟自由贸易区(CAFTA)由于关注于我国与东盟国家之间的贸易和金融合作层面,它并不能满足反恐合作要求。近年来,尽管中国与东盟双方的高级别论坛和对话数量不断增加,合作意愿持续增强,但涉及反恐领域合作的具体问题,真正意义上的常设机构还没有建立起来,这使得大多数非传统安全合作只是停留在建立软性的机制、发表联合宣言和对话的基础上,阻碍了许多合作的深入发展。 正因为如此,我国在引渡和惩罚逃到东南亚国家的“东突”恐怖势力时不时遇到一些东南亚国家的不合作或表面合作的窘境。

    我国与西方国家的反恐合作以“接触”为基础。西方国家在反恐领域与我国搭建了一系列对话与磋商机制。但是其真实意图是以借助反恐之名引导中国纳入西方主导的国际反恐体系。正因为如此他们在界定恐怖主义问题上经常持双重标准,否定和反对我国惩治恐怖主义的措施。这可以从美国2001年至2014年的《全球恐怖主义形势报告》中可见一斑。在报告中,美国没有认可我国所面临的恐怖主义威胁。在早年的报告中,美国将我国境内发生的恐怖事件描述为“中国有一些关于恐怖爆炸的报道,但是(我们)不能确定是否属于具有政治动机的恐怖主义袭击”。而此后的报告变本加厉,例如2006年的报告提到“人权组织批评中国政府以反恐为借口镇压维吾尔人”,2010年报告又说“中国政府经常对合法政治异见和暴力推翻政府的主张不加以区分”。在2014年的报告中,美国虽然认可了2014年3月1日在昆明发生的恐怖袭击事件,4月30日在乌鲁木齐市火车南站发生的恐怖袭击事件和5月22日发生的袭击早市的恐怖事件,但是同是又将2014年发生的其他恐怖袭击说成“由于关于其他恐怖袭击事件中国政府不能提供足够可信的信息,(美国)无法将这些事件界定为恐怖袭击”。欧美国家的双重标准,制约了我国与他们开展广泛的反恐合作,进而为“东突”恐怖势力在西方国家做强做大提供了便利。

第三,我国外交官员的民族和宗教知识的缺乏为境外“东突”势力的发展有了可乘之机

    外交官,顾名思义,是指办理外交事务的官员。广义上,它包括本国外交部的官员和派驻外国的外交人员。外交官作为国家在他国和国际组织的主要代表,它的基本任务是保护和推进国家利益。因此,外交官员不仅具备较好的外语能力,更要具有坚定的立场、较高的理论政策文化水平和广阔的国内国际知识面。我国的外交官员几乎是外语专业毕业。在进入外交部之前学习了一些西方文化和外交礼仪,但是部分外交人员缺少我国民族宗教政策方面的知识。面对“东突”势力在各种国际舞台上的对我国政府的恶意攻击,由于我国驻外人员缺乏对我国民族宗教问题的全面了解,他们只能依赖临时抱佛脚从互联网上找到的一些资料来应对,从而使得他们的反驳常常显得苍白无力,往往使我国政府在与“东突”势力的国际斗争中处于劣势。笔者曾经于2011年以高级访问学者的身份在联合国人权问题高级专员办公室从事研究工作。期间,几次有机会旁听由世维会组团参加的联合国论坛,并且看到每当遭到世维会成员恶意攻击之时我方外交人员往往是现场从自己面前的电脑中临时找资料来进行回击,因此这种回应严重缺乏针对性,实际效果非常差。正因为如此,国际社会在“东突”问题上一直对我国持怀疑态度就不足为奇了。

    三、开展反恐外交应成为我国解决恐怖主义新常态的主要对策

    外交包括首脑外交、公众外交、经济外交、文化外交、军事外交等多种方式。在反恐国际合作中应该根据恐怖主义活动表现出的各种“新常态”,选择几种外交方式来应对和治理恐怖主义活动。

    1.媒体外交应成为我国反恐外交工作的核心内容之一

    媒体外交是信息时代条件下国家为了维护和发展自己的利益,利用互联网技术和网络平台而开展的对外交往、对外宣传和外交参与等活动。媒体外交作用的发挥一般是借助信息传播中所形成的舆论影响力来实现的。因此,在媒体外交中掌握传播策略和方法就显得特别重要。恐怖事件一直是大众媒介追逐的新闻热点。一旦在某个地方发生恐怖事件,各国媒体都会开展全方位报道,以期提高关注度和影响力。据统计,在1981~1986年期间,美国三大电视台(美国广播公司ABC、全国广播公司NBC和哥伦比亚广播公司CBS)报道的恐怖主义活动及事件总共2000多起(每台平均每月11起),其对恐怖主义活动的报道超过对贫穷、失业、种族不平等与犯罪报道的总和。我国应该在加强对“东突”势力网络渗透的监管的同时,注重媒体外交,依靠媒体外交影响外国公众的舆论,进而促使有关国家禁止“东突”势力的网络渗透活动。为此,必须掌握好报道恐怖主义事件的策略。据我们对BBC、《华盛顿邮报》和《纽约时报》等西方主流媒体对2014年新疆发生的暴力恐怖事件的报道进行的研究,发现它们的报道与人民网、新华网等国内媒介有着鲜明的反差。外媒对我国暴恐事件的报道一般是由恐怖事件的描述、中国政府的描述、境外“东突”势力的表述、掌握信息中遇到的障碍以及对新疆经济、政治、民族和宗教问题的简单介绍等五个部分构成。通过这种方式,它们试图对本国公众传达与暴恐事件有关的基本信息,进而影响到本国外交政策。而我们的媒体报道则主要描述恐怖事件的血腥过程、危害和群众的谴责,涉案人和涉案地的情况基本上没有得到反映。2015年4月17日,香港凤凰新闻在报道广西东兴出现多名疑似涉恐分子情况时增加了新疆基本情况简介的内容,加深了民众对真实情况的了解。我们可以借鉴这种报道方法,改进目前的“结论先于事实”的报道模式,以“摆事实”的方式阐述暴恐事实,官方和公众对暴恐的反应,涉案地和涉案人生活的民族、宗教、经济、政治、文化和语言概况,国家的反恐政策和民族、宗教政策等,使境外受众对暴恐事件有比较全面的了解,在潜移默化中影响他们的观念和舆论,逐渐让他们放弃以往由于信息缺失而形成的固有偏见,进而影响目标国的外交政策并争取其对我们的支持。

2.提升与东南亚国的反恐合作的层次和质量,同时推动与西方国家的反恐合作

近年来,尽管中国与东盟双边对话和高层次合作不断增加,合作意愿持续增强,但涉及反恐领域合作的具体问题,真正意义上的常设机构还没有建立起来,这使得大多数反恐合作只是停留在发表联合宣言和对话的层面上,阻碍了反恐合作的深入发展。正因为如此,我国在引渡和惩罚偷渡到东南亚国家的“东突”分子时遇到了不少的障碍。为有效应对这种困境,我们首先应当将与东南亚国家的反恐合作宣言提升到反恐合作条约的层次,通过国际法律文件来规范与东南亚国家的反恐合作。其次,不断完善我国与东南亚国家之间的引渡条约,在引渡条约中写进涉爆人员的引渡机制和引渡方法,有效畅通涉爆人员的引渡途径。与此同时,进一步加强与东南亚国家之间在国境管理、移民和护照管理领域的国际合作,彻底挫败“东突”势力以东南亚国家作为出境参加恐怖主义活动的跳板的图谋。

同时,在反恐外交中我们还必须加强与西方国家的反恐合作。为此,首先,通过发挥媒体外交的作用,争取他们对我国反恐政策的理解。其次,完善国内反恐法律,确保国内恐怖主义界定与联合国等国际组织的恐怖主义概念相一致,进而减少西方国家对我国反恐说三道四。

3.提高我国外交人员的民族、宗教问题基本素养和水平,同时加紧培养少数民族外交官,加强我们在国际舞台上与境外“东突”势力做斗争的能力。根据不同的国际场合所面临的不同的挑战,外交人员应具备的素质也应该有所差别。在联合国机构工作的外交人员不仅应具备爱国、熟悉国情、外语、国际视野的能力之外,还应该掌握“东突”势力在联合国的活动平台、活动内容和活动方法等信息,提前熟悉、了解我国的民族、宗教政策和相关成就,以便于在各种国际舞台上有的放矢地以现实案例反驳东突恐怖势力的谬论,揭露其罪恶本质,争取国际社会对我国反恐问题的支持。与此同时,大力培养少数民族外交人员,通过他们的现身说法,有力反驳“东突”势力的攻击。

    4.加强与当今世界打击跨国犯罪领域最重要的国际组织拥有190成员国的国际刑警组织的合作。目前,国际刑警组织网站(http://wwwi.nterpol.com)上可以查询到的发布红色国际通缉令的中国籍犯罪嫌疑人共有160人,其中无一人是“东突”恐怖分子,而我们的邻国俄罗斯、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦、印度、巴基斯坦、阿富汗、尼泊尔等国均有多名公民因涉嫌恐怖主义犯罪而被通缉。这不得不说是影响开展反恐国际刑事合作领域的一个巨大的缺憾。因此,我们应该尽快实现那些潜逃境外至今还未落网的涉恐人员进入国际刑警组织通缉名单之内,为涉案恐怖分子的处罚和引渡工作打下坚实的基础。

“丝绸之路经济带” 金融中心建设

的模式和制度安排

杨为程  

内容提要:在欧亚陆路贸易通道的核心地带上建设区域金融中心是实现习近平主席提出的“丝绸之路经济带” 战略构想、 国家向西开放以及能源发展战略的重要组成部分, 对我国可持续性发展和改革深化意义深远。未来 “丝绸之路经济带” 金融中心建设应以法治为主导政府推动型金融中心建设为模式选择, 通过完善法规, 推动金融中心法治化建设;确保国家能源战略, 创建石油期货交易场所;降低准入门槛, 吸引外资金融机构, 促进各类主体平等竞争;完善市场功能, 促进金融资源整合与创新;加快基础建设,重视金融人才, 培育良好服务环境。

2013 9 月, 习总书记出访中亚国家期间, 在阿斯塔纳的主题讲演中, 提出了通过强化与相关国家政策的沟通、 贸易的互通等 “五通” 的途径, 与各国协同共创“丝绸之路经济带” (以下简称丝路经济带)的重大战略思想。沿途区域将由此获得难得发展机遇, 特别是作为我国向西开放桥头堡的新疆, 借助打造丝路经济带的历史机遇, 加强与中亚各国在经贸、 人文等多领域的合作, 对新疆实现长治久安、 科学跨越和后发赶超具有深远影响。加快新疆乃至我国西部及中亚地区社会经济的发展应以现代经济的基础和核心— — —金融为突破口, 在新疆创立丝路经济带区域国际金融中心, 必将促使丝绸之路再度辉煌, 推动国家向西发展战略尽快实现。

   一、创设丝路经济带区域国际金融中心的意义

    ()是我国改革开放新阶段的应有之举

    通过 30 多年的对外开放, 我国逐步形成了东南沿海地区的粤港深经济区、 以沪为中心的长江下游经济带和渤海湾京津冀经济区。作为 “增长极” 的三大经济带促进了我国经济持续增长。在深化改革的背景下, 能否在经济欠发达西北地区形成新的经济圈, 是对新世纪里推动我国社会经济稳步发展的重大考验。因此, 在地域辽阔, 发展滞后的我国西部、 欧亚通道中心地带建设区域国际金融中心, 有助于拓展我国与中亚的经贸合作,有利于形成东南沿海与西北内陆、 陆地与海路齐头并进的全方位开放新局面。

    ()是提高国家能源安全保障的战略选择

    近年来,我国与中亚国家的石油天然气等能源合作保持着持续增长的步伐。中亚地区拥有丰富的能源和矿产资源,随着经济社会的发展,未来必将成为世界范围内的资源争夺之地。构建丝路经济带是我国能源战略安全保证的必然选择,契合国家长期战略目标。通过区域国际金融中心的建设将更有利于保障能源资源的进口能力,将更有利于发挥新疆的路上能源大通道的功能。

    ()是我国西北及沿途国家和地区深入发展的客观需要

    从全球重要的金融中心区位布局观察U”型结构是显著特点:一头牵着东京、新加坡和香港经济繁荣的亚太经济区,另一边连接卢森堡、 布鲁塞尔、法兰克福等市场成熟的西欧经济区。而从我国广袤的西部到东欧中间地带, 却是经济社会发展的塌陷区,特别是在丝路古道沿途不同国家和区域, 尚未形成门类齐全跨区域的资本市场和产品丰富多样的金融服务机制。随着区域合作的不断深化, 以及沿途各国互联互通的日益深入,区域国际金融中心的创立是金融支持丝绸之路沿途国家和地区经济社会发展的客观需要。因此,在位处丝路古道核心区的新疆设立区域金融中心,有利于推动新疆在我国西部战略大通道上建立发达的交通枢纽、商贸市场和物流中心,联通全球东西部金融市场,促进区域社会经济的持续发展 。

()有助于巩固国防建设与新疆长治久安

在我国西北边疆创立丝路经济带金融中心,能够极大地促进与中亚及巴基斯坦等邻国之间多层次金融合作,打击 “三股势力” , 通过与周边国家进行全面的安全合作, 维护边疆安全稳定,联合协作共同消除境内外恐怖组织威胁, 维护国家国防安全。同时, 发挥金融活动稳定器功能, 增强社会安定、 民族团结, 推动祖国西北边陲社会长治久安, 经济跨域赶超发展。

二、他山之石— — —域外金融中心形成机理及经验

()自发演进式金融中心的历史变迁与经验

自发演进式金融中心作为区域性或国际性金融中心是在国内或地区经济漫长演变历程中,形成的以市场机制为导向、逐步发育的多层次金融交易市场为主要标志,有代表性的自然形成型金融中心主要有伦敦、纽约及我国香港特别行政区。一般表现为经济需求是推动金融中心形成的核心要素,随着国际金融领域竞争的日趋激烈,在金融中心不断成熟的进程中,人们越发关注法律发挥的功能。其一,确认金融市场主体的权益及市场交易机制需要法律。法律追随市场的发展而制定并修订,法律变革与人类社会的进步基本保持同步。16 世纪英国产生了股份制的企业模式, 美洲大陆的发现催化了股份公司的落地开花,英国开始大规模发售股份筹集资金,用于开发新大陆。17 世纪末,英国出现了职业证券中介商, 证券交易市场初具规模 。关于证券市场的法规也在这个时期产生;其二,禁止政府介入具体交易, 市场健康运行稳定需要法律。奉行不干预政策,维护自由市场机制,是通过对权力的对抗, 尤其是三权分立立法和司法对政府行政权力的制衡和约束来实现的。以伦敦为例, 遵循英国的政治经济传统,伦敦的金融市场体现在市场准入、退出、交易、资本流动和货币兑换等方面,放松管制、放任自由是金融监管的核心理念。相应地英国的判例法制度对保障金融自由、抵制行政不当干预也起到了积极作用。

随着金融市场创新的不断深化,系统性风险和局部危机不断困扰着这些国际金融中心的发展和稳定。20 世纪 30 年代席卷横扫欧美西方国家的经济大萧条, 特别是 2009 年由北美金融危机引发的世界范围内的经济金融动荡, 使信奉市场自由的西方资本主义国家普遍加强了对经济生活的介入。在金融领域,经济危机是金融资本的无限膨胀与过度投机引发的, 已被专家和普罗大众所普遍认知。与此相适应, 法律在金融形态演化进程中发挥着与以往不同的作用。首先, 通过立法授权行政机构在宏观层面调控金融市场, 法律对各类交易行为的监管得以强化。北美 1930 年代先后出台的应对经济大萧条的《银行法》 、《证券法》 和 《证券交易法》 都是为了弥补高度自由放任导致市场崩溃所采取的法律对策。其主要内容是防范金融风险, 确立分业经营模式, 加强对金融市场的管制 [4 ] 。伦敦金融城自形成以来, 就以自我管理、 自律机制为最高原则, 自由化的英国金融体制公认为是伦敦金融市场长期繁荣的保证和不败之本。英格兰银行作为央行履行监管职能长期坚持与信奉消极不干预理念, 市场失衡或爆发危机之时, 应当通过发挥的无形之手功能予以解决。但是, 20 世纪 80 年代中期在历经频繁的金融风险和危机下, 这一以自律为主的金融体制也发生了变化, 一揽子金融改革法案的颁行, 英国确立了金融行业自律机制与法律监管并重的金融制度 。其次, 金融市场的发展不断以法律改革为突破口, 法律扮演了金融变革急先锋的角色, 通过法律的立改废及时回应金融变革发展的需要, 透过取消制约金融创新发展的限制和障碍以及推动和激励金融发展迈向更高阶段的方式, 法治加强了在金融发展过程中的先导功能。

    ()行政主导型金融中心的制度逻辑与教训

    行政主导型金融中心的特点是以金融供给拉动经济需求而不是来源于经济增长的内在要求,政府积极介入金融活动,经济需求滞后于金融体系的超前发展,通过行政力量的支持与鼓励,虚拟经济运行超越实体工商业及金融体系的自然演变进程,金融业以国际化为主要特征推动经济发展,国内金融业务与国际金融业务日益融合,表现出其他经济领域互动效应显著,最终形成国际性金融中心。新加坡和东京金融市场发展是政府主导型金融

中心的例证。强调通过行政主导力量非间接体现政府意图和目标,进而对金融结构形成深远影响,是新兴东亚金融市场早期繁荣昌盛的主要特点。由于金融市场发展初期,内对肩负拉动国内相关产业跨越赶超的重担,外部面临激烈竞争压力。政府角色既是扮演金融中心规划师又是构建市场的工程师与管理方。为了提高金融市场发展与政府决策之间的传导效率,政府的立法和执法权不断得以扩张,法律被迫放松对行政权力的制约。在金融发展过程中,行政力量可以不受限的出台各种规章,以推行施政意图,立法权力较少或者难以制衡这种行政扩张。

但是这种政府对金融市场的不当干预,逐渐显现出越陷越深的负面效应。日本20 世纪90 年代房地产泡沫的崩溃, 金融行业一蹶不振, 证券市场和银行业在连锁恶性循环的影响下每况愈下, 东京国际金融中心陷入了长期低迷状态。1996 年日本开启了大刀阔斧的全方位金融改革, 在痛定思痛深刻汲取金融泡沫经验教训之后, 自由化和法治化金融发展原则得以确立。调整日本经济结构, 恢复金融市场往昔风采, 是日本政府面临的严峻挑战。日本汲取政府过度干预的经验教训, 通过建立金融法治的途径来制约政府对金融市场的不当干预。日本在数年的改革进程中, 颁布和修订了数十部法律, 有效地保障了金融中心以市场机制为基础的发展趋向。日本在这一调整时期的主要指向是日益加强法律功能, 降低行政干预, 形成了“成文法框架下的自主管理” 法律体制, 法律替代政府主导金融变革, 金融管理机制由人治迈向了法治。

    “丝绸之路经济带” 金融中心之模式

    ()诺斯悖论— — —行政推动之扭曲及弊端

    国家一方面以向各个利益集团供给产权安排,追求租金最大化;另一方面为增加政府财政收入, 通过交易费用的降低最大化全社会的有效产出, 这是诺斯悖论的核心观点。如何走出这种两难境地, 化解社会经济发展与国家之间的内在紧张关系, 成为诺斯研究的主要路径趋向。诺斯认为, 首先, 通过宪政体制遏制和约束不同势力团体对公权力的不当影响, 使国家权力运行在法制轨道之上, 确立行政权力行使有效约束机制, 通过宪法秩序保障私产权安排的稳定和有序;其次, 划定政府与市场界限,提供安全、 公正的制度基础这是政府管理经济活动的主要职能,政府不应直接成为产权主体, 过多介入经济领域的活动 。东亚新兴金融中心主要以行政力量推动建设金融市场初期颇为有效, 但也产生了发人深省的负面效果, 随着市场发展的渐次成熟, 行政主导下的弊端逐渐显现, 并对金融深化造成障碍。具体表现为:一是政府规划方案经由公权力机构向公众宣示, 虽然不具有法律效力, 但是具有一定权威性, 由于实施过程的易变、 变数大或者进度拖沓, 使民众降低甚或丧失对行政机构的信心, 客观上损害了行政公信力;二是行政机构在建立国际金融中心过程中, 其他公权力难以监控行政权力的行使, 行政机构的专横和权力边界的模糊, 扭曲了市场机制的形成;三是行政权的管理职能异化为僵化的政府管制或者行政庇护。

    在金融市场发展进程中,行政权力的无限扩张,过多的参与金融市场的运行,扭曲了 “无形之手” 的运行逻辑, 而良好的市场规则是金融深化发展的根基。其一, 政府有选择性的对金融业强力扶持, 造成不充分的市场竞争, 导致金融主体市场结构失衡;其二, 政府通过限制或者保护, 区别对待市场主体, 是金融市场形成垄断或不公平竞争格局的主要根源之一。在这种市场结构中, 不同所有制、 域内外金融机构处于不平等的竞争状态;其三, 政府与金融机构之间形成的不成文“隐性契约” , 依此契约, 政府保护金融机构, 使之 “大而不倒” , 而金融机构与客户无视交易风险, 加剧败德行为。不仅异化市场运转机制, 也造成难以培育市场参与各方的风险防范意识;其四, 政府对信贷规模控制、 严格的外汇管制、 固定利率上下限等直接干预金融运行的手段, 导致市场调节机制失灵, 弱化或抑制了市场主体对市场信号的反应;其五, 政府的过多介入, 迟滞了金融制度创新, 阻碍了金融创新理念更新, 市场主体依赖政府积重难返, 难以脱离政府控制独立运行, 市场的进一步变革亟须积极市场主体的参与。

    ()法治为先导政府推动型金融中心创立模式

    通过对域外金融中心形成经验的梳理,为丝路经济带区域国际金融中心提供了思路。行政机构在金融中心建设中主导地位印证了诺斯悖论的核心观点,因此需要在市场行为和行政权力之间的博弈中寻找均衡点“主导” 体现的是目标、 方向, 而作为政府的行政权力本身又具有多变性、 部门之间的不协调性以及行政手段的专横性等与主导内涵难于协调一致, 最终导致 “干预经济过多, 行政权力无限膨胀” 的尴尬境地。在现代社会只有通过法治, 才能有效降低行政权力对经济生活干预的负面效应, 只有实行法治, 才能既不降低政府行政效率, 又尽量防止或减少政府干预的隐患。在古丝绸之路上创建丝路经济带金融中心是实现国家长远发展战略目标的重大举措, 金融中心的构建应以法治为主导, 政府推动的途径选择, 推动经济社会向更高阶段发展。

    丝路经济带金融中心的构建要完成两项任务:尽快完成金融市场的基础构建和形成完善的市场体制。从前面国际金融中心变迁的历史经验可以得出, 政府主导模式在短时间内可以完成金融中心的基础建设, 但是却阻碍了市场机制的有效形成。通过法治先导力量可以约束行政权力对微观市场的过多介入, 同时推动行政机构监管措施和职能的良性转变, 通过法治的推进, 不但能够充分调动行政权力推进市场发展的积极性, 还便于通过法律的逐步健全实现市场自发调节机制的形成。而在政府主导下, 忽视了法律的功能发挥, 片面强调了政府的作用。以法治为主导发展金融中心不仅是总结他国经验教训基础上的合理选择, 而且也是实际可行的。从长远目标观察金融市场体制的确立要比金融中心的快速建设更为重要, 虽然相较政府主导在金融中心发展初期法治为主导的建设进度要慢一些。公正公开、 稳健预期的制度氛围和市场功能发育健全的金融业态合力成极富后劲的发展驱动力, 是金融集聚效应和金融资源汇集的关键要素。

    以法治为主导政府推进型金融中心建设模式需要做到以下几点:第一, 通过降低短期投机因素, 着重金融市场远景目标建设, 培育市场参与各方长远信心的树立;第二, 强化立法机构及司法机构的权威, 促进市场法治化与行政权力法治化;第三, 强调法治主导, 可以更有效地发挥政府作用。

    四、丝路经济带金融中心的制度安排

    ()完善法规, 推动金融中心步入法治化发展轨道

    制定《新疆促进丝路经济带金融中心发展条例》完善相关配套规章制度,推动金融中心建设迈向法治化途径“丝绸之路经济带” 金融中心建设应当以法治为主导, 通过政府来推动, 这就要求必须以立法来促进金融发展, 规范政府对金融中心建设的各种行政权力的行使。中央确立在上海创设国际金融中心的国家战略后, 上海积极响应于 2009 7 月颁布了《上海市促进国际金融中心建设条例 》 。“丝绸之路经济带” 金融中心的建设需要规划金融中心建设蓝图, 更需要强力推进法治化举措, 不但要改进和完善金融中心建设战略规划, 更应当大力推动 《新疆促进丝路经济带金融中心发展条例》 的制定和实施。在发展战略层面上要明确金融中心的定位、 原则、 支持举措以及职能分工与责任追究等内容, 适时发布促进金融发展、 集聚金融资源和激励金融创新的相关配套法规制度, 构建良好的金融中心外部环境,推动金融市场构建的法治化。

    ()确保国家能源战略, 创建石油期货交易场所

    化石燃料是重要的能源和基础性产品,我国目前石油消费量仅次于全球第一大石油消费国美国,已跻身全球能源进口大国,进口依赖程度高,近年来世界油价波动频繁、极不稳定,威胁着我国国家能源安全战略。创设石油期货交易中心是保障国家能源战略的客观要求。石油期货具有价格发现、规避风险的功能,尤其是参与国际定价,建立代表中国利益的石油定价机制,争取石油定价话语权,是当前我国面临的重要战略选择。这一点从国际石油期货的历史发展已经得到印证。随着全球能源供给和运输风险的上升,中国—— —中亚石油陆路油气走廊使新疆在国家能源布局的战略地位凸显。新疆地处“丝绸之路经济带” 核心区, 以其独特的区位优势以及新疆区内的 5 个保税区所享有的海关、 外汇等优惠政策成为组建石油期货交易中心的理想之地。其一, 新疆具有相应的地利优势, 可以成为我国重要的石油及天然气储备基地;其二, 正在向中央政府申报的中国— — —中亚自贸区的特殊政策, 有利于发展具有区域乃至全球辐射力的原油期货交易场所;其三, 在新疆成立石油期货交易中心能大力制约由于区域不同售价引发的非法走私活动。在新疆创建石油期货交易中心, 首先应做好石油期货交易中心的可行性研究, 制定相应的中长期发展规划;其次, 充分利用保税区金融政策及国家石化基地的优势, 汲取其他国际石油期货交易中心成熟经验, 精心设计期货品种, 确保大宗能源商品期货顺利交易 ;再次, 增强 “丝绸之路经济带” 石油期货交易中心油价与国际油价的联动效应, 完善石油期货风控机制。

    ()降低准入门槛和税率, 吸引外资金融机构, 促进各类主体平等竞争

    金融机构的高度聚集是金融中心的主要标志之一,应当采取各种措施,为各类金融机构进入金融中心提供便利条件。纵观世界其他金融中心发展史,赋予落户金融中心的企业以税收优惠是各国建设金融中心的通行做法。新加坡政府在推动金融中心建设过程中,对亚洲离岸美元的交融交易给予了比竞争对手香港更为优惠的税收减免,并且免除了离岸投资方的预缴利息税,仅此一举就使形成远早于新加坡、市场更为完善成熟的香港,在亚洲美元交易上逊色于后来者,最终导致亚洲美元交易中心花落新加坡。针对特定金融机构在金融中心开设办事分支机构,可以对其租用营业场地、购买不动产进行相应的财政补贴或税收优惠,实行负面清单管理措施,提高行政服务效率等。此外,要为各种金融机构在市场准入、业务开展方面创造平等竞争的环境,特别是审批过严的外资金融机构,给予其法定范围的自由竞争的空间,提高他们对金融中心市场建设的参与度,进而提升丝路经济带区域国际金融中心金融市场建设的国际化程度以及在国际金融市场中的地位。

    ()发挥市场机制, 推进金融资源整合与创新

    积极支持地方商业银行、农村信用机构的股份制改造,提高公司治理水平,探索组建地方金融控股集团,推动分业管理模式下地方金融办与 “一行三会” 派出机构的监管互通。大力发展信托业务、 金融租赁业务、 基金业务等非银行金融业务, 努力吸引外资金融机构和国内金融机构向新疆集聚, 鼓励区内外金融机构多样化联合与合作, 支持引入、 探索多样化联合和合作方式。加快引进国内外信誉高的评估、 经纪机构以及会计、 法律服务等中介机构在新疆设立分支机构, 推动金融开放和市场化, 形成良好的信用和市场环境。设置金融创新奖励机制, 对在金融制度、管理、 业务建设等方面做出创新突出贡献的组织和个人给予奖励, 为金融中心注入支持创新、 崇尚创新的发展活力。

    ()加快基础建设, 重视金融人才, 培育良好服务环境

    加快金融中心的基础设施建设,建立金融服务网络系统,推动网上银行业务、网上证券业务和网上保险业务的发展。加强信用建设,改善支付清算、监管治理和区域合作等制度环境,完善司法机构金融诉讼案件审理机制,探索多渠道金融纠纷解决机制。完善征信系统功能,形成信用约束机制。实施金融人才战略,重视金融人才的培养、引进和使用,加大培养和引进高级金融管理、经营人才的力度,加快构建金融人才高地,为丝路经济带区域国际金融中心建设提供人才保障。通过推进基础设施建设,重视金融人才,培育良好服务环境,为各类金融机构创造平等的竞争条件,形成有利于金融机构和金融人才发展的市场环境、体制环境和政策环境。

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三十年间维吾尔婚姻家庭领域研究分析

肖建飞   高新豫

    要:维吾尔婚姻家庭领域相关文献的分析视角大体有三种:社会学和人类学的原因分析、人口学的统计分析、法学围绕国家法与习惯法 “互动” 主题的制度分析。从整体看维吾尔婚姻家庭研究较为单一, 在研究对象的选择上, 有关高离婚率原因分析的文献较多; 在研究角度上, 人类学和社会学文献数量较多, 人口学也有部分成果, 法学文献较少。推进该领域研究, 需要解决如何增强研究解释力并弥补关注缺失的问题。

   

关键词:维吾尔族;婚姻家庭

    婚姻家庭的大规模动荡趋势,始于 20 世纪 60年代的欧美社会。近三十年来, 我国婚姻家庭的变迁呈现出与西方国家趋同的现象。 新疆是我国离婚现象高发地区, 且高离婚率由来已久, 故而引起了较高的学术关注。相对于新疆其他民族, 维吾尔族高婚次现象更为明显, 也因此成为多个学科的研究焦点。

    三十年间,维吾尔族婚姻家庭领域研究文献的分析视角大体有三种:社会学和人类学的原因分析、人口学的统计分析、法学围绕国家法与习惯法“互动” 主题的制度分析。整体看, 维吾尔族婚姻家庭研究较为单一, 这既表现在研究对象选择上, 关于维吾尔族高离婚率的现状描述与原因分析的文献较多;也表现在研究角度上,人类学和社会学文献数量较多, 人口学也有部分成果, 法学文献较为稀少。 故而,结合研究方法和分析视角, 回顾、 评述维吾尔族婚姻家庭领域相关研究, 对于改进研究方法, 增强跨学科合作, 建立起更具解释力的分析体系, 确定更具有实践取向的研究方向, 是极为必要的。

    一、社会学、人类学的原因分析

    20 世纪 80 年代起,开始有学者从人类学与社会学角度入手, 研究维吾尔族的婚姻家庭关系、 婚姻习俗和传统、 女性教育和社会性别等问题。此间, 以维吾尔族高离婚率原因为研究主题的文献最多。学者们相对一致的研究趋向是,在地域社会文化背景中探讨原因, 高度关注情境化因素。 因该方面文献较多,本部分主要分析形成系列研究且引证率较高的文献。

    1994 年李晓霞在一篇论文中将维吾尔族高离婚率归因于传统文化、 风俗习惯和社会环境, 例如离婚方式简单, 社会对离婚者及其儿女不加歧视, 离婚妇女可以在父母那里求得依靠, 再婚市场较大, 继而导致离婚再婚行为频繁。 两年后, 李晓霞在另一篇文章中,分析另外两项影响维吾尔族婚姻稳定的因素: 1. 维吾尔族女性有财产权、子女抚养权和继承权, 一定程度上侵蚀了家庭的凝聚力; 2.娘家与已婚女儿联系密切, 女儿以娘家为 “最佳避难所” , 但也会使部分丈夫把妻子、 儿女推给娘家, 解除婚姻的同时也推卸掉了应当承担的责任。

袁志广视民俗为多维的 “堆积层” , 是良俗与陋俗 (或恶俗 ) 的 “杂处” 。维吾尔族高离婚率是其婚俗中多种因素混融的综合表现, 包括早婚、 买卖婚、 多偶为荣的婚姻观、 “一夫多妻” 的 “尼卡哈” 婚姻制“塔拉克” 休妻制竞争家庭优势,以及性生活不和谐等。该文是有关维吾尔族离婚原因研究文献中唯一一份引起学术争论的文章,此前早有学者围绕宗教和习俗原因展开分析但都没有如袁文一样关注习俗的负面影响,表述直白,不加隐讳,且附有例证。

    巴赫提亚 · 巴吾东对袁文提出质疑, 用于反驳的是现代社会关系的存在及影响,即女性从属地位的变化和爱情婚姻家庭观的转变才是高离婚率的真正原因。 巴文认为, 更多家庭破裂, 离婚率与日俱增, 将成为时代的趋向。 基于上述原因, “离婚现象增多正说明该民族是超传统、 超现代的、 是发展的趋向, 而绝不是个恶习、 非改良不可。 ……不能用一种道德观念来评判另外一种道德的存在。”

    阅读袁文和巴文并对比时,明显能够看到二位作者在婚姻家庭价值观上的差异—— — 前者着眼于稳定,后者着眼于自由;且前者侧重于习俗的负面影响, 后者侧重于当下因素的作用。很难认为, 巴文形成了对袁文有力质疑和反驳。更为关注农村维吾尔族婚姻家庭生活的学者胡欣霞认为,农村维吾尔人婚姻变化的总趋势是逐步摆脱传统婚姻行为模式束缚, 但变化尚处在量变阶段, 而非全面质变。茹克亚 · 霍加也认为,乡村习惯的变化限于表面形式, 实质内涵仍旧。而在袁文和巴文发表前后, 曹红、 努尔古丽 · 阿不都苏力两位研究者都注意到传统和现代、乡村和城市的维吾尔家庭中长幼地位、夫妻关系的变化。

    徐安琪于 1999 年、 2001 年发表了两篇文章, 分析维吾尔族聚居区高离婚率的特征及原因。徐文是标准的社会学研究文献,其调研地区和调研主题都较为明确,研究资料收集和分析的效度和信度也较高。 尽管徐文从伊斯兰教文化、 民族风俗及传统婚姻制度延续来分析维吾尔族高离婚率的原因,包括父母订婚制、 内婚制、 从夫居制与母系庇护所、 低成本的婚姻经营制和自由离婚制等。但上述原因被置于从婚姻缔结到解体的过程中。 徐文的可取之处在于,就现实有限地向历史、 习俗溯源, 而不是将现实简单地视为是习俗的当下演绎式。

    2000 年起, 有学者 (徐安琪、 茆永福、 艾尼瓦尔 · 聂吉木 ) 注意到维吾尔族离婚率呈下降的现象,对此王海霞做出了原因分析。 王文认为, 维吾尔族高离婚时期集中于初婚生育前,高离婚率的主要原因是,结婚前后女性角色地位骤变,从而引发心理落差。 王文分析维吾尔族离婚率下降的原因, 即家庭规模缩小且核心化、 义务教育推迟了女性婚龄、 婚姻管理日趋规范、 再婚成本提高、 社区对离婚事件有所参与和关注。

    近年来,冯雪红以喀什地区 S 县阿村为田野点,做了一系列关于维吾尔女性的人类学研究,研究主题涉及恋爱观、 择偶观、 婚居模式和夫妻关系、 再婚问题。冯文在田野调查基础上, 从婚育过程的具体问题入手,分析维吾尔族妇女的婚姻家庭观念和行为特征,借此更为深入地了解维吾尔族婚姻文化的个性。冯的田野民族志研究关注传统婚姻家庭文化的持续影响,尤其是在南疆边远乡村中的实际影响和作用。

    二、人口学的统计分析

20 世纪 80 年代以来,有学者开始对维吾尔族婚姻状况的相关数据进行分析: 例如苗剑新发现,在喀什地区 30 岁以下的女性提出离婚的较多 ; 刘小治、 李亚丽在和田地区墨玉县的统计结果显示, 维吾尔族妇女未婚比例低、 离婚和再婚人数多、 初婚年龄低 ; 刘平榆的调查结论是, 阿克苏地区维吾尔族的离婚峰值在 15-29 岁之间。但上述文献都不是典型的人口统计研究,既不是将某一地区婚育人口的各项信息统计作为研究主题,分析数据也不是以族别 (维吾尔族) 为单位, 更不涉及不同民族婚姻家庭状况相关数据的对比。

    上世纪 90 年代, 有多份文献关注维吾尔族的人口问题, 涉及人口数、 出生率、 家庭规模、 生育愿望等, 但研究重心集中于人口控制。 只有极少数文献在小范围内对维吾尔族婚姻情况进行了细致深入的统计分析。例如李晓霞对阿克苏市伊干其乡维吾尔族婚姻情况的定量研究, 得出的如下结论非常有意义:1.婚姻缔结时, 男性基于社会条件 (职业、 财力) , 女性基于自然条件 (年龄、 相貌) , 可能形成交换关系,且择偶时对对方职业的重视超过对文化程度的重视; 2.婚次与夫妇年龄差具有相关性, 初婚男女年龄相差很小,夫妇年龄差与男方再婚时的年龄呈正相关; 3.提出离婚申请的年轻人居多, 离婚诉讼中女性原告占绝对多数, 离婚母亲的抚养责任较重, 婚姻财产关系简单; 4. 从离婚到再婚的时间长短与前次婚姻的持续时间不存在明显的相关性。

    10 年来, 新疆人口学界开始利用人口普查资料作离婚统计,以及地区和族际间的婚姻情况比较研究。 例如艾尼瓦尔 · 聂吉木将维吾尔族人口离婚率变动趋势同新疆其他主要少数民族人口作比较, 并对不同地理区域间 (南疆、 东疆、 北疆 ) 离婚情况进行比较分析。 艾尼瓦尔 · 聂吉木认为新疆各少数民族婚姻发展趋势呈现出: 1. 各族婚姻观念均已发生变化, 违法婚姻现象明显减少, 但并未杜绝; 2.除了哈萨克族以外, 回族、 蒙古族离婚率都高于全国平均水平, 但维吾尔族、 柯尔克孜族离婚率更高, 同时两族的再婚率也高; 2.维、 柯两族未婚人口比重呈上升趋势, 其余三族则下降。不同地域维吾尔族人口离婚率的变动趋势表现为: 1.就三大区域看, 南疆维吾尔族离婚人口比重最高, 北疆最低, 东疆介于两者之间; 2. 改革开放以来南疆维吾尔族人口离婚率呈下降趋势, 而东疆和北疆则呈上升态势; 3.除南疆三地州 (喀什、 和田、 阿克苏 ) 外, 其余地区维吾尔族离婚率均呈逐年上升趋势。 其中, 经济发展较快的城市离婚率上升最迅速。

    三、国家法与习惯法 “互动” 主题研究

20 世纪 90 年代起,习惯法研究在我国法学研究中盛兴,少数民族习惯法是这一领域研究的重点,其中最为重要的研究对象就是少数民族婚姻家庭习惯法。 同其他地区的研究取向大体一致, 新疆少数民族习惯法研究主题集中于国家法 (正式制度 ) 与习惯法 (非正式规则) 的 “互动” 关系, “冲突” 、 “调试” 、 “融合” 是该类研究文献的关键词。

部分习惯法研究文献停留在宏观的概念解释和定性论证上,较少有科学的量化实证分析,尤其缺乏典型的场景分析和对比研究。主要问题表现为: 1.一些文献对何谓 “冲突” , 如何 “融合” 的解释过于模糊。将 “教内婚” 、 “民族内婚制”视为制度 “冲突” 表现的解释力不足, 最多只能认为, 两类情形下存在着外在干预影响当事人的婚姻选择时, 具有违法的可能,且认定违法并追责的难度非常大,当然族际通婚有着丰富的社会文化意义; 2.焦点不集中, 对冲突的原因分析极为宽泛、 缺乏分析层次, 例如地理环境、人文环境、 宗教习俗、 执法和司法力量的薄弱等, 都被视为冲突的原因; 3.建议大而不当、 无的放矢, 融合措施包括完善立法、 严格执法、 加强教育、 扩大宣传, 以及发展经济; 4.除此以外, 部分文献研究方法欠缺科学性。例如有文献的调研对象是在读书的少数民族大学生, 调查方法是发放问卷, 通过正在接受良好教育的未婚大学生来了解少数民族的择偶方式、 离婚、 财产继承、 家庭事务处理等问题, 显然不适合。 有的文献没有实地调研资料作为支撑, 用的数据和实例多引自前期发表的文献。

也有一些文献富有启发意义。例如石奕龙、艾比不拉 · 卡地尔对维吾尔族婚礼仪式现代性的分析, 即婚约双方先办理结婚登记, 后请宗教人士主持 “尼卡” 仪式。这意味着“国家权力体系对民间日常生活的越来越渗入以及国家和民间关系的进一步调节”。艾力江 · 阿西木对三声 “塔拉克” 的休妻惯例在维吾尔族聚居区实际影响的分析, 即男方三次宣布 “塔拉克” 以后还继续保持夫妻关系, 会被周围的穆斯林视为 “无耻” 、“下流” , 即使是男方后悔、 女方强烈反对, 碍于教义教规和社区情理, 婚姻也难以复合。依布拉依木卡德认为, 新中国成立后, 除了 “尼卡” 和 “塔拉克” 制度在维吾尔族中依然有较大影响以外,其余的宗教婚姻规范逐渐趋于消失。依布拉依木卡德分析维吾尔族婚姻习惯可能的发展趋势之一是近年来出现的伊斯兰化, 即主张遵循 《古兰经》 和 《圣训》 中所有戒律的原教旨主义的极端表现,包括不承认国家颁发的结婚证, 提倡女人蒙盖头, 鼓吹一夫多妻是合法的,完全遵守 “塔拉克” 制度等。

    四、如何弥补关注缺失并增强研究解释力

    相对而言,社会学和人口学有关维吾尔族婚姻家庭关系的研究较为成熟,前期研究发现的很多问题目前仍然存在,部分文献对维吾尔族高离婚率原因、离婚人口特征的分析至今仍有很强的解释力。习惯法研究是近年来出现的研究方向,尚处于起步阶段,研究方法、认识和观点都有待完善。上述前期研究均存在着解释力不足或关注缺失问题,具体表现为:

    1.维吾尔族婚姻家庭研究多使用简单的描述性方法, 缺少理论建构并经实证检验, 尤其缺乏纳入社会、 文化、 经济、 人口等各项相关变量在内的相对完善的分析模型,即有研究成果难以解释重要变量对维吾尔族婚姻家庭状况的实际影响及差异性表现,例如人口逐渐实现知识化、 社会分层加剧、 人口流动频繁与城市化加速 (北疆较为明显) , 资讯与教育发展滞后、经济与文化的内卷化以及由此导致的抑制人口流动 (南疆乡村为典型) , 流动人口在核心城市形成新聚居地并创造出新的社区文化(例如在乌鲁木齐天山区的二道桥、 赛马场、 黑甲山等地 ) 等。

    2. 因新疆地域辽阔,族群关系及居住情况复杂,不同社会地理空间内各族乃至同一民族的婚姻家庭文化均存在明显差异。前期研究着眼于对单一民族 (维吾尔族 ) 进行调查和分析, 尽管也有文献以其他省区和本区其他族别为参照,但在参照系选择上仍存在明显的考虑不周, 尤其缺乏对同一地域 (以地区、 市、 县、 乡为研究地域 ) 内维、 汉、 哈、 回等各族婚姻状况的对比研究。

    3.社会学、 人类学、 人口学文献分析维吾尔族的结婚年龄、 生育情况、 婚姻维系期、 离婚原因、 离婚率、 婚次等问题, 均不涉及离婚纠纷的处理过程。上述问题, 在法学研究中可以被视为是 “拟解除的婚姻情况” 。尽管徐安琪的研究涉及诉讼信息统计 (徐安琪曾统计了和田市法院 1998 年审理的百起离婚案件 ) , 但是信息统计项目较少, 样本选择方法、 使用目的都不够明晰。 艾尼瓦尔 · 聂吉木的研究涉及到民政离婚协议和诉讼离婚的信息统计,统计项目包括离婚者的年龄、 文化水平、 职业、 婚姻存续期和离婚次数、 子女抚养情况、 离婚原因, 但其研究侧重于离婚者的个人信息及这一群体的共性表现,而不关注国家权力 (民政部门的调解、 审核职能和法院的调解、裁判职能 ) 的实际作用。但离婚毕竟不是婚姻家庭生活中的正常状态,离婚的后果(在法律意义上解除婚姻关系也不是自然发生的,即便是司法机关介入和干预的程度有限。

4.社会学、 人类学文献将婚姻问题的研究 “场域” 定位于家庭 (包括核心家庭和大家族) 和小社区(且以南疆绿洲农村为主 ) ,人口学将婚姻问题的统计单位确定为民族或地区,上述研究都不关注公权力对婚姻家庭关系的影响。 专业所限, 离婚诉讼不能“理所当然” 地进入到社会学、 人类学、 人口学研究者的视野。而有限的法学文献过于 “迷恋” 国家法与习惯法的 “互动” 主题, 将研究置于两者冲突与调试的关系前提下,关注的核心不是司法审判的相关重要信息, 包括离婚诉讼当事人的基本情况、 拟解除的婚姻情况、 审理情况。 故就公权力对婚姻家庭领域纠纷处理的作用空间、 作用效果同样缺乏分析。 上述缺陷和问题, 有待后续研究中弥补和解决。

   

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惩治恐怖活动犯罪立法现状与完善建议

杨新红

    [摘要]当前,我国惩治恐怖活动犯罪存在立法形式较为分散,认定标准不够清晰等问题。刑事程序法方面,侦查措施与手段的运用难以胜任严惩恐怖活动犯罪的需要,对于反恐公安司法工作人员与特殊证人的保护等问题存在立法缺位。在宗教事务管理、信息安全以及金融等非刑事法领域也存在种种立法不足与缺陷。应在推动制定《反恐怖主义法》的同时,实现刑事法律与非刑事法律规范的完善,以有效适应反恐战略的需要。

    恐怖活动犯罪不仅给国家和群众造成巨大的财产损失和人身伤亡,而且对国家发展构成了巨大的安全威胁。严厉打击恐怖活动犯罪,需要认真梳理现行法律和政策的科学性、完备性和有效性,完善相应的法律制度,切实提高打击的精准性。这既是依法治国的内在要求,更是当前反恐战略和战术的迫切需要。

    一、我国惩治恐怖活动犯罪的立法现状与不足

    (一)刑事领域法律规范的现状及不足

    1.刑事实体法层面。我国刑法经过数次修订,不断加大对恐怖活动犯罪的惩治力度,尤以《刑法修正案(九)》修订最为突出。《刑法修正案(九)》通过增设恐怖活动犯罪罪名、增设财产刑等方式对于严惩恐怖活动犯罪、防控暴力恐怖事件起到积极作用。但综合来看,现行刑事立法尚有不足之处,立法形式较为分散认定标准不够清晰。目前反恐内容多规定在危害公共安全罪一章,其他的则散见于刑法分则各章中。对于恐怖活动犯罪的罪状描述简单,对“恐怖组织”“恐怖活动”“恐怖主义犯罪”等概念未作出清晰界定,这会导致实践中将恐怖活动犯罪以普通罪名所取代,不仅会造成适用罪名的混乱与刑罚失衡,也可能会遮蔽恐怖行为的本质,使社会公众对于恐怖活动的认识处于较低水平,不利于打击和防范。

    2.刑事程序法层面。2012年刑事诉讼法修改,增加了针对惩治恐怖犯罪的程序性保障,将恐怖活动案件划由中级人民法院管辖。修改后刑诉法第三十七条第三款对律师会见恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人进行了程序性限制,第六十二条将恐怖活动犯罪案件中的证人、鉴定人、被害人纳入证人保护的范围。在强制措施的适用上,修改后刑诉法第六十二条、第七十三条、第八十三条第二款采取了比普通刑事案件犯罪嫌疑人、被告人更严格的限制性规定。根据修改后刑诉法第一百四十八条、第二百八十条之规定,恐怖活动犯罪案件是能够适用技术侦查措施的主要对象,也可以对该犯罪当事人采取特殊违法所得没收程序。由此可以看出,我国已初步形成了惩治恐怖活动犯罪的特别程序。刑诉法中多次出现“恐怖活动案件”“恐怖活动犯罪”等概念,增加了针对恐怖活动犯罪的具体规定。对于恐怖活动犯罪的管辖,案件辩护律师的权利和义务,对案件证人的保护,监视居住和逮捕等强制措施的适用,技术侦查措施的采取以及违法所得的没收等都作出了与普通刑事犯罪不同的、更为严格的特殊性规定,这有助于对恐怖活动犯罪案件的侦查和审理,也有助于准确及时地打击恐怖活动犯罪。但由于法条规定较为原则和粗疏,这些规定在实践中的运行并非畅通无阻,主要体现在以下两个方面:其一,侦查措施与手段的运用难以胜任严惩恐怖活动犯罪的需要。基于恐怖活动犯罪对国家和社会秩序极其严重的危害性,以安全为首要考虑也成为大多数国家的共识。例如,对犯罪嫌疑人、被告人的权利进行必要限制,羁押期限长于普通刑事案件的当事人等。然而,现行刑事诉讼法对此并未作出明确规定,拘留、逮捕程序及羁押期限与普通刑事案件没有区别。其二,对于反恐公安司法工作人员与特殊证人的保护等问题存在立法缺位。恐怖活动犯罪组织及其成员对于证人及司法工作人员的安全都极具威胁。现行证人保护制度的范围较为有限且保护力度不足,难以涵盖反恐公安司法工作人员,这不利于打击恐怖活动犯罪。对于真诚悔过、危害不大,能积极提供线索、协助侦破案件的人员也应当实行特殊保护,对其从宽处理,以分化、瓦解恐怖组织。

    (二)非刑事领域法律规范的现状及不足

    1.宗教事务管理水平的高低对于社会稳定和国家安全有重要影响。非法宗教活动与极端宗教主义虽有不同,但二者之间联系紧密且容易转化。2004年,国务院制定宗教事务条例,以此为基础,全国各省、自治区、直辖市陆续出台了关于宗教事务的地方性法规或行政规章。以新疆为例,自治区人大常委会制定了《新疆维吾尔自治区宗教事务管理条例》,自治区人民政府制定了《新疆维吾尔自治区宗教活动场所管理暂行规则》《新疆维吾尔自治区宗教教职人员管理暂行规定》《新疆维吾尔自治区宗教活动管理暂行规定》三个政府规章。

    从法律位阶看,国务院颁布的宗教事务条例属于行政法规,在效力层级上弱于法律。从具体内容看,现行规定和条例都较为原则,难以在实际工作中发挥有效作用。从地方立法看,新疆虽然有四部涉及宗教事务的规范性文件,但内容过于原则、简单,可操作性不强。对非法宗教活动、非法宗教出版物的概念未作界定,非法宗教活动与利用宗教进行犯罪活动之间界限不清,法律责任的规定不明确,使得实践操作中存在诸多困境。

    2.信息安全领域。2000920日,国务院通过《互联网信息服务管理办法》,明确规定互联网信息服务的权利、义务与法律责任等问题。20001228日,全国人大常务委员会通过《关于维护互联网安全的决定》,内容涵盖维护国家信息安全和国家政治安全,保障互联网运行安全和信息安全,促进中国互联网健发展,维护国家安全和公共利益,保护个人、法人与其他组织合法权益等具体规定。

    互联网给人们带来高效、便捷的生活,同时也出现一些亟待解决的新问题。通过新媒体途径,利用互联网和手机发布有害信息,传播谣言煽动分裂国家或煽动民族仇恨,甚至通过网络策划、指挥、实施犯罪已经成为恐怖活动犯罪的发展趋势之一。《互联网信息服务管理办法》《关于维护互联网安全的决定》都将网络信息服务提供者作为规制对象,针对利用网络发布虚假信息、传播谣言、实施严重恐怖活动犯罪的行为难以取证的问题,将如何调取有效的电子数据证据作为打击利用网络、手机短信等新媒体从事恐怖活动犯罪的关键环节。但目前,电子证据调查制度尚未完全建立,且这些电子证据调查措施的规定大量分散于刑事诉讼法体系之外,法律效力不高,实际操作有一定困难,亟须完善。

    3.金融领域。切断恐怖犯罪的资金来源,是金融反恐的有效手段。自20世纪90年代至今,金融领域已经逐渐形成了一套反洗钱预防监控制度,为预防和打击恐怖活动发挥了一定的作用。洗钱法、《涉及恐怖活动资产冻结管理办法》《金融机构反洗钱规定》《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》等对于预防和监控恐怖活动进行了制度性、程序性的规定。实践中,三股势力(即暴力恐怖势力、民族分裂主义和宗教极端势力)及恐怖活动犯罪的资金来源主要有外部的资助和行为人自身的合法、非法收入。反洗钱法虽界定了反洗钱行为,但是对涉嫌资助恐怖活动犯罪资金的监控有所欠缺。同时,与防范洗钱相关的金融行政法规的作用具有局限性,多为程序性规定而缺乏义务性规定,不利于形成有效的反洗钱监控机制。

    二、推动制定《反恐怖主义法》

    从国际范围看,美、英、俄、澳、日等国均制定了专门的反恐法。中亚国家不仅在刑法中规定惩治恐怖活动犯罪的内容,也相继制定反对三股势力的特别法,如1999年《吉尔吉斯斯坦反恐怖主义法》、2004年《哈萨克斯坦反极端主义活动法》等。从政策立场看,各国均采取了绝不妥协,严厉打击的政策。从内容上看,主要包括事前预防和事后侦查、打击两大方面。针对三股势力与恐怖活动犯罪,我国应当建立起一个以宪法为基础,以刑事法律为核心内容,以金融、信息安全、宗教事务法律规范为配套的综合性法律体系。

    基于惩治恐怖活动犯罪的法律现状和司法实践,立法机关应当在条件成熟时,尽快制定一部系统的《反恐怖主义法》。目前,该立法工作取得了重大进展。2014117日,第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《反恐怖主义法(草案)》,并向社会公开征求意见。该草案规定,建立国家反恐怖主义情报中心和跨部门情报信息运行机制,明确国家反恐领导小组是领导反恐工作的最高机构;防范措施方面,涵盖宣传教育、网络安全管理、运输寄递货物信息查验、防范恐怖主义融资等措施;情报信息方面,建立国家反恐怖主义情报中心和跨部门情报信息运行机制;应对处置方面,建立健全恐怖事件应对处置预案体系;国际合作方面,建立和完善反恐怖主义国际情报信息交流、执法合作、国际资金监管合作、刑事司法协助等内容。20152月《反恐怖主义法(草案)》进入二审,对恐怖主义的定义作出更清晰界定,并对恐怖活动组织和人员的认定、反恐怖主义安全防范、恐怖事件应对处置等方面的制度措施加以完善。

    根据我国反恐实践并借鉴国外较成熟的立法经验,笔者认为,《反恐怖主义法》中应重点包括以下内容:第一,基本原则。主要包括国家主权原则;以刑法为主、民法与行政法等综合规范为辅原则;对境内外三股势力及恐怖活动犯罪实施双向打击原则;相关国际公约与国内法统筹兼顾原则。第二,程序性保障。明确工作的机构及职责,国家对恐怖活动犯罪采取的措施,赋予反恐机构的执法权限等,为预防、打击和制止各种恐怖活动提供强有力的法律保证。

    三、完善刑事法领域法律规范

    (一)刑事实体法层面

    1.明确恐怖活动犯罪的概念及认定标准。2001年,上海合作组织签订了《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》。该公约对恐怖主义进行了界定,但目前我国刑法对相关概念没有明确界定,给司法实践带来困难。有必要明确恐怖活动犯罪的概念,使惩治恐怖活动犯罪有法可依,同时也强化司法机关和全社会对该类犯罪的认识。

    2.规定从重、减轻或免刑事由,有效发挥刑罚功能。一方面,针对恐怖活动犯罪,在处罚上应该有别于普通刑事案件。“从重及时惩治恐怖主义犯罪,不仅是刑法形式正义的要求,也是实现刑法实质正义的途径。”恐怖活动犯罪是国际社会公认的严重犯罪,量刑上应适用最为严厉的刑罚,以体现罪刑均衡,更好地实现预防犯罪的目的。另一方面,为有效分化、瓦解恐怖组织,提高刑事司法效率,确保取得最佳的惩治效果,许多国家对此作出特殊规定,设立了减刑或免刑的法定情节。《法国刑法典》第四百二十二条规定,图谋进行恐怖活动的任何人,如其告知行政当局或司法当局,得以避免犯罪既遂,且在相应场合,得以侦破其他罪犯的,免于刑罚。我国刑法中也应增加类似规定,对于国家工作人员利用职权实施恐怖活动犯罪、诱骗和招募未成年人参加恐怖活动组织的加重处罚;对于参加后自动退出的、实施恐怖活动前及时报告的,侦查中同司法机关合作的以及确实努力阻止实施犯罪活动的,应当减轻或免除处罚。

    (二)刑事程序法层面

    在刑事程序法层面应逐步完善具体规定,构建适应我国反恐战略的刑事程序。恐怖活动犯罪除了具有极其严重的社会危害性之外,在组织结构、思想信念、动机、行为方式等方面都不同于一般刑事犯罪,恐怖活动犯罪分子具有很强的安全意识和反侦查能力,给打击恐怖活动犯罪带来很大困难。因此,在刑事诉讼法层面,应当遵循安全优先兼顾自由的原则,在侦查措施、强制措施及程序设置上可以对恐怖活动犯罪案件嫌疑人、被告人的权利进行必要制约。

    根据澳大利亚反恐法规定,执法部门无须指控就可将恐怖活动犯罪嫌疑人拘禁长达14天,控制其行动及其与外界联系的时间可长达1年。9·11事件发生后,美国通过《爱国者法案》,授权政府可以获得访问互联网地址和发送、接收电子邮件地址,而不需要合理的根据或合理怀疑;可以要求对恐怖分子和其他暴力犯罪者提取DNA等。上述规定显然限制了暴力恐怖分子的部分权利,但其规定符合诉讼目的性、侵害最小性和价值平衡性原则。我国有必要在反恐刑事程序方面尽快完善和细化程序,实现有效惩治恐怖犯罪的目的。

    四、非刑事法领域法律规范的完善建议

    (一)宗教管理法律规范的完善

    中亚国家对于宗教事务的立法进程对我国有重要借鉴意义。中亚国家最初并没有对宗教活动进行严格规制,一些国际、国内的极端宗教势力开始鼓动部分伊斯兰教信徒,在中亚成立极端宗教政党,以宗教名义从事恐怖活动,范围遍及整个中亚。随着事态的严峻,中亚各国政府意识到管理与规范宗教活动的必要性,陆续在宪法与宗教法中规定宗教团体的地位和公民宗教活动的范围,明确界定合法宗教与非法宗教的界限。塔吉克斯坦和哈萨克斯坦宪法均规定,政教分离,禁止一切以宗教原则为基础的政党。《吉尔吉斯斯坦共和国宪法》第八条规定,宗教及各类祭祀活动应与国家分离。

    在我国,由于处理非法宗教活动的法律依据及实施细则不完善,使得基层公务人员难以准确界定非法宗教活动,加之缺乏对非法宗教活动的组织者、参加者明确的处罚依据,难以对非法宗教活动进行有效规制。因此,运用法律加强对宗教的管理,对非法宗教行为及时予以规制是预防非法宗教活动向极端宗教活动转化的重要措施。

    此外,非法宗教活动与非法宗教出版物屡禁不止的现状迫切需要对现有宗教管理法规进行完善,以加强对宗教事务的有效管理。以新疆为例,可以将现有的行政法规与地方性法规进行整合、细化,合并为一部地方性法规,避免实践中的模糊执法。该项法规应当对宗教事务管理部门的职责与执法程序予以明确、将非法宗教活动与利用宗教进行犯罪活动的界限进行界定、明确教职人员的职责与义务、教民的权利与义务、职能部门与宗教事务管理部门的工作协调机制、法律责任等,通过法律途径有效规制非法宗教活动、非法宗教出版物。

    (二)信息安全、金融领域法律规范的完善

    我国在信息安全、金融领域法律规范方面,可以借鉴域外做法。例如,美国为打击计算机恐怖破坏活动及其他计算机犯罪活动,制定了全世界几乎最严厉的《反黑客法》,内容涉及病毒、非法闯入和计算机诈骗等。20073月,欧盟通过《关于建立欧洲信息安全社会战略的决议》,通过对信息网络的系统规制,保障信息安全。应立足我国网络发展现状并借鉴互联网发达国家的成功经验,建立起一整套网络信息安全评估、网络信息安全责任和网络信息安全应急的法律对策,准确把握“虚拟社会”的特征和网络违法犯罪特点,将网络运营商的安全管理责任以法律形式确定下来,由运营商同步承担网络安全系统建设的责任。

    预防性金融行政管制措施与惩罚性刑事司法措施是国际反洗钱体制的重要组成部分。如前所述,目前我国金融领域的法律法规对于相关工作程序的规定较为完备,但是程序性规定多,义务与责任的规定少,监管不足,这是金融立法需要完善的地方。应明确规定工作人员的义务及承担的法律责任,金融行政管理机构的监管职责与监管程序。商业银行法需要通过制定更为细化的规定,增强金融反恐的操作性与实效性。通过银行自我规范与金融行政管理机构的有效监管,对恐怖活动犯罪用以实施或调拨的资金及其收益进行识别,协助公安机关的侦查,通过冻结、扣押等方式,最大限度地减少洗钱的机会和途径。

法治是新疆治理能力现代化的关键

王振华

摘要:法治是新疆治理能力现代化的关键;结合新疆实际全面推进法治建设实现治理现代化,以达成法治新疆的目标;推进法治新疆建设,必须树立法律信仰,培育法律思维。

关键词:法治新疆治理能力现代化

中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)和自治区党委《关于全面推进依法治疆建设法治新疆的意见》(以下简称《意见》)法治新疆建设的顶层制度指导和全面进行法治建设的路线图。在新疆迈进现代化的过程中,法治建设是新疆现代化建设的必由之路。在法治新疆建设中,新疆社会治理体系和治理能力的现代化是实现法治新疆目标的途径,而治理能力建设的关键是全面推进法治建设。

一、法治是新疆治理能力现代化的关键

治理有别于传统的管理,传统的管理是政权主要是政府以行政权力对社会和公民进行单向的管理。治理,则是政府行使权力和进行决策过程中通过协商的平台吸收社会公众的广泛参与以达成决策,其特征是由政府的单向之治形成为政府、社会和公民的共治,是国家权力与社会权力和公民权利的结合。新疆治理的现代化包括民主化、法治化、科学化、文明化。民主化是要求在新疆治理中,公民有更多的参与权,其直接体现的是党的十八大报告中提出,并在《决定》《意见》中都涉及的协商民主,是政府与公民共治;法治化是要求一切组织和个人的行为必须在宪法和法律之下,并在法律的轨道内运行;科学化是管理制度与方法必须符合社会发展的客观规律,拒绝主观武断,恣意决策;文明化是要求治理须以民为本,增进社会生活中的真善美,与民主化、法治化一道实现善治。

新疆的治理中法治化是其中的关键因素。其主要原因体现在以下三个方面。其一,法治是一个国家、一个地方、一个社会,维持公平正义最基本的底线。人们在社会生活中,需要遵循道德、伦理、习俗、礼仪、宗教规范及法律等诸多规范。在所有的规范中,从各规范公平正义的价值层面来讲,法律的价值层次最低。因而,法治仅仅是维持一个国家社会公平正义的最低要求。法治在我国已经不是一个新鲜话题,1999年《中华人民共和国宪法》就以修正案的方式规定了“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”《决定》《意见》在改革开放已进行了三十年的今天也做出相应的规定和要求,反映了中央和自治区党委对新疆当今社会现实状况的判断,反映了社会矛盾的危险性对国家治理现代化的要求。其二,正因法治从公平正义的价值尺度讲是公平正义的底线,因而在规范的效力上,必须坚持法律至上。每一个公民,特别是领导干部的最基本准则是遵守法律,依法行事。其三,法治已是当代文明的标志、是整合公民国家认同的软实力、是国家治理正当性的源泉。改革开放三十多年来在经济巨大发展的基础上,我国社会已从历史上长期存在的相对静止的熟人社会转变到当今流动多变的陌生人的社会。传统的熟人社会依靠伦理道德、风俗习惯、礼仪等等即可调整,而高度流动的陌生人社会必须依靠普遍的法律规范进行调整。

二、结合新疆实际全面推进法治建设实现治理

现代化,以达成法治新疆的目标法治的核心是公平正义,法治的手段是限制政府权力,法治的目的是保障公民权利,法治的形式是法律至上。首先,法治所谓限制政府权力其实质是限制官员的权力,政府是一个机构,自身权力的行使都是通过公职人员来进行的。公职人员一个人身上具有两种身份,一是公职人员身份,二是私人身份。公职身份要求公职人员行使权力必须是依法为公,即为公民服务;但私人身份使公职人员天然地趋向为私,即为自己、为家人、为圈子中的人、为与自己有各种利益交换的人。为此,人类制定法治以限制公职人员权力,保障公民权利。其次,法律至上是指法律实施在效力上是最高的。一是法律在实施过程中“一切国家机关、武装力量,各政党、团体、企业事业单位”都必须在宪法和法律规定的范围内活动。二是公民在社会生活中要遵循诸多的规范,而在伦理道德、风俗习惯、政策命令、宗教规范及法律规范之中,法律规范具有最高效力。在立法、司法、守法三大环节中,立法环节就是个反映并形成各方意志的政治过程,政党通过吸收广大人民群众的意志和利益形成为党的路线、方针、政策,并通过国家立法程序制定成法律。因而,国家的宪法和法律就是人民意志和利益、政党的意志和利益与国家意志的统一。立法过程就是政治过程,因此,法律制定出来之后,在法律的执行和遵守环节上,一切主体都必须在宪法和法律规定的范围内活动,而各级党组织作为党的一级组织机构就要肩负起领导并监督各级党员干部模范地遵守宪法和法律的责任,要防止和杜绝以“讲政治”“顾大局”的名义法外“讲政治”、法外“顾大局”。如果领导干部可以法外行事,那意味着他们对党、国家、人民意志和利益的侵犯。

法律是社会的调整器,法律的生命在于法律被遵守。法治虽然不能被庸俗地仅仅当做是守法,但没有对法律的遵守就绝不可能有法治。而法律能够得到遵守取决于国家的强制和社会全体成员的自觉。全面推进法治新疆建设,首先,在地方性立法中要全面贯彻立法的科学化与民主化。科学化是个理性过程,是全面反映、吸收新疆各族人民意志和利益以及新疆经济、社会、文化发展的客观规律的过程。为此,必须坚持以公民权利为取向,破除地方性立法的行政化、部门化的影响。民主化是最广泛的地吸收公众参与和最普遍地反映各族人民利益的过程,为此必须加快推进立法的协商民主建设,以保障公众参与。其次,在法治政府建设中要全面推进权力清单制度,使政府的职权、决策、依据等为公众所了解,使政府职权无授权而不为;要全面推进重大决策遵循法定程序,特别是落实公众参与的协商民主制度建设,落实合法性审查制度,把合法性审查与政府法律顾问制度、政府购买法律服务等制度联系起来;要全面推进事后的终身追责和责任倒查机制,设立重大决策的备案机制,以为终身追责和责任倒查提供事实依据,使权与责的有机结合落在实处;要全面推进政务公开建设,特别是财政公开和重大项目公开。再次,全面推进司法公正,要着重保障司法机关独立行使职权,从防范领导个人干预、防止地方政府通过人财物干预、法官的职业保障等方面保障司法独立。在司法体制改革过程中,要以法治思维进行改革。

三、推进法治新疆建设,必须树立法律信仰,培育法律思维

自治区针对主要社会热点,具有前瞻性地提出“一反两讲”。在自治区经济发展、社会建设中,极端暴力恐怖始终是社会秩序最大的危害。在反对一切暴力特别是极端民族主义、极端宗教意识形态下的极端暴力,在法治框架下进行方有长效。针对暴力恐怖行为,执法机关和执法人员要树立法律及法定职权就是命令的意识。一旦发生暴力恐怖行为就要及时、果断、坚决地当场处置。针对暴力恐怖犯罪的意识形态基础,要着眼于从长远出发,重在铲除其思想基础。任何形式的极端主义思想,本质上都是对个体的人的非人化!新疆极端主义意识形态往往是通过极端教义和极端民族主义的意识形态,把群体内的人不当做独立的享有权力的主体,而是视作实现其极端意识形态的工具。对内利用宗教和民族的天然的私人身份联系,以及人所具有的荣誉感、神圣感、使命感进行从身体到生活方式直至思想的控制;对外利用群体间客观的差异,制造矛盾。从而达到使受其极端主义意识形态控制的人,把群体外的人当做消灭的对象。受极端主义控制者也成为仅仅是实现极端主义的工具,而非是有亲人、有感情、有思想、有生命的人。由此,极端主义意识形态完全把内外所有的人都非人化了。对极端主义思想影响和受极端主义思想影响的人的治理,在根本坚持法治的同时,还需辅之于教育。教育要从幼儿开始起,通过家庭、社会、学校三位一体的公民教育,使每一位公民首先树立起个人的主体意识,树立起对自己和他人生命的尊重,树立起对自己权利和美好生活的尊重,树立起对自己生活其间的社会及社会秩序的尊重,以在法治框架内实现新疆各族公民的国家认同和秩序遵守。为此,可在学校设立公民课程,以培育具有共同法律认同的,理性、包容、自主、负责的公民。

在新疆法治建设中,新疆各族公民,特别是领导干部,要实现观念转变,推进法治新疆建设,必须树立法律信仰,培育法律思维。

第一,从重身份到重规则,从重身份的管理到重规则的治理。在当前人口高度流动的社会中,只有法律规范是最普遍的规则。在法律规则面前每一个人有一个共同的法律身份———公民,凝结公民的就是权利,而权利是以法律为媒介的。在共同的普遍的法律的公民身份之外,每一个人还有多重的私人的各种身份,伴随着私人身份就有多种多样的规范,伦理的、道德的、习惯的、文化的、宗教的等等。而在国家和社会公共层面,公民的身份是所有人共同的,在全球化、多元化的时代,作为主权国家共同体连接公民的唯一纽带就是法律权利。依法保障每一个人的权利就成为当代国家的任务与目的。法治也就成为当代国家治理的最根本的方式。

第二,从权力本位到权利本位,从上下尊卑的特权到法律地位平等、到法律权利平等、到社会机会平等、到人格尊严充分保障的人格平等。传统的人治在权力与权利关系中,往往是以权力为本位,权利是权力的附庸、是权力施舍或赐予的对象。这在当代体现为干部往往把自己视作公民的主人,是父母官,更有甚者把权力当做私有之物,不仅权力的掌握私相授受,行使权力也完全从自利角度出发。而根本上没有现代法治所要求的“权为民所赋、权为民所用”。

第三,从法是治民之工具到法是治官之良器,传统人治,谈到法律就是治民的工具;现代法治,主要从保民权出发,对公权也就是官员的权力进行限制。当所有国家机关及其工作人员的行为都纳入到宪法和法律的轨道,就意味着法治的实现。

第四,党委要从传统的重视行政权力到立法、司法、行政并重。立法确定一个国家公平正义的基准,司法是公平正义的安全阀,而行政由于其与社会生活结合的十分密切,十分广阔,加之其十分活跃。因此,人民政府必须受到人大与人民法院的强有力的监督,党作为领导核心在法治国家建设中,为实现社会公平正义的目标,工作重心适时、适当从行政向立法、司法转移。

第五,领导干部在遵守法律之上,还有更高的纪律、道德要求。法律从价值尺度来讲,只是最低限的道德。同时,法治的实现仅仅靠外在的强制是远不够的,必须依靠人们的道德自律。因此,领导干部在遵守法律的前提下,更需要树立更高的纪律、道德自律。

第六,法治成为我们的社会生活方式还是一个渐进的、漫长的建设过程,需要每一个人参与其间的行动观念。在社会中有一些人,既对现实中的违反和破坏法治的现象不满,同时又对中央出台的任何法治举措不报希望,仅仅进行负面批评。同时,将自己完全置身与法治建设之外,似乎法治建设与己无关。然而,法治的成长仰赖于每一个公民参与其间进行切实的建设。每一个人唯有参与、唯有行动、唯有建设,才会有不断进步、成熟的法治。

中国与俄罗斯石油合作法律机制研究

秦鹏    张书荣

    摘要:中国与俄罗斯的石油合作经过近20年的磨合,已进入到一个相对稳定的发展阶段。近年来,伴随着地区性不稳定因素的加剧和西方国家对俄罗斯经济制裁的持续,两国的合作愿望更加迫切,其中能源合作是深化两国全面战略协作伙伴关系的重要纽带。阐述了中俄石油合作法律机制建立的背景,梳理了两国间石油合作及其法律机制建设所取得的成就、存在的问题及面临的挑战,进而从多边条约、双边条约及国内法层面提出了一些具体的完善建议,以期为健全完善中俄间石油合作法律机制献计献策。

关键词:中国;俄罗斯;石油合作;法律机制

    一、中国与俄罗斯石油合作法律机制建立的背景

    (一)经济发展的驱动

我国自1993年起从石油净出口国转变为石油净进口国,2013年更是成为世界第一大石油净进口国,20年间我国对石油的进口呈现出阶梯式递增。伴随着这一变化,我国在中俄两国的石油合作中也经历了先冷后热的转变。无论是对进口石油依赖度的剧增,还是对中俄石油合作态度的改变,都离不开经济发展现实需要这一重要因素的驱动。当然,这种现实需要并非单向的,即俄罗斯也需要石油出口的多元化,特别是在持续遭遇西方经济制裁的今天,俄罗斯更需要广阔的石油出口途径。

    (二)中国寻求建立石油进口多极化格局的影响

1.石油来源地与运输方式的制约。

    (1)石油作为一种有限能源,其分布本身就具有地域性,这就框定了石油进口来源地的有限性。此外,中国传统的石油进口来源国近七成分布在中东及非洲两大地区,在这些地区长期的石油合作实践及经验使得一向求稳的中国在选择石油进口来源地时更加墨守成规。因而,石油进口依赖度加剧与石油进口来源地选择有限性的矛盾曾长期困扰着中国石油进口格局的形成。

    (2)主要石油进口来源地局势动荡。2010年底至2011年年初,突尼斯发生茉莉花革命,并主要在中东地区和非洲掀起涟漪效应,政经改革的浪潮风起云涌并导致数个国家政权更迭,这对中国的石油进口影响较大。

    (3)石油运输线路和方式单一。我国进口石油的近70%来自于非洲和中东两大区域,基于进口石油来源地及运输距离、难易程度及运输成本的考虑,海路运输是我国使用较多的方式。同时受我国石油进口来源地单一的影响,我国石油运输路线也较为固定,缺乏多样性,如我国有近80%的进口石油要经过马六甲海峡。单一的石油运输线路及方式无益于保障我国能源安全目标的实现。

    2.中国目前石油战略走向的引导。

    (1)全力开拓国内外石油资源。在石油领域的海外投资中,中国三大石油公司功不可没。目前,中国石油海外油气业务共管理和运作着82个油气合作项目。同时,中石化也在不断加大海外油气资产收购力度,所拥有的油气资源类型多样。而中海油亦不甘落后,于2013年2月完成了中国企业的最大一笔海外并购案件———对加拿大尼克森公司的收购。三大石油企业在海外的油气扩张使中国的海外能源产业布局更为严密。

    (2)扩大石油进口来源,实现来源多元化。近年来,我国更加重视发展同俄罗斯、中亚等近邻国家的能源合作,同时也积极争取美洲的产油国合作,以缓解传统石油来源地动荡带来的石油安全隐患。其中以贷款换石油方法也被应用的越来越娴熟。此外还与加拿大、美国等公司有石油贸易往来。

    (3)“严出宽进”的石油政策。国内产油量远不足以满足国内市场的需求,故而需大量进口以弥补空缺,“严出宽进”的石油政策正好迎合了我国的能源需求。以2014年为例,中国当年出口600193吨原油,仅为进口量的0.2%。

    (三)中俄间由零和到双赢的博弈

在中俄两国的石油合作中,从最初“俄热中冷”,到中方对俄的需求大于俄方对中国的需要,再到如今合作和互利成为主旋律,归根到底,两国的共同利益需要是基础性的。

    1.政治互信不断加深。1996年中国与俄罗斯在已有的合作基础上建立了战略协作伙伴关系,同时中俄总理定期会晤机制也正式确立,国家元首峰会每年如期举行。2004年《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于中俄国界东段的补充协定》的签署将两国共同边界全部确定,2014年5月,两国元首又共同签署《中俄关于全面战略协作伙伴关系新阶段的联合声明》,将两国政治互信推向新的发展阶段。

    2.经济利益的驱动。与中国相毗连的俄罗斯领土内蕴藏着丰富的石油、天然气等矿产资源。凭借这一地理优势,中俄间的输油管道得以建成,两国的经贸合作也得益于该输油管线而联系的更加密切。截至2014年12月31日,中俄原油管道已安全平稳运行1461天。2014年全年累计检验监管俄罗斯进口原油1560万吨,从2011年通油起累计输油6145万吨。2008年中国以贷款换石油的模式向深陷金融危机的俄罗斯伸出援手,2013年俄罗斯石油公司与中国石油天然气集团公司签署了为期25年由俄方对华供应3.65亿吨石油、交易额达2700亿美元的合同。2014年,中俄贸易额达到884亿美元,开创了中俄经贸合作史上贸易额的新高。

    3.能源战略的契合。中国是石油消费大国,为维护能源安全,致力于实现石油进口来源多元化。而俄罗斯作为非石油生产国组织之外的石油生产大国,同样面临着世界石油市场的变化,也将石油出口多元化作为其实现能源强国的重要措施。

2003年5月《俄罗斯2020年前的能源战略》出台,亚洲国家被列为俄罗斯能源合作的重要对象。而与此同时中国也在积极争取同俄罗斯、中亚等产油国的合作,修建输油管线,充分利用地缘优势,增加石油的陆路输送,减少海运带来的困境。中俄两国在能源问题上具有互补性和依赖性,加上两国之间地域毗邻,决定了中俄两国在能源问题上可以密切合作、互惠互利。能源和经贸合作日渐成为中俄新型伙伴关系的重要基石。

    二、中国与俄罗斯石油合作法律机制的现状

    (一)中俄石油合作法律机制取得的成就

    1.石油合作法律基础的奠定。奠定中俄石油合作法律基础的协定依签订主体可以分为两类:一是政府间协议,二是企业间协议。

    (1)政府间协议。中俄两国签订的政府间协议为两国的合作指明了方向,且随着合作的深入也越来越具体化,如从1996年起发布联合声明即成为中俄两国每年规划国家间关系的“必修课”,而且伴随着两国能源合作的不断深入,石油等能源领域的合作议题也越来越细化和专业化;2001年7月《中俄睦邻友好合作条约》正式签署,象征着两国间的国家关系又迈上了一个新的台阶。条约第16条明确规定:“为在互利的基础上进行能源等领域的合作,两国国内法需为此创造出有利条件。”

    中俄两国不仅签订了前文所述各类法律文件用以从宏观上指导两国能源合作,而且还在具体的合作项目上达成了一系列共识,如2009年2月18日“贷款换石油”协议正式签署,开启了国际石油合作的新模式,为其他国家、地区间“贷款换石油”合作的展开提供了可资借鉴的素材。

    (2)企业间协议。在我国与俄罗斯20多年的石油合作之路上,两国的石油企业往来也越发频繁。所签订的合作协议切入到了具体的合作领域,解决合作中具体的操作性问题或专业性问题,以实现合作目的,如2001年7月签订的《中国石油天然气集团公司和俄罗斯管道运输公司、俄罗斯尤科斯石油公司关于开展铺设俄罗斯至中国原油管道项目可行性研究主要原则的协议》等,都是对国家或政府间石油合作条约的必要补充,是施行国家或政府间石油合作条约不可或缺的手段。

    2.总理定期会晤形成制度。中俄政府首脑(总理)会晤可溯及到1992年,四年后其下设立了政府首脑定期会晤委员会来专门负责协调工作。该机制使得中俄在双边政治和外交领域的谈判更加制度化。稳定的高层会晤机制无疑为加强能源领域的交流创造了更和谐的外部环境,也为两国进一步开展能源合作开启了更多的可能性。总理定期会晤机制对中俄石油合作的贡献主要体现在两国领导人于会晤之后所达成和签署的一系列石油合作协议上,其成功运行也为中国发展同其他国家间的关系树立了典范。例如,2014年10月13日在莫斯科举行中俄总理第19次定期会晤后,两国总理见证了经贸、投资、能源、金融、高科技、人文等领域近40项重要合作文件的签署。

    3.卓有成效的能源合作委员会。中俄能源合作委员会最初是为协调总理定期会晤机制的工作而设立的。但因其深入到了具体的能源合作领域,加强了中俄间能源合作的对话与协商,其在两国能源合作中所发挥的积极作用主要体现在历次能源谈判代表会晤后所达成的一系列共识上。如自2013年起中俄能源合作委员会由中俄双方共同主持,更有益于双方达成的合作共识的落实,推动合作项目的商谈进程,并针对开拓新的合作领域进行探索。

    概言之,中俄间石油合作的法律机制框架业已形成,并在实践中发挥了协调两国石油合作、维护两国基本利益的初步作用。

    (二)中俄石油合作法律机制存在的问题

    1.双边协议不完善。具体到中俄间签订的涉及石油合作的协议来讲,多是一些指导性或宣言性文件,对能源合作做出的多是框架性规定,如确定合作的原则、领域和目标等,缺乏合作的细节性实体规定和程序要求,也没有建立起公正合理的争议解决机制,导致对合作者的正当利益保障不充分,法律风险一直很大。

再者,在我国条约不能直接适用,而需转化为国内法方可实施。反观我国现行石油产业及石油合作的法律体系,大体维持着以《矿产资源法》为主体、其他条例为补充的结构。在这种体系内法律规定多滞后、宽泛及分散,尚未形成严谨的转化机制。要解决条约适用问题,恐怕还有很长一段路要走。

企业间的双边协议,一般是对国家所签合作条约的实施手段。但其本质上毕竟只是一纸合同,虽较双边条约而言更具可操作性,规定更为细致,但却不具有国际条约较为严格的法律约束力,违约后也只会产生一般的民事法律责任,不会造成其他更为严重的法律后果。因为违约成本低,违约现象也就司空见惯了。

    2.沟通协商机制的针对性和实效性不强。首先,无论是总理定期会晤,还是能源合作委员会的工作都不是单独围绕两国的石油合作往来而展开,当细化到石油领域的管道建设、运输与安全、石油交易中的定价等问题时,其也很难针对此而进行专门研究和迅速决断。其次,现有的协商机制往往将关注点集中在能源领域的重大事项上,而涉及石油合作等特定部门中的一些具体问题时则易被拖延或忽略。再者,各种会晤所发布的声明、公报等,一般并不能直接用于解决石油合作中的各种具体问题,即通常只是对两国间石油合作方向、优先领域等做出宏观安排,而且这种宏观安排多使用外交词汇表述,更多的是国家间合作的希望或预期,不涉及实质性合作问题,很难具有法律上的约束力。最后,根据2014年发布的总理定期会晤联合公报可以看出,会晤时间的确定是通过两国外交途径解决而非严格意义上的“定期”。

    3.争议解决方法模糊。在现存的协议中,尚无关于石油合作争议解决方法或途径的任何明确规定,对随意拖延履约期限、单方变更约定、甚至毁约等行为均无有效的法律救济方法。现有的可能利用的方法或途径大致包括:

    (1)对话协商机制。中俄总理定期会晤作为外交方法在解决石油合作争议方面更多地是表达各自的立场和态度,其发表的联合声明,依据条约缔结理论和实践并不具有实际的法律效力;中俄能源合作委员会从形式上看,虽然是经常性的工作机构,但其法定职能并不包括石油合作争议的解决。所以,现有的这些对话协商机制对于依法解决两国石油合作中发生争议的作用一直是不确定和十分有限的。

    (2)政府或企业间协议。正如前文所述,政府间协议多为宏观性文件,内容上也多为原则性安排,鲜有涉及石油合作中具体争议的解决方法或程序设计;企业间协议因其涉及问题的敏感性和私法属性也难以在争议解决方法或途径上摆脱东道国法律的强力控制。国际间久已存在的石油输入国的被动性迫使这些协议很难像其他经贸合作协议一样在争议解决方面获得较多的自由空间。

    (3)国际组织。在世界能源市场中创建多边合作是实现国际能源合作行之有效途径之一,通过这种方式有利于集中发挥各国在技术、资金、管理等方面的优势和按照协调一致的方法化解相互间的纠纷,从而在能源合作方面形成巨大合力。但到目前为止,中国和俄罗斯尚未共同加入任何一个国际能源组织,故而欠缺直接适用多边争议解决机制的选择理由,而只能“借鉴”适用这些机制。

    4.区域性协议形同虚设。上海合作组织于能源领域内达成的多项区域性协议原本是用来指导和服务于各当事方能源合作的,但却因其可操作性差而面临着形同虚设的窘境。究其原因主要包括:首先,这些多边协议所涉当事方较多,故而在具体事项的协商和彼此间利益的平衡上也就越发困难,当事方达成细化性规定的可能性也就随之降低,从而出

现为了达成合作而仅有框架性规定的结局。其次,各当事方在参与区域内能源合作的同时,还要兼顾和平衡其自身与区域外国家或组织的能源合作。同一主体在不同框架下的能源合作也可能会导致自身利益的分裂或冲突,因而各方在达成合作时也多以其现实更大利益不受损为转移,最终可能导致区域合作的弱化或形式化。

中俄石油合作法律机制不健全除自身存在上述问题外,也还受到了来自其外部的种种压力和挑战。

    (三)中俄石油合作法律机制面临的挑战

    1.政治环境中的不利因素。在世界能源政治格局中,能源大国如俄罗斯企图以能源为资本增加自身在处理国际事务上的话语权,而能源消费大国如美国却在利用自身已有的政治影响力来对其进行压制,一方面试图迫使俄罗斯放宽能源政策,为以美国为代表的石油消费大国提供更为充足和相对廉价的油气资源;另一方面,也意在阻止中国借俄罗斯的

充裕原油继续发展经济、壮大国力。

    2.石油资源领域的阻遏。中俄间石油合作总体是建立在互惠互利基础之上的,但多极化能源格局的现实需求导致俄罗斯不会为了满足与中国的石油合作而放弃或放缓同其他国家和地区的石油合作。相反,在对待同中方的石油合作中,俄罗斯表现出了其能源战略的两面性,即阻遏与合作如影随形。

    3.第三方因素对中俄石油合作的牵制。(1)美国因素。其一,以干预、破坏中俄石油合作为手段,来达到其复制中东模式于东北亚的目的。中东地区是中国传统的原油来源地,中俄间开展石油合作必然会减少中国对中东地区的石油进口量,降低对该地区石油供应的依赖度。而通过美俄合作,掌握俄罗斯石油出口的主导权并以此来遏制中国,无疑是美国实现其前述战略目标的最好选择。但这会在多大程度上影响中俄间的石油合作规模与进程还有待于进一步观察与研究。其二,以促进中亚能源市场的进一步开放为手段,进一步激化各国在该区域内的能源竞争,阻碍上海合作组织框架下多边能源合作平台的建立。在美国的帮助下,中亚各能源生产国看到了同上合组织以外国家进行能源合作的可能性并已从中获得了收益,其较为直观的结果之一就是这些国家在上合组织能源俱乐部建立过程中,为维护自身利益而已经表现出的消极一面。这不但不利于该组织框架下多边能源合作平台的建设,也无益于该组织凝聚力的增加。

    (2)日本因素。其一,日本插手中俄石油合作,增加了俄罗斯对中方合作的谈判筹码。历史上日本干涉或者阻碍中俄间石油合作最为典型的案例是“安大线”和“安纳线”计划,虽然在石油管道的建设上,中方并非无利可图,但日本不断抬高价码和改线建议,无疑给俄罗斯创造了更多的谈判空间,大大增加了中方的投资成本,也使得中俄间的原油管道建设一波三折。其二,日本对俄罗斯奉行金钱外交,引发对俄能源合作中同中国的过度竞争,分化中国对俄罗斯能源影响力。在与俄方的石油合作中,日本具有一定的资金和技术优势。中日为俄罗斯石油资源展开的竞争,无形中扩大了俄罗斯的东北亚能源消费市场。同时,消费群体数量上的增多和彼此间竞争的激烈化也削弱了各能源消费国在能源生产国中的影响力。日本的介入,使得中国不再是俄罗斯在东北亚地区内唯一、最重要的能源合作对象。

    (3)印度因素。印度一直把俄罗斯视为其进口海外能源的主要提供者,但相比之下,俄罗斯却为实现其海外能源市场多元化的目标而不遗余力,加之中俄全面战略合作伙伴关系的建立及合作范围和程度的进一步深化,都使印度想在俄罗斯能源市场独家得利的意图难以实现。这也就加剧了印度同中国在俄罗斯能源市场的争夺。

    4.能源俱乐部建立中的变数。

    (1)内部因素的阻力。其一,上合组织各成员国的经济发展水平和资源状况有较大差异性,在合作上达成共识并非易事。其二,国家间的能源政策博弈,使合作前景存在变数。上合组织各成员国在经济发展和资源状况上基本国情的不同,其以此为依据所制定的能源法律政策也会有所区别。各国能源立法存在差异性本在所难免,但这差异性在双边或多边能源合作的建立中却往往伴随着冲突,体现出“制约”的一面。

    (2)外部因素的制约。能源俱乐部在建立中所受到的外部因素的制约主要来自于国际能源市场上以国家利益为核心、以政治力量为依托的油气竞争。合理的竞争会激发市场交易的活力,但目前国际间以石油为中心的能源较量却在一定程度上分化了上合组织成员国多边能源合作的努力,令能源俱乐部的构建更加艰难。

    三、中国与俄罗斯石油合作法律机制的完善

    (一)区域性多边能源合作法律框架的完善

    1.建立上合组织框架下的能源俱乐部并健全其功能。

    (1)采集与通报能源信息。设立专门的机构负责采集与通报能源信息,为各成员实现资源共享搭建平台。并以此为基础,为区域能源合作提供政策咨询。

    (2)制定共同的能源战略。上合组织各成员国能源战略的差异性给其开展能源合作带来了障碍。而制定共同的能源战略是进一步开展区域内和区域外合作的基础和依据,同时也是上合组织框架下能源俱乐部所需致力解决的问题之一。

    (3)进行大型项目规划决策。无论是建立采集与通报能源信息机制,完善信息咨询体系,还是制定共同的能源信息战略,其最终都应在对大型项目的规划决策上有所体现。在建立能源俱乐部并健全其功能时总是离不开力争实现多边能源合作的目的,而对大型项目的规划决策也免不了为这一目标的实现服务。

    4)发展与其他国际能源组织的关系。上合组织框架下的能源俱乐部秉持的应是开放性原则,即不能固步自封,只有融入到世界市场才能生存下去。能源领域的合作与竞争关系会无法避免地将新能源俱乐部同其他国际能源组织联系在一起。

    (5)开展与区域外国家的能源合作。加强与区域外国家的能源合作不仅是为拓宽能源俱乐部的合作途径,更是为从外部进一步协调利益冲突、减少障碍而更好地拓展和保障能源俱乐部的生存空间。

    2.缔结区域性石油合作条约。中俄间在石油领域内的合作不是独立于国际能源市场而存在的。相反,两国的石油合作往往还要受到来自其他国家、地区的制约。中俄能源合作不可能完全忽略周边地区相关因素的影响,如来自于东北亚的消费市场和源于中亚的供应市场。因而,缔结区域性石油合作条约是密切周边地区能源合作的应有之义。

    3.构建违反协议的制裁机制。在石油合作领域构建违反协议的制裁机制必须以尊重国家主权为原则,以各合作方自愿遵守为前提。构建制裁机制其最终目的不是为了惩治违约者,而是为了约束当事方的行为以保证石油合作的顺利进行。

    (二)完善中俄石油合作的双边协定

    1.健全并细化政府间石油合作协议。针对中俄政府间签订的石油合作协议存在的主要问题,笔者建议:

    (1)建立两国政府间的石油定价法律机制。建立油气定价法律机制不是为了在石油合作中争夺定价权,进而操作石油价格,而是为了适应国际能源市场的变化,确定合理的石油价格从而达到创建相对稳定的石油合作环境的目标,也为中国能够获得稳定的石油供应和俄罗斯能够获得可预期的受益提供保障

    2建立健全跨国管道运输政府间协议。中俄两国毗邻的地理位置及频繁的石油贸易往来决定了管道运输在很长的一段时间内都会是两国石油运输的重要方式。而现存协议中关于管道建设的规定均是围绕泰纳线产生的,缺乏针对管道运输过程中可能产生的安全、防护等问题的规定,未来管道运输协议的签署应以解决这些问题为目标。

    2.改革现有对话机制,提高对话在解决具体问题中的效率。总理定期会晤机制规定两国总理每年举行定期会晤一次,但笔者认为可以考虑将“定期”的频率增加以便对两国石油合作的开展和争议的解决做出更为及时的应对。为强化总理定期会晤机制下对能源问题尤其是对石油问题的关注,可以考虑在其下的能源合作委员会中设立专家工作组,对已

有合作中出现的问题和可以建立的潜在合作进行可行性分析,为中俄总理定期会晤及其他对话和合作的启动、开展提供实证支持或建议。针对“定期”并不确定的弊端,还应当在明确会晤频率的基础上确定举行会晤的具体时间

    3.完善争议解决机制。解决争议的一般方法,如协商、仲裁、司法裁判等都或多或少地存在不足之处,这就使得创建化解纠纷的特别途径成为必须。特别途径,是指借鉴现有国际组织解决争端的相关经验而建立的特别专门机构。该机构可以建立在多边能源合作如上合组织能源俱乐部等的框架下,同时具体到中俄间的合作时,又可以该框架为基础进

行细化,以适用于中俄两国的具体国情。

    基于争议的出现具有随机性,故该机构应是由中俄两国政府牵头建立的常设机构,但这并不意味着其要以中国或俄罗斯一国的国内法为设立依据,而是在中俄两国共同协商的基础上确定该机构的组织章程和程序规则。

    (三)完善中国国内立法助推中俄石油合作

    1.以制定石油基本法为核心,建立石油法律体系。现阶段中,我国调整能源关系的法律以《矿产资源法》为核心,但其主要围绕解决矿产资源的权属问题而展开,不具有解决石油问题的针对性和专业性,故制定石油基本法成为必须。

    2.以上位法为基础,制定石油专业性法律。以《石油法》为依据,制定石油产业链条上调整具体环节的专业性法律、法规。这些专业性石油法律应包括行政法规、部门规章、地方性法规等,是在《石油法》基础上的进一步细化,涉及在石油这一具体领域中的储备、环保、管道建设与维护、节能等方面的法规。同时,也要加强这些专业石油法律、法规同其他部门法之间的联系,如对具体环节上的犯罪行为可适用刑法的相关规定。

    3.建立健全保障实施石油法律的专门机构。石油安全关乎着整个国家经济的发展,对石油行业的监管更不同于对其他行业的规范,在进行石油立法时应考虑通过强化政府的监管职能、明确中央和地方政府的权利划分来实现保障石油法律实施的目标。笔者建议将能源部的建立提上议程,在现有集中管理的基础上抬高能源管理的级别。同时细化能源机构尤其是备受关注的石油机构的职能,整合对石油资源及相关法律政策的研究、规划和管理。另外要注重与其他能源部门间的联系,预防出现管理交叉、权责不明。

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法域新星——国际法篇

国际法视野下我国涉恐网络舆情法律规制研究

    摘要:网络舆情规制是反恐怖主义的重要阵地。有效的网络舆情控制,有利于防止恐怖分子预期设想达到的恐怖效果无限蔓延,预防其成为又一次暴恐事件的诱因。目前,学界研究对网络舆情的关注,学科视野从新闻传播学、管理学、社会学一直延伸至法学,但从国际法的角度对涉恐网络舆情进行研究鲜有涉及。因此,本文以涉恐网络舆情为研究对象进行探讨,一方面立足于我国网络舆情法律规制的不足,另一方面也积极吸收借鉴域外国家网络舆情法律规管的经验,提出了完善我国涉恐网络舆情法律规制的建议,希冀对我国网络反恐事业贡献绵薄之力。

关键词:涉恐网络舆情;反恐;网络治理;网络安全

涉恐网络舆情概述

    (一)涉恐网络舆情概念

    对于涉恐网络舆情,学界目前尚无确切的定义。对于这个新概念的界定,应结合其字面含义和现实特点两方面内容,以及根据其内容和特殊性来做界定。笔者认为,涉恐网络舆情包含主体、客体和载体三个方面的内容:

    一是涉恐网络舆情的主体。网络舆论传播的主体是指所有能够连入互联网,并可以自主发表意见、参与主体讨论及转发有价值观点的自然人与实体机构。根据我国当前涉恐网络舆情的发展环境与参与程度,普通网民是当之无愧的第一大主体。同时,在建设法治政府与政府信息公开要求的大背景下,政府与媒体也是涉恐网络舆情传播主体中不容小觑的力量。因此,涉恐网络舆情的演变过程存在于各主体的交流与互动中。

    二是涉恐网络舆情的客体。涉恐网络舆情的客体是指在互联网上引发高度关注并掀起巨大舆论的涉及恐怖主义、极端主义的思想,或者是各类暴力恐怖事件。

三是涉恐网络舆情的载体。涉恐网络舆情的载体就是我们通常意义上理解的各种互联网工具,即门户网站、微博、微信(公众订阅号)、BBS 论坛(如天涯社区等)、APP 客户端等。以微博为代表,其以低门槛、强互动、快分享等属性使它在暴恐事件传播中牢牢占据一方领地,也极大的影响着涉恐网络舆情的广度与深度。

(二)涉恐网络舆情特点

    网络舆情具有广泛、即时、互动、隐匿等一般特点,在此,我们重点介绍涉恐网络舆情的独有特点。

    第一,积聚爆发,增长快速化。暴恐事件本身即具有不可预测性,造成人员伤亡的严重性的特点,加之互联网自身的特征也为涉恐网络舆情的快速增长提供了保障。恐怖分子为渲染恐怖气氛,通常会将暴恐活动的发生地选择在省会大城市的火车站、早市等人员密集的公共场所,或者具有特殊政治背景的时间段,并采用极其残忍的手段砍杀无辜百姓、制造爆炸。“蝴蝶效应”作用明显,往往一条微博信息就可以成为整个舆情事件的引爆点,与此同时,人们对暴恐分子的厌恶与仇恨又助推网络谣言的产生。

    第二,高敏感度,语言标签化。例如,在昆明火车站 3·01 暴恐事件发生后不久,云南省方面将此次事件定性为 “一起由新疆分裂势力一手策划组织的严重暴力恐怖事件”,其他媒体转发此新闻时也刻意强调“新疆”二字,在后续的事件报道中对暴恐分子也都冠以“新疆”这一敏感的地理定语。经网民愤怒情绪发酵、海量信息传播后,“新疆”与“暴恐” 、 “维族”与“恐怖主义”等词语被无条件的等同起来。这种非理性标签化的言语表达,无形中深深伤害了正常生活在天山南北的新疆各族群众的朴素感情,也不利于反恐怖斗争的顺利展开。

    第三,难以控制,影响严重化。暴恐分子制造暴恐事件不仅造成无辜百姓失去生命、国家财产遭受损失,更可怕地是由于真实事件情况信息发布的滞后,公众获知暴恐事件强烈欲求与政府、媒体难以满足公众知情需求的矛盾,激发民众的猜测心理致使谣言四起,引发社会极度恐慌,也使有关部门事后控制涉恐网络舆情走向是越发困难。

二、规制涉恐网络舆情的国际法机制及其实践

(一)规制涉恐网络舆情的国际组织机制

1、联合国有关机构

联合国下属机构有反恐怖主义委员会、国际电信联盟和联合国宽带委员会。联合国反恐怖主义委员会成立于9·11事件以后,委员会既不是制裁机构,也不认定恐怖组织和人员名单,促使国际间反恐的合作与协调,旨在最终实现提高各国打击恐怖主义的能力。国际电信联盟成立于1865年,分配和管理全球的无线电频谱与卫星轨道资源,促进国际电信和信息网络的普遍接入,以便世界各国人民从全球信息经济和社会中获益。2011年5月19日,国际电信联盟与联合国毒品和犯罪问题办事处签署了一份谅解备忘录,旨在汇集必要的专业力量和资源,促进在国家层面采取法律措施并制定立法框架,帮助国际电联与联合国成员国减轻网络犯罪所带来的风险。联合国宽带委员会由国际电信联盟和联合国教科文组织共同建立,目的是推动互联网的全球普及,但并不涉及网络安全的管理。因而,在网络安全专门管理机构设置层面,联合国还是有些许的滞后。

2、欧盟有关机构

欧盟网络与信息安全机构,是依据2004年欧洲议会和欧盟委员会颁布的《建立欧洲网络和信息安全机构的规则》而建立起的专门网络安全机构。其任务是收集分析互联网上的各种信息,以及网络信息安全潜在的问题,并将其分析结果提供给欧洲理事会和各成员国;担任顾问角色,提供建议与帮助;同时以专家机构形式,协助欧盟理事会和成员国研发生产信息安全软硬件;加强与第三世界国家和机构的合作,探索网络安全的全球治理途径。

(二)规制涉恐网络舆情的国际条约机制

1、规制涉恐网络舆情的多边条约

1)《网络犯罪公约》

《网络犯罪公约》是目前国际上仅有的为规范网络空间形成的全球性合作法律成果。2001年11月,在匈牙利首都布达佩斯26个欧盟成员国以及美国、加拿大、日本和南非等30个国家共同签署该公约。自此,《网络犯罪公约》成为全球第一部针对网络犯罪行为所制订的国际公约。由于公约的制定为西方国家主导,是他们价值观、法律思维的集中体现,导致公约签署国家不多,削弱其在国际上的影响力。除此之外,全球性的网络规则仍然缺失,公约中的一些规定已无法适应打击网络犯罪的新需求,并且该公约在规制网络舆情或者网络恐怖主义方面的内容几乎为空白。

2)欧洲《网络与信息安全指令》

欧盟在网络安全法律规制方面形成了内容丰富且体系完整的法律框架体系,以制定战略为主,辅助颁布各项决议、指令、建议、条例等,切实有效的指导成员国进行网络治理。值得注意的是,2015年12月,欧洲议会、欧盟理事会与欧盟委员会就《网络与信息安全指令》诸项事宜达成政治协议,为后续出台第一部欧盟级别的网络安全领域统一规范扫清了障碍、铺平了道路。指令的适用范围较大,并且还特别要求不同领域主体承担“采取合适的安全措施并且向其主管国家机关报告相关安全事件”的作为义务,否则将面临来自欧盟的制裁。

2、规制涉恐网络舆情的双边条约

1)《美日防卫合作指针》(新版)

美国与日本的《美日防卫合作指针》(新版)(以下简称《指针》)于2015年4月27日出台,是美日同盟关于军事安全合作的双边文件。新版《指针》改变以往的“周边事态”概念,而突出了其全球化特性。新版指针对合作的空间和领域都进行了大幅的扩展,其中“网络空间”被作为两国新的战略合作领域,被写入《指针》内容当中。美日彼此承诺将本国网络系统的监管力度与水准提高,在分享网络安全的知识的基础上、开展教育更广泛和密切的交流、增强各自网络系统的防御免疫能力以确保同盟任务达到预期效果等。

2)《中俄关于在保障国际信息安全领域合作协定》

俄罗斯与中国相互作为“全面战略协作伙伴”,在互联网治理方面,2015年5月8日,两国正式签订《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于在保障国际信息安全领域合作协定》(以下简称《协定》)。该协定将过去两国间关于互联网安全方面的模糊、理想化承诺,落实为具体措施与政策。协定规划了中俄开展合作的主要方向,并加强在联合国、金砖国家等国际框架下各类形式的合作。协定还倡议,今后两国应在创建和传播网络空间国际法律规范方面进行合作。根据俄政府网站发布的《网络协定》内容(俄文版),中俄两国提到不会互相对对方的网络进行攻击,并同意共同应对可能“破坏国内政治和经济社会稳定”、“扰乱公共秩序”或“干涉国家内政”的技术。中俄同意交换执法部门的信息和技术,并确保信息基础设施的安全。

三、中国涉恐网络舆情法律规制的实践

(一)涉恐网络舆情法律规制现状

1、专门性法律法规

随着对网络舆情规制、互联网安全的重视,经过二十几年的努力,我国已经颁布了部分互联网立法。涉及互联网安全、互联网传播内容的法律法规的数量较多,但关于规制涉恐网络舆情的专门法律,在我国目前尚属空白。

1994年2月出台、2011年1月修订的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》(以下简称《条例》)该条例是我国互联网管理领域最早发布的专门法律规范。此后,我国又先后颁布了多部法律法规及司法解释。其中最引人关注的是《中华人民共和国网络安全法(草案)》(以下简称《草案》)是互联网管理最重要的,也是最新的立法动向,2015年6月全国人大常委会对《草案》首次审议,7 月公布《草案》内容并通过“中国人大网”向社会征求意见。《草案》共七章,68 个条文,作出制度性安排是《草案》维护网络安全的先决任务,在第一、二章作出规定。同时《草案》对网络信息内容方面也作出相应的规范性规定,还对运行、设备设施、预警、应急处置、法律责任等方面建立和完善相关制度,该法的制定将极大的填补我国在网络安全管理基本法律的空白。

2、综合性法律法规

对网络安全、网络犯罪、涉恐网络舆情的其他规定,都散见于《宪法》《刑法》《侵权责任法》《国家安全法》反恐法》等法律条文中。

2015年12月28日中国首部《反恐法》的颁布,不仅填补了我国长期缺失反恐专门立法的漏洞,配合《刑法修正案(九)》,更为依法打击暴恐活动,维护国家安全、公共安全和人民生命财产安全提供了坚实的法律支撑和保障。其中第四十三条、 第四十七条等条文规定了我国将建立国家反恐怖主义情报中心、对涉恐网络舆情等信息都会进行监测与研判,原则性规定了暴恐信息的发布机构。尤其是第六十三条第二款以禁止性规定对涉恐信息传播、报道提出明确要求要求;并在第九十条对违反上述规定的行为设置法律责任。这些法律条文都成为涉恐网络舆情法律规制的重要执法、司法的判断标准,更是民众守法的行为准则。

(二)涉恐网络舆情法律规制存在的问题

1、网络安全战略空白

网络安全战略是一个国家网络安全的顶层设计,也是构建并完善互联网立法体系的重要基础网络安全不仅仅是互联网自身的孤立的问题,其重要性已辐射至国家安全、社会生活的方方面面,因此要从国家战略的角度整体谋划管理互联网,以此抵御众多未知的风险和挑战。面临着网络网络安全和网络恐怖主义的严峻挑战,美国、英国、法国、德国等世界强国,都已从维护本国国家安全和网络主权的高度制定出台网络安全战略,详细规定了本国制定网络安全战略已是国际潮流。但令人遗憾的是我国至今尚未出台自己的网络安全战略,仅是党和国家的有关政策中提及网络安全治理。制定网络安全战略一方面可统筹整合我国的现有的互联网管理资源,汇集成功管理经验做法;另一方面通过制定网络安全战略从而确定我国的网络安全目标、有关概念内涵、具体应对措施,以此搭建与国际合作交流的平台,方便中国积极主动参与到互联网全球治理进程中来,更多的发出网络治理的中国声音。

2、立法体系尚存缺陷

目前,我国以形成以党的政策为引导,行政法规、部门规章为主,司法解释和规范性文件为辅的涉恐网络舆情法律规制体系。法律制定依据社会现状,为确保其权威性必须保证相对时间内的稳定,并且这些法律法规也多为粗线条的原则性倡导,缺乏应对实际问题的可操作性。而网络世界瞬息万变,每分每秒中都有新事物新话题产生,暴恐事件也有随时随处发生的可能,而现有的法律本身具有有一定的滞后性。解决涉恐网络舆情出现的大量问题时,也无法做到事无巨细。整体而言,我国涉恐网络舆情立法体系存在着涉恐网络舆情相关法律法律位阶较低,专门法律缺失、规制内容宽泛、主体权利与责任模糊等问题尚待解决。

    3、执法配套制度仍有缺位

    首先,关于舆情监测研究机构。我国的网络舆情的研究和监测目前没有完善专门机构,主要以人民网舆情监测室、中青网舆情监测室、天涯社区舆情频道和高校科研机构为主。   其次,关于网络实名制的实施。促进实名制在网络空间落地,有助于进行互联网管理,有效的打击网络犯罪。目前,我国的互联网领域真正落实实现实名制仅有淘宝网店的开设和“京东白条”等少部分领域。而涉恐网络舆情的主要载体微博、微信、QQ 等并没实现严格网络实名制,只有对新注册用户有实名验证的要求。而网吧实名制上的规定,在很多地方就是形同虚设。因而在“匿名”的庇护下,网络谣言和网络诽谤问题才如此突出,尤其在暴恐事件发生后会有极端言论出现。再次,关于行业自律问题。我国现有的涉恐网络舆情法律主要重视维护国家网络安全、倡导建立健康网络环境,内容多为禁止性、义务性的事后处罚规范,突出政府对网络空间的行政管理。而网络空间最大的优势就是在于其自由性,现有法律忽视了行业自律作用。正确恰当的使用行业自律,一般会要收到更优的效果和更高的效率,实现更充分的服从激励。最后,关于网络媒介素养教育。媒介素养主要指人们对纷繁复杂的信息所具有的选择、理解、质疑、评估、生产等能力。互联网时代,除了须掌握基本的网络信息传播的基本知识和使用方法外,更重要的是需要强大的信息收集、辨识过滤、传播能力。网络媒介素养教育使得孩子获得辨识不良信息的能力,知晓信息传播中所应遵循的社会责任、伦理规范和法律约束。对我国而言,应试教育还是主角的时代,学此种技能并不能给学生带来更大优势。导致不仅青少年缺失此种素养,党政机关、突发事件应对部门更是急需补上这门课。因而,我国的网络媒介素养教育是欠缺也是造成网络空间混乱现象的人为因素之一。

    四、完善我国涉恐网络舆情法律规制的建议

    (一)尽快出台国家网络安全战略

    一方面,我国网络安全战略应有中国特色。在战略开篇部分,指出我国网络安全战略的总目标,即坚持尊重网络主权原则,切实维护我国网络安全。可以在正文首章或附则部分对网络安全战略中核心概念,如网络犯罪、网络恐怖主义做出界定,减少概念的模糊性,提升网络空间全球治理中的兼容性。围绕总目标和基本原则,划定重点防御领域,部署具体工作任务。

另一方面,我国网络安全战略须提高国际兼容性。在互联网全球治理体系中,突出中国声音、发挥中国作用,就要采取积极主动、开放透明的国际合作方式,制定符合国际规则的网络安全战略,化解国际社会对中国网络治理的怀疑,以此争取话语权和主动权。

    (二)完善涉恐网络舆情法律规制的立法体系

    1、尽快审议通过《网络安全法》

    《网络安全法(草案)》由全国人大常委会法工委负责起草工作,去年6月接受首次审议。草案根据我国国情,首先是确立了保障网络安全的基本制度框架;其次,重点对网络自身的安全作出制度性安排,同时在信息内容方面也作出相应的规范性规定;最后,注意保护各类网络主体的合法权利,并为制定配套制度预留法律接口。若《网络安全法(草案)》经过再次审议通过,不仅为制定国际网络安全战略提供法律依据,而且为惩治网络犯罪提供更加参照细致的规定,也为完善涉恐网络舆情法律规制体系提供高位阶法律,体现规制网络舆情乱象的国家意志,增强了权威性。在草案通过之前,减少部门规章层级的立法,力争用法律法规对涉恐网络舆情进行统一规制。

    2、整合现有涉恐网络舆情规制法律资源

针对我国目前没有网络舆情规制的专门法,有不少学者提出要出台一部“网络舆情安全保护法”,或者“网络基本法”。本文认为此种做法不妥,为每一项新的社会问题都出台一部专门法律,不仅不会提高执法的有效性,反而增加法律体系的臃肿与无序,浪费稀有的立法资源。

    本人认为,我国可以在梳理现有涉恐网络舆情规制的法律法规、部门规章、政策性文件的基础上,结合涉恐网络舆情引导需要,进行法律内容的整合,删除过时规定、修改抵触条文,及时开展修订、补充、解释、废止的立法工作,而无须制定一部单独的“网络舆情管理法”。

    3、明确涉恐网络舆情法律规制内容

    其一,细化涉恐网络舆情法律规制的内容范围。除了发布《互联网信息服务管理办法》第十五条规定的非法有害信息,以及《反恐法》提及的虚假恐怖事件的编造、传播行为,报道暴恐事件中的残忍场景和恐怖活动实施的具体细节的行为外,还应对网络媒体新闻报道用语、网民发表言论做出标准,不得在案件事实认定之前,将暴恐事件与特定地区和暴恐分子身份与个别民族联系起来,使用具有鲜明地域族群特征的词汇出现,避免舆论引导民族仇恨、地区歧视现象的产生。对行为情节严重者,造成损害或者构成犯罪的,要依法追究民事和刑事责任。划清言论自由的边界,实现惩罚与引导并举的效果。

    其二,设立统一的涉恐网络舆情管理机构或部门。我们可以效仿英国内阁成立“新闻协调中心”的做法,成立专门协调管理涉恐网络舆情的执法机构,做好事前、事中、事后三个方面的工作。具体做到:事前对潜在的涉恐舆情进行研判、分析、预警,建立涉恐网络舆情预警机制,将重要情报汇报给国家安全部门,对传播暴恐音视频、招募恐怖分子成员、筹集资金和策划实施恐怖活动等信息进行筛查,对相关信息进行监控与屏蔽删除;事中及时澄清事实,报道事件的最新进展,清除网络谣言的不良影响;事后引导涉恐网络舆情的发展趋势,通过议程设置让民众看清暴恐分子企图破坏祖国和平与稳定的阴谋,谴责非法反人道行为,呼吁公众积极参与反恐斗争中。

    其三,完善暴恐事件信息公开机制。完善暴恐事件舆情信息的收集、研判、处置和回应机制,制定暴恐事件信息发布有关规定,事发地政府部门做好信息发布第一责任人的角色,需通过专门机构,同时发挥新媒体的网络传播力和社会影响力,借助政务微博、官方网站、微信公众订阅号、手机短信、广播电视、移动客户端等传播渠道,分阶段、动态发布暴恐事件信息:做到事件发生一小时发布事件基本情况,两至五小时内发布人员伤亡情况,二十四小时内发布事件认定。以此引导涉恐舆情发展方向,最大程度消除恐慌和猜测,迅速恢复暴恐事件发生地社会秩序的,帮助案件的侦破,确保在应对重大暴恐事件等突发事件时,政府不失声、不缺位。

    (三)健全涉恐网络舆情法律规制的配套制度

    1、培养涉恐舆情研究人才队伍

    涉恐网络舆情研究需要复合型知识人才,。2014年中国人民公安大学首次开设“情报反恐专业”,主要课程有反恐情报、反恐国际合作、涉恐安全风险评估、网络犯罪侦查与取证2016年1月,西北政法大学成立国内首家反恐怖主义法学院,专门培养复合型反恐法治人才。从上述内容可以看出,我国涉恐网络舆情研究人才的培养,已逐渐起步。尤其是在涉恐舆情研究人才培养体系方面,要注重培养内容的复合型、手段的多元化、理论与实践相结合,使毕业生有能力迅速走上工作岗位,积极满足不同领域对反恐怖主义法治人才的需求。

    2、推行有限网络实名制

    结合我国现阶段的国情,我们可以发现:目前在我国全面推行网络实名制是不现实的。因而,只能针对微博、微信公众账号、QQ 群、贴吧、论坛、移动客户端等重点领域逐步推

行有限的网络实名制,严格落实“后台实名注册,前台自愿”的原则。同时适度的对社交网站上的网民留言、论坛发帖、通信记录实行监控,并使用技术手段对带有颂扬恐怖主义、 主张恐怖行动的言论进行甄别,对暴恐音视频内容进行过滤。

    3、倡导行业自律管理

    行业自律管理是以“网”治网的重要途径。网络服务提供商和管理者、互联网协会要发挥先锋作用,加强自我管理与约束,使其成为涉恐网络舆情监管的重要力量。借鉴他国对搜索引擎、社交网络、电商网站、云计算提供商的数字平台中的非法信息、暴恐信息和不良内容的举报要及时查处彻底删除,追根溯源对违规人员及时进行处理;公布具有参考价值的处罚个案,对可能违规者起到一般预防作用;对情节严重者,将有关信息移交司法机关,依法追究法律责任。

    4、加强网络媒介素养教育

    加强我国义务教育阶段的网络媒介素养教育课程体系建设和授课人员培训再教育;编写适合青少年学习接受的、符合其身体智力成长特点的教材;潜移默化提升青少年对信息的选择、识别、过滤能力,将伦理规范、道德原则、法律规定的约束融入其中。适时将“4.29 首都网络安全日”向社会普及网络信息安全知识的优秀经验向全国推广。条件允许的前提下,将网络媒介素养课程纳入升学考察内容中。逐步推行全民化的媒介素养教育工程,培养大众争做中国好网民的观念意识,共同努力营造健康有序的网络空间。

    (四)缩小与现有国际法制的差异

    中国在涉恐网络舆情法律建设上要弥补与国际法制接轨方面存在的空隙。有效的对接既有利于中国自身网络主权的维护,又有利于与国际网络舆情法制的对接,有效惩治国外不法分子对中国实施的网络犯罪行为。第一,进行国际法的国内法转化。根据我国国情及需要,借鉴国际条约中的犯罪类型划分,把有益的立法技术吸收进来。第二,在涉恐网络舆情爆发时,及时制抢占高点,避免境外势力为恐怖分子的反人道行为辩解,借机干涉中国内政外交;第三,借助中国参加的国际组织,开展涉恐情报信息交流平台的建设。第四,坚持以联合国为核心的网络规则构建平台,推动“信息安全国际行为准则”。

网络反恐是反恐工作的重要组成部分,也是当今世界各国面临的重大课题,网络反恐的最为重要的工作就是加强对涉恐网络舆情的法律规管。本文以涉恐网络舆情的法律规制为研究对象,对涉恐网络舆情法律规制的国际法机制进行了探讨,分析了我国当前涉恐网络舆情法律规制现状及存在的问题,提出了具体的完善建议。值得注意的是,涉恐网络舆情监督与规管是一项复杂的工作,不仅需要国家在政策、立法等方面进行努力,营造健康安全的网络环境,更需要公民提高网络安全意识与素质。简而言之,涉恐网络舆情的监督与规管需要国家、社会以及公民个人的共同努力才能完成。

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新丝绸之路经济带背景下中国

     —中亚金融合作法律机制研究

李玲艳

摘要中国与中亚五国作为丝绸之路经济带中段主要组成部分,其经济水平的提升和资源的联通直接关系到整个经济带的建设与发展层次。就目前的实际情况来说,中国的金融体系与配套的法制框架仍处于改革阶段,金融结构不合理,金融改革也存在体制障碍和政策误区。因此中国在今后与中亚国家共建丝绸之路经济带时应当谨慎选择适当的融资方式,搭建更高水平的融资平台,同时也要完善国内关于金融市场主体行为规范的法律法规,与合作国家形成金融合作共同监管、利益共享的共识,为丝绸之路经济带建设的全面开展和完成提供更广阔的融资空间与合作平台。

   

关键词:丝绸之路经济带;中国;中亚;金融合作;法律机制

一、新丝绸之路经济带金融合作概述

)区域金融合作基本内涵

    关于“区域金融合作”这一合成词,《辞海》中有对其各部分的解释:区域是指“地区或跨地区形成的一定地理范围”;金融是指“货币的发行、流通和回笼,贷款的发放和收回,存款的存入和提取,汇兑的往来等经济活动”;合作是指“互相配合做某事或共同完成某项任务”。

根据上述《辞海》的相关解释,结合现实中存在的区域金融合作实践活动,笔者认为,区域金融合作是指在一定区域内的、有共同利益的或追求各自利益最大化的金融参与主体,为了让区域内的金融信息交流更顺畅、金融资源配置更合理、金融产品流通更便利,选择在金融领域与其他主体合作互动,最终实现各方利益共享、合作共赢效果的经济活动。

    )中国与中亚金融合作动因分析

    笔者认为,本文写作的目的是构建能够为中国与中亚国家共建新丝绸之路经济带的金融合作机制,而为达成预期目的则需要厘清其基础脉络,充分了解中国与中亚国家为何能够开展金融合作,为后文的阐述奠定合理的理论基础。究其原因,主要集中在以下几方面:

    第一,服务经贸迅速发展的推动结果金融领域的发展离不开贸易活动的繁荣。中国与中亚国家在地缘上占尽优势,在双边贸易产品需求方面本就有着极大的互补性,双方对于促进贸易投资便利化又有明显共识,因此为双方造就天时、地利、人和的良好贸易投资环境,在未来的合作发展中也必将不断扩大和提升交流规模和层次,对双方金融合作十分有利。

第二,人民币国际化流通的现实要求新丝绸之路经济带建设作为中国与中亚国家共同构建新的区际贸易秩序、向西延伸扩展国际发展空间的伟大战略,一经提出就得到了各方的积极响应和重视。根据国家主席习近平提出的相关战略实施步骤,丝绸之路经济带建设以打通运输大通道为基础,以扩大双边贸易为重点,以投资能源、产业、科技园区建设为依托,每一项都离不开货币的自由流通和金融市场的坚实支持,这就要求各方积极推动人民币在中亚地区实现充分的区域化。笔者认为,我国期望实现的人民币国际化是在人民币跨境使用的基础上,在世界经济和国际货币体系中具有如同美元的突出地位和重要性,而本文中所称的人民币充分区域化则是人民币国际化的阶段性成果,中亚作为与中国比邻的向西发展首站,其与中国间各项合作都需要金融市场强大的资金融通能力加以支撑。

    第三,区域金融合作机制化发展的必然趋势区域金融合作作为区域经济一体化在金融领域的具体表现,是近年来区域共同发展的重要途径。丝绸之路经济带下已有基于地缘经济条件而形成的处于基础性的区域金融合作机制或领域化阶段的区域金融合作实践。区域金融市场的发展能够从收益和风险两方面对区域内的资金进行第二次优化配置,在资本收益方面,区域内各主权国家的货币和资本市场上发行的金融证券能够为金融消费者和投资者提供一个利用闲散资金获得收益的强大渠道,同时又能为区域内各国需要资金融通的部门供给了足够的资金,使资本借用金融市场的流通机制分别汇入存在不同需求的地方,资本的边际成本也随即得到提高,进而能够促进商品和服务的增长,提高人们的生活水平;在交易风险方面,在区域内各国国内金融市场功能单一、规模受限的环境中,金融市场内的参与者只能自行承担汇率、利率等经济变量的变动风险,而若是能够进入相对较大的区域金融市场内,就可以利用金融衍生品等金融工具来减少甚至消除交易的风险。

    二、中国与中亚国家金融合作法律机制发展现状

    (一)金融合作机制构建的实践情况

    1、政策支持跨境金融机构的建设与合作

    1993 年,中国在哈萨克斯坦境内建立哈萨克斯坦中国银行,为中哈双边贸易主体提供优质的金融服务,为双边贸易的快速发展提供了极大的便利同年,中国工商银行首个海外分行在哈萨克斯坦阿拉木图成立,除负责提供存款、贷款、汇兑等基础性金融服务外,至今业务已拓展至为中国驻哈国大使馆代理收取签证费等业务自中国加入世界贸易组织以来,与中亚国家间的金融合作也愈加频繁。具体见表1)



2、边境贸易本币结算协议的签署和实施

    为推动双边边境贸易中的本币结算,中国自上世纪90 年代起开始与周边贸易往来国家签署双边边贸本币结算协定。随着中国与丝绸之路沿线国家贸易关系的不断紧密,中国跨境人民币计价结算在中亚国家尤其是在与哈萨克斯坦的合作中逐渐取得新的进展。(具体见表2)

    除上述具体的跨境货币金融合作行为,政府层面上采取的高端政策合作也在引导着中国与中亚国家间金融领域全面合作的走向。

    3、双边货币互换协议的签订与续展

    除双边贸易和对外投资为人民币区域化提供了基础流通平台外,中国与中亚国家也在通过签订货币双边互换协议的方式,扩大人民币流通使用的范围。自2011 年至今,我国央行与乌兹别克斯坦、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦相继签订或续签了双边本币互换协议。(具体见表3)



    4、离岸贸易的不断推动

    中国企业通过“走出去”的方式在全球范围内配置资源,试图利用各国在不同生产环节上的比较优势,从而产生不同国家(地区)间的大量原材料、中间品和制成品贸易自经济全球化成为全球经济发展趋势以来,中国与中亚各国也在积极迎接全球化带来的发展机遇,其融入国际市场经济的重要标志即为加入以世界贸易组织为代表的国际经济组织。至今,中亚五国中仅剩土库曼斯坦和乌兹别克斯坦尚未加入WTO。离岸贸易规模扩大,离岸金融业务需求量随之提高,这促使中国与中亚各国能够以互利共赢为目标开展金融合作,合力打造如中亚区域金融中心城市乌鲁木齐、离岸人民币试点金融港霍尔果斯等。

    5、金融业交流合作规模扩大

    2011 年9 月1 日至今,中国人民银行以亚欧博览会为契机主办了多届以“加强国际和地区的交流与合作,构建中国——亚欧金融合作平台”为主题的金融合作论坛2015 年3 月,中国国家发改委、外交部、商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21 世纪海上丝绸之路的愿景和行动》,并于9 月23 日欧亚经济论坛对丝绸之路建设过程中的金融、文化、人才交流分设论坛分会讨论,以上海合作组织国家为主体,政商学界平等自由对话,这类高水平的交流合作平台以务实合作为特色,能够扩大我国与亚欧国家在不同的金融领域全方位交流,对于发展各方内部经济和金融实力的增强具有极大的现实意义。

    (二)现有区域性金融合作法律机制建设进程

    1、上海合作组织金融合作机制

2005 年10 月上海合作组织银行联合体(以下简称银联体)协议在莫斯科签署,标志着上合组织框架下新型的国际金融区域合作机制正式建立。2001 年上合组织成立以来,各成员国共同合作构建组织框架内的金融领域合作机制,通过签署成员国间的多边协定和框架性文件奠定金融合作法律基础,以《上海合作组织宪章》为根本,共同制定签署并批准了《<上海合作组织成员国多边经贸合作纲要>实施措施计划》、《开展区域经济合作和启动贸易投资便利化进程的备忘录》等一系列制度文本。成员国各有分工,从纵向与横向上分别负责区域、国家和地方的电子商务、投资促进、信息技术、海关、能源、标准化改革等方面的机制建设工作,打造出有效促进框架内成员间协调发展的全面立体的便利化服务体系,为金融合作的有效运作夯实了制度基础。

    2、中哈金融合作机制

    中国与哈萨克斯坦两国政府对于金融合作机制的构建和运行始终持积极的态度,双方通过政府决策者与合作主要参与者共同举行高层会议的方式,以签署贸易结算、本币互换、互设金融机构、金融监管等方面的合作协议为载体,由两国实体金融机构负责实施合作的具体环节。

    3、欧亚经济联盟金融合作机制

    20145月29日,俄罗斯、白俄罗斯、哈萨克斯坦三国总统签署《欧亚经济联盟条约》根据条约,欧亚经济联盟的目标是在2025 年前实现联盟内部商品、服务、资本和劳动力的自由流动,推行协调一致的经济政策。该组织具备全面充分的国际法人资格,以世界贸易组织的基本原则为基础运作,以经济权力移交绝不牵涉国家主权让渡为前提保证,以恢复前苏联国家经济联系、建立统一的经济空间、共同的海关促进贸易往来为目标,希望最终能够成为新的世界经济力量中心,实现世界经济多元化和平等格局

    三、中国与中亚国家金融合作法律机制现存问题分析

    (一)金融法制体系缺陷造成的现实环境问题

    1、各国融资环境缺陷

    哈萨克斯坦金融环境相对其他几国较为成熟,外国在哈国正式登记注册的企业均可在当地银行融资,享受国民待遇,与当地企业没有区别。由于哈萨克斯坦独立的时间并不长,各类法律法规也多是在仓促间制定出台的,这与经济社会的迅速变化发展并不能及时相适应,因此法律法规的变化也较为频繁,对金融市场主体的管理制度也一直存在不确定性,对金融活动的持续性与规模化发展是极为不利的。

    吉尔吉斯坦独立20 余年来吉国银行规模较小,且贷款利率高,尚不具备对中国企业融资条件。人民币与当地货币不能直接结算,因此也不具备中国企业使用人民币在吉国开展跨境贸易和投资合作的条件。

    塔吉克斯坦融资条件一般,国内经济发展受到其居高不下的外债水平的严重影响。塔国银行系统薄弱,缺乏长期投资,银行贷款利息率在24%~36%之间外资企业与当地企业享受同等待遇,国家没有特殊限制,遵循市场化原则。目前塔国尚无证券交易机构,国家每年发行少量国债,发行的对象是机构投资人。人民币与索莫尼不能直接结算,中资企业尚不能使用人民币在塔吉克斯坦开展跨境贸易和投资活动。

    乌兹别克斯坦自2003 年10 月15 日实施汇率并轨后,保持本币苏姆经常项目下可自由兑换,金融市场较稳定乌国金融体系的规模小,资产质量较好,相对封闭独立,受金融危机的影响较小。人民币与当地货币不可直接结算。

    土库曼斯坦货币为马纳特,与美元可自由兑换,但与人民币不可直接兑换,两者结算需要以美元为中介。土国贷款审查极其严格且申请周期长,贷款利率高,平均年利率约10%,外资企业在当地融资十分困难。

    2、其他政治与法律因素影响

    中亚五国的金融环境除了各国内部本身的金融市场制度和法制体系构成的条件外,还包括各国受到的政治因素影响和其他经济体政策限制。其中,政治方面的影响因素包括各国内部的政治风险,如哈萨克斯坦近年来出于对国家安全的考虑,对石油和天然气等战略资源的重视程度不断提高,在其《地下资源与地下资源利用法》等相关法律法规中规定了国家对矿产品的交易和地下资源利用权的转让拥有“优先购买权”,以期最大限度地实现战略资源的国家控制与整合,这类法制调整对实体经济的影响是最直接的,对金融市场也会造成波动性政治风险。诸如此类的政治问题对各国经济社会的稳定和金融市场的稳健发展而言是巨大隐患。

    (二)双边合作存在法律机制障碍

    1、人民币清算业务领域法律制度真空

    中国与中亚国家间的双边合作中,由于双方国内货币政策和贸易结算制度的差异,都会对双边贸易结算造成限制性影响。如前文所述,中亚国家这方面几乎是全面不可直接使用人民币结算的为了降低海外人民币支付的成本和风险,使不断扩大的国际贸易能够更方便地使用人民币进行贸易结算,需要通过以在离岸市场地建立清算中心缓解二者矛盾。2014 年9 月25 日,哈萨克斯坦中国银行正式在哈萨克斯坦交易所挂牌,开始开展人民币对坚戈的兑换业务,并未在中亚地区其他国家设立人民币清算行,也尚未建立中亚人民币离岸金融市场,针对中亚国家贸易投资等活动的人民币结算计价和人民币回流机制也处于缺失状态,因此中亚国家目前依然是依靠香港等地建立的离岸金融市场或国内金融市场开展人民币贸易与投资活动。

    2、货币流通法律缺失或操作性低

    根据《国际货币基金协定》的规定,一国货币可自由兑换这将有利于形成多边国际结算并促进国际贸易的发展,也有利于货币国利用国际资本发展本国经济,但同时也会影响到外国投资者是否选择货币国作为长期投资对象。一国的货币实现自由可兑换是存在其利弊影响的,尤其一国在其进出口能力和进出口自由程度不满足货币自由兑换条件时,过早过快地让其货币自由兑换,仅凭货币当局主观判断就武断地把国内和国际两个金融市场一体化,而忽略客观经济发展规律必将造成巨大的负面影响,发展中国家由于自身条件的欠缺,遭受的不利影响则更是明显,更容易加剧金融风险、诱发金融危机。

    3、制度缺位阻碍跨境金融服务网络建设

作为金融合作实践的基础设施条件,跨境金融服务网络的建设无疑是至关重要的,该服务网络的通达性、及时性和服务质量对金融合作实践活动的操作性影响是极为重大的。截至目前,中国银行和中国工商银行在哈萨克斯坦阿拉木图市设有分行;塔吉克斯坦没有中资银行,与中国国内银行合作比较紧密的有储蓄银行、农业投资银行等;乌兹别克斯坦暂未开立中资银行,仅有国家外经银行与中国进出口银行、中国国家开发银行有较多的业务合作;土库曼斯坦和吉尔吉斯斯坦均无中资银行。因此,中国与中亚国家间跨境金融服务网络建设是明显滞后的,这也是双方实现全面金融合作的一大障碍。

(三)多边合作存在机构与机制缺失

    1、中亚地区融资服务机构发展受限

中国与中亚国家的合作主要集中于能源领域和经贸领域中国-中亚天然气管道等大型能源合作项目相继建成并投入运营,中国也已经成为中亚国家最主要的贸易伙伴和直接投资主要来源国。然而,随着贸易和投资规模的不断扩大,区域内资本的流动却因为融资服务机构的欠缺受到限制。从机构类型看,五大行是中资银行“走出去”的主力军,在“一带一路”沿线国家的机构布局初具规模;从地域分布看,中资银行的分支机构主要集中设立在东南亚和西亚地区,而在中亚、独联体地区存在明显的布局空白。目前为止,中国与中亚国家间尚未建立专门服务丝绸之路经济带贸易投资的金融平台,这与日益频繁的经贸合作是不相适应的,中国投资者必须透彻了解每个国家不同的金融法规和政策,才能促成一定规模的金融合作,而合作带来的利益也会因为各国不同的融资条件和监管环境产生巨大差距

    2、多边利益协调机制缺位

    如前文所述,由于丝绸之路经济带专属的区域金融服务机构的缺失,金融资源和金融利益会因为金融发展环境的差距而集中于个别国家或个别城市,使得国家和城市间金融业水平良莠不齐。与此同时,中国与中亚国家间虽然存在多个经济组织与合作机制,但中国和中亚五国并未能在任意某一个经济组织中由多边利益协调机制调和差距,这会使原本情况不乐观的各国金融水平差距进一步扩大化,最终导致不同国家经济发展走向不同的极端,虽然并非所有经济体内的国家都要齐头并进谋发展,但如果强弱差距不被重视,各自按照各自的发展速度继续前进,这是极不利于区域经济一体化趋势进程的。

    3、多边金融监管合作法律实践不足

    金融合作中除了金融机构、金融业务方面的经济性合作,还有金融监管的政策法规性合作。

中国和中亚五国市场经济发展历史不同,水平也存在很大差异,金融法制发展程度也参差不齐纵观金融监管合作的发展情况,中国与“一带一路”覆盖的其他国家针对金融合作已经有所动作,与之配套的金融监管方面的合作也在逐步开展中。截至2015 年6 月末,中国负责金融业监管的机构银监会已与27 个“一带一路”国家的金融监管当局签署了双边监管合作谅解备忘录(MOU)或合作换文。其中在中亚地区中,自2004 年至2010 年间,已经成功地和吉尔吉斯斯坦、哈萨克斯坦和塔吉克斯坦的相关金融监管机构签署了涉及专门领域或具体条款的双边金融监管合作协定。然而这些政策性金融合作也仅仅是中国与中亚三国间各自达成的双边协定,对于丝绸之路经济带上的公平健康的金融环境的构建也只是刚刚起步,尤其是现实情况中的问题并不少。综上所述,中国与中亚五国间的多边金融监管合作基本处于真空状态,这对实现多边金融合作的愿景来说是基础性和保障性机制的缺失。

    四、新丝绸之路经济带背景下中国—中亚金融合作法律机制构建的建议

    (一)金融合作法律机制构建所遵循的总体宗旨

    在法律机制正式构建和运行之前,必须有得以遵循的总体宗旨加以引导。结合中国与中亚国家在丝绸之路经济带构建的特别背景,笔者认为,此间的金融合作法律机制构建应当遵循下述宗旨:第一,尊重国家货币金融主权国家对内拥有通过制定经济政策和相关法律法规在货币发行、定价、使用和监管方面的最高权力,对外维护国家本币与外币间的合理对价与合法流通、遵守国际货币金融秩序、服从国家所在的国际组织的纪律管理与义务履行规定等。中国与中亚国家金融合作的法律机制即应当以此为首要宗旨而构建,各国在相互协商合作的基础上,对内改革经济政策与货币金融法律法规,对外对接协商确定的专门机制的具体原则与规定。第二,权利与义务相统一金融合作法律机制应当在其所规制的客体(即机制内的参与者)享有权利、履行义务两方面做出均衡统一的规定。第三,共同构建开放性市场首先是参与主体开放性,即金融合作法律机制内的参与主体不仅仅是指国际公法概念下的主权国家,还应当包括国际私法语境下的法人和自然人,其次是主体合作开放性,即金融合作区域内的各方应当积极开放国内市场,减少限制并尽可能地最大化接纳其他主体在其市场内部开展的开发性金融合作活动。第四,公平竞争国际金融秩序对国际金融市场主体有基础性影响,一个公平有序的竞争环境有利于所有主体的健康发展第五,共同监管结合国际货币基金组织以下简称IMF)的监督原则,全面考虑当前金融市场情势变化,充分遵循共同监管的原则,制定分工明确的监管责任,确立统一的监管标准,加强金融监管的协调与互助,合力保证区域金融合作体系建设、独立金融市场主体机构设置与业务经营等活动的全面健康发展。

    (二)针对金融合作现实问题提出的法律机制构建的具体建议

    1、构建国际结算规则规范下的多边支付结算体系

从全球总体发展趋势来看,自20 世纪90 年代以来,为适应国际经济一体化发展的需要,国际上双边结算的形式及范围在不断减少,而全球性、区域性或集团性的多边结算体系正逐渐发展成为主体。

    因此,笔者建议,中国应当与各国在考虑各自不同的经济发展水平和金融市场开放度的前提下,遵循前文所述的尊重国家货币金融主权和构建开放性市场的宗旨,在上合组织已形成的双边结算协议基础上,与跨境银行间支付清算有限公司(CIPS)相互配合建设,合理地引入国际结算统一规范与准则,在经贸往来更加密切、金融合作制度不断完善、市场经济发展程度更高的未来,共同逐步建立更加高端、健全、便利的为丝绸之路经济带建设提供更丰富的贸易金融服务的支付结算体系。

    2、构建公平交易基础上的多层次货币合作体系

首先,实现多边货币规范化挂牌交易直接挂牌交易就意味着双边的商业银行和交易企业可以绕过以美元为基准套算双边本币汇率的环节,解决交易和头寸问题,双方直接进行清算活动,这样既可以减少银行和企业汇兑的成本和汇率波动可能带来的风险,又可以为人民币和小币种的结算提供更便利的方式与渠道,提高人民币在境外的认知度和使用率,实现中国与中亚国家贸易投资便利化,推进人民币在中亚地区的区域化。

其次,借助产能合作扩大银行业公平化贷款规模根据中国企业在中亚地区贷款实践情况看,工程承包类的贷款比较容易获得,但在境外生产经营类的贷款就相对困难笔者认为,各方政府和货币当局应当遵循权利与义务相统一、公平竞争的宗旨,通过政策法规的专门性规定,给优质企业更宽松的安全化、公平化借贷环境,借助产能合作扩大银行业贷款规模,鼓励金融机构开展出口退税账户托管贷款等业务,扩大外汇储备委托贷款规模和覆盖范围

   最后,建立货币互换合作长效机制中国应该考虑建立与中亚国家间的永久性货币互换合作长效机制,同时可以将现有的双边协议扩大至多边协议,遵循开放性市场原则,让中国与中亚国家突破世界货币为媒介进行汇兑的限制,尝试创建互换合作与备用履约保障机制,在机制内成员无法及时有效履行约定义务时发挥备用效力。

    3、完善跨境金融服务网络建设

    第一,建立丝绸之路经济带跨国商业银行与服务规范笔者认为,政策性金融服务平台固然有主权国家政策的鼓励和支持,但毕竟是利用政府“有形的手”在进行市场引导,脱离了市场价值规律的自发调节,因此也在很大程度上可能因政治环境的限制或变动而受到束缚。面对这样的情况,我们亟需本着权利与义务相统一、共同监管的宗旨,以政策性金融合作平台为基石,设立丝绸之路经济带专门性跨国商业银行并建立相应的法律服务规范,克服现有经济合作的复杂情况,为沿线国家提供优质服务。建议由区域内各国商业银行共同参与筹建并分享股份,打造名符其实的单纯市场化商业金融合作平台,将法人治理纳入监督,将风险管理置于高强度的权威控制之下。

    第二,建设附带性金融法律服务体系笔者认为建设附带性金融法律服务体系是有必要的。这类服务可以独立于银行等金融机构设立的客户服务部门的专项业务,做出专门性的全程服务,同时可以在数据库内设立专门的中国和中亚国家涉外企业的资信评估系统,调动各类信息渠道获取金融信息资源对资信数据进行客观描述与实时更新,为企业融投资决策提供安全保障;还可以横向上与银行等金融机构、专门法律服务机构做好信息沟通,在数据收集和实地调研等方面互相合作,纵向上向客户提供与金融及相关法律事务中从基础性咨询到全程性咨询的服务由客户选择咨询业务等级;授人以鱼不如授人以渔,还可以与我国金融类高等院校和培训机构开展合作,为不同质量的客户提供对应的金融业务知识培训辅导。

    4、引导搭建金融中心为载体的融资新框架

    1)金融中心基础上的资本运作新模式

    除延续上述传统的融资方式进行丝绸之路经济带建设外,笔者认为还应当突破固有模式的限制,创新资本运作模式。中国作出建立亚洲设施投资银行和丝路基金的倡议正是一次创新思维指引下的行为,这与现有的全球和区域多边开发银行等金融机构和合作机制是存在互补关系的,并非是国际经济金融机制序列中单纯与它们并行的替代品,其充分的透明度与巨大的包容能力对于其他机制的完善和发展都具有极大的借鉴意义。

    接下来就要全面推动丝路基金和亚投行具体运营机制的创新,接力丝路基金与哈萨克斯坦设立的20 亿美元的产能合作专项基金,与中亚五国进一步开展不同领域的基金建设。此外,在进一步开放金融市场的基础上,中国互联网企业应当积极融入丝绸之路经济带互联互通建设中来,创新互联网金融产品,在风险可控的范围内,多家企业协力走出国内互联网市场,与金融合作相互补充,借助金融合作的融资渠道为中国互联网业的区域化发展铺路,同时反过来为金融合作提供更高效、便捷、安全的网络环境。也可以在这一基础上设立专门为丝绸之路经济带中小微型企业提供融资渠道和法律服务的合作基金或网络平台,减少这类企业融资方面的障碍与阻力,这也有利于企业在互联网支持下开展大规模、规范化经济合作。

    2)发展能源金融并建立配套法规

    中亚五国拥有十分充足的能源资源,尤其是哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦三国更是当今世界重要的油气富集区之一。在能源与金融市场逐步影响统一的国际经济大背景中,我国的能源工业也应当适时借助丝绸之路经济带建设的趋势,探索和中亚五国相互间能源金融合作的可行性方案,利用国家现有资源为能源金融提供战略性援助,建立配套的能源金融政策法规,寻求时机发展能源期货、期权市场,加强中亚国家间能源金融合作,将国际金融与之相互糅合,积极加入区域能源金融市场,与中亚国家共同借鉴世界上已有的能源金融产业链运作模式,引领区域能源金融市场新去向,创建国际规范的区域能源金融新秩序,真正增强中国在中亚能源市场上的话语权。

    3)开发商业保险市场保障企业权益

    企业“走出去”战略中的融资问题的解决不仅需要各类融资模式的支持,更需要强健的保险作为支撑。面对中国企业境外融资难题,国家开发银行和中国信保不断大幅度地增加信用贷款和保险额度,为企业在境外投资的项目一路开绿灯,但这两者的覆盖面始终有限,尤其是不能完全涵盖丝绸之路经济带上的各个国家。因此笔者建议,一方面中国应当积极将人保财险的出口信用保险业务引入中亚国家,为中国企业在当地的经济行为和金融活动的合法权益提供保障,另一方面,中国信保在做短期出口信用保险方面具有经验优势,我们可以扩大这方面的规模,为中小微型企业和金融市场的新成员、新产品提供外部支持。

    5、构建多边利益协调机制

    1)上合组织框架下的金融协调机制创新

    笔者认为,在上合组织将发展重点放在区域经济合作的同时,就应当遵循开放性市场原则、公平竞争原则和共同监管原则,一手将其打造成上合组织与丝绸之路经济带共同的经贸与金融合作平台

    2)与欧亚经济联盟对接融合

    丝绸之路经济带与欧亚经济联盟若能够相互融合对接,在海关通关、关税税率、金融投资领域、具体融资板块、金融机构互利合作等方面给予便利,在农业、工业、交通、能源等具体领域制定出符合国际统一标准的卫生、技术要求与能够最大限度融合对接的融资政策,势必对双方基础设施建设、产业升级与多元化的融资支持体系建设有巨大的促进作用。

    6、加强金融监管制度建设与合作

    笔者认为,中国与中亚国家在制定国内金融监管法律时,已经遵循共同监管原则和开放性市场原则,不断积极地借鉴和接受国际金融监管的相关规则。而中亚国家中的哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦也都逐步成为了WTO 的成员方,乌兹别克斯坦也还在就加入WTO 的各项问题进行相关谈判,因此对于金融监管方面的法律未来制定方向应当基本上是趋向符合金融服务附件要求的,为几国在制度建设方面的趋同与合作扫除了巨大的障碍。中国银监会近期也表示,将加快推动与沿线尚未正式建立监管合作机制的国家签署双边监管合作谅解备忘录,建立有效的双边监管合作机制,扩大信息共享范围,完善跨境风险应对和危机处置制度安排。同时加强日常跨境监管沟通协调,协助解决中资银行业金融机构在沿线国家开展业务中遇到的政策障碍,并适时开展与“一带一路”沿线国家监管当局和金融机构的交流和培训,以进一步增加相互了解和互信。所以在今后开展金融监管合作机制搭建时以此为法律依据,综合考虑区域和各国的不同情况,对该类国际规则、原则和建议进行法律法规的细化和变形。丝绸之路经济带的金融合作平台一旦建成并开始运行,就可以借此为平台中的参与者提供日常行为规范,避免存在平台却只为主导国家和地区谋利的现象,为中国和中亚国家维护金融业安全和应对金融危机的监管共识做好协调工作。

结语

金融业发展作为经济运行中命脉性的部分,对丝绸之路经济带整体经济发展有强大的疏通和协调作用,通过前文对于现实中各国间的金融合作环境与实践的分析可知,双边与多边合作均存在各类问题。面对国际经济显现出的颓势,共同重建丝绸之路经济带无疑是提振中国与中亚区域经济的一项重大计划,它为丝绸之路经济带沿线国家和地区提供了难得的发展契机,这也已经成为中国同中亚五国的共识。因此笔者建议,各国应当在秉持审慎态度的前提下,借助共建丝绸之路经济带的机会,将其他国家的优势的产能、资源、人才和技术引进并转化为新的发展动力,使国内的金融机构和贸易主体组团“走出去”,面对困难就通力协作解决困难,找到国家政治主权与经济发展之间得以平衡的关键点,与沿线国家共同建立健全金融合作法律机制,为丝绸之路经济带建设提供法制保障,使国民经济发展融入世界市场的同时提升国家的国际政治地位。

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中德民事诉讼诉前证据保全制度比较研究

孙瑞

摘要: 德国通过借鉴两大法系的优势之处对其传统的民事诉讼诉前证据保全制度进行突破与发展,逐步形成独具特色、地位独立、功能多元的独立证据调查程序。反观我国在的制度设计及配套的程序仍不够完善。对于此本文期望通过对比的方法,将中国的诉前证据保全制度与德国进行比较,从而发现我国该制度的不完善之处。针对我国诉前证据保全制度的不足及与德国存在的现实差距,提出建议。

关键词:中国;德国;诉前证据保全;借鉴

    .中德现行民事诉讼法诉前证据保全制度

    (一)中国的民事诉讼诉前证据保全制度

    1.民事诉讼中确立的诉前证据保全制度

    根据民事诉讼法第81条第2款规定,在诉讼前或者申请仲裁前,利害关系人在证据面临灭失的风险或以后难以取得的情况下可向被申请人住所地法院、证据所在地法院或者对案件有管辖权的法院申请证据保全。其第2款明确规定诉前证据保全制度适用的条件及其情形根据民事诉讼法第81条第3款规定,证据保全适用的程序性规定参照 2012 新修民事诉讼法中第九章关于财产保全的规定。其第3款明确规定了诉前证据保全的申请、受理条件、担保、裁定和救济等程序适用民事诉讼法第九章规定的民事保全程序的规定

    2.专利权诉讼程序中关于诉前证据保全制度的规定

    根据 2001 67日最高人民法院颁布的《专利诉前禁令》第16条第1款规定,当事人在诉讼前申请人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时,可参照旧民诉法第74条的规定申请证据保全,这是首次以司法解释的形式在专利诉讼程序中确立诉前证据保全制度。

    3.商标专用权诉讼程序中关于诉前证据保全制度的规定

    根据20011027日修改后的《商标法》第58条第1款规定,在诉讼前,为保障当事人的利益制止他人的侵权行为,商标注册人或者利害关系人可以在证据有灭失的风险或以后难以取得的情况下向基层人民法院提起证据保全的申请。由此,商标专利权诉讼领域也确立了诉前证据保全制度。

    4.著作权诉讼程序中关于诉前证据保全制度的规定

    20011027日修改后的《著作权法》第50条对著作权诉讼中的诉前证据保全作了规定。其中第1款明确规定,为了保障当事人的权益制止他人的侵权行为,利害关系人可在证据面临灭失风险或以后难以取得情况下向基层人民法院申请证据保全。最高人民法院在 20021012日颁布的《著作权解释》第30条明确规定:“人民法院采取诉前措施,参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理。”从而在商标专利权领域内确立了诉前证据保全的具体适用规则。

    (二)德国的民事诉讼中的诉前证据保全制度

    1.德国民事诉讼法中确立诉前证据保全制度

    1976年《民事诉讼法》第一次改革已将证据保全的时间由过去的诉讼之后延伸至诉讼前。即根据1976年民事诉讼法第486条第3款规定,在诉讼前,当事人可以根据法律的规定向初级法院提出诉前证据保全的申请。

    2.现行德国《民事诉讼法》关于诉前证据保全制度的具体规定

   《德国民事诉讼法》第485条规定了诉前证据保全的类型及其条件。《德国民事诉讼法》第486条第2款规定了诉前证据保全的管辖,即在诉讼前,当事人应当向对该案件有管辖权的初级法院提出诉前证据保全的申请。《德国民事诉讼法》第487条规定了诉前证据保全申请包括的内容,即主要包括四个内容:当事人;应该证明的事项;应保全的证据;申请证据保全的理由。《德国民事诉讼法》第490条规定了法院对诉前证据保全申请的处理

    3.独立证据调查程序:德国民事诉讼中的诉前证据保全

   《德国民事诉讼法》经过19761990年两次大规模对证据保全制度的修订,使其制度内容超越传统证据的全部内容,赋予了证据保全制度新的机能。使修改后的证据保全制度不仅具有英美法系上证据开示之机能,而且更强调诉前之证据开示,以期当事人能够充分利用所得到的资料,互相进行协调,从而定纷止争。因此,《德国民事诉讼法》在1990年将证据保全制度更名为独立证据调查程序制度独立证据调查程序不仅会在诉讼法上产生程序上的效果,也会在实体法上产生效果;独立证据调查程序只能适用于诉前或审前;独立证据调查程序与本案的诉讼是相互独立的,即具有独立性,不依附于本诉的存在而存在。综上所述,《德国民事诉讼法》赋予了诉前证据调查真正的独立程序和制度地位。

二.中德民事诉讼诉前证据保全制度的不同

    1.功能不同

    在德国诉前证据保全过程中,双方当事人参加,按照独立证据调查程序调查出的证据可以作为定案的依据,与在庭审中质证的证据具有同等的效力,从这可以看出德国的诉前证据保全制度不仅具有保全和固定证据的功能,还突破了其传统功能,具有诉前证据的保全的现代功能证据开示、解决民事诉讼纠纷、促进将来诉讼的集中化审理的功能。

    诉前证据保全制度在我国并没有将其作为一个独立的程序去看待,而是将其作为本案诉讼程序的辅助程序,仅是为了将来诉讼的顺利进行去固定和保存证据,甚至都没有规定当事人可以在此阶段进行和解,即使当事人达成和解协议,在法律上并不具有强制执行力。因此当事人为了得到司法保护,基于对法院的信赖,大多会选择进行起诉,那么诉前证据保全制度在花费了大量的人力物力后,并没有解决纠纷,而是加速了当事人起诉的步伐。旧的功能虽然在一定程度上保障了当事人的利益,但是我国诉前证据保全制度还是急需扩展功能,从而更好的发挥该制度应有的优越性。

    2.规范的完整性不同

    德国的诉前证据保全制度内容完整,都规定在民事诉讼法中,其中德国民事诉讼法在其第二编第一章第十二节用了一个整节,将诉前证据保全制度作为一个整体进行了规范。德国民事诉讼法从证据保全的条件、类型到证据保全程序的开启、管辖、裁判、证据调查和效果都作了全面规定,诉前证据保全制度的各部分内容已形成一个严密的体系,这些内容以诉前证据保全的目的和功能为核心。

    我国《民事诉讼中》规定诉前证据保全制度的条款只有一条,即第81条,并且规定的较为原则,对诉前证据保全的适用程序规定参照民事诉讼法第九章财产保全与先予执行的相关程序。诉前财产保全是指在紧急情况下,法院不立即采取财产保全措施,利害关系人的合法权利会受到难以弥补的损害,因此利害关系人有权在起诉前向人民法院申请财产保全。由此可见诉前证据保全是为了诉讼的顺利进行,而诉前财产保全是为了保护利害关系人的合法利益从而保证最后的判决得以执行,由此看来,两者虽具有一定的相似性但却存在本质的差别,法律规定诉前证据保全适用财产保全的程序虽有一定的理由,但是略显不合理。反观我国的特别法,尤其是海事诉讼法。它们对诉前证据保全的规定要比《民事诉讼法》完备的多。这就产生了一般法与特别法的功能错位。

    3.保全类型不同

    根据德国《民事诉讼法》,诉前证据保全可以分为以下三种类型,第一种是经由对方当事人同意的诉前证据保全;第二种是证据可能灭失或者以后难以取得的情况下所采取的诉前证据保全;第三种是确定事、物之现状存在有法律利益时的诉前证据,主要针对确定人身状态或物的价值的状况;为确定人身伤害、物的损害或物的缺失是否发生;为确定排除人身伤害、物的损害或物的缺失所支出的费用等法定情形。

    我国与德国所实施的诉前证据保全相比,没有经对方当事人同意的诉前证据保全,也没有为确定事物的现状之证据保全。从我国现行的诉前证据保全运行的框架来看,主要存在两类诉前证据保全,分别是法院的诉前证据保全和证据保全公证。从裁判网上统计的数据可知,法院一般只对特殊类型的案件例如海事或知识产权案件才实施诉前证据保全制度。在实践中,在一些地区,还是主要由公证机关进行诉前证据保全

    4.保全条件不同

     德国的诉前证据保全条件根据三种类型分别具有不同的保全条件。第一种证据可能灭失或者以后难以取得时的诉前证据保全,我国在2012年新修民事诉讼中也规定了此类型,即此种类型的诉前证据保全为我国与德国所共有。其适用须具备证据灭失的危险性或在将来无法利用的紧急性的要件即可;第二种经由对方当事人同意的诉前证据保全,该类型适用的唯一条件即获得对方当事人的同意;第三种确定事、物之现状存在有法律利益时的诉前证据保全,其适用具备的要件申请人就鉴定事项必须具有法律利益和申请鉴定的事项属于法定情形,在此种保全下,保全的对象并无灭失或以后难以取得的要求

    我国诉前证据保全只有在证据可能灭失或证据以后难以取得时才可能适用。法官根据当事人提供的相关证据和信息可以自行决定是否准予其申请,法官也可根据案件的情况,要求当事人提供担保,如果当事人拒绝提供,法官可以驳回当事人的申请。由上文可以看出我国对于申请诉前证据保全的实质条件规定的较为严格。

    5.实施结果的效力不同

    德国《民事诉讼法》明确规定通过诉前独立证据调查程序所调查的证据可以作为定案的依据,在庭审的过程中可以直接使用,不需要重复质证;当事人根据双方的意思表示可以在诉前证据保全程序的过程中达成调解或和解的协议,该协议的执行力相当于判决的执行力,即具有强制执行力。我国对于诉前证据保全的效果没有作规定,根据《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条,未经庭审质证的证据,不得作为定案的依据。可见,我国不承认诉前证据保全在实体法上产生的效果,因为法律要求定案的证据须在庭上进行证据调查。因此在我国通过诉前证据保全程序调查取得的证据不能作为定案的依据,在庭审的过程中需要重新进行质证。

    三、完善我国民事诉讼诉前证据保全制度的思考

    1.确定诉前证据保全程序地位的独立性

    通过对于德国比对,我们可以看到诉前证据保全程序的独立性是多么的重要,如果诉前证据保全没有其独立性作为支撑,那么诉前证据保全程序只是诉讼程序的附随程序,那么在民事诉讼证据保全中,它将完全没有发挥自身制度的优越性,也就使自身程序毫无价值,形同虚设。笔者认为要确立我国诉前证据保全制度的独立性,提出以下几个建议:

    (1)程序目的独立

    按照我国民事诉讼法及相关法律可以看出,我国诉前证据保全还是仅限于保存与固定证据,仅以为了保障本案的诉讼,为本案的诉讼的顺利开展保驾护航,但是诉前证据保全有其特殊性,它发生在诉讼之前,当事人在未来可能不会进行诉讼,但是按照我国的规定,仅仅是传统证据保全的功能,那么当事人在此阶段无法解决问题,就会很大程度进行诉讼,这也就在很大的程度上削弱了诉前证据这也就在很大的程度上削弱了诉前证据保全程序的优越性。笔者认为可以将发现案件真实情况、保障本案诉讼程序顺利进行作为诉前证据保全程序目的的一部分,可以通过对诉前证据保全功能进行扩张,挖掘诉前证据保全预防诉讼和避免诉讼的目的,从而在目的中实现程序的独立性,体现诉前证据保全制度存在的价值。

   (2)程序效果上独立

  在我国诉前证据保全过程中取得的证据具有何种效力,在未来的庭审过程中是否还需要重新进行质证,我国的民事诉讼法中没有明确的规定,因此可以看出,我国民事诉讼中没有赋予诉前证据保全程序在效果上的独立。而德国则认可在证据保全程序中所取得的证据和在庭审取得的证据具有同等效力。因此,笔者建议在以后完善诉前证据保全时是否能考虑赋予诉前证据保全在程序效果的独立。

    2.扩展我国诉前证据保全制度的功能

    笔者建议对我国诉前证据保全进行适度的扩张,从而使我国诉前证据保全具有现代证据保全的功能,笔者主要从以下两点进行功能扩张:

    (1)开示证据

    我国在诉前证据保全程序中取得证据不能作为定案的依据,在案件审理过程中,需要对证据重新进行质证,这样在很大的程度上削弱了诉前证据保全制度的优越性,笔者以期希望能够通过日后的法律完善能够赋予诉前证据保全程序中取得证据的效力,以期能够取得证据开示的功能。

    (2)确认事实与促进诉讼外解决

    在我国诉前证据保全中,民事诉讼法并没有规定双方当事人都要到庭,笔者通过研读一些案例发现在法院实践中,一般只有申请方当事人参与,另外一方当事人除了其要求参与,法院是不会主动邀请其参与。笔者认为,一方当事人不出现的情况下,诉前证据保全也只能起到固定和保存证据的作用。因此笔者建议在程序中强制要求双方当事人都出庭,这样就能够在法院的主持下,双方当事人从而明确争议的焦点,衡量自己的利益得失,可以为当事人是否进行诉讼提供一个参考,也可以为双方当事人进行和解奠定一个基础。这样就能够在一定程度上实现诉前证据保全确认事实和促成纠纷解决的功能。

    3.类型选择与程序完善

    我国诉前证据保全类型单一,程序简陋,在类型的选择和程序的完善过程中,我们可能会进行法律移植,在本文中,不难看出笔者倾向德国的模式,但是笔者并不建议完全照搬德国的规定。对于类型选择和程序完善笔者的建议如下:

对于我国诉前证据保全的类型选择,我建议移植德国模式,其理由在上文中有叙述,但是笔者不同意完全照搬德国的模式,笔者建议有所取舍的进行移植。首先不要求将德国的三种的类型照搬,但也希望不要把我国诉前证据保全的类型规定的过死,建议是否可以规定一个兜底条款,以免在一些突发、复杂的案件中,法院的处理过于死板,规定的兜底条款可以使法官根据案件的具体情况进行自由裁量;再次我国诉前证据保全的申请条件苛刻,建议针对一些重大、或者当事人家庭困难等案件,适度的放开,但是对于会严重损害对方当事人权益的诉前证据保全还是要慎重;我国诉前证据保全的程序性规定适用于 2012年新修民事诉讼法第九章的相关规定,鉴于证据与财产本质的差异,笔者认为略有不妥,笔者建议,暂时适用现行民事诉讼法的规定,在实践中发现问题,以期能够在相关的司法解释中,能够专门规定诉前证据保全的程序适用。类型版本的选取和程序的完善是一个反复的过程,不断的借鉴,不断完善,最后才能逐步实现制度优势的最大化。

我国现行的诉前证据保全制度存在一些不足,但是法律移植以及日后的逐步完善是一个漫长的过程。在此阶段,笔者建议重视法官的自由裁量权,就目前我国法律对诉前证据保全规定存在的漏洞,法官可以根据案件的具体情况,进行自由裁量。

    4.程序性保障措施

    一个好的程序很重要,要将程序进行实施也同样重要,现笔者就对诉前证据保全的程序性保障措施作出以下思考:

    (1)当事人错误申请的责任

    在诉前证据保全阶段,法官对于案件的情况只有初步的了解,并且需要在较短的时间内作出保全的裁定,因此法院对于当事人提出的申请是否正确难以判断,这种情况下就可能出现当事人滥用权利从而导致错误申请。因此法院可以要求申请方提供担保,这在我国民事诉讼法也有体现。但是法律对于申请方的错误申请导致被申请方的利益严重受损该如何赔偿没有明确界定,笔者认为被申请人在没有得到合理救济时,可允许被申请人在诉前证据保全过程中提出赔偿要求或另行起诉。

    (2)被申请方迟延提交或拒绝交付的责任

    法官根据申请人一方的请求,在符合法律规定的同时,作出诉前证据保全的裁定,并将裁定内容向被申请人发出,要求被申请人提交相关的证据,这时被申请人出于各种原因,可能会迟延交付或者拒不提交证据。对于当事人迟延提交相关证据,笔者认为法院可以催促其提交,并判决其承担诉前证据保全的所有费用(包括由于其迟延提交造成的额外费用及损失)。对于当事人拒不提交相关证据,笔者认为如若当事人进行诉讼,双方当事人对于诉前保全的证据所要证明的事实作出偏向申请人的判决。

    (3)监督义务

    诉前证据保全的裁定属于对被申请人不利的裁定,为了防止被申请人做出故意破坏、隐匿证据等违反保全裁定的行为,笔者建议将裁定履行的监督义务附加在申请方,理由如下,首先,申请人对于被保全的证据是什么,有多少最明了;再者,申请人对被申请人的行为状态最了解,一旦被申请人发生违背诉前证据保全裁定的情形,申请人会在第一时间知晓,向法院报告,法院可根据申请方提供的信息进行及时应对处理。

参考文献:
[1][]奥特马·尧厄尼希著,民事诉讼法[M].周翠译,北京:法律出版社,2003.
[2][]汉斯·约阿希姆·穆泽拉克著,德国民事诉讼法基础教程[M].周翠译,北京:中国政法大学出版社,2005.
[3][]罗森贝克等著,德国民事诉讼法[M].李大雪译,北京:中国法制出版社,2007.
[4][]松冈义正著,民事证据论[M].张知本译,北京:中国政法大学出版社,2004.
[5]王亚新,对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构[M].北京:清华大学出版社,2002.
[6]王亚新,社会变革中的民事诉讼[M].北京:中国法制出版社,2001.
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[8]江春鹏.浅析民事诉讼诉前证据保全制度[J].法治与社会,20152.
[9]许少波.论民诉起诉前之证据收集[J].法律科学,20141.
[10]Derinis CamPbell. Transnational Legal Practicern[J]. Kluwer Law and Taxation Publishers, 1982.
[11]Watson. The Making of the Civil Law[J]. Cambrige Mass.,1981.
[12]Gottwald.Peter. Civil Proeedure Reform in Germany[J]. AmJComPL, 1997.
[13]Marvin E. Frankel. The Search for Truth: An Umpireal View[J]. U. PA. L. REV. 1975.
[14]Richard L, Marcus et al. Cases and Materials on Advanced Civil Procedure[J]. Complex Litigation, 2010.

学术活动

硕士研究生周文瑞同学受邀出席2016年国际法年会

2016年5月,硕士研究生周文瑞同学受邀出席2016.5月在吉林大学举办的年国际法年会


2016年国际法年会》主要内容具体如下:

    一、国经济法方面

   王彦志老师在文章中通过从公平与公正待遇条款、最惠国待遇条款、投资者与国家间争端解决机制三点的创新。提出中国在对外贸易发展中要分清内因和外因,借鉴西方国家经验时,更多应从自身内部出发考虑问题。

刘恩媛老师提出“一带一路”建设对环境的影响是多方面的,特别是如何更好的保护中国的海外投资,对此须提前作出规制措施。殷敏老师则对“ 一带一路” 战略下中国对俄投资的法律风险及应对分步骤、方向进行了解读。王虹伟老师则建议有针对性地培养一些具有国别法律专业知识的人才。  

二、国际公法方面

张海文老师以南海仲裁案为例,强调了中国所参加的海洋法条约对维护中国海洋利益的重要作用,批判了一些国际法学者(无心或别有用心)地主张海洋法条约无用论的观点。同时指出,一些国际法学者只用单纯的国际法眼光看待国际条约,并认为美国所做的都是对的。以此为据,照搬美国之形式以解决中国之事是不可取的,也是不明智的。

新疆警察学院刘洪教授受邀为我基地师生

就地区社会稳定检测评价指标体系及预警机制进行讲座

2016年6月22日,由新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办,王晓峰博士主持,新疆警察学院刘洪教授主讲的《新疆地区社会稳定检测评价指标体系及预警机制》学术专题讲座在新大科技楼627室举行。


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刘洪教授从项目的由来、研究目的及意义、研究主要内容、研究方法、新疆社会指标体系简介、新疆社会稳定预警机制简介等六个方面对主体进行了深入浅出的分析。

从哪儿来到哪儿去的精神贯彻了讲座主旨。刘教授以新疆暴恐为项目酝酿基石,选取典型案例,通过运用描述性统计分析方法、AHP 模糊综合评价法和社会网络分析法等科学、技术分析方法,分析了新疆现时环境及我们取得的成绩与存在的不足。

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刘教授指出,稳定研究不仅要立足新疆一点,也要看到全国一面,更不应忘记世界这张网。学习国外,特别是美国在社会稳定方面的实用经验。


























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