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新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地
 
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天山法学论坛2016年第3期

7

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Tian Shan legal forum

        2016年第3

           (季刊)

          总第19

                           李伟    王磊

                           秦鹏    王晓峰

                        主编肖建飞   张建江

                           王晶

                           沈小莉

                                   

                        址:

                        乌鲁木齐市天山区胜利路666

                        新疆大学科技楼616                                               

                           

                       

      新疆大学新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办


目录

法学经纬

“巩固家庭”机制的建立、运行与解体

      ——基于对乌鲁木齐市天山区离婚纠纷解决机制变化的个案考察肖建飞 王新1

证券交易中“买者自负”原则的检讨与反思杨为程14

意思主义物权变动模式与无权处分合同效力之关联李军22

哈萨克斯坦新能源立法与政策研究王青松30

热点笔谈

论煽动恐怖活动的犯罪化

      ——兼评《刑法修正案(九)(草案)》相关条款皮勇 杨淼鑫38

以色列反恐机制及其对我国的启示古丽阿扎提.吐尔逊51

无罪推定生成模式对刑讯逼供之反制莫洪宪 罗钢56

论《刑法学》教学与司法考试的关系杨新红62

法制园地之国际法

新丝绸之路经济带背景下中国中亚金融合作法律机制研究李玲艳66

中德民事诉讼诉前证据保全制度比较研究孙瑞81

国际法视野下我国涉恐网络舆情法律规制研究陈媛89

学术交流动态

新西伯利亚国立科技大学代表团学术交流会100

北京市盈科律师事务所合伙人罗玉荣律师专题讲座

      ---建设工程施工合同法律实务102


“巩固家庭”机制的建立、运行与解体

    基于对乌鲁木齐市天山区离婚纠纷解决机制变化的个案考察

肖建飞,王新

: 本文基于建国以来乌鲁木齐市天山区离婚纠纷解决机制变化的个案,考察以单位制为基础的人民调解、登记调解与司法调解相结合的“巩固家庭”机制建立、运行与解体的过程,分析“巩固家庭”机制的观念基础、基层权力体制及基层社会的组织形式。在此过程中,其他参与主体相继退出,人民法院的职能从抑制婚姻解体的最后防线,转变为离婚纠纷解决的单一主体,同时亦有大量婚姻关系通过非司法途径解除。

关键词: 乌鲁木齐市天山区离婚纠纷“巩固家庭”机制

   

    以离婚纠纷为典型,婚姻家庭纠纷解决机制的变化可以作为分析不同时期国家基层权力体制的运作目标和运行方式、当事人婚姻家庭观念和行为的“社会数据库”。然而,在不同的时空背景下,这个“社会数据库”的内涵却存在着极大的差异,这主要取决于当事人身处的“规范环境”,包括正式制度(法律制度、司法程序等)和非正式制度(基层权力的运作方式、基层社会的组织形式、意识形态、社会道德、公共文化等)。非正式制度不仅能够塑造婚姻当事人的观念和行为,而且也能在很大程度上影响司法权力的运作。

    本文仅是一个区域性个案研究。就政治、经济、人口、文化、地理等因素而言,在全国31个省会城市的辖区中,乌鲁木齐市天山区不以典型性和代表性见长,却以人文环境的多元性和复杂性出众。在乌鲁木齐市的7区1县中,天山区是历史悠久的城区,也是少数民族常住人口最多的城区。少数民族常住人口和流动人口较多,使得该区兼有南北疆的特点。因为经济贸易、文化教育、行政管理、公共服务等原因,城区内不同族群间的各种关系盘根错节;但就婚姻状况、居住格局而言,“教内婚”、“民族内婚制”使得不同族群各自的亲属关系网络相对封闭,同族聚居的现象也较为明显。当然,随着现代化进程的不断加快,旧有的民族传统、宗教习俗也正经受着冲击;同时在人口流动、社区重建的过程中,社会关系也处于不断重构和整合之中。新疆一直是离婚现象高发地区,在天山区这样一个文化多元、多族群聚集、社会问题集中的城区进行婚姻家庭问题调研,从某种意义上说能够更好地把握新疆经济、社会、文化发展的脉搏。

    一、“巩固家庭”机制的观念基础

    1950年《婚姻法》以毛泽东的“走出家庭”为立法指导思想,该法完成了废除封建婚姻的历史任务,确立了新民主主义婚姻关系,同时也肯定了婚姻自由原则。巩固新民主主义婚姻制度,即“巩固家庭”的重要职能则由基层组织、民政部门、司法机关承担,这意味着由人民法院来履行限制草率离婚的职能。

    (一)“走出家庭”的政治社会动员

    1944年毛泽东提出,在革命根据地要把家庭改造与群众运动结合起来,应大力提倡“走出家庭”,即走出封建农民家庭,打破封建婚姻传统和制度。他认为,“农民的家庭是必然要破坏的,进军队、进工厂就是一个大破坏,就是‘纷纷走出家庭’……扩军、归队、招工人、招学生(这后两项必多)、移民、出外做革命工作、找其他职业等等,都是提倡走出家庭”。“走出家庭”这一政治社会动员的批判对象是封建宗法观念,动员的直接目的是把农民子弟从封建政权、族权、父权的束缚中解放出来。

    20世纪40年代,“走出家庭”的最终目的是参加革命;50年代以后,“走出家庭”的最终目的则是参加社会主义建设事业,包括支援边疆的生产建设。毛泽东在新中国成立之初时说,“《婚姻法》是有关一切男女利害的、普遍性仅次于宪法的国家的根本大法之一”。1950年《婚姻法》以废除封建婚姻制度、改造封建家庭关系为立法目标,基本精神是“废旧立新”。该法第一条开宗明义,“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度。”新中国成立的最初几年里,贯彻落实《婚姻法》需要国家力量的推动,不仅仅是依靠宣传机器发动政治社会动员,还逐渐建立起婚姻登记、户口、生活资源按户配给等各种配套性制度。当然,宣传《婚姻法》运动需要人民法院通过判决离婚解除封建婚姻关系,实现对旧式家庭的社会主义改造;宣传运动结束后,也需要人民法院通过调解和好与判决不予离婚,来维护新民主主义婚姻关系。

    (二)“巩固家庭”与司法职能

“走出家庭”到“巩固家庭”这一婚姻家庭制度基本原则的转变,也可被视为新中国初期重新构建“家国一体”治理模式的重要支撑。婚姻家庭是国家建设的重要组成部分,“政治进步”、“劳动生产”是理想家庭的标准,家庭组建强调的是“志同道合”而非“情投意合”。20世纪50年代中后期至80年代,新疆北疆地区的婚姻家庭制度及实践与内地趋同,无论是政府宣传、司法实践,还是在社会道德层面上,均对离婚持以强烈的负面评价。个人有离婚意愿的(尤其是因作风问题),会被贴上“资产阶级腐朽思想”的标签,而且会影响个人前途。基于追求个人幸福的目的提出离婚,不惜承担社会伦理裁判、组织纪律惩罚,乃至承担被开除公职失去生计来源的风险,需要极大的勇气。直至20世纪80年代,新疆民政部门使用的结婚证上都还印有两句毛主席语录:一句是“实行婚姻自由,男女平等”(出自《论联合政府》);另一句是“真正的男女平等,只有在整个社会的社会主义改造过程中才能实现”(出自《妇女走上了劳动战线》一文的按语)。直至1980年,政治立场问题,包括对国家领导人“妄加评价”,仍会影响家庭关系。1980年的一起民语案件中,原告(女方)起诉离婚的理由之一是,原告在被告单位说过,“毛主席去世了,华主席是国家主席了,我觉得还是毛主席长得好看”。被告认为,原告说的这些话影响到同事对他的评价,领导还找他谈话。该案当事人经法庭调解和好。

    包办婚姻、买卖婚姻、童养媳、纳妾、男尊女卑被视为封建婚姻的遗毒,见异思迁、草率离婚则被视为受资产阶级思想的腐蚀。至20世纪80年代,上述观念仍获得广泛认同。当事人在诉讼中也不失时机地使用这些词语,尽管有时使用得并不准确。如1980年的一起案件中,原告(女方)在“离婚报告”(相对于“起诉状”)中称,“(男方)不能很好地改造世界观,资产阶级父权思想特别严重,经常打骂,无情虐待,打不叫还手,骂不叫还口。由于他的思想作风败坏,转向了流氓犯罪的道路,判有期徒刑5年,我提出和他离婚”。法庭工作人员到监狱送达起诉状并进行调查时,被告称:“不离,为了孩子。再一方面,这是在社会主义制度下,不离为好”。被告在送达回证上写道:“唇亡齿寒、亲离国寒,我不能接受法院关于家庭婚姻问题的强制判决。”

以毛泽东思想为立法指导的1950年《婚姻法》,实施初期“走出家庭”既是政治社会动员的直接目的,也是改造封建家庭的核心观念;而20世纪50年代,婚姻家庭法律政策导向经历了从“走出家庭”到“巩固家庭”的转变,随后“巩固家庭”政策实施时间更长,决定了20世纪50年代至80年代人民法院审理离婚案件的司法目标,该政策影响延续至改革开放初期。对这一时期的司法原则和实践逻辑,黄宗智教授有非常出色的总结。黄宗智教授认为,离婚法实践是“毛泽东主义法律制度”的“核心”,也是当代中国民事法律制度“最具特色”的部分,即以调解为制度“基石”,多种手段并用,积极干预,以达到调解和好的目的。司法实践的逻辑是“既要结束没有良好感情的旧式婚姻,又要最大限度地保护有良好感情基础的新式婚姻”。

    二、单位制下三种调解的相互结合

    改革开放以前及改革开放初期,依托于基层权力体制,人民调解、登记调解和司法调解相结合的“巩固家庭”机制,在极大程度上抑制了婚姻家庭的解体。“巩固家庭”机制的运行基础,在农村是人民公社—生产大队—生产小队的基层权力结构;在城市则是以单位制为主,辅以街道办—居委会的基层权力结构。

    (一)20世纪90年代以前天山区的单位体制与城市社会空间

20世纪50年代中后期起,中国城市逐渐形成了以国有企业为主体的社会经济体系和与之相关以“国家—单位—个人”为纵向主轴的社会组织体系。作为改造传统社会和新中国“社会重建”的根本措施,在全国城市社会范围内,单位体制被普遍确立这是新中国有史以来规模最为巨大的城市“空间重组”,其中既包括城市“地理空间”的变化,也包括城市“社会关系和社会控制体系的重构”。新中国城市“单位社会”体制的重要特征是:其一,劳动者就业场所与政治参与场所“合一”;其二,在企事业单位内部,建立起自上而下“包下来”的全套福利制度;其三,城市单位制的核心功能是政治社会动员,当然也有组织生产、福利保障等功能;其四,对于职工个人而言,单位党组织和行政管理部门不仅是劳动过程的管理者,而且也是党和政府在政治上和法律上的基层代表。

同一时期,单位体制也实现了对天山区城区社会空间的重建。天山区是乌鲁木齐市最早建成的城区,原迪化(乌鲁木齐旧称,1954年正式更名为乌鲁木齐)的城池(今天山区南门一带)就位于该区内。

新疆和平解放后,天山区一直是新疆维吾尔自治区和乌鲁木齐市党政军机关驻地。自迪化建城以来,天山区就是商贸交易中心,区内工业以传统手工业为主。20世纪50年代中期以后,私营工商业经社会主义改造,各商户按行业归由有关局和专业公司领导管理。天山区文化教育卫生事业集中,这是建国以来保持至今的城区特征之一,区内不仅有全疆建校最早、规模最大的大学———新疆大学,到目前为止全市的重点中学大部分位于该城区。20世纪80年代天山区单位体制对居民的身份构建作用,大体可以利用1982年人口普查数据加以分析:1982年天山区在业人口共计148676人。其中国家机关、党群组织、企事业单位负责人9151人,占6.15%;办事人员等12201人,占8.21%;各类专业技术人员28768人,占19.35%;生产、运输工人和有关人员71875人,占48.34%;商业从业人员12330人,占8.29%;服务业从业人员12974人,占8.73%;作为最早建成的城区,农、林、牧、渔劳动者非常少,仅有1302人,占0.88%;不便分类的其他劳动者75人,占0.05%。

    20世纪90年代以前,以单位制为基础的基层权力体系,对城市社会生活予以全面控制,没有单位党政部门的许可(或证明),诸多个人日常行为根本无法进行,譬如婚姻登记、户口登记、工作调动、报名考试,包括文革期间上山下乡和回城安置等问题。“国家和政府的社会控制主要是通过单位来实现的,而单位在单位成员中贯彻国家整合和控制的意志则主要是基于单位成员对单位的全面依赖性,通过单位办社会、单位自身功能多元化的过程来实现的。”一位兼职律师讲述自己儿时生活时,无意中透露出当年单位体制对城市居民的影响。“我父母在环卫处工作……各个单位当时都有工作组,有时在单位,有时到职工家里去。环卫处的工作组都是复员转业军人……他们要求我们每天早晨向毛主席像敬礼……1976年,我高中毕业,当时环卫处联系职工子女的下乡地点是南山……一年以后,我回来参加高考,环卫处给开的证明”。

在乌鲁木齐这样的边疆城市,单位社会管理体制下的意识形态教育也在很大程度上改变了少数民族群众对婚姻家庭问题的认识。正如这位受访者所言:“我们小的时候,邻居里有一对夫妻,3个孩子,老头子脾气大得很,总是欺负老婆,他一气之下说了3个‘塔拉克’,跑到我们家里,他老婆也跟来了,老头子后悔得很,直打自己的嘴巴,他老婆也不想离婚。他们问我母亲该怎么办?我母亲说,‘现在政府有规定,不承认你们这个,你们想过的话,过就行了’……这种情况发生过3次,他们也没有离婚,两个人都活到70多岁,去世了。”

(二)人民调解、登记调解与司法调解的相互配合

1956年9月28日,乌鲁木齐市筹建了一区、二区(即现在的天山区)人民法院,1957年6月10日两区法院对外办公。1968年开始实行军管,直至1973年3月复建后的天山区法院开始恢复审判工作。民事案件审理以调解为主,是民事司法审判的一贯方针,调解贯穿于判决前的每一个诉讼阶段。自1958年起,天山区法院学习贯彻“马锡五审判方式”,办案人员改变此前坐堂问案的方式,走出法庭,深入街道、工矿企业,分片包干办案,法院工作人员负责审理各自包干区内的民事案件。恢复人民法院后的很长一段时间里,审理离婚案件一直是天山区法院审判工作的重心。例如,1977年共受理民事案件244件,其中婚姻案件220件,占民事受案量的90.16%;1985年,共受理民事案件973件,其中离婚案件624件,占民事受案量的64.13%。

20世纪50年代到80年代(除文革十年以外),天山区的人民调解工作一直由天山区法院管理。50年代后期人民调解组织的设立从街道办下移到厂矿企业。此后,为提高调解委员的业务能力,负责各片区的法院工作人员每周三上午下街道指导调解委员的工作;此外,每月20日天山区法院还集中调解案件,调解委员和陪审员亲临现场,通过旁听具体案件的审理,学习如何办案,尤其是学习如何调解。20世纪50年代至60年代,人民调解组织调处的各类纠纷中,以婚姻家庭纠纷为主,调处纠纷数量超过法院受理的案件数量。文革期间人民调解工作基本停顿。1973年,天山区法院重建后,同期人民调解组织也开始恢复。期间人民调解工作也由天山区法院管理,直至1983年人民调解工作管理权移交天山区司法局。整体看来,20世纪50年代至80年代的人民调解工作有助于化解纠纷、减少诉讼、维护社会秩序,在“巩固家庭”机制中发挥了基层防控作用。但比较20世纪50年代与80年代的人民调解工作可以发现,人民调解的作用空间有限,调解对象限于家庭纠纷、邻里纠纷以及部分治安案件;且80年代人民调解组织的工作量和工作效率处于停滞乃至退步的状态。1957年下半年,乌鲁木齐市一区、二区22个调解组织共调处各类纠纷1300件,相当于两区法院受案量的两倍。1987年天山区调解组织发展到129个,调解员达到850人,当年共调解纠纷1129件。人民调解机构与调解员的增加,并未带来调解工作的增加。而天山区法院的受案量从1980年的606件增加到1987年的1655件,7年间受案量增长了近两倍。

    1950年第一部《婚姻法》颁布实施直至1965年,离婚登记一直统一归由乌鲁木齐市民政局办理。1965年9月起,天山区民政部门开始承办离婚登记、复婚登记以及婚配对象为不同民族的结婚登记。严格来说,直至2003年《婚姻登记条例》颁布实施前,天山区民政局的主要业务依旧是办理结婚登记,包括审查男女双方结婚年龄、健康及婚姻状况,对证件不全、手续不齐者都缓办登记或不予登记。对申请离婚者,民政部门先进行离婚调解工作,调解无效的,则移交人民法院审理。1981年—1987年,天山区民政部门共办理结婚登记22113对,离婚登记仅办理了1245对(见表1)。这几年间天山区民政部门办理的离婚登记对数,比2010年一年办理的离婚登记数量(1811件)还要少566件。

11981年—1987年天山区婚姻登记统计表


年份

结婚登记

离婚登记

小计

其中

小计

其中

汉族

维族

回族

其他民

不同民

汉族

维族

回族

   

民   

1981

3765

2997

297

396

13

13

193

71

82

35

5

1982

3059

2219

296

432

25

25

164

53

80

16

3

12

1983

3419

2776

245

294

22

22

162

89

30

32

7

4

1984

2388

1982

114

185

15

15

162

89

31

29

9

4

1985

3489

2912

250

220

28

28

177

105

25

30

10

7

1986

2299

1730

252

221

21

21

251

128

80

20

15

8

1987

3694

2992

231

31

167

167

136

70

30

28

8

合计

22113

17608

1685

1779

291

291

1245

605

358

190

52

   40


20世纪70年代初直至90年代中期,以单位调解(设有人民调解委员会的单位,单位调解与人民调解合二为一)为“巩固家庭”的基础,以附设于企事业单位和居委会、街道办的人民调解组织为“巩固家庭”的第一层防线,以民政部门的离婚登记调解为“巩固家庭”的第二层防线,上述防线均无力做好调解促和工作时,以司法调解为最后防线。在单位体制下,人民调解、登记调解和司法调解层层设防、相互配合,依照政策和情理,高度依赖批评教育等思想工作,构成了“巩固家庭”的综合机制。老法官介绍当年法院的办案方式和办案目标时说:“案子到法官手里,法官一般先到当事人单位、居委会调查,有时也直接询问当事人,了解他们的家庭矛盾情况。一个审判员一般联系、下派到一两个街道办事处。工作接触、相互联系多,法官和街道办、居委会的人都比较熟悉。当事人工作单位领导也非常配合法院工作。那时离婚纠纷,不是直接到法院起诉,单位和居委会一般都提前介入了。80年代,工作单位、调解委员会、法院都是一个目的,尽量通过调解让当事人和好。即使是双方都同意离婚,法官也要做思想工作。当时要求对离婚问题要慎重处理。”

三、“巩固家庭”机制的逐渐解体

建国后一直到改革开放之初,城市的工作单位和农村的生产大队、生产小队,构成了中国社会的基础组织。单位功能的扩张使其替代了一部分家庭功能和司法功能。20世纪80年代以后,随着市场经济的发展以及与之相关的劳动用工、户籍等制度改革,导致社会福利保障不断减少,分配方式发生显著变化,公共服务也相继产业化,上述现象既是单位制削弱的标志,也是单位制削弱的结果。单位制削弱的另一个不为人们所关注的结果是家庭功能的回归(归于家庭自身)和司法功能的回归(归于法院)。自2003年起,婚姻登记也无须单位出具介绍信,这可视为中国社会已进入“后单位时代”的标志之一。

这期间,人民调解组织的功能严重弱化,调处纠纷数量锐减。至21世纪初,天山区人民调解工作陷入低谷,2003年—2006年间,天山区人民调解组织分别调处纠纷235件、650件、330件和632件。人民调解工作弱化的重要原因在于:很大一部分人民调解组织设立于大中型企业和事业单位,随着企业转制、重组和破产,人民调解组织或被撤销,或基本陷于虚设状态。民政婚姻登记部门也于2003年起放弃要求工作单位或基层组织出具介绍信的程序要求,同时对申请办理离婚登记者不再进行调解。离婚登记不再是减少离婚纠纷进入法院的控制机制,而是一种程序简易的过滤机制,即针对存在争议的离婚申请或者申请人户籍地非本城区,民政婚姻登记部门对之不予受理,直接告知申请者到人民法院提起离婚诉讼。

(一)20世纪90年代以前法院解决单位不能解决的家庭问题

有研究者认为,改革开放以前及改革初期调解纠纷的主要力量是社区压力,但在改革开放后期运用社区压力进行调解已经非常困难。当事人生活和工作的村庄、居委会以及工作单位,现已失去了它们原有的监管功能。笔者认为,“社区压力”一词不够准确,因为当时的城市并没有当下意义上的社区。在城市,单位的家属院与市民的居住区重合度极高,辅助、配合法院开展调解促和工作的主要力量是当事人工作单位。20世纪90年代以前法院调处的是单位不能解决的家庭问题。

1980年卷宗中就有这样一起案件,单位参与了职工配偶的户口迁移、工作安排、婚事操办、离婚纷调解。该案原告(女方)在向法院提交的离婚报告中称,婚礼前几次接触中,发现被告蛮不讲理、没有公德、个人卫生习惯不好,便不愿意结婚(即举办婚礼)。法庭先后4次与原告、被告谈,正式开庭1次,原告离婚意愿无法改变(原告称,“假如我有不幸的一天,法院也会心中有数”)。在本单位调解、法院调解均无效的情况下,单位同意这对夫妻离婚。

改革开放以前及改革开放初期,进入司法程序之前,离婚纠纷几乎均要经过单位调解或人民调解,部分纠纷还经历了离婚登记调解。社会公共文化对离婚行为持否定态度,法庭将离婚纠纷审理视为做思想工作,以调解和好为办案目标,司法职权主义的审判方式获得工作单位、基层组织、民政、妇联等政治社会资源的支持。20世纪80年代以来,单位制度不断被削弱,人民调解工作渐趋衰落,“巩固家庭”机制逐渐解体,大量纠纷径直涌入法院。诉讼时代的到来在天山区法院受案量增长中亦有充分体现。在社会政治资源及相关支持几近消失的情况下,仅凭法院自身的司法资源(人力、物力、财力、信息等)已不能满足延续旧审判模式的需要。

()21世纪以来多数婚姻关系解除于司法之外

新世纪前后几年间,天山区法院离婚案件数量呈现快速增长趋势,受案量最高的一年是2003(1669)。解除婚姻关系的替代性解决途径缺乏或成本过高,是诉讼案件激增的一个重要原因。随着2003年《婚姻登记条例》的颁布实施,天山区登记离婚的数量迅速增加。自2006年起,天山区民政局办理的离婚登记数量(1519)开始超过天山区法院受理的离婚案件数量(1446)2010年—2012年,天山区民政局办理的离婚登记约是天山区法院受理的离婚案件的两倍(见表2


数据来源:天山区法院档案室和天山区民政局婚姻登记处。

:法院与民政部门的统计标准不一致。法院按照诉讼语言对离婚案件进行分类;民政部门按照当事人的族别进行分类。天山区民政局自2005年起不再对申请离婚者依族别进行统计。

2006年起,到民政局办理离婚登记已成为城区人口解除婚姻关系的主要途径。原因在于:在民政婚姻登记部门办理离婚登记更为经济且更有效率,不仅可以节省时间成本(对符合条件者可当场办理)、经济成本(手续费仅为9),还无须再付出社会成本并背负道德指责(无须单位介绍信,无须经历庭审)

除了民政登记离婚对数超过法院受理的离婚案件数量,当然也超过法院判决离婚与调解离婚的案件数,登记离婚取代诉讼离婚成为解除婚姻关系的主要方式以外,还出现了非正式途径(不经过离婚诉讼或离婚登记)解除婚姻关系的个案。作者在社区访谈过一位有3个未成年子女的单身母亲,她讲述了自己的成长和婚姻经历:“我是孤儿,在这个社区出生,到现在也没有户口。我和第一个丈夫生了两个孩子,第一个丈夫就‘走了’(去世了)……我和第二个丈夫2006年结婚,2011年离婚……我两次结婚都没领结婚证,离婚没办离婚证。我没有户口,没办法办手续。结婚是按照我们(民族)传统方式结的,就是念‘尼卡’,离婚的时候也是一样的,请宗教人士处理。

乌鲁木齐从建城起就是一座移民城市,这个城市没有因建国后长期施行户籍制度而阻止新移民的进入,其作为“移民城市”的特质保留至今。少数民族流动人口聚居区的形成在天山区有着民间社会基础,所以改革开放以前城区社会结构与单位制结构不完全吻合,一直有游离于单位体制外的社会力量。20世纪50年代至80年代,尽管也存在以族别为基础的身份认同和生活社区,但由于单位的强有力管控与单位职工的集中居住模式,南北疆之间人员流动受限等原因,加之文革期间及其前后的社会政治氛围,并没有形成单位制之外的显在社会力量,也没有以流动人口为主体的社区。20世纪90年代以来,在新的政治社会条件下———单位制度解体、户籍管理有所放松、经济生活日益活跃等,移民性不断加强,城市承载亚文化的能力不断提高。“城市中较高的偏差行为和无组织行为的发生率并不是由诸如人际的疏离、匿名性和非个性化的交往,而是由于一定数量的能够承载一个可自行生长发育的亚文化人口的存在,这个一定的人口称为‘临界多数’。”

流动人口在移入地接受婚姻登记等相关社会公共服务可以视为“身份融入”的标志之一。在这一方面,婚姻登记服务仍以申请一方常住户籍所在地为必要条件,受制于户籍制度;婚姻家庭纠纷的司法服务超越了户籍限制,但也以办理结婚登记(有结婚证)为前提。出现了上一个在正式制度之外缔结和终止婚姻关系的个案,原因是户籍障碍。

除了无户籍导致部分人无法与正式制度接轨,“不得不”以宗教仪式结婚或离婚,现实生活中,更多人把“尼卡”作为法律规避的重要方式。有法官认为,已婚者通过宗教仪式与他人同居或重婚的现象,发生率城乡有别,乡村较少,城市的比例更高。除已婚者举行宗教仪式与他人同居、重婚外,比较常见的是老年人之间、未婚男女之间通过宗教仪式非婚同居。有受访者认为,“有些老人觉得自己胡子都那么长了,还去登记结婚,不好意思;有的有财产,女方要求登记,男方不愿意登记,子女们也不愿意……有的年轻人抱着‘无所谓’的态度,想就这么过,就‘试婚’,登记了过不好,还要离婚,汉族也一样。事实婚姻也得念‘尼卡’,必须念,不念不能过夫妻生活,这一点和汉族不一样。”

    同居者的主观态度千差万别,其同居形式也各式各样,受访者的表述非常有限,企图对这一问题进行全面描述是徒劳的,但是无可否认,无论是短暂同居还是稳定同居,这种社会现象本身就意味着拒绝被某种特定的方式引导。遵循“尼卡”这一宗教习俗或民族习惯,并不与办理结婚登记构成必然冲突。举行“尼卡”、不办理婚姻登记实际上是一种“法律规避”,即规避不利的法律规范,“追求效用最大化”,而不是践行文化传统或者出于宗教虔诚。

四、结语

作为首府的核心城区,天山区自20世纪50年代迅速单位化,逐步建立了人民调解组织并对离婚申请实行人民调解和登记调解制度,离婚纠纷最终的解决途径是离婚诉讼。在天山区,20世纪50年代至90年代间,单位制无疑是基层权力体制的核心,人民调解、登记调解和司法调解相互结合,构成了“巩固家庭”机制。20世纪90年代以后,该城区基层权力体制发生了极大变化,随着单位制的衰落,“巩固家庭”机制也逐渐解体。这与全国离婚纠纷解决机制的变化具有一致性。但是随着市场化、城市化进程的加速,该城区的人口构成、居住单元、社会网络、家庭状况更为多元,离婚纠纷或同居纠纷出现了通过非正式途径解决的现象,上述变化具有明显的地域性。人口的流动性与离婚率正相关,天山区法院面临着不断变化的复杂案情。近年来随着《人民调解法》的颁布实施,天山区人民调解工作得以恢复并加强,调解纠纷(包括婚姻家庭纠纷)数量明显增加。天山区民政局目前也在积极筹备开展婚姻家庭辅导服务,目的是通过提高社会服务水平,维护婚姻和谐。当下需要思考的问题是,如何增进司法调解与登

记调解、人民调解的再度合作,重构家事纠纷多元解决机制,实现诉讼与非诉讼机制的衔接,促进司法审判与社会公共服务的协同创新,建构并维护健康、和谐、稳定的婚姻家庭秩序。

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证券交易中“买者自负”原则的检讨与反思

杨为程

摘要:资本市场的“买者自负”与普通商品交易中的买者自负原则一脉相承,梳理后者的演变过程,可以透析出前者的历史演绎逻辑。证券交易中“买者自负”原则的适用经历了一般的“买者自负”到建立投资者适当性制度的历史演变。“买者自负”原则在我国资本市场中始终被强调和重视,但也备受争议和质疑,仅凭“买者自负”就让投资者自担风险是远远不够的。资本市场中强调“买者自负”还应当强化“监管有责”和“卖者有责”。

关键词:证券交易;买者自负;投资者适当性;监管执法

      一、问题与背景

“买者自负”是市场经济中的基本原则之一。在证券实务和研究领域中,“买者自负”原则与“投资者风险自担”原则涵义相同。我国1999年颁布的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第19条即对资本市场中“买者自负”原则作出了规定,2006年修订后的《证券法》第27条原文沿用了旧法第19条的内容。证券监管部门的部门规章和证券交易所的自律规则也充分体现了“买者自负”原则。在我国资本市场的发展历程中,“买者自负”原则不但在立法上有所强调,而且在实践层面也受到关注和重视,从监管部门和沪深证券交易所的历次投资者教育活动以及交易场所的警示张贴可以得到印证。

但是,资本市场上近年来质疑“买者自负”原则的呼声却此起彼伏,“大庆联谊没有‘月光宝盒’,能让成立时间提前三年;红光实业亏损报成盈利,顺利登堂入室”,虚假过后的苦涩———投资者自担风险吗?在信息真实、对称的情况下,当然是投资者承担自我决策的风险,而当信息虚假造成交易损失的情势下,投资者只能怨自己运交华盖,自认倒霉吗?十八届三中全会提出了市场在资源配置中发挥决定性作用的重要论断,这需要厘清市场与政府的边界,政府的监管要符合市场化的前提。国务院“新国九条”把资本市场中的中小投资者的保护提到了前所未有的战略高度,《证券法》的再次修改也已纳入全国人大立法规划。在这样的背景下,“买者自负”原则作为市场经济的一个基本理念在我国证券投资领域被关注和强调,显得尤为重要,其存在的价值不仅仅是警示投资风险,更在于发挥市场力量,鼓励金融创新。而“买者自负”要实现预期效果,投资者、发行人和中介机构以及监管部门三方是否都要“有所作为”?换言之,强调“买者自负”是否还需强化“监管有责”和“卖者有责”?

     二、“买者自负”原则:缘起与嬗变

     1.缘起:意思自治的产物

    “买者自负”,又称“风险自担”,据考证,其导源于古罗马私法的商品交易规则,基本含义是指买方应当负担买卖的风险,需要对商品和货物的品质、数量进行独立判断与识别,并承担相应的责任。在普通法系法官造法、遵循先例的传统下,这条名不见经传的古老规则,最终上升为法律原则。在1603年的“牛黄”买卖纠纷案件中,法官驳回了原告的诉讼请求,认为在法律上被告对该“牛黄”的言辞表述不构成任何保证,原告应当自负其责。在普通法的漫长发展历程中,“买者自负”一直没有成为广泛适用的具有普遍性的司法原则,直到19世纪初期,西方进入到自由资本主义时代,建立在简单商品交易关系基础之上的“买者自负”原则,才成为普遍认同的市场交易法则之一。具有代表性的是Parkinsonv.Lee案的判决,法官采纳了被告方的意见,认为卖方不构成欺诈,没有对所售货物作出明示担保,应当由买方承担相应的货物损失责任。该判例不但为“买者自负”的普遍适用提供了新的法律佐证,而且具有拓展“买者自负”作为市场交易基本法则的重要影响。

    从法理上看,“买者自负”是近代民法意思自治原则的产物。在近代民法上,作为法律体系基本构成要素的“人”,被假定为意志自由、具有理性、抽象的经济人。因此,作为法律范畴的人顺理成章地应该对依其自我意志作出的选择负责。在民事责任领域,意思自治表现为自己责任,即每个人都应当对自己行为所产生的责任自己负担。从自己责任这一理论原点可以演绎出两项法律规则:一是主体行为给自己造成不利后果,不能归咎于他人应由自己负担的不利后果;二是主体行为给他人带来不利后果,应就自己行为所造成损害向他人承担法律责任,如赔偿责任。简单商品生产时代,交易结构并不复杂,双方主体对标的物的品质、数量等属性的认知能力处于同等地位,基本不存在交易信息的不对称。也正是在这一时期,自由主义和个人主义理论受到充分尊重,由“趋利避害”、寻求自身利益最大化的市场主体依其自由意志作出的个体决策,理所当然地由行为主体自己承担行为后果,既合乎商品经济的伦理要求,也符合市场交易的理性。19世纪初期,在市场交易规则中“买者自负”占据了主导地位,进一步验证了普通法系法官对“买者自负”原则普遍性支持的内在逻辑。

    2.嬗变:从“买者自负”到“卖者自慎”

    随着西方工业革命的发展,“买者自负”原则的适用条件及时代背景均发生了深刻的变化。首先,随着商品交易的复杂程度的不断加深,买卖双方在简单商品生产条件下形成的信息对等均衡不复存在,交易双方在商品品质及适用性的认知等方面落差越来越大。其次,早期社会交易结构简单,主要以现货交易为主,凭借日常生活经验,买方就能拥有对标的物品质、数量作出独立判断的能力。但是随着新型通讯手段的出现、大宗交易的普遍化以及商品的复杂化,买方基本丧失交易前验货的机会,增大了买方获取更多交易信息的难度。

    在这样的背景下,19世纪以来偏重维护“消极自由”的司法哲学日渐式微,到19世纪中后期英国普通法院通过司法判例逐渐放弃了绝对“意思自治”政策,发展出了“卖者自慎”的新规则Jonesv.Just和Biggiev.Parkinson两案的判决结果就是“买者自负”不断嬗变的典型注脚,两案的判决主旨将早期颇有绝对适用趋势的“买者自负”原则,扩展为交易各方各负其责的“买者自负”和“卖者自慎”相互协调的司法原则.19世纪末,美国法院在“社会本位”思潮下,通过判例,确认了经营者承担社会义务,有条件地排除了“买者自负”原则的适用。交易中的买卖双方各自为其交易风险承担责任,法律规则为经济发展提供了社会变迁历史背景下的制度依据。当代以来,消费者保护运动风起云涌,基于消费者与经营者信息不对称、交易地位悬殊的客观状况,出现了经营者默示担保责任、限制格式条款解释权等法律规则,凸显出“卖者自慎”原则不断被法律化的趋向。

    三、证券交易“买者自负”原则拷问:

    “买者自负”到“投资者适当性”

    1.法理透析:系列权证纠纷和雷曼“迷你债券”案例

    近年来我国内地发生了系列权证诉讼,香港地区发生了雷曼“迷你债券”纠纷,一些投资者将交易损失归结为证券公司(代理银行)作为交易代理方没有充分揭示投资风险,权证(“迷你债券”)发行人信息披露存在缺陷,以及交易所权证业务合法性、监管不到位等外部性因素。在这些涉及金融衍生品投资的纠纷当中,争议的焦点就是“买者自负”能否成为司法或准司法裁判的依据。为什么同样是衍生证券,在权证纠纷中法院判决基本上都遵循了“买者自负”原则,而香港金融监管当局则认为,投资者财务状况、风险承受能力等不适合购买“迷你债券”,从而排除了“买者自负”原则的适用。

    2007—2012年间上海法院审理了数起权证诉讼案件,如被称为我国“权证第一案”的胡某诉白云机场信息提示案、高某诉白云机场信息披露案、钟某诉南航权证创设案等,法院均以“买者自负”原则作为投资者承担责任的裁判依据。在高某诉白云机场信息披露案的判决里,一审法院认为:“投资者在参与权证交易时应当理性评估自身的交易能力,充分注意交易的各种风险,……原告主张损失赔偿有悖公平公正、风险自负的证券交易原则”。上海高院在二审中认为:“上诉人的投资损失属正常交易风险,按照证券交易风险自负的市场基本原则,损失后果应由上诉人自负。”该案判决理由具有代表性,一、二审法院均明确了“买者自负”原则的适用,认为正常市场风险造成的损失应由投资者自担,交易风险自负是证券市场的基本法则。但是,并不是所用的证券交易纠纷都会一概适用‘买者自负’原则,与上述系列权证纠纷判决结果截然相反的是,针对2008年次贷危机中香港地区雷曼‘迷你债券’给投资者造成的巨额损失,香港金融监管当局则指出,投资者买入的‘迷你债券’与其投资目的、财务状况及风险承受能力并不匹配,明确‘买者自负’原则不适用该交易行为。正是由于金融市场对‘买者自负’原则的过于信奉,而金融机构在利益驱动下利用了该原则的便利,任意向公众推销高风险的雷曼‘迷你债券’,通过夸大收益水平、隐瞒风险信息等不当销售手段,将这些金融商品销售给不适合的个人投资者。”

    作为原则性、概括性的市场规则,“买者自负”需要结合投资者具体状况以及交易的内外因素,综合判断是否适用。只有当参与者拥有相当的投资经验和能力的前提下,才能认识和理解金融商品的交易风险和运行规则,如果投资者缺乏交易经验和知识,则对自身的决策判断难以形成正确的后果预期,也难以承担相应的责任。个人投资者获取信息、风险承受等方面的能力,相较发行和销售方均处于相对劣势,特别是随着产品和服务不断复杂化,加剧了买卖双方交易地位的悬殊。因此,需要相关主体充分地披露信息和揭示风险。不论是政府监管机构还是交易所等自律组织,由于主体性质和行为的特殊性,中外各国大多适用政府部门的“民事责任豁免”原则,但是基本的适用条件应当是正当的实施监管行为和履行监管职责。透过案例的法理分析,“买者自负”原则价值与功能的正常发挥,离不开投资者能力经验、交易主体信息对称性和市场监管正当性三个逻辑前提。易言之,个人投资者与金融机构之间在信息获取、交易地位等方面明显失衡,而且随着金融产品的日益复杂,更加剧了双方力量的不均衡,导致“买者自负”原则的适用前提已然不复存在。但是此时“买者自负”原则并不是绝对的被排斥,而是其适用又有了一个新的前提——金融中介机构应当履行的适当性义务,也就是说投资者的适合性问题成为证券交易纠纷中“买者自负”原则是否适用的关键因素。

    2.适当性原则的发展和适用

    投资者适当性(适合性)原则,是境外成熟资本市场为了平衡保护投资者利益,由中介机构履行审慎选择投资者的义务,将适当的金融产品和服务推荐给适当的购买方。金融商品种类繁多,不同证券产品的风险高低不同,而投资者在能力、风险偏好等方面的情况也是千差万别,并不是所有个人投资者都适合购买各种繁简不同、风险各异的证券产品。这就需要金融中介机构向投资者提供适当的证券产品交易建议,而作为金融商品的生产者和推销者,金融中介机构在这方面有充足的信息优势和能力。因此,由金融机构履行适合性义务,符合市场经济的效率原则。在市场化不断推进,金融创新日新月异,相应风险衍生环节依次增多的背景下,投资者风险承受和认知能力愈显重要,适当性分类区别的保护方式日趋关键。

考察不同国家适当性原则的历史发展和运用经验,可以梳理出投资者适当性的特点:其一,适当性原则最初表现为美国证券行业自律组织的执业道德操守,此后随着科技不断进步以及金融产品越发丰富复杂,演变为监管规则和投资者利益保障机制。其二,金融产品提供者在销售产品之前,应当通过一定的前置程序确定该金融产品交易的适合性,金融中介机构应当在双方订立合同之前承担审查确定客户的责任。其三,建立投资者区别保护制度,在风险评估和投资者区别分类的基础上,向投资者提供与其风险承受能力相匹配的投资建议。

    四、中国问题的检讨:“买者自负”应强化“监管有责”与“卖者有责”

    强调“买者自负”并没有错,但是,资本市场具有非人格化、信息不对称和快速流动的特征,怎样确保投资者在交易过程中了解金融商品的投资价值,获取相关的交易信息和知悉购买存在的风险等,需要一系列制度安排予以保证。

    1.“监管有责”的治道变革

    第一,完善以投资者保护为中心的法律制度。首先,强化分红承诺,优化投资回报机制。一是敦促发行人修改章程中不符合规定的现金分红条款,增强发行人分红的内部制度保证,促进发行人履行分红承诺;二是利用网络投票、网上路演、股东邀请等制度,多渠道征求投资者对发行人利润分配的意见和建议;三是激励发行人根据自身特点,创设出适合不同类型投资者的回报方式,培养以现金分红为基础的多种形式的投资者回报意识。其次,引入集体诉讼维权制度。肇始于北美判例法传统的集团诉讼制度,在消费者产品责任以及受侵害的证券投资者维权过程中,发挥了不可替代的社会功效。在这种机制下,可以取得一人胜诉,全体受害者受益,侵权者付出巨大代价的诉讼效果。由于资本市场一对多、多对多的交易特点,证券投资纠纷容易演化为群体性事件,为化解群体纠纷隐藏的社会不稳定因素,应当在我国资本市场纠纷解决机制中引入集团诉讼制度。再次,推行惩罚性民事赔偿制度。欺诈发行、内幕交易和操纵市场等侵害投资者权益的现象是多年来我国资本市场的痼疾,究其根源则是违法违规成本低、投资者损失追偿难,民事责任追究机制的缺失。应将兼具惩罚、补偿与教育功能的加倍赔偿制度推向资本市场。要让资本市场上的失信者承担惩罚性的赔偿责任,也要让守信者遭受的损失获得相应补偿。

    第二,树立以信息披露为核心的监管理念,保障投资者参与权和知情权的行使。监管者应当推崇以信息披露为核心的监管理念,强化发行人、上市公司等义务主体的披露责任,提高信息披露的透明度。扩大市场信息披露范围,改革以形式审核为主的披露方式,建立合理怀疑和质疑式审查的监管方式。引导上市公司推出信息披露简明化指引,满足欠缺专业知识的中小股东知情参与权的需要。围绕股东权益变动、并购重组、再融资等市场关切事项,完善证券发行、公司持续经营以及各类产品的信息披露标准,提升信息披露质量和细化披露、承诺责任。加强对承诺、异常信息等投资者权益敏感事项的事中检查监控,适时作出监管回应。

    第三,加强监管执法,推动监管转型。监管转型的核心是“放松管制、加强监管”,在进一步简政放权的背景下,强化事中事后领域的监管,加大行政稽查和处罚力度。借鉴城市道路交通违法行为的实时监控机制,推行行政与自律监管组织及相关国家机构之间情报互通、资源共享、全方位的资本市场行政稽查与处罚体制。完善执法手段,健全案件线索发现机制,提高执法效率,破解地方保护主义的迷局。赋予监管机构财产扣押权及配合调查权,简化查封冻结审批程序,将案件和执法环节都纳入规范化管理与监督之下,使执法权力在阳光下运行。建立案件司法移送追踪处理机制,保证证券犯罪行为得到公正、及时惩处。充分发挥新闻媒体的监督作用,引导投资者支持和配合证券监管部门执法,倡导社会监管理念,鼓励公众参与监督,调动社会各方面力量,形成监管合力。

    2.“卖者有责”的实现路径

    信息披露是资本市场的灵魂和基础,其根本目的在于保护投资者尤其是中小投资者的合法权益。我国资本市场已经建立了较为完善的信息披露制度,但是资本市场上依然存在虚假披露信息、隐瞒信息披露、延迟信息披露以及非公平信息披露横行的机制性缺陷。从规制包括上市公司、发行人、实际控制人等信息披露义务人的披露行为角度来看,首先,要改善发行人公司治理结构,完善信息披露机制。构建以公司治理结构为核心的内控约束机制,规范财务报告行为,建立健全发行人、上市公司等市场主体诚信问责制度,提高发行人、上市公司重大信息披露的质量和有效性。其次,完善和规范的会计信息披露制度。资本市场“三公”原则的实现有赖于健全、完善的会计信息披露制度,会计信息披露制度是发行人、上市公司的财务实务依据,是信息披露的主要内容,也是财务信息披露的质量标准。当前,我国会计准则存在体系不健全、欠缺操作性等问题,应当依据我国资本市场的具体情况,借鉴国际会计准则委员会及欧美国家的成功经验,形成既符合准确、及时性要求,又具有实践操作性的会计准则体系。再次,强化和完善中介机构尽责机制。及时、准确的市场信息供给,不仅依赖义务主体披露行为的内在因素,而且还取决于证券公司、会计审计机构、律师事务所等中介机构能否尽职尽责、保持中立和诚信地履行职责。

    此外,相较成熟资本市场国家和地区投资者适当性制度,我国投资者适当性制度还需从以下三个方面不断完善。其一,构建统一的适当性制度。我国现有的适当性规则规定分散,且最高立法仅为部门规章,较低的法律层级和分散规制弱化了适当性制度的法律效力,增大了运行阻力。应当建立统一完备的投资者适当性制度,对投资者资格、分类及权义等内容进行系统、全面的规定,增强适当性规则的权威性和法律效力。其二,推行适当性保护的合理性分析机制。投资者适当性规则通过一定的程序安排和标准制定,依照投资者风险承受能力和禀赋等因素,引导金融中介机构将合适的金融产品推荐给适合的个体参与者,确保个人投资者购买与其自身情况相适应的金融产品。需要指出的是,适当性规则的功能重在促进资本市场风险管理和资源配置职能的发挥,而非在于设定特定金融市场的准入门槛。其三,明确金融服务机构的适当性义务,强化对投资者的民事赔偿责任。在适当性义务范围内,金融服务机构应建立投资者信息库并收集投资者的相关资料,以便在金融服务中开展适当性评估,并根据评估结果向投资者提供服务。为了便利投资者维护其合法权益,针对劝诱普通投资者参与超过其风险承受能力、造成投资损失难以确定和举证的纠纷案件,引入举证责任倒置程序规则和损害赔偿金额推定规则。

意思主义物权变动模式与无权处分合同效力之关联

李军

[提要] 从纯逻辑的角度,在法国的意思主义物权变动模式下,意思表示直接导致物权变动效果发生的内涵决定了无权处分合同只能是无效的"但是,无权处分合同的效力主要步及对合同当事人的救济和保护,是一个价值判断问题"在无权处分合同效力和物权变动模式关系上就可能出现逻辑优先还是价值优先的冲突"在对待两者冲突问题上,应在可能范围内协调好两者关系,实现逻辑和价值的大体平衡"我国《物权法》所规定的意思主义物权变动模式虽与《合同法》第51条规定的无权处分合同效力相一致,但由于对人保护不力而应予以修改"在认可5买卖合同解释6第3条所规定的无权处分合同有效的基础上,废除意思主义物权变动模式,从而实现无权处分合同效力与物权变动模式的完美契合"

关键词《物权法》《合同法》意思主义物权变动模式无权处分合同效力

一、意思主义物权变动模式的界定

所谓意思主义物权变动模式,是指因合同发生物权变动的,仅须当事人之合意即可发生物权变动之效果,而无须交付或登记之履行行为"亦即,在意思主义的物权变动模式下,买卖双方达成合意,即便尚未交付或登记,该标的物所有权已发生变动,交付或登记之履行行为与物权变动无关。

在我国物权立法过程中,关于《法国民法典》所确立的物权变动模式有两种不同的称法,即意思主义和债权意思主义。本人认为,应将法国的物权变动模式称为意思主义而非债权意思主义"在意思主义下,只有一个意思表示,而非两个意思表示。

二、我国意思主义物权变动模式与无权处分合同效力之关联

(一)逻辑优先还是价值优先

“任何法律规范都不是独立存在的,任何具体规范都是-整个法律秩序.之一部分,换言之,它在一部法律内部或与其法律的许多法律规范都存在内部与外部的紧密联系"国内法律规范如此,国际法律规范也不例外。法律秩序并非是由像沙滩上互不相连的散沙一样的具体法律规范组成的"人们常常将规范之间的相互联系称为-法律体系."对整个法律秩序的与决策对象有关的规范进行总体性的并且尽可能不矛盾的梳理,就构成了体系。”

    若从法律体系严整性考虑,自然是逻辑重要,但可能会导致不能合理平衡当事人之间的利益关系,从而导致不公平;若从价值判断考虑,自然是法律救济效果重要,但可能会导致制度冲突和法律体系失调"在对待两者冲突问题上,应当在可能范围内协调好两者关系,实现逻辑和价值的大致平衡,这体现了两者关联的另一面。

一般认为,将无权处分合同认定为有效更有利于保护无权处分相对人的利益。“以买卖合同为例,是将无权处分行为认定为生效行为,还是效力待定的行为,法律效果上的最大区别在于:如果出卖他人之物的买卖合同为生效合同,出卖人不能取得标的物的处分权,又不发生善意取得的法律效果时,买受人得向出卖人主张违约责任的承担。而如果出卖他人之物的买卖合同为效力待定的合同,在同样的情况下,该合同即为不生效的合同,出卖人应向买受人承担缔约上的过失责任"比较而言,违约责任的承担比缔约上过失责任的承担,更有助于保护善意买受人的利益。因为违约责任的承担方式之一是继续履行,这就使买受人保留了实现交易目的的可能;即使不能通过继续履行实现买受人的交易目的,违约责任的损害赔偿,在司法实务中也常比缔约上过失责任的损害赔偿更能弥补善意交易相对人的损失。”但是,经过我们以上逻辑推理,得出了在意思主义下,无权处分合同必然是无效的结论。面对意思主义必将导致无权处分合同无效这一对善意买受人救济不力的逻辑必然,同采意思主义物权变动模式的法国和日本面对逻辑和价值冲突,作出了不同的选择。

《法国民法典》第1599条的规定因与商事规则不符和对善意买受人保护不力等缺陷饱受垢病,但是,为了避免将其修改为有效会发生与意思主义的物权变动模式相冲突而导致法律体系失调的严重后果,法国只是通过学理和判例将其解释为相对无效,并通过权利瑕疵担保制度(追夺担保制度),最终弥补了《法国民法典》对善意相对人所提供的合同法救济之不足,而始终未修改第1599条。虽然法国的这一做法在对买受人的保护上较之明确规定无权处分合同为有效没有那么直接和有效,但是,通过这一妥协的做法,达到了保持《法国民法典》体系完整和给予买受人接近于合同有效之救济的双重效果,实现了逻辑和价值的大体平衡。

日本受《法国民法典》影响,采用了意思主义的物权变动模式。但是在无权处分合同效力上却未效法《法国民法典》,日本通过承认权利瑕疵担保责任,科以出卖人负有取得该权利并移转于买受人的义务,从而承认了无权处分合同的效力"究其原因主要有二:一是经实践证明,《法国民法典》第1599条的规定存在不尽合理之处,与其以无权处分合同无效之相对化来弥补该规定之缺陷,不如直接赋予无权处分合同有效之法律后果;二是《日本民法典》在继受《法国民法典》的同时,也深受《德国民法典》的影响。由于德国的物权行为理论为无权处分合同的有效提供了非常合理的解释,并迎合了实践的需要,因此,《日本民法典》在无权处分合同的效力上却并未追随《法国民法典》。《日本民法典》第560条规定:“以他人权利为买卖标的物时,出卖人负有取得该权利并移转于买受人的义务。”第561条规定:“于前条情形,出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时,买受人可以解除契约。但是,如果买受人于契约当时,已知该权利不属于出卖人,则不得请求损害赔偿。”《日本民法典》第560条所规定的/出卖人负有取得该权利并移转于买受人的义务”以及第561条所规定的“出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时,买受人可以解除契约”都是以合同有效为前提条件的,因为,如果合同无效,自然不存在履行义务以及解除合同问题。可以推定,在《日本民法典》中.无权处分合同的效力为有效。

《日本民法典》的这一规定,避免了法国法下对一善意买受人救济不足之缺陷,但是在一定程度上造成了合同效力与物权变动模式的冲突和法律体系的不完满。但从总体效果上,日本与法国一样,实现了逻辑和价值的大体平衡。

对于以上法国和日本面对逻辑和价值冲突时所作出的不同的选择,我f门很难判定哪一种选择更为可取,因为,法国和日本用不同的选择都解决了本国相应的问题。以上法国与日本的不同做法反映了,同为意思主义的法国与日本,在解决物权变动模式决定无权处分合同效力即法律体系的协调问题和对善意买受人保护即当事人利益保护问题出现冲突时所采取的不同解决方法,这对我国在解决无权处分合同效力与物权变动模式之间的协调具有重大借鉴意义。

(二)我国意思主义物权变动模式与无权处分合同效力之冲突与解决方案

1.我国意思主义物权变动模式与无权处分合同效力之冲突

我国《物权法》承认了登记对抗的意思主义物权变动模式。《物权法》第127条第l款规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”第129条规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”第158条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”

依以上法律规定,在土地承包经营权的转让和地役权的设立中,“当事人订立合同即发生物权变动的效力,物权变动的效果直接系于当事人的意思,不公示(主要限于登记)不得对抗第三人。……登记仅为对抗要件而不决定物权变动之发生,物权变动之法律效果系于当事人之意思,这就是典型的债权意思主义的物权变动模式。登记对抗主义意味着不登记当事人也可取得物权,一旦第三人因登记取得物权或享有优先于受让人的权利,那么已经取得的-物权.应当让位于登记权利人或享有更优先权利的人。”

如前所述,从逻辑的角度来看,物权变动模式决定无权处分合同的效力。由于我国《物权法》所规定的土地承包经营权的转让和地役权的设立依据的是意思主义的物权变动模式,也就意味着,在以上他物权的设立中,无权处分合同无效。

《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”依该条之规定,无权处分合同只有经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的方有效,如果未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的,合同无效"这意味着,我国《合同法》所规定的无权处分合同效力与《物权法》所确立的意思主义物权变动模式实现了内在统一。但是,如前所述,无权处分合同的效力主要涉及对合同当事人的救济和保护,是一个价值判断问题,对于一国关于无权处分合同效力的法律制度优劣评判的首要标准必然是,该制度能否较为合理地安排相关当事人之间的利益关系,而不在于维护法律体系的完美。因此,有必要考察我国法律是否给予无权处分合同相对人较为充分合理的救济。

无权处分中买受人订立合同的目的在于取得标的物的所有权,对于买受人而言,最为有效的救济就是使其获得标的物所有权。我国《物权法》对善意买受人之物权法之救济是首选的救济手段。但是,当我国《物权法》所提供的物权法之救济不足以保护善意买受人时,就需要借助合同法之救济。一般来说,需要合同法救济的主要有以下两种情形:

(1)善意买受人基于善意取得制度,取得了标的物的所有权,但是该标的物存在瑕疵(即物的瑕疵),不符合买受人与无权处分人之约定,而依照《合同法》第51条,未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的,出卖人与买受人之无权处分合同无效,因此,无法救济善意买受人。

(2)善意买受人未能基于善意取得制度,取得标的物的所有权,而依照《合同法》第51条,其与出卖人之无权处分合同因未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权而无效,善意买受人无法主张违约损害赔偿,此时应给予善意买受人他种合同法之救济方法。

以上两种情况均属物权法救济之不足,因此,必须借助合同法之救济。而在合同法之救济上,最为有效的手段应是允许善意买受人追究无权处分人的违约责任。因为违约责任的形式具有多种可选择性,包括实际履行、补救措施(修理、更换或重做)、违约金责任和损害赔偿。这样,以上所列举的前三种需要合同法救济的情形就可以得到圆满解决:出卖人对于订立合同时尚属于他人之物,嗣后取得所有权的,若该交易对善意买受人有利,而出卖人拒绝履行的,可以要求对方实际履行;善意买受人基于物权法之救济手段,取得所有权之标的物存在物的瑕疵的,善意买受人可以要求无权处分人采取补救措施(修理、更换和重做),以使标的物符合双方之约定。如果采取补救措施也无法使标的物达到双方约定之标准,则善意买受人可以要求无权处分人支付违约金或进行损害赔偿;善意买受人未能基于物权法之救济手段,取得标的物的所有权,善意买受人可以要求无权处分人实际履行、承担违约金责任或赔偿损失。但是,一般认为,承担(追究)违约责任以合同的有效存在为前提,而《合同法》第51条将未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的无权处分合同明确界定为无效合同,这样的话,买受人就无法要求无权处分人实际履行、采取补救措施(修理、更换或重做)或支付违约金责任,而只能代之以损害赔偿,也就意味着以上所列举的第一种需要合同法救济的情形无法得到解决。至于第二种需要合同法救济的情形,既然无权处分合同无效,出卖人自无权利瑕疵担保责任可言,因为权利瑕疵担保责任以成立有效的合同为前提。而且此时买受人只能以缔约过失的形式向出卖人要求赔偿损害,而主张成立缔约过失责任而赔偿的信赖利益往往小于因违约责任而赔偿的履行利益,对买受人利益保护不利。

如前所述,采意思主义的法国对买受人所提供的债权法上的保护由于限于信赖利益而略显不足。但是,它通过无权处分合同无效之相对化,并辅以追夺担保制度,给予买受人接近于合同有效之救济,实现了逻辑和价值的大体平衡。而我国《合同法》第51条规定无权处分合同无效,但相关制度又无法给予无权处分合同买受人充分救济。因此,为了保护无权处分相对人的合法权益,应当对5合同法6第51条进行修改。2012年3月31日,最高人民法院审判委员会第1545次会议讨论通过了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)。该解释第3条规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”虽然该条没有直接写明无权处分合同有效,但是从“买受人要求解除合同的,人民法院应予支持”来看,显然是承认无权处分合同有效,因为对于无效和效力待定合同而言,不存在解除问题。”该条之规定,可谓第一次明确地承认出卖他人之物合同的效力。”

依照《买卖合同解释》第3条之规定,无权处分订立的合同有效"无权处分买受人可以基于有效的合同追究无权处分人的违约责任,从而获得充分合理的法律救济。但是,该无权处分合同之有效与意思主义物权变动模式存在逻辑矛盾,必然导致法律体系的内在冲突"在无权处分合同有效的前提下,有必要探讨改变意思主义物权变动模式的可能性,已达到无权处分合同效力与物权变动模式的有效契合。

2.解决方案

经过考察,我们认为《物权法》立法者承认意思主义物权变动模式的理由并不充分。从《物权法》立法者所给出的在土地承包经营权和地役权变动中采取意思主义物权变动模式的理由来看,两者共同的理由有三,即我国尚未建立完善的农村土地登记制度!强制登记将会增加农民负担和我国农村为熟人社会的现状导致登记公示必要性的降低。

对于我国广大农村地区尚未建立完善的土地登记制度,要求土地承包经营权和地役权的变动以登记为生效要件难以实施的理由.貌似考虑到了我国国情,实际上是在夸大我国农村建立完善土地登记制度的难度。《物权法》第127条规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。”从该条来看,对于农村土地承包经营权的设立是无须登记生效的,但县级以上地方人民政府有向土地承包经营权人发放土地承包经营权证并登记造册的义务。既然县级以上人民政府能够办理登记,这说明我国广大农村地区已经具备了较为完善的土地登记制度,否则县级以上人民政府如何完成登记职责如果我国广大农村地区尚未建立完善的土地登记制度,《物权法》第127条的规定岂不缺乏可操作性?另外,《物权法》第129条规定“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记未经登记,不得对抗善意第三人。”第158条规定“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记未经登记,不得对抗善意第三人。”以上两个法条均将登记作为土地承包经营权和地役权变动的自愿选择而非强制的公示方式,既然《物权法》给我们提供了登记的物权变动的公示方式,自然意味着在我国广大农村地区已经建立相关的较为完善的土地登记制度,否则该规定形同虚设,毫无意义。从《物权法》的以上规定来看,较为完善的土地登记制度在我国广大农村地区的建立是《物权法》得以实施的基础,否则,《物权法》的诸多规定只能是形同虚设从我国土地登记制度建设现状来看,较为完善的土地登记制度已经在我国广大农村地区得以建立。

对于土地承包经营权和地役权的变动以登记为生效要件强制登记将会增加农民负担的理由同样不能成立。“不动产登记费属于行政事业收费,它是为了补偿登记机构的管理成本而向当事人收取的费用。”由于不动产登记费的补偿性特点,世界各国的法律法规一般都规定不动产登记机构有权收取一定数额的不动产登记费,同时,由于不动产登记不属于营利性公示方法,所以,世界各国的法律法规也会规定在特定情况下可以减免收取不动产登记费。基于此,如果《物权法》立法者认为对于土地承包经营权和地役权的变动以登记为生效要件强制登记将会增加农民负担的话,完全可以通过免收登记费用而不是通过规定自愿登记方式来减轻农民的交易成本。

对于我国农村基本上还是一个熟人社会,农村土地使用权的流转性很差,采取强制登记公示没有必要的理由也不能成立。就《物权法》通过之时而言,“土地承包经营权的设立不要求登记,是具有一定的合理性的。但是,从长远来看,土地承包经营权的设立应当登记。因为随着土地承包经营权流转的增加,农市场化的发展,土地承包经营权的流转会越来越频繁,因而需要逐步采纳公示的方法设立物权”。在《物权法》颁布七年之后的今天,农村人口流动性越来越强,城乡一体化建设进程日益加快,农村土地承包经营权和宅基地使用权的流转日益频繁,我国农村已经不再是一个完全意义的熟人社会,采强制登记生效公示方式的必要性日益增强。同时,“土地承包经营权至少分为两种,其中,基于拍卖、招标产生的土地承包经营权,其主体可能是来自他乡的`陌生人',不强制实行登记公示制度,或仅仅实行登记对抗要件主义,众多的土地承包经营权未登记于土地档案里。他人欲了解土地承包经营权是否存在、存续期限多长、农地面积及其四至如何等情形,或是无从下手,或是知情者不予配合,或同意提供信息但索要较高的费用,再就是该信息的准确性如何保证,其权威性如何确定所有这些,都可能损害受让人的利益,进而阻碍土地承包经营权的流转。”

综上,《物权法》立法者所给出的在土地承包经营权和地役权变动中采意思主义物权变动模式而不采登记生效主义的理由不能成立。建议在未来的民法典中不采纳现有的意思主义物权变动模式,在土地承包经营权和地役权的物权变动中采用与其他不动产物权变动一样的登记生效的形式主义物权变动模式,从而统一我国不动产物权变动模式并进而实现无权处分合同效力与物权变动模式的完美契合。

哈萨克斯坦新能源立法与政策研究

王青松

:哈萨克斯坦具有优良的新能源稟赋,近些年,哈萨克斯坦政府开始着力于新能源的开发和利用。文章简明扼要地介绍了哈萨克斯坦新能源禀赋及开发利用情况,对新能源开发的强制性及鼓励性立法和政策作了分析,并提出了严格依法办事、及时适应该国电力基础设施状况以及中哈两国在新能源开发合作方面需要注意的问题和相关对策。

关键词:哈萨克斯坦;新能源;立法;政策

    一、哈萨克斯坦新能源票赋及开发利用概况

    哈萨克斯坦拥有巨大的新能源开发潜力。哈萨克斯坦环境保护部部长努尔兰.伊斯卡科夫曾经宣布哈萨克斯坦每年可再生能源潜力超过2万亿千瓦时,哈萨克斯坦计划2024年将可再生能源在能源结构中的比例提高到10%。现在这个比例仅为0.5%

   (一)哈萨克斯坦风能资源禀赋以及开发利用状况

    哈萨克斯坦的风能资源非常丰富,据估计每年有1.8万亿kWh,该国2010年的发电量为875亿kWh该国2010年的发电量为875亿kWh。哈萨克斯坦位于北半球的气流活跃区,据联合国开发计划署以及该国电力专家评估,就自然和气候条件而言,哈萨克斯坦境内有不少于10个州拥有自大的风力发电潜力,平均风速为每秒810米(欧洲风力电站的风速为每秒45米),非常适合发展风力发电。在可进行风力发电的地区中,“准噶尔大门”地区的风电资源潜力最大,每平方米面积1.7万千瓦时,理论上可利用的发电量为30亿千瓦时。2006年,在联合国发展规划署(UNDP)和全球环境基金(GEF)资助下,已在“准噶尔大门,地区建设一座0.5万千瓦试验性的风力电站

   (二)哈萨克斯坦生物能源禀赋以及开发利用

    哈萨克斯坦每年产生的畜禽粪肥和植物废相当于该国目前石油开采量的一半。若用其产生生物瓦斯发电,每年农作物加工后的剩余物可生大约350亿千瓦时的电能和4400万千卡的热能

2006115日,哈萨克斯坦生物化学股份公司在坦恩申地区兴建的高科技生物燃料生产联企业正式运行投产

    (三)哈萨克斯坦太阳能资源禀赋以及开发利用状

哈萨克斯坦每年的平均日照的时间有2200-3000小时,通常每天的太阳辐射量为3.85.2KWhm2。与其他国家的光照条件比较:越南的年均光照时间为2200h(2.45.9KWhm2),中国为2500h(4.56kWVm2),德国英国、挪威、日本不足1000小时

   目前哈萨克斯坦境内具体实施的太阳能利项目主要是传统的太阳能制热类型,利用太阳能电的项目尚不多。江布尔州欧达尔发电站是哈萨克斯坦第一个具有商业应用规模的太阳能发电站。达尔发电站可满足200户家庭的用电。自2012电站正式投人使用后,总发电量超过29万千瓦时,日平均发电量在20003000千瓦时之间,发电成本为23.4坚戈/千瓦时。根据投资者预测,发电站正常运营10年即可收回成本

     二、哈撒克斯坦新能源开发的立法和政策措施

    (一)新能源发展战略及规划

制定标清晰操作可行的再生能源发展纲要是一国发展新能源的首要条件。20131月,哈萨克斯坦政府通过了《2013-2020年替代能源和可再生能源行动计划》,具体目标为:2020年前,可再生能源发电功率将达到104万千瓦。其中13座风电站为79.3万千瓦,14座水电站17万千瓦,4座太阳能发电站7.7万千瓦。2014年可再生能源发电量将占总需求的1%(10亿千瓦时/年),2020年将占3%,2030年前将占5%左右最终目标,2050年前替代能源和可再生能源消费达能源消费总量50

    (二)强制性立法及政策内容

200974日,哈萨克斯坦颁布了《国家可再生能源利用支持法》(以下简称《支持法》)。这部法律是哈萨克斯坦政府和议会在借鉴各国利用再生能源方面先进经验的基础上,结合本国实际情况,经过多年酝酿出台的其后,随着开发情况的发展,该法在20141月又进行了一次修订。

除了作为哈萨克斯坦新能源开发基本法的《持法》之外,《2009年哈萨克斯坦税法》、《2003年哈萨克斯坦投资法》等都对新能源开发利用有着调控作用相关立法具体内容如下:

1明确了可再生能源的范围

《支持法》对可生能源的概念进行了定义,在自然界中可迅速复原的能源,并列举了可再生能源的五种类型:太阳能、风能、装机容量小于35兆瓦的水电站、地热能(地下水、河流和水体热能)和生物质能。

这一分类与国际上通行的新能源分类完全一致,同时也反映了哈萨克斯坦最有开发前景的新能源种类。

2.明确了主管部门的职能和审批程序

根据《支持法》,对项H的可行性报告需报政府部门进行立项审批投资者应提交项目规划报告上报能矿部审核。如果利用再生能源发电项装机容量超过(含)25兆瓦,投资者还需报哈萨克斯坦中力热央主管部门进行立项资格预审。但如果项目装机容量小于25兆瓦,则可以由哈萨克斯坦各地方主管部门审批如果投资主体为外国人,根据《支持法》,外资企业必须取得有权进行这类活动的许可证

3.可再生能源电力、热力强制上网制度

    1)生产设施并入共同管网的权利

利用可再生能源发电、制热的投资者有权利将发电、制热的生产设施并人到国家现有热力和电力管网。电、热管网经营者必须履行管网接人义务。能矿部负责制定接人准则、确定就近接人的期限和地点

利用可再生能源发电、制热的企业可根据电电压等级和热力网线技术参数,提出选择就近并人管网的申请

    2)免征电力传输服务费和优先上网待遇

根据《支持法》,利用可再生能源生产电力和热力的企业法人享有专业发电企业的法律地位。该法规定,电、热管网经营者在向上述企业提供服时不能收取服务费

如果在提供电力传输服务中出现电网负荷重的情况,应该优先解决利用可再生能源生产电力传输问题

    3)分摊基础设施建设和并网费

   利用可再生能源发电、制热企业在并网时产的费用由以下两个部分组成:

   一是线接的费用由电、热网公司纳人电费成本,并享受国家补贴二是接人电网、供热网产生的基础设施建设费用由发电、制热企业自身承担,纳入企业经营成本

   4)对违规者的处罚

如果电、热管网经营者由于主观原因未按照规定完成并网工作,将受到行政处罚。按照2008124日颁布的2009年至2011年国家预算案有关处罚标准,对中小企业课以200个月核算单位(月核算单位为1296坚戈)的罚款对大型企业课以1500个月核算单位的罚款。对于屡犯的企业法人,对其加倍处罚

强制上网对于可再生能源发展初期可谓有着决定性的意义一般来说,受风力和太阳能的自然属性所决定,风电(热力)和太阳能电力(热力)有着间歇出力、出力高峰和负荷高峰背离等特点,对电网和热力网络而言,接受可再生能源有一定难度,因此很多输配企业并不情愿接受可再生能源上网,这就需要以一定的强制方式推动可冉生能源电力热力上网:从上述相关立法分析,哈萨克斯坦对可再生能源电力热力强制上网态度较为坚决,同时有一些配套措施加以保证,但由于风电、太阳能电力商业规模开发项B尚不多,实践情况有待观察

    (三)激励性立法及政策内容

    1.关税减免和国家实物赠予等投资特惠

20031月,哈萨克斯坦颁布新《投资法》,该法规定,国家通过实施特惠政策,通过政府授权机关鼓励流向优先投资领域的投资。授权机关为哈萨克斯坦工贸部投资委员会。特惠政策包括三种形式:减免税、免除关税、提供国家实物赠与。

2009年新税法实施后,原来实行的减免税收等优惠政策终止,只剩下国家实物赠予和进口新投资企业生产设备免关税翻。

    2.低息贷款优惠财政税收政策

目前措施主要包括:给予再生能源生产企业以税收和贷款利率优惠,鼓励二级银行对“绿色能源”进行投资。在2014年通过的《支持法》补充及修订法案中,特别借鉴了奥地利和意大利经验,在国家电网框架内建立可再生资源电力结算金融中心作为统一采购方对可再生能源生产电力进行保障性采购,从事电力贸易,负责清偿管理,同时也规定了具体的交易程序和时间要求。此外,该修正案还对使用分布式电源的消费者提供支持,此举对没有接人电网的边远居民点和农庄有重要意义。

3.实施可再生能源发电上网固定电价政策

    与传统化石能源比较,目前可再生能源发电的成本较高,需要政府采取一定形式进行补贴才能保证发展。从2014年起,哈萨克斯坦开始采取国际通行的固定电价(FeedintarifFIT)制度,从国际经验看,这一政策将会为该国带来新能源开发的大发展。

    20146月,哈萨克斯坦环境和水资源部部长卡帕罗夫宣布国家购买使用可再生能源发电的价格。其中,风力发电购买价为22.68坚戈/度,太阳能发电34.61坚戈/度,小型水利发电站发电16.71坚戈/度,生物气体发电32.23坚戈/度(1美元=154.5坚戈)。按照现行汇率计算,哈萨克斯坦对新能源发电的补贴力度比我国还要大,即使在国际上来看也是比较高的,这反映了该国发展新能源的积极态度和决心。

   (四)积极开展国际合作,加入包括“国际可再生能源机构”在内的国际组织

哈萨克斯坦在新能源开发领域与联合国开发规划署(UNDP)合作密切,在UNDP协助下,该国投建了若干实验性新能源开发项目,并以这些开发经验为基础制订了新能源开发的基本政策框架。

2013221日,哈萨克斯坦正式加人国际可再生能源机构(IRENA)。借助IRENA的平台,该国专家将有机会与成员国同行交流经验,提高科技水平。此外,该国有机会获得可再生能源科学研究国际赠款,参与机构组织的各类示范项目和优先鼓励项目,在条件成熟时,获得机构及其他成员方的技术和资金支持;同时,IRENA的全球可再生能源数据库也可以成为哈萨克斯坦发展可再生能源重要的信息和资料来源。

    三、中国企业开拓哈萨克斯坦新能市场需注意的问题和对策建议

   (一)需注意问题

    尽管哈萨克斯坦已经开始重视新能源的开发利用工作,也出台了一些有利于新能源开发的立法和政策,但目前在哈萨克斯坦进行新能源开发,还需要注意以下几方面问题:

    1哈萨克斯坦新能源立法还不够全面和稳定,部分鼓励政策操作性还不够。如《支持法》中对可再生能源发电发热有优先上网的规定,但具体接入标准尚不清楚。同时该国新能源开发激励政策种类还不够丰富,一些关键性的鼓励措施如设备加速折旧制度、投资税收减免等有待完善。此外,该国新能源立法和政策的变动也较快,政策变化不易预测和把握。2009年开始实施《支持法》后,出现了一些需要协调的问题,如无法改变地块原用途,新建可再生能源设施;缺乏项目融资渠道,投资者和银行利益难以得到保障等

    2、哈萨克斯坦电网基础设施较为薄弱。风电、太阳能发电等都属于间歇性电力,如果接人电网,对电网的承载和调峰能力都有较高要求。随着装机容量日渐增大,可再生能源对该国电网的要求也越来越高。目前哈萨克斯坦平均每平方千米有76米的高压输电网、0.033个配电站,与可再生能源电力要求比较,这样的电网密度是不够的,一些新能源利用先进国家如丹麦、德国和日本达到每平方千米500米以上。电网建设属于大型基建投资,在一定时期内,电网设施薄弱将会是该国新能源开发的巨大短板。

3、哈萨克斯坦与可再生能源相关的部分信息资料的透明度还不够,对投资者研判项目可行性有一定影响。如风能和太阳能资源的具体数据情况,包括年平均风速、风功率密度、年可利用小时数、极大风速、太阳能总辐射量等,目前还没有较为全面准确的数据库可以查阅。再有如当地电网接人条件可再生能源资源好的区域与电网的距离、与周边城市的距离等信息也难以获得。与传统能源不同,以风能和太阳能为代表的可再生能源技术数据的公开对国家安全一般不会造成不利影响,因此希望哈萨克斯坦政府能够切实对境内风能和太阳能资源密度数据进行技术统计并开放查阅

4、哈萨克斯坦市场对新能源设备需要与我国有所不同。我国新能源开发利用多采取集中式开发,即在资源禀赋优势的地区集中建设大规模的新能源发电站,然后通过高压电网将产出的电力输送到负荷中心去,在目前技术条件下,这种模式的能源转化效率更高,经济意义更明显。哈萨克斯坦的经济和地理条件也适合这一方式,该国地广人稀,对分布式能源也有相当大的需求,这一差异对我国新能源发电设备也提出了新的要求。

    (二)对我国企业参与哈萨克斯坦可再生能源开发的建议

1.严格依法办事,坚持依法维权,重视企业社会责任。我国企业在哈萨克斯坦新能源投资和贸易活动中,要确立依法办事、依法维权的理念,事前多做调研,发生问题了积极寻求我国使领馆机构商会以及中哈法律专业人士的帮助,通过法律途径解决。同时在经贸活动中,严格遵守该国法律,尊重该国风俗习惯和文化传统,重视企业社会责任,以争取该国政府和民众的充分信赖和支持。

     2.及时跟踪新能源立法和政策发展,适时参与哈萨克斯坦相关政策制定。 一方面要重视对哈萨克斯坦与新能源相关现有立法和政策的分析,及时跟踪该国新能源立法和政策变化的最新发展,更好地规避投资风险;另一方面也可以尝试以包括我国在内的新能源开发利用先进国家的法律政策体系为参照,为哈萨克斯坦新能源规划和具体制度的制定提供建议,以争取更为有利的贸易和投资环境。事实上,我国已经有一些具有前瞻眼光的企业正在积极进行这方面尝试,如新疆新能源龙头企业金风科技就已经在参与该国风能规划的编制。

3.客观评价基础设施状况,积极推进哈萨克斯坦电网建设。哈萨克斯坦独立后虽重新规划电力生产布局,但基本上还未脱离前苏联时期该地区电力生产和供应模式,电力资源严重不平衡,电力生产中心和负荷中心呈现逆分布态势,70%发电能力集中在中北部,南部经济发达地区则还需要从吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦等国进口电力。因此,我国企业在哈萨克斯坦进行新能源开发时,要尊重电力基础设施薄弱这一客观条件,在电站选址、设计、备生产安装之前,充分考虑电力基础设施不足可能带来的影响,不能急于求成,应优先选取接人条件好、距离负荷中心近的地区进行开发。同时,应积极创造条件,推动建设远距离超高压输电线路,使远离负荷中心的可再生能源禀赋优良地区也获得充分开发甚至可以考虑建设跨国输电网络,使之成为除了石油天然气管道之外,连接中国与哈萨克斯坦的又一条国际能源大通道。

4.多方位沟通,全面准确了解哈萨克斯坦新能源技术数据信息。获取详细的风速、光照度、电网密度、接人条件等基础数据是开发利用新能源的必要条件。由于哈萨克斯坦目前测风测光等工作还没有全部完成,同时已经获得的数据资料也没有公布,因此我国企业参与该国新能源开发时,数据信息不明是第一个会遇到的障碍。在现有条件下,可以考虑通过两个途径尽可能全面准确地获得相关数据信息,一是通过使用该国已加入的国际组织数据库,特别是国际可再生能源机构(IRENA)数据库获得;二是通过该国专业机构获取,包括该国从事可再生能源开发利用的法律服务机构以及从事可再生能源研究的科研机构等

5.重视“分布式”利用方式。针对哈萨克斯坦对小沼气池、小风机、屋顶光伏电池等分布式能源的需求较为强烈的情况,我国新能源企业可以考虑针对性地设计一些产品以适应该国市场的这一需要与其他新能源利用大国相比,我国包括生物质能、风能和太阳能的可再生能源分布式利用开始时间较早,规模也较大。近年来,随着技术的发展和政策的推进,我国分布式能源已经逐渐开始接人电网,取得了经济效益和环境效益的双赢,我国企业在哈萨克斯坦也可以推广这一经验

新能源市场开发有两个不同层次,一是以设备生产和销售为主要目的,属于较低的开发层级;二是参与所在国以电力生产为主的二次能源的开发,这属于高端市场。在开发初期,我国企业更合适以第一层次开发为主,首先努力打开新能源设在哈萨克斯坦的销售市场,我国新能源设备生产企业的竞争对手多在丹麦、西班牙、德国及印度等国,与之相比较,我国企业具有地缘接近、运输成本更低等明显优势,我们应当牢牢掌握这些有利条件,建立一批以我国新能源设备为主的电站、供热站等,树立起良好的口碑和品牌形象,赢得当地市场。在此基础上,尽快在哈萨克斯坦投资建设一批新能源设备生产企业,直接在当地进行设备生产,一方面开拓市场,另一方面也可以降低开发成本,为后续开发奠定基础。在第一层次开发工作进人稳定期后,我国新能源企业及电力企业可以考虑逐步在哈萨克斯坦开展新能源发电业务,利用该国新能源开发鼓励政策,特别是该国近期实施的可再生能源发电上网固定电价政策,利用其较高的电价补贴直接投资建设风电站、光伏电站、小规模水电站等,更深层次地参与该国新能源与可再生能源的开发利用此夕卜,中国和哈萨克斯坦问为WTO及国际可再生能源机构(IRENA)成员,中国企业可以充分利用两国共同参与的国际机制以争取更好的新能源开发环境。

   

    四、结语

    哈萨克斯坦具有优良的可再生能源禀赋,从国政府近年出台的-系列政策可以看出,该国正在逐步加强新能源产业的开发力度,一大批有投资价值的项目进入论证和规划阶段,特别是在风电、光伏等可再生目隨发电领域,该国政府态度十分积极。可以预见,今后几年,哈萨克斯坦新能源产业将进人高速发展期。而2017年在阿斯塔纳举办的主题为“未来能源的世博会将为该国新能源经济带来显著的“催化”作用,将会大大推动该国“绿色经济”的发展,我国新能源开发领先企业完全可以抓住这一难得机遇,全面参与到哈萨克斯坦的新能开发热潮中。

热点笔谈

论煽动恐怖活动的犯罪化

——兼评《刑法修正案(九)(草案)》相关条款

皮勇   杨淼鑫

    〔摘 要〕我国恐怖活动进入新的高峰期,全国各地面临恐怖活动严重威胁,我国反恐除了坚持“标本兼治、综合施策”的基本对策,还应该“全程反恐,事前优先”,从恐怖活动发生的源头开始反恐,严厉打击煽动恐怖活动犯罪。《刑法修正案(九)(草案)》第6条和第15条规定了新的恐怖活动犯罪,其中,煽动恐怖活动罪是重要的犯罪。但是,相关法条对该罪的行为方式、煽动内容、法定刑的设置还有不足,现有反恐立法对“恐怖活动犯罪”、“恐怖主义”等概念的界定还不够科学和明确,本文提出并论证了相应的立法建议。

    〔关键词〕煽动恐怖活动;入罪标准;立法模式

煽动恐怖活动是恐怖活动行为族中初始阶段行为,它不像暴力恐怖活动直接造成严重的有形损害后果,但对包括暴力恐怖活动在内的各种恐怖活动行为起着重要的引起、促成或支持作用。为了遏制恐怖活动,刑法前置保护和“去边界化”成为世界反恐怖立法的趋势,依法打击煽动恐怖活动行为是其中的重要内容。在我国恐怖活动进入新的高峰期、全国各地面临恐怖活动严重威胁的现实环境下,我国启动了新的反恐立法进程,其中,《刑法修正案(九)草案》第6条和第15条规定了新的恐怖活动犯罪,其中包括煽动恐怖活动罪,符合我国反恐斗争的实际需要。不过,我国现行反恐刑法规定和《刑法修正案(九)(草案)》中相关条款还存在一些不足,有必要进行研究。

一、煽动恐怖活动的危害及其入罪的必要性

“文煽武扰”是我国恐怖活动的重要特征。“文煽”即煽动恐怖活动的行为,正是在其作用下,我国暴力恐怖活动虽然历经多年的严厉打击,不但没有根除,反而此伏彼起、愈演愈烈。“标本兼治、综合施策”是我国反恐怖工作的基本原则,由于反恐“治本”工作很难在短时间内改变恐怖活动态势,反恐“治标”工作必须科学、全面、有效,不能只注重对暴力恐怖活动的事中紧急控制和临事阻断,应采取“全程反恐,事前优先”的策略,从恐怖活动发生的源头开始反恐,才能取得显著效果并为“治本”争取到必要的时间。将煽动恐怖活动犯罪化是“事前”反恐的重要内容之一,其理由如下:

(一)打击恐怖活动需要刑法的前置性保护

煽动恐怖活动是包括暴力恐怖活动在内的各种恐怖活动的诱因,只有扩展反恐刑法的边界,才能有效预防和制止恐怖活动犯罪。从实际情况看,对暴力恐怖活动犯罪的事后处置效果并不好,暴力恐怖活动一旦发生,无论是否造成人员伤亡,都会造成严重的社会恐慌,而犯罪人极少真正悔改,严厉的刑罚收不到较好的改造效果,也不足以警诫相关潜在犯罪人。对暴力恐怖活动进行事中控制比较困难,虽然国家投入大量的人力物力收集反恐情报及进行其他预警工作,在多数情况下暴力恐怖活动的发生仍然非常突然,难以准确预测,无力有效制止。为了保护社会,刑法介入的时间应当提前到暴力恐怖活动犯罪形成之前。

我国的恐怖活动犯罪有其特殊的“生态环境”,表现为“境外有种子、境内有土壤、网上有市场”。境外“三股势力”不断向我国境内派人渗透或扶植境内民族分裂、宗教极端和暴力恐怖活动分子,利用部分少数民族群众的民族情绪或宗教生活习惯,利用互联网、手机等通信工具散布宗教极端思想,影响和控制信教群众。在我国部分地区发生的暴力恐怖犯罪案件中,恐怖活动人员几乎都是受宗教极端主义思想“洗脑”的低学历底层人员,“独狼式”、“自杀式”恐怖袭击人员大多是在暴力恐怖音视频的煽动下完成“自教育”和“洗脑”。由于“独狼式”恐怖袭击人员与任何恐怖活动组织没有直接联系,通常不在反恐部门的监视范围内,因此,其恐怖袭击比有组织的恐怖活动组织更难被侦测和预防,他们是令世界各国都防不胜防的、最难对付的恐怖活动人员。“自杀式”恐怖袭击者有着特殊的生活背景,是恐怖活动组织煽动的重要对象,行事最为彻底,任何刑罚对其都无吓阻作用。例如,伊拉克“基地”组织煽动失去丈夫、子女的妇女实施自杀式爆炸,在我国部分地区暴力恐怖活动中自爆和被击毙的暴力恐怖活动人员的家属也是境内外“三股势力”煽动的重点对象。

煽动恐怖活动的犯罪人是恐怖活动“犯意”的灌输者、恐怖活动人员的制造者、恐怖活动思想的宣扬者,理应与暴力恐怖活动等恐怖活动犯罪人一样受到严厉惩罚,但由于我国立法上的原因,执法者对其司法无据、束手无策,难以启动刑事法律程序,仅能进行有限的行政处理,不能有效惩罚和阻止犯罪,使其得以藏身于幕后操控且逍遥法外。只有重视煽动恐怖活动犯罪的危害,并以刑法手段予以严惩,才能有效保护国家和社会的安全。

(二)需要弥补我国反恐立法不足、解决反恐司法困难

为了依法严厉打击恐怖活动犯罪,2014年9月9日“两高”和公安部发布了《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《意见》”),指出“我国部分地区发生的暴力恐怖案件表现形式多样化,且均与宗教极端犯罪有直接关系,对国家安全、社会稳定、民族团结和人民群众生命财产安全造成了严重危害”。根据我国刑法和前述《意见》的规定,处理煽动恐怖活动案件,通常适用的是组织、领导、参加恐怖活动组织罪、煽动分裂国家罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪的规定,但是,这些规定也只适用于部分特殊情形的案件。具体分述如下:

1.适用组织、领导、参加恐怖组织罪的规定,以存在被认定的恐怖活动组织为前提。我国《刑法》第120条规定了组织、领导、参加恐怖活动组织罪,该罪的组织、领导行为可以包含部分煽动行为,但是,该罪的成立以存在恐怖活动组织为必要条件。我国对恐怖活动组织的认定有严格的法律程序,根据全国人大常委会通过的《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》(以下简称“《决定》”)第2条的规定:“恐怖活动组织是指为实施恐怖活动而组成的犯罪集团。”第4条规定:“恐怖活动组织及恐怖活动人员名单,由国家反恐怖工作领导机构根据本决定第二条的规定认定、调整。恐怖活动组织及恐怖活动人员名单,由国务院公安部门公布。”第7条规定:“认定恐怖活动组织及恐怖活动人员名单的具体办法,由国务院制定。”到目前为止,我国仅认定了“东伊运”等4个恐怖活动组织,要证明当前我国部分地区发生的恐怖活动都与这4个恐怖活动组织有直接联系,缺少事实证据。实际上,当前我国部分地区的恐怖活动表现“团伙化”、“分散化”、“独狼式”、“无组织”等特点,其组织形式远未达到成立恐怖活动组织所需要的“犯罪集团”的程度,因此,在大部分情况下,煽动者无法被认定为组织、领导恐怖组织罪。例如,2014年10月,新疆和布克赛尔蒙古自治县人民法院公开审理了一起宗教极端思想煽动案件,被告人哈某被以组织、领导、参加恐怖组织罪起诉,最后是按照煽动民族仇恨、民族歧视罪判处有期徒刑7年。这里暂不分析将其行为认定为煽动民族仇恨、民族歧视罪是否适当,要认定被起诉的组织、领导、参加恐怖组织罪,必须有证据证明行为人组织、领导了前述恐怖活动组织,这方面的证据很难取得,因此,当前我国大部分煽动恐怖活动不适合按组织、领导恐怖组织罪定罪处罚。

    2.煽动分裂国家罪仅能适用于有证据证明存在分裂国家目的的煽动行为。前述《意见》第2条规定:“煽动分裂国家、破坏国家统一的,以煽动分裂国家罪定罪处罚。”该《意见》并没有把所有宣扬宗教极端、暴力恐怖思想的行为都规定按煽动分裂国家罪定罪处罚,而是坚持了行为人必须具有“煽动分裂国家、破坏国家统一”的犯罪目的。在具体案件中,的确有一部分案件中的犯罪人宣扬分裂国家的意图表现得比较明显,例如扬言要在新疆建立哈里发国家,就可以作为存在分裂国家的犯罪目的的证据。但是,还有大量案件中没有直接指向分裂国家的言行证据,只有以宗教极端思想煽动暴力恐怖活动的证据,对其按煽动分裂国家罪定罪存在明显的法律障碍。

    3.煽动民族仇恨、民族歧视罪仅能适用于对不同民族的煽动行为,例如煽动少数民族人群仇恨汉族人,或者煽动汉族人仇恨、歧视少数民族人。当前部分宣扬宗教极端思想、煽动“圣战”、“殉教”的,其煽动内容并不针对具体哪个民族,只要不符合宗教极端思想的所谓“教规”、“教法”,包括维吾尔族民众在内的被标注为“异教徒”的各族群众都是其伤害、杀害的对象,如2014年“9.21轮台暴力恐怖事件”中死伤的群众大多是维吾尔族群众。把当前宣扬宗教极端思想的煽动恐怖活动行为认定为煽动民族仇恨、民族歧视罪,不符合事实,更混淆了其反人类、反文明、反社会的根本性质,还会使部分群众认为是因为煽动者为本民族“出头”而受刑,起不到教育、争取群众的作用。

    此外,编造、故意传播虚假恐怖信息罪、寻衅滋事罪、传授犯罪方法罪都是普通刑事犯罪,对恐怖活动犯罪按这些罪名定罪,没有准确反映我国恐怖活动特有的“企图以非法暴力手段实现分裂国家、宗教极端思想或者其他极端主义思想的目标”的主观特征,109使得对犯罪人追究法律责任止于定罪,处罚畸轻,罚不当罪。

    总之,我国反恐刑法规定不全面,缺少打击煽动恐怖活动犯罪的立法,现有刑法规定仅能处理部分煽动恐怖活动的案件,使得当前依法打击恐怖活动犯罪的斗争处于被动局面。

   (三)使我国反恐刑法与相关国际立法一致化有利于反恐国际司法合作

    打击煽动恐怖活动是当前国际反恐立法的基本内容。1999年至2014年联合国安理会先后通过了一系列涉及煽动恐怖活动的决议:2001年联合国安理会1373号决议首次对煽动恐怖主义行为表示关注;2005年第1617号决议表达对利用互联网煽动恐怖主义行为的重视,2005年9月又通过针对煽动恐怖主义的第1624号决议,要求各国将煽动恐怖主义行为纳入法律惩治框架,推进了煽动恐怖主义行为的犯罪化进程。由于恐怖活动组织和人员越来越多地利用新的信息和通信技术尤其是互联网来实施恐怖活动,为此联合国安理会通过了第1963号决议、第2129号决议和第2133号决议予以回应。除了联合国的法律文件,多数国家也在本国刑法或反恐法中明令禁止煽动恐怖主义行为。目前已有21个国家法律规定煽动恐怖主义构成犯罪,或者将煽动恐怖主义以实施恐怖主义罪、煽动(他人)犯罪或者相关犯罪处罚。反恐国际司法合作是我国反恐斗争的重要组成部分,我国反恐立法与相关国际立法相一致,才能为开展反恐国际司法合作奠定必要的法律基础。

    综合以上,以刑法手段打击煽动恐怖活动是国际立法的基本趋势,我国反恐斗争的严峻形势要求获得刑法的超前保护,严厉打击引起暴力恐怖活动的煽动恐怖活动犯罪。《刑法修正案(九)(草案)》顺应了这种立法趋势和需求,其第6条和第15条将以下行为规定为犯罪:“以制作资料、散发资料、发布信息、当面讲授等方式或者通过音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义的,或者煽动实施暴力恐怖活动的”;“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的”。这两种犯罪都与煽动恐怖活动有着密切关系,反映了我国已经在着手设置煽动恐怖活动罪。

    二、煽动恐怖活动罪的危害行为问题

    适当设定煽动恐怖活动罪的危害行为,是将煽动恐怖活动入罪的关键,它涉及到以下重要问题。

    (一)煽动恐怖活动罪的入罪门槛问题

将煽动恐怖活动入罪符合国际反恐立法发展趋势,但是,这一立法具有高度敏感性,原因是,该罪行为与言论表达紧密相关,而言论自由通常被认为是公民的基本权利,“那些为了偏安一时而放弃基本自由的人,既得不到安全,也失去了自由”。〔13〕250因此,要设立煽动恐怖活动罪,首先要划清煽动恐怖活动犯罪与言论自由的界限。

言论自由是多数国家宪法明文规定的公民基本权利,是民主法治国家赖以生存和发展的基石。关于“言论自由”的内涵,虽然存在“言者无罪”的绝对性观点,但各国都不承认不受法律限制的言论自由。法律对言论自由权利的适当限制,是平衡维护法律秩序和保护公民基本权利的关键,过度限制言论自由会形成全民噤声的“寒蝉效应”,阻碍国家的民主和法治发展。因此,在联合国安理会第1624号决议吁请各国在法律上禁止煽动恐怖主义后,仍有一些国家的刑法没有明令禁止煽动恐怖主义,主要担心因反恐而牺牲了公民的基本自由权利,希望在言论自由和禁止煽动恐怖主义之间寻求微妙的平衡。因此,我国设置煽动恐怖活动罪必须通过在维护安全和保障自由两大利益之间进行谨慎权衡的方式评估其后果,〔2〕198兼顾保障公民言论自由权利和维护国家安全与社会安全,而且,只能在维护国家和社会重大利益所需的范围内进行。煽动型犯罪不是单纯的“言论”,而是不受法律保护的滥用言论的行为。〔14〕1煽动恐怖活动是最严重的煽动型犯罪之一,不是法律保护的自由言论行为,而是以言语、文字等怂恿、鼓动、促使恐怖活动发生的犯罪。惩罚煽动恐怖活动不是惩罚思想犯,而是惩罚意图引起他人实施恐怖活动的行为,如果行为人的分裂国家、宗教极端思想仅停留在思想层面或者仅形成文字而未传播,则不是煽动恐怖活动行为,只有进而散布、传播、或者实施的,才成为法律意义上的危害行为。

关于煽动行为和言论自由的界限,学者们提出了不同观点,其中持“明显而即刻危险”的观点获得较多的支持,认为,如果言论表达产生了明显而即刻的危险,那么惩罚言论表达就符合宪法的要求,因为煽动行为具有现实的危险性,侵犯了潜在受害人享受安宁生活的权利,使他们遭受心理和精神恐惧,造成国家和政府的信任危机,必须对煽动行为进行惩治,而不是作为言论自由进行保护。〔15〕47不过,对这一观点也存在反对的声音,如美国联邦最高法院的大法官提出,造成的危险不仅是明显而即刻的,而且是非常严重的。〔16〕37还有学者提出以“伤害原则”来界分自由言论,认为,只要个人行为不涉及他人利害,行为人就具有完全的行动自由;当个人行为有损他人利益时,应接受社会的制裁。〔17〕90

以上观点的共同点是,言论自由获得法律的承认和保护的前提是,尊重国家利益、社会公共利益和他人合法权利,否则构成违法行为。因此,区分言论自由和煽动行为的实质标准是,是否对国家、社会和其他人的合法权利造成损害或者具有损害的现实危险。这当然也是煽动恐怖活动与涉恐的自由言论行为的区分标准。宣扬恐怖主义、极端主义和煽动暴力恐怖活动无疑会给国家、社会和公民的利益造成严重危害或者现实的危险,它不属于合法的自由言论,而是严重的犯罪行为。

    煽动恐怖活动罪是应受刑罚处罚的煽动恐怖活动行为,除了存在煽动恐怖活动的行为,还应具有反映其危害已经达到应受刑罚处罚的情节。目前外国刑法一般规定,“煽而未动”也可以构成煽动恐怖活动罪,但有一定的限制。有的国家要求具有一定危险性,有的国家要求必须证明煽动行为有导致实施恐怖行为的可能性,还有国家要求煽动行为有诱使他人实施恐怖行为的“实际危险性”或“实际或然性”,〔18〕208都否定煽动恐怖活动罪是结果犯或举动犯,即煽动行为具有一定的危险即可构成犯罪,但是,关于这一危险的认定标准,都没有明确的规定。

煽动分裂国家罪和煽动民族仇恨、民族歧视罪是我国刑法中与恐怖活动相关的煽动型犯罪。刑法学通说认为,煽动分裂国家罪是举动犯、抽象的危险犯,“在直接故意的情况下,只要行为人实施了煽动行为就构成犯罪,被煽动人是否接受煽动而实施分裂国家、破坏国家统一的行为,不影响犯罪的构成”。〔19〕330煽动分裂国家罪是最严重的煽动型犯罪,在煽动行为的危险标准上采取抽象的危险标准,而煽动恐怖活动罪是危害公共安全的犯罪,其采取的危险标准不可能比前者低。与煽动分裂国家罪不同,煽动民族仇恨、民族歧视罪是侵犯公民人身权利、民主权利罪是情节犯,构成该罪,不仅需要实施了煽动行为,还必须具有严重情节,“一般是指手段恶劣、多次煽动、引起民族公愤;严重损害民族感情、尊严;致使民族成员大量逃往国外以及引起其他民族团结、平等的后果等”。〔19〕486煽动恐怖活动罪是比煽动民族仇恨、民族歧视罪更严重的危害公共安全罪,其入罪的门槛不应比后者高。《刑法修正案(九)(草案)》第6条将煽动暴力恐怖活动罪的基本罪规定为行为犯,不要求情节严重,但也不是只要实施煽动行为就构成犯罪,而是要求一定的犯罪情节,这是符合该罪的实际危害状况的。我们认为,这里的一定的犯罪情节,可以从行为的次数、煽动的内容、场所和影响范围等方面评价,综合多方面情节评价引起恐怖活动发生的现实危险程度无疑是关键的指标。

(二)煽动恐怖活动罪的行为要素问题

关于煽动恐怖活动罪的行为要素,需要重点研究煽动的方式、内容等问题。关于煽动恐怖活动的行为方式,常见的是编制并煽动恐怖活动和不编制仅散布两种方式,还有一种方式是对已经发生的恐怖活动或者恐怖活动人员进行赞美、美化、开脱及对其罪行进行否认,后者被称为“间接煽动”。德国、澳大利亚刑法规定,“宣传、美化、赞扬恐怖主义”的行为,属于煽动恐怖活动。〔19〕163《关于网络犯罪的公约》的附加协定也有相类似的规定:“通过计算机系统向公众分发或者使其可以获得,对构成种族屠杀或反人类的行为进行否认、开脱、赞同或为其辩护的材料”的行为构成犯罪。〔20〕357我们认为,直接鼓励别人去实施恐怖活动与对已经发生的恐怖活动予以赞美、肯定、开脱,只是在作用的方式上有所差别,前者是主动、直接地要求、鼓动、怂恿或者命令他人实施恐怖活动,后者则是借对恐怖活动或恐怖活动人员的赞美、美化、开脱罪行、否认恐怖活动事实真相,诱使接受信息者去实施恐怖活动,二者在主观态度和客观作用上没有差别,都是怂恿他人实施恐怖活动,其作用方式上的差别不应影响行为性质的认定。当前“间接煽动”行为多借助于互联网实施,如某些所谓“网络舆情领袖”在自己的微信朋友圈、微博上发布“间接煽动”言论,如赞美暴力恐怖分子为“勇士”、“英雄”等,〔24〕这些言论对网络上青少年用户特别是学生的影响很大,是造成我国恐怖活动高发的重要诱因,应以煽动恐怖活动行为认定。

《刑法修正案(九)(草案)》第15条规定,在刑法第251条中增加1款,规定“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的”按非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪的规定处罚,将其定性为侵犯公民民主权利罪。我们认为,行为人自己故意在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志,就是在宣扬恐怖主义、极端主义,应认定为《刑法修正案(九)(草案)》第6条规定的“宣扬恐怖主义、极端主义”行为;如果有人以暴力、胁迫等方式强制他人实施上述行为的,实际上是将无犯罪故意的他人作为自己实施宣扬恐怖主义、极端主义的工具,也应构成“宣扬恐怖主义、极端主义”行为。《刑法修正案(九)(草案)》第15条规定的行为不是性质较轻的危害公民的民主权利,而是危害国家安全和公共安全的恐怖活动,该条规定混淆了该行为的性质,会导致重罪轻罚。建议将“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的”规定为《刑法修正案(九)(草案)》第6条规定的“宣扬恐怖主义、极端主义”的一种行为方式。

煽动恐怖活动是否必须公开进行?对此问题学者们观点不一。对于煽动型犯罪,英美法德加等国法律区别在私人场合和在公共场合的煽动行为。在私人场合对特定个体进行煽动的,必须以敦促、鼓励、请求等强烈的煽动方式进行,而在公共场合对不特定群众进行煽动,则不需要强烈的煽动方式。〔14〕63我们认为,前述观点根据行为场所为煽动行为设立不同的认定标准,或者以强烈与非强烈的方式作为区分标准,缺乏合理性且界限模糊。传统的煽动行为通常是在公开场合进行,比如当众发表反动演讲、散发传单等,但是,当前煽动犯罪行为并不以公然实施为必要,实践中并不排除采取秘密手段进行的煽动,如投寄信件、利用不开放的论坛或聊天室等。目前我国部分地区利用地下讲经点宣扬宗教极端思想非常严重,而能够进入这些秘密的地下讲经点、接受宗教极端思想洗脑的,都是特定的对象,有相当一部分是未成年人。行为人对这些特定对象灌输分裂国家、宗教极端思想、怂恿实施恐怖活动的,与在公开场所宣扬恐怖主义、极端主义思想或者煽动恐怖活动的行为性质完全相同。

关于煽动的内容,《刑法修正案(九)(草案)》将其限定为实施暴力恐怖活动,煽动他人资助或者以其他方式帮助暴力恐怖活动的,不构成煽动恐怖活动。我们认为,这种限定是不恰当的。现实生活中不仅有煽动暴力恐怖活动,也有煽动他人资助或者以其他方式帮助暴力恐怖活动,在暴力恐怖活动的发生、发展过程中,资金、物质和其他方式的帮助对其至关重要,煽动他人资助或者以其他方式协助暴力恐怖活动,对于汇集力量支持暴力恐怖活动发挥重要作用,将这种行为排除在恐怖活动范围之外,不利于全面遏制恐怖活动的发生和发展。而且,根据我国《刑法》第120条之一资助恐怖活动罪的规定,资助包括暴力恐怖活动在内的各种恐怖活动的,属于重罪,煽动他人资助暴力恐怖活动是具有教唆性质的犯罪行为,与资助暴力恐怖活动犯罪一样,理应受到严厉惩罚,不应被排除在恐怖活动之外。

关于煽动的对象,存在争议的是,家庭成员或亲属能否成为煽动对象?有人认为,家庭成员间的煽动、鼓励是教唆行为,由于家庭成员的特定性,实践中一般是一对一或者一对多的教唆关系。还有人认为,应将同居的直系亲属与其他旁系亲属区别对待,同居直系亲属间是教唆关系,对旁系亲属才有煽动行为的存在。我们认为,无论是同居的直系亲属还是其他旁系亲属,只要是不指向具体恐怖活动、概括性地煽动恐怖活动的,都应构成煽动恐怖活动而非恐怖活动犯罪的教唆犯。这是因为,当前我国恐怖活动具有显著的家族成员间相互煽动影响的特征,行为人往往召集家庭成员集体观看暴力恐怖音视频,向其他亲戚朋友流传暴力恐怖音视频,由于组织观看、传播暴力恐怖视频不直接涉及具体的恐怖活动,不能符合教唆行为的特征,而符合煽动行为的特征,不能按照教唆犯处理。由于家族成员间的煽动活动是我国部分地区暴力恐怖犯罪高发的重要原因之一,应依法严惩,对其按照煽动恐怖活动行为定性处罚是必要的、适当的。

三、关于煽动恐怖活动罪的立法建议

依法打击煽动恐怖活动犯罪是国际反恐立法的基本趋势,我国反恐斗争面临的严峻形势亟需我国尽快完善反恐刑事立法,扩大刑法的保护范围,全面打击各种恐怖活动行为。《反恐怖主义法(草案)》、《刑法修正案(九)(草案)》顺应了前述立法趋势和现实需求,贯彻了“标本兼治,综合施策”、“全程反恐,事前优先”等反恐战略,增设了宣扬恐怖主义、极端主义思想、煽动暴力恐怖活动罪,部分地满足了“事前”打击恐怖活动犯罪的迫切需要。但是,正如前文分析,以上条款设计还存在一些不足。该罪的适用还涉及“恐怖主义”、“极端主义”、“恐怖活动犯罪”等概念,这些概念是否科学和明确,直接影响包括煽动恐怖活动罪在内的恐怖活动犯罪的定罪处罚,而我国现行反恐立法和相关立法草案缺乏对以上概念的科学、明确界定。对于上述问题,我们提出以下立法建议。

(一)科学、明确规定“恐怖主义”、“恐怖活动犯罪”等概念

“恐怖主义”、“恐怖活动犯罪”等概念是构建科学的反恐立法体系的基础,也是对包括煽动恐怖活动罪在内的恐怖活动犯罪正确适用法律的基础。

目前仍具有法律效力的全国人大常委会《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》(以下简称“《决定》”)只规定了“恐怖活动”、“恐怖活动组织”、“恐怖活动人员”等概念,尚无法律界定“恐怖活动犯罪”。但是,《刑法》、《刑事诉讼法》已经使用了“恐怖活动犯罪”的概念,并有相应的实体和程序的规定。在司法实践中,大量恐怖活动犯罪适用的是普通刑事犯罪罪名,如果继续维持当前这种不明确规定“恐怖活动犯罪”的立法状态,将不利于正确认定和依法严厉惩治恐怖活动犯罪,不利于相关部门法的协调与适用,还会造成国际司法合作上的障碍。前文提到,恐怖活动犯罪不同于普通刑事犯罪,它们具有特殊的主观特征,即“企图以非法暴力、破坏、恐吓手段实现分裂国家、宗教极端思想或者其他极端主义思想的目标”,这一主观特征应在界定恐怖主义行为和恐怖活动犯罪时予以明确规定,以避免反恐特别措施被扩大适用,造成过度反恐和对社会公众的监控。

我国参加了包括上海合作组织《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》在内的一系列反恐怖主义条约,但是,我国现行法律中没有规定“恐怖主义”的概念,其原因可能是我国意图对恐怖主义犯罪“去政治化”,按照普通刑事犯罪处罚暴力恐怖活动犯罪。《反恐怖主义法(草案)》对此立场进行了调整,计划废除前述《决定》,明确规定了“恐怖主义”的概念,进而重新界定“恐怖活动”。但是,该草案将“恐怖主义”界定为“思想、言论和行为”,并规定“国家反对和禁止一切形式的恐怖主义”,“坚决反对和禁止恐怖主义和极端主义思想”。我们认为,这一条文设计存在明显的法律错误,因为思想不是行为,不是法律调整的对象,国家可以反对恐怖主义思想,但不可能以法律禁止思想的产生,只能禁止恐怖主义思想的传播和实施。联合国、欧盟和欧洲理事会、上海合作组织等反恐国际公约界定的“恐怖主义”都限定为“行为”,我国反恐怖立法应与国际立法保持一致。

    《反恐怖主义法(草案)》规定,国家反对一切形式的极端主义,禁止极端主义行为。作为我国防控恐怖主义的重要组成部分,在《反恐怖主义法》中定禁止极端主义行为的条文是必要的,但是,《反恐怖主义法(草案)》规定的“恐怖主义”概念没有体现我国的恐怖主义主要以极端主义特别是宗教极端主义为思想基础,应在界定“恐怖主义”时明确规定二者的关系。

    《反恐怖主义法(草案)》规定的“恐怖主义”与国际反恐立法不能接轨,会给我国开展国际反恐合作造成法律障碍。以“制造社会恐慌”、“危害公共安全”、“强制国家机关或国际组织实施或不实施某种行为”为目的,是包括联合国、欧洲社会和上海合作组织等国际组织的反恐公约都接纳的恐怖主义的主观特征,前述草案将恐怖主义的目的设置为“企图通过暴力、破坏、恐吓等手段,引发社会恐慌、影响国家决策、制造民族仇恨、颠覆政权、分裂国家”,把恐怖主义思想的目标内容与恐怖主义行为的主观构成要件混杂在一起,以实现在界定“恐怖主义”时同时涵盖恐怖主义思想、言论和行为的目的,不利于我国融入国家反恐司法合作体系。

    综合以上,建议《反恐怖主义法》对“恐怖主义”、“恐怖活动”、“恐怖活动犯罪”作如下规定:“本法所称恐怖主义是指企图以非法暴力、破坏、恐吓手段实现分裂国家、宗教极端思想或者其他极端主义思想的目标,制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的,造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为。本法所称恐怖活动包括下列行为:1.宣扬恐怖主义思想,或者煽动、教唆恐怖主义行为的;2.组织、领导、参加恐怖活动组织的;3.组织、策划、实施恐怖活动的;4.为恐怖活动组织或者人员提供信息、资金、物资设备或者技术、场所等支持、协助、便利的;5.其他恐怖活动。”

    同时,建议《刑法修正案(九)》在刑法总则“第五章其他规定”中增加一条,如增加《刑法》第100条之一,规定:“恐怖活动犯罪是指依照本法应负刑事责任的恐怖活动行为,依照相关规定定罪,从重处罚。”

    (二)关于宣扬恐怖主义、极端主义思想、煽动恐怖活动罪的立法建议

    根据前文分析,建议将“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的”规定为宣扬恐怖主义、极端主义思想或者煽动恐怖活动罪的选择性行为;煽动的内容不应限于煽动暴力恐怖活动,应包括煽动他人资助或者以其他方式协助暴力恐怖活动;将“间接煽动”明确规定为煽动恐怖活动罪的犯罪行为。同时,有必要剥夺煽动恐怖活动犯罪人的再犯能力,建议该罪的法定刑应附加剥夺政治权利。

    综合以上,建议将《刑法修正案(九)(草案)》第6条关于“宣扬恐怖主义、极端主义思想、煽动恐怖活动罪”的法条修改为:“以制作、散发材料、发布信息、当面讲授等方式或者通过音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义思想,或者煽动恐怖活动,或者对恐怖活动进行否认、开脱、赞同或为其辩护的,处5年以下有期徒刑、拘役、管制,并处剥夺政治权利;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处剥夺政治权利。以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的,按前款规定处罚。”这里的“情节严重”,应包括对未成年人煽动、多次煽动、在公共场所煽动、引起暴力恐怖活动、利用互联网煽动等情形,且应通过司法解释予以明确。

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以色列反恐机制及其对我国的启示

古丽阿扎提吐尔逊

要】 以色列在长期的反恐斗争过程中,不仅研发了预防和发现恐怖主义活动的先进反恐技术,还形成了威胁和报复兼顾的反恐机制,具有反恐体系的协同性、及时性、开放性等特点。我国也是恐怖犯罪以色列反恐经验的同时,建立适合国国情的反恐机制,防止"东突”等恐怖势力对我国社会稳定和民族团结的破坏。

【关键词】以色列;反恐机制恐怖主义

位于中东地区的以色列作为恐怖活动的重灾区,经过长达几十年的努力,创新性地发展了高科技的反恐技术和较为成熟的反恐机制,进而成为全世界各国争相学习的范例。我国也是恐怖主义的受害国,近年来,我国在打击“东突”等恐怖势力的过程中,通过向以色列取经学习反恐经验或邀请他们对国内反恐职能部门人员进行培训的方式不断提升自身的反恐能力。笔者根据在相关国家和国外相关部门的田野调查,总结归纳了以色列反恐机制的基本架构,供我国学习和借鉴。

一、以色列反恐机制的架构

    以色列是恐怖主义的重灾区之一。以色列通过长期的反恐斗争形成了较为完善的反恐机制以国家强力部门为核心的反恐机构、为反恐行动服务的情报体系和打击恐怖主义的法律基础的反恐立法构成了以色列反恐机制的基本架构。为了有效防止针对以色列的恐怖袭击,以色列建立了由外交部长、国防部长、总参谋长、司法部长以及情报和警察部门负责人构成的应急指挥部。以色列总理亲自主持该机构的工作并拟定反恐措施和协调部门之间的反恐工作。以色列政府规定了各部门的工作范围和职责。根据规定,国防部负责境外怖事件的处理,警察部门负责境内恐怖袭击事件。警察部门建立了由反恐突击部队、反恐掩护部队反恐支援部队构成的反恐行动部队。他们之间职责明确工作协调。由于城市人口密集地和政府办公地是易受恐怖袭击的地点,为了有效减少恐怖袭击的损失,以色列成立了多个城市反恐部门,其中实力最强的边防特警和国内警察部门承担了打城市恐怖事件的任务。

    情报是反恐的核心。以色列特别重视反恐情报收集工作,并在建国之初就建立了专门的情报机构。其中“摩萨德”是以色列最有名的反恐情报机构,它具有很强的情报收集能力。在国家安全委员会的领导下摩萨德”负责境外情报收集工作。“萨德”针对那些可能对以色列进行恐怖袭击的组和个人收集情报,采取及时有效的措施,挫败和止恐怖分子的阴谋。“辛贝特”和“阿曼”也是工作能力很强的反恐情报收集部门。“辛贝特”主要收集国内的恐怖威胁情报,“阿曼”则收集军事情报。此夕卜,以色列外交部政策计划与研究中心和警察总局情报与调查局也承担了收集情报工作。这些部门经常交流信息,协调反恐情报和执行任务,进而将以色列的反恐成本降到最低水平。

反恐法制建设是以色列反恐机制的一个重要内容。以色列早在1948年就制定和颁布了第一部反恐怖法《预防恐怖主义条例57081948》(以下简称《条例》)。《条例》界定了恐怖组织和恐怖组织成员、支持恐怖行为的表现形式、恐怖分子的刑事责任和责任承担程序、认定恐怖组织和成员的标准及其程序、审判恐怖组织和成员的机构。《条例》第一条界定恐怖组织为“是由那些以暴力行动造成人员伤亡或威胁要采取暴力行动的一群人组成的团体”。恐怖组织成员包括“隶属于恐怖组织的成员和参与恐布组织的恐沛行动,并为恐怖组织及其行动或目标的实现做宣传,或为恐怖组织提供财物等的人员'此规定突出了恐怖犯罪的暴力性。《条例》规定的支持恐怖主义行为的表现形式比较宽泛,其不仅包括行为、财物上对恐怖分子提供便利,也包括那些对恐怖分子的口头同情。军事法庭承担审判恐怖组织成员和恐怖子是以色列反恐法的一个特点。按照规定,军事法庭判定某人犯恐怖主义犯罪后提交国防部长审批。1983年、1986年和1993年,以色列对《条例》进行修改,删除了“国防军总参谋长”“军官”等词,将“国防部长”一词替换成“司法部长”,强化了反恐的法律性质。

    二、以色列反恐机制对我国反恐斗争的启示

    以色列在预防和打击恐怖主义的过程中,除了发展反恐高新技术和反恐特殊机制以外,还形成了一整套的反恐反应机制。

   (一)反恐体系的协同性

    以色列通过一系列行之有效的措施,最大限度地保证了反恐机制的协同性。根据国内外的恐怖活动对本国的威胁状况,以色列各强力部门很好地协调了各部门之间的任务。国防部承担境外反恐任务,国内警察部承担国内的反恐任务外交部、警察部的情报机构和“摩萨德”等情报部门协助国防部和国内警察部收集情报,由于分工明确,以色列反恐斗争的效率特别高。

    (二)反恐行动的及时性

以色列反恐行动的及时性不仅体现在反恐部门非常重视提前获得恐怖分子的行踪和恐怖活动的目标上,同时也体现在对恐怖主义活动反应的时性方面。2015123日,耶路撒冷的Damascus Gate发生了一起极端分子刺伤犹太警察的恐怖袭击事件。事件发生不到五分钟,以色列反恐警察就迅速到达现场,把受伤的警察送往医院,逮捕极端分子。正因为反恐警察及时赶到现场,事件得到了及时处理。反恐警察对任何恐怖袭击事件的及时反应和及时处理,可以最大限度地消除公民恐怖事件发生之后的恐惧感。因此,尽管国外普遍认为以色列是恐怖主义事件的高发区,但是普通以色列公民却认为以色列是很安全的。近年来,我国强力部门打击“东突”恐怖势力的反应速度虽和以往相比有了很大的提升,但是由于在信息收和预判等方面经验的缺乏,警方在应对一些突发袭击时的反应与以色列相比还是存在一定的差距。为了减少“东突”恐怖势力对人身和财产的损失,我国应该积极向以色列学习快速反应的技巧,进一步步步提高对恐怖袭击事件的快速反应能力

    (三)反恐报道的开放性

以色列反恐报道的开放性消除了国际社会以色列反恐措施的合法性和合理性的质疑。在媒体环境中,以色列以开放、自信的心态与媒体极交往,将媒体视为国家形象的战场,利用各种可能的方式运用媒体,注重搞好与媒体和记者的关系。由于世界上很多主要媒体都在以色列开办办事处和分社,因此,每当该国发生恐怖袭击事件时,媒体的记者都会在第一时间到达现场进行采访。而以色列官方和强力部门基本上不干扰或阻止这些媒体的行为,对各种采访活动向来都予以极的配合在前述2015123日的恐怖袭击事件发生后,笔者浏览了BBCNew York TimesWashing ton PostFinancial Times等多家主流媒体新闻报道,但是却没有发现关于这起恐怖事件的任何道,当天看到的唯一的和以色列相关的新闻是前个月发生的犹太极端分子杀害一家三口阿拉伯人案件的审判进展情况。笔者曾与希伯来大学的位教授谈及此事,他们一致认为可能是因为国外媒体记者可以随时赶到事发现场不受阻拦随意采访,他们对以色列发生的恐怖袭击事件已经见怪不了,使事件失去了新闻关注度。恐怖袭击本身是暴力性的,任何恐怖袭击事件都有可能造成一定度的人员伤亡或财产损失。因此,亲眼目睹和亲经历过恐怖袭击的人是绝不会对恐怖分子产生何同情的。当前,我国有关部门由于在是否允许外媒体采访恐怖袭击现场方面基本上持一种排斥的态度,由于信息不透明,信息发布不及时,导致国外媒体对事件的肆意猜测,常常发出不利于我国的负面报道,引起国外对我国政府的误解。因此,我们应该借鉴以色列政府对待反恐报道的开放性态度,最大限度地为各种媒体进人恐怖事件现场进行采访提供便利,用事实揭露恐怖分子的罪恶本质,让国内外公众了解事实的真相。

    三、我国应避免的方面

    对于以色列的未来,无论是犹太人或阿拉伯人都表示出一种担忧的情绪。以色列的安全来自于以色列的相对强势但是,以色列实施的一些过激的反恐措施也不断地在犹太人和阿拉伯人之间制造着深刻的仇恨。因此,我国在打击恐怖主义过程中必须避免这种错误。

   一)应避免将民族问题和恐怖主义混为一谈

    在以色列的反恐措施中将民族问题和恐怖主义混为一谈。由于把民族问题和恐怖主义混为一谈,以色列政府对阿拉伯人在政治、经济和文化方面实行了不少排斥性的政策。以色列政府对阿拉伯人在政治、经济和文化方面实行了不少排斥性的政策。例如,由于担心巴勒斯坦恐怖分子的自杀式袭击,以色列政府对以色列境内的阿拉伯人持怀疑态度,对他们的行为进行严格的检查。阿拉伯人聚居区的公共设施建设特别落后,以色列政府不愿意投资改善阿拉伯人的生活环境,在某种情况下扩了恐怖势力的群众基础,笔者在调研过程中目睹了不少支持阿拉伯人的一些犹太人和非政府组织的游行。基于上述原因,以色列认定的一些恐怖组织名单没有得到国际社会的认可,甚至以色列认定的一些恐怖组织在国外反而获得广泛的支持。

    我国的国情与以色列有着很大的不同。由以色列对阿拉伯人存在歧视,阿拉伯人对以色列政府的统治并不认可甚至是强烈排斥。为此,我国反恐斗争中要区别民族问题与恐怖主义

    (二)法律和宗教不应干涉各民族之间的交流、交往和交融

    犹太民族特别重视自己的血统和民族属性,加之,以色列又是被阿拉伯国家重重包围的弹丸国,他们特别担心阿拉伯化。因此,以色列法律和犹太教均排斥犹太人与非犹太人结婚。按照犹太教的教义,如果犹太男子在以色列与当地阿拉伯结婚,他们的孩子就不能用父姓。而按照伊斯兰的教义,如果穆斯林女子与非穆斯林男子结婚,孩子应随父姓以色列法律认可了犹太教的这些令,对国内犹太人和非犹太人通婚持一种完全排斥的态度。法律和宗教层面上的这些禁止性规定剧了犹太人和阿拉伯人之间的隔阂,强化了他们之间的隔离,严重阻碍了两个民族间的正常交流

    我国是一个多民族国家,汉文化对少数民族有较大的吸引力,历史上汉族和少数民族之间的系一直很好,大部分少数民族还是向往融人以汉族为主体的主流社会的。当前,我国各民族的交往交流、交融的情况还是较好的。因此,在国家层上要注重处理好各民族交流、交往和交融过程中现的一些社会问题,扩大我国反恐的社会基础

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无罪推定生成模式对刑讯逼供之反制

莫洪宪   罗钢

[摘 ] 实证表明,刑讯逼供是冤错案件发生的最主要原因,刑讯逼供的成因复杂,但最根本的原因是有罪推定的思维模式作祟。制度的完善与观念的革新是我国遏制刑讯逼供的两条主要进路,当前制度层面的改进已然空间不大,后续成效有限,必须在观念层面上有所突破。应通过批判和厘清有罪推定及相关错误观念,强化错案自我发现与纠错机制,推动无罪推定的生成、推进和扎根。

   “错判无辜者”是典型的刑事冤错案件,为各国社会普遍诟病。此类刑事冤错案件,严重损害了司法形象与司法权威,削弱了社会公众对司法公正的期待以及对法治的信心。笔者以20世纪70年代至今媒体公开报道的王海会故意伤害案等60例刑事冤错案件为样本,对刑事冤错案件的发生机制进行梳理与研究,反思冤错案件形成的观念动因,以期推动我国司法工作人员的观念革新,遏制刑事冤错案件的发生。

[关键词] 刑讯逼供无罪推定刑事错案

一、典型刑事冤错案件中刑讯逼供之实证研究

中国从20世纪70年代至今,已经发现的冤假错案近200起。笔者根据公开渠道收集王海军故意伤害案等60例冤错案件作为样本进行分析,从中得窥刑事错案一些贯常性事实和共性知识,以期科学有效地防范冤错案件的发生。从所选的60例刑事冤错案件发生的时间来看,时间跨度大,具有一定的代表性。从1986年王海军故意伤害案、1987年滕兴善故意杀人案到2007年贵州张光祥故意杀人案(2014年4月被宣告无罪)、2009年安徽代克民等三人故意杀人案,其中还包括云南杜培武故意杀人案、湖北佘祥林故意杀人案、河南赵作海故意杀人案等引发社会强烈反响的案件。

60例刑事冤错案件的形成来看,是多种原因相互作用的结果。从证据角度看,涉及虚假口供、被害人的虚假陈述、虚假证人证言以及鉴定问题,从刑事诉讼主体因素上看,侦查机关、检察机关、审判机关的违法或不当行为,都是冤错案件形成的原因。其中,最为严重的是在60例刑事冤错案件中,有48例涉及刑讯逼供,占所有冤错案件的80%。可见,刑讯逼供是导致我国刑事冤错案件形成的最主要原因之一。

从刑讯逼供角度透视分析,刑事冤错案件的生从刑讯逼供角度透视分析,刑事冤错案件的生成逻辑浮出水面:要案大案发生———社会压力(透过官僚科层制形成权力压力)———侦查人员的破案压力———刑讯逼供获得口供———以口供展开侦查形成证据链条———刑事冤错案件。在上述演进逻辑中,刑讯逼供起着重要的节点支撑作用,也正是侦查过程中将虚假信息输入了“流水线作业”的刑事诉讼程序中,从而导致了错误的判决结果。

二、制度抑或观念:遏制刑讯逼供进路选择

长期以来,制度完善成为司法构建的中心话语,我国十分重视采取制度设计的进路来遏制刑讯逼供,防范刑事冤错案件。

1997年通过的刑事诉讼法和相关司法解释已有初步规定,如1997年刑诉法第四十三条原则性地规定,严禁以刑讯逼供等非法方法收集证据。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》增加了刑讯逼供取证的法律后果,规定凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述,被告人供述,不能作为定案的根据。

修改后刑诉法是我国刑事司法体制的一次重大改革,也是遏制刑讯逼供之制度集大成者,具有里程碑意义。在总结以往刑事冤错案件教训的基础之上,修改后刑诉法强化了对公权力的制度性约束:其一,确立非法证据排除的具体规则。修改后刑诉法第五十四条具体规定了非法证据的排除,对于采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述的,应当予以排除。其二,限制讯问地点,我国目前践行的是由供到证的侦查模式,讯问是侦查机关获取口供的手段和关键,也是刑讯逼供易滋生之环节。修改后刑诉法规定,犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。将讯问地点严格限制在看守所内,可以从空间上避免侦查人员对犯罪嫌疑人的绝对控制,也可以进一步发挥看守所管理制度对不当讯问的制约,有利于防止讯问中出现刑讯逼供等违法行为的出现。其三,确立全程录像录音制度,修改后刑诉法第一百二十一条明确规定,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行,保持完整性。

前述程序法上的完善,加上实体法上刑讯逼供等相关罪名的设置,就制度层面而言,我国法律体系中有关防范刑讯逼供的规范基本完整。然而,现实情况是,刑讯逼供在我国司法实践中仍然存在。究其根源,刑讯逼供问题的背后盘踞着司法工作人员,尤其是侦查机关工作人员根深蒂固的有罪推定的观念。正是这种有罪推定的思维模式导致有些案件一旦确定了犯罪嫌疑人,侦查在某种意义上已经“终结”,剩下的只是需要通过各种手段来获取一份符合他们“内心确认”的口供。按理,制度完善和观念更新是遏制刑讯逼供的不二法门,但就目前国内研究来看,对诉讼制度上的原因关注较多,而在思想认识原因上分析不足。换言之,学界的研究聚焦于如何吸收和借鉴国外的先进制度安排,而对于产生刑讯逼供的观念因素却没有深入的剖析。要想遏制刑讯逼供,制度的完善是必需的,但是单凭制度的完善并不能根除刑讯逼供的现实土壤,而且效果将呈现边际递减效应。原因在于:

    1.域外先进制度借鉴的空间不大。一方面,我国经历数十年的司法程序完善,对于有利于遏制刑讯逼供且适合我国国情、易于移植的制度基本上都合理吸收,在此前提下,制度性完善与改革将进入到步履维艰的“深水区”,相关共识越来越少,制度的增量已然不大。另一方面,我国刑事冤错案件产生的原因,既有与其他国家的共性,也有自己的特殊性。域外刑事冤错案件的研究结果与我国情况不完全相同,刑讯逼供在他们的司法实践中并不是特别严重的问题,至少是在可控范围之内。因此,西方发达国家将研究重心放在辨认以及DNA等鉴定技术上,制度之知识增量并不是围绕刑讯逼供展开,这导致针对刑讯逼供的域外制度供给并没有多少增加。

    2.落后观念阻滞制度的有效运作。从关系论上看,观念与制度两种解决刑事冤错案件的进路中,二者为互补关系,但前者毫无疑问是后者的前提。因为,“在错误观念没有得到改变之前,就来修正我们的制度是非常艰难的。然而,改变了相关的错误观念后,我们能够大幅减少冤案,并在这一过程中创造一个更加安全的国家。”可见,制度的有效性都是建立在相应的观念之上的,没有相应观念的先期导入,失去与制度本身相匹配的成熟价值观念,再好的制度也将会是镜花水月。

    我国司法实践中,为遏制刑讯逼供出台非法证据排除制度,但一定时间阶段里,几乎没有出现仅仅因收集的程序违法而排除非法证据的案例,有关排除非法证据的制度很大程度上还处于“休眠状态”。同样,来自最高人民法院的调研也证明,以非法证据排除规定遏制刑讯逼供的形势并不乐观。原因不在于我们的制度有什么缺陷,而是执法者的态度和理念出了问题,刑事冤错案件中,主要是有罪推定这一思想观念在作怪。实践中,全程录像录音制度也面临着司法工作人员的权衡与规避。侦查人员将其主要精力放在立案及传唤、拘传嫌疑人之前的调查,以至侦查人员于传唤、拘传犯罪嫌疑人期间制作的讯问犯罪嫌疑人全程同步录像的制度形同虚设,丧失了其监督侦查人员审讯活动合法性的功能。此外,笔者认为,修改后刑诉法在是否排除刑讯逼供取得的物证、书证方面采取了较为折中的宽松立场,规定只要做出补正或者合理解释就可以被采纳,这就留下了一个制度性缺口,即使是刑讯逼供获取的物证、书证,也可以通过特定的方式转化为合法证据,使得侦查人员仍然存在以刑讯逼供破案的侥幸心理。综上可见,包括非法证据排除规则和全程录音录像在内的制度构建并不能彻底解决刑讯逼供的顽疾。倘若单凭制度之构建就能遏制刑讯逼供,中央政法委也不会在修改后刑诉法颁布一年之后又出台《关于切实防止冤假错案的规定》,再次强调对于采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当依法予以排除,不得作为定案的根据。正如陈光中教授所言,完善制度固然重要,但执行在人,人的思想理念不转变,制度也难以完善;即便制度完善了,也执行不好。所以,理念转变尤为重要。真正把无罪推定原则的精神贯彻落实到刑事司法实践过程中,是防范冤假错案的关键所在。

    三、无罪推定之“观念———信念”生成模式

    法律必须被信仰,否则形同虚设。笔者认为,要将无罪推定由作为知识的观念上升为精神的信念,阻截刑讯逼供,需从以下两个方面着手改进。

   (一)有罪推定相关观念之厘清

    从系统论的角度看,有罪推定之所以牢不可破,是因为有一系列观念围绕在有罪推定的周边,共同强化了有罪推定的观念模式,要想彻底破除有罪推定的观念内核,必须首先正确评析和取舍这些观念:刑事错案不可避免论、命案必破、限期破案等。

    1.刑事错案不可避免论。错案不可避免论是我国刑事司法语境中的流行话语。有的学者从司法的“知识考古”性质说明,完全杜绝刑事错案是违背认识规律的;有的学者从诉讼的角度证实,证据采纳以及采信的各个环节都存在谬误的可能;还有的学者以比较法的视野表明,刑事错案是一个中外各国都无法避免的普遍现象。诚然,错案不可避免论是对于刑事错案的科学认识,在一定程度上可以引导社会公众理性看待刑事错案,缓解司法工作人员的压力。但是,如果过于强调刑事错案的不可避免性,会形成冤错案件的发生罪不在己的舆论氛围,并不利于我们痛定思痛,反思自身,积极探寻错案成因,尤其是有罪推定的问题,否则,不利于防范刑事冤错案件的再次发生。其实,从防范刑事冤错案件的策略出发,既要认识到错案的不可避免性,又要认识到错案对司法公正与司法权威具有的严重侵蚀性。只不过二者言说的目标群体应该有所区别,前者针对普通民众,后者的目标群体是司法工作人员。即,在宣传策略上,应该在面对社会公众时表明刑事冤错案件的不可避免性,引导公众理性看待刑事错案;而在受众为司法工作人员时,应该着重强调刑事冤错案件的危害性,从而督促责任人员加强工作责任心,警惕刑事冤错案件的发生。

2.命案必破与限期破案。刑法有功利的一面并遵循着一定的目的。我国过去长期将刑法视为国家镇压犯罪的工具,制定的刑法是基于国家本位,彰显国家对于社会的保护机能。命案必破的口号就是在这样的语境中提出来的,其积极意义在于高度负责地保护国民生命安全,维护社会秩序。数字目标管理的量化指标对执法办案而言具有一定不合理处。大量犯罪黑数的存在,恰恰说明包括杀人案件在内的刑案必破是不可能的,国外也没有哪一个国家以指标计划的方式规定破案率。但在我国司法实践中,存在为了完成指标考核,将一些有疑点的案件办成“铁案”,不惜刑讯逼供来获取口供的现象。

限期破案也是如此,对于某些影响重大的恶性案件,上级领导往往会限期破案。其初衷是迅速抓捕犯罪人,打击犯罪人的嚣张气焰,实践中也有利于侦查机关集中各方人力物力等资源,客观上推进了案件的侦破进程。但是破案是速度和质量的平衡体,如果办案急于求成,片面追求破案率,最为快捷的方法就是在犯罪嫌疑人身上取得突破,往往就会采取简单粗暴的刑讯逼供方式获得证据。所以,必须彻底打破命案必破和限期破案的司法神话,去除以领导意志为核心的破案GDP的作法,杜绝人为因素干扰正常的破案进程,方能将无罪推定的理念贯彻到位。

(二)错案自我发现与纠错机制之构建

在我国,虽然刑事冤错案件的研究在一定程度上推动了我国刑事司法理念的进步。比如,1998年的杜培武案使得学界对于测谎技术保持了更多警惕和审慎的态度,2010年的赵作海冤案在某种程度上促成了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的出台,但是,我们还没有真正认识到刑事冤错案件所伴随的反思价值,这体现在以下几个方面:一是我国刑事冤错案件的发现整体呈现被动性和偶然性,大部分是因为真凶出现或者死者复活而浮出水面,极少是通过制度内部审查机制主动发现的;二是即便冤错案件被发现,也没有很好利用其成为改良制度、更新观念的契机,反而成为某些司法机关内部避讳的话题,采取蒙混态度对待反省的机会。

事实上,如果采取“鸵鸟”政策和回避态度对待刑事冤错案件,没有认真检讨和反思,真正认识错误的思想根源,冤错案件就会换装重复上演。所以,只有在司法机关内部不视冤错案件为洪水猛兽,建立错案的自我发现机制,在内部保持对错案的敏感,才能形成约束刑讯逼供的倒逼机制,实现人权保障与防卫社会二者平衡。同时,不避讳内部讨论冤错案件,营造公开检讨、反思的氛围,使得司法工作人员尤其是每个侦查人员都参与公开互动、交流,并使得这种研究全面化、机制化、长期化,才能经由个别错案获得法律职业共同体对无罪推定文化的共享,无罪推定观念才能无碍的推进和扎根。

综上,就刑事冤错案件来看,刑讯逼供可谓整个错案发生的第一推手,在刑讯逼供之下所获得的证据,必然会受到质疑,为了顺利过检,必然会限制律师组织的有效辩护,罔顾无罪证据的存在,而一步步铸成错案。在媒体尤其是自媒体日益发达的今天,刑讯逼供所造成的社会影响远远超过以往,危害不可估量。虽然我国一直努力通过制度构建来铲除刑事冤错案件滋生的土壤,遏制刑讯逼供,但时至今日,制度改进的空间越来越小,制度的有效性在观念未随同转型的情况下也难以提升。或许,在推进制度进路的同时,我们要更应重视刑事冤错案件中折射出的有罪推定的陈腐观念。正是这种观念导致口供至上、忽视无罪证据、辩护权受限以及庭审流于形式等种种违背刑事诉讼基本原则的违法行为和不当行为。我们必须通过涤清错误观念,构建刑事冤错案件的自我发现和反思机制,营造公开研究刑事冤错案件的范围,并藉此树立和坚定无罪推定的信念,切实遏制刑讯逼供,防范刑事冤错案件的再发生。

论《刑法学》教学与司法考试的关系


杨新红

[摘 要]2008年6月起,在校本科生可以参加司法考试,这对刑法学教学产生了一定影响。本文首先阐明刑法学教学目标的定位,继而分析司法考试对刑法学教学的积极因素及冲突,寻求刑法学教学与司法考试的良性互动,以促进刑法学教学质量的提高。

[关键词]刑法学教学; 司法考试; 良性互动

    “刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。”国家司法考试自2002年起至今,刑法学一直占有很大比重,每年刑法学试题有80分左右。自2008年起,大四应届毕业生可以参加司法考试,这使得教师们开始关注司法考试与法学教育的关系问题,寻求两者之间的契合点,提高学生理论知识与实践能力水平。

    一、刑法学教学的目标定位

    大学本科的法学教育以通才教育为主,兼顾专才教育,“厚基础、宽口径”是法学教育的基本要求。刑法学教学作为法学教育的重要组合部分,当然要坚守这一教学目标。高校既要为社会培养法律应用型人才,也要为立志于从事科学研究的学生提供继续发展、深入培养的可能性。基于此,刑法学教育既要重视学生实践能力的培养,也要关注理论问题的探讨。刑法学“教学承载着引导学生由感性认识到理性认识,并合理地构建理论与实践之间桥梁的功能”。讲授为主通常是刑法学的传统教学模式,法律诊所式教学法、案例教学法、模拟法庭教学法、问答式教学法等多种教学方法也是教师们经常采用的。由于刑法学理论性很强,对于初涉法学殿堂的学生而言,刑法学基础理论的学习及现代刑事法治理念的培养,仍然需要通过教师讲授来完成。当然,在教学过程中也要根据教学要求与学生实际,重视对于法律诊所式教学法、案例教学法、模拟法庭教学法、问答式教学法的探索与完善。教师在授课过程中应引导学生树立提倡刑事一体化的理念,准确理解刑法学的学科性质与特点。刑法学教学、研究模式应该摒弃单项、静止和片面的观点,转为多角度、立体化、全方位的理念,不拘泥于“刑法之中”,要从“刑法之外、刑法之上”进行学习研究。

   

二、司法考试对刑法学教学的积极影响

司法考试中的刑法试题具备三个特征:一,运用各种案例,考察考生通过理论知识分析实际案情的能力。二,关注知识点、重视刑法法条及司法解释。三,重视知识点之间的横向联系。因此,将司法考试的部分内容适当地引入刑法学教学,能够对高等院校的刑法学教育产生积极的影响。

    (一)重视案例教学法在刑法学教学中的作用在教学方法上,任课教师将更加重视案例教学法的准确适用。目前,我国高等院校法学教育多采取“讲授”手段,重视对刑法理论、学术观点的纷争进行阐释,关注抽象思维能力,缺乏对具体案例的详细分析。司法考试案例化的考核方式将促使任课教师改变长期以来重理论轻实践的教学模式,更多结合司法考题、以案说法,理论实践紧密结合。教师在运用案例教学法时,在国外案例与国内案例选用上要注意协调。当然,也可以在教学中引用司法考试的真题案例,分析利弊,增强学生的逻辑分析能力。案例教学法既充实了课堂教学内容,也通过探讨案例提高学生分析问题、解决问题的能力。

    (二)对刑法理论争议问题的讲解有所取舍,引导学生准确记忆法条在教学内容上,使任课教师在授课时对各种刑法理论争议有所取舍,同时注意引导学生精确记忆法律规定。刑法理论特别是刑法分论的具体犯罪多存在着不同的理论解释,解释的方法与立场不同,针对同一问题得出的结论大相径庭。目前,许多罪名在刑法学界存在着学说争议,这有助于促进刑法学的理论研究,但是刑法学理论上的不同见解应尽量保持在学理范畴,司法实践中应以主流观点为主,避免因学说差异导致相同案件定性相异的局面。司法考试命题有其权威性,多代表了刑法学界和司法实务界的通识性观点。这对于司法实践中,由于理论纷争而难以处理的案件具有一定指导作用,对于刑法学教学有借鉴意义。

    课堂教学在论及某项具体制度和理论时多采用历史方法与比较方法,从历史与国际范畴探讨一种制度的来源、现状及发展趋势,而对于制度的法律意义关注程度不够,刑法理论与刑法法条的横向联系及衔接问题往往也不够重视。司法考试重在考核司法职业者的实务水平,尤其强调对法条及司法解释的精准记忆,因为准确理解法律是公正司法的前提和基础。这就促使教师引导学生准确记忆法条,有助于学生树立有法必依、公正司法的法律理念。

    三、司法考试与刑法学教学的冲突

    (一)司法考试目标与刑法学教学目标存在冲突

    司法考试的目标与高校刑法学教学目标存在着冲突,刑法基础理论的教育有可能面临司法考试的冲击与抑制。司法考试与所有考试一样具有弊端,即选拔人才功能有限。这种有限性无法全面衡量刑法学教学的水平,即使在法律职业人才的选拔上也难以得到完全可靠。因为,现代法治国家对法律职业人员的要求不仅仅是具有掌握法律实务的能力,法律职业人员的素质还包括人文素养、法治理念、法律专业知识的要求。而刑法学教学的目标不单纯是刑法学知识的传授,更需要培养学生的法学专业素养和刑事法治精神。司法考试对于刑法学教育目标的实现有一定阻碍,难以承载刑法学教育的理论传承功能。

    (二)司考考试重实务考查,难以涵盖刑法学教育内容

    司法考试的目标在于选拔法律职业人员,重视对现行法律规定、司法实务问题的考察,无法涵盖刑法学教育的基本内容。刑法学本身涵盖三个基本分支学科,刑事立法学、刑法解释学和刑事法理学。司法考试的内容,更多地体现在刑法规范及其解释这一方面,例如刑法真题中的许多案例,不仅描述客观方面行为特征,还出现大量心理描述性用语,如“暗藏杀乙之心但未将此意告知甲”、“背着乙向丙谎称”、“谎称此卡是在街上捡的”等,均已经准确说明了犯罪嫌疑人的主观意图。因此,在司法考试中,分析罪与非罪、此罪与彼罪问题其实只是规范层面的考察。这与司法实务中的真实案例有很大差异,司法考试检验实践能力的初衷其实并未实现。

    (三)司法考试重法条,限制学生的思维广度和理论深度

    司法考试以注释、实际适用现有的刑法条文、司法解释为准,容易造成学生对法律、司法解释的盲目崇拜,限制学生的思维广度和理论深度。“司法考试选用的一些案例形成的概括化认识,其实不能说明事物的整体,这就出现了一种“‘过度概括化’的现象。”探究隐于刑法规范之后的,犯罪与刑罚互动之客观规律,发挥刑法学的引导作用,以此为基础制定科学、有效的刑事政策,这是刑法学应当承载的功能。司法考试的功利性、实用性与刑法学教育的理论性相脱节,使得立志于司法考试的学生仅关注于司法考试的应试技巧训练,终日埋头于法条与司法解释,却忽视了刑法基本理论的探究。这种做法不仅使高校刑法学教育的理论特色难以发挥,也会导致这部分学生知识结论欠缺,理论基础薄弱,法律专业素养不高。

    四、司法考试与刑法学教学的良性互动

    (一)刑法学教学应坚持教学目标,适应司法考试带来的挑战

    法学教育的目标要远高于司法考试的目标,刑法学教学应主动适应司法考试带来的挑战,但不能使司法考试成为自己的指挥棒。加强刑法基本原则、制度等理论性学习、探讨应该是刑法学教学必须坚持的方向。在教学目标上,不惟司法考试是从。传统教学模式中对学生进行系统、全面的法学理论教育,是目前法学教学的一大特点与优势,这方面应该继续保持并完善。因为,刑法的基本理论与原理是法律从业人员理解刑法、运用刑法以及进一步完善刑法的前提。教师只有以坚实的法律理论功底和勇于思考的思辨能力为基础,不断学习、更新知识,才能适应刑法学教学的要求。对于刑法学中理论性很强的教学内容.刑法学教师应该摒弃功利主义的思想,详细讲解该部分内容,给学生推荐经典的刑法学书目,培养学生的理论研究素养,为学生的后续学习夯实基础。

    法律的生命在于经验而不是逻辑。与司法考试注重实务能力相适应,本科刑法学教学应在实践教学环节多下功夫,重视培养学生的实践操作能力。理论探讨与司法实践紧密结合,通过综合教学法培养的学生才能更符合现代对法律职业者的需要。

    (二)刑法学教学应重视司法考试积极因素,抑制其消极影响

    在刑法学教学中,不应忽视司法考试起到的积极促进作用。日本法学教育中,司法考试采用的理论观点往往作为刑法理论中的重点学说被详细探讨,二者有效衔接,这对于我国刑法学教学有借鉴意义。教师在授课过程中,需要兼顾学生的不同需求,在教学中采取多样化的教学方法。法学本科的刑法学教学多是阐释基本理论问题,而司法考试通过案例考核知识点。司法考试以客观题为主,教师可以选用多媒体工具进行辅助,引导学生仔细审题,找准题干信息,分析命题者意图、掌握答题思路。通过分析试题,将二者紧密结合,能够帮助学生更好地理解刑法理论,教学相长。当然,这个度一定要把握好,避免刑法学教学仅仅成为司法考试的培训基地。

法学教育不能因为司法考试的出现而变成应试教育,因为教学与考试的立足点不同。刑法学兼具理论性与实践性,并具有深厚的人文特色,深刻理解刑法学的核心观念、基本原则、基本内容都离不开一个人丰富的知识和良好的人文素质。在刑法学教学理念层面,教师应重视学生人文素养的培养,拓展学生的知识结构,注重在教学中引导学生树立“大刑事法学”的观念,将刑法与犯罪学、刑事政策学、刑事诉讼法学相结合,达到综合素质的全面提升,以抑制司法考试的消极影响。就两者关系而言,刑法学教学不能因为司法考试而发生整体性转向,但不能忽略司法考试中刑法的发展动向问题。从发展趋势看,司法考试与刑法学教学的关系应当是良性互动,刑法学教学应当针对司法考试做一些调整,而司法考试也应当作出适应刑法学教学的变化,加强对于考生理论水平和专业素养的全面考察。

参考文献:

   1]高铭暄,马克昌.刑法学(第5版)[M].北京:北京大学出版社,2011.

   2]张鑫.刑法学教学改革探讨[J].法制与社会,2011(6):236.

法制园地之国际法

新丝绸之路经济带背景下中国—中亚金融合作法律机制研究

李玲艳

中国与中亚五国作为丝绸之路经济带中段主要组成部分,其经济水平的提升和资源的联通直接关系到整个经济带的建设与发展层次。就目前的实际情况来说,中国的金融体系与配套的法制框架仍处于改革阶段,金融结构不合理,金融改革也存在体制障碍和政策误区。因此中国在今后与中亚国家共建丝绸之路经济带时应当谨慎选择适当的融资方式,搭建更高水平的融资平台,同时也要完善国内关于金融市场主体行为规范的法律法规,与合作国家形成金融合作共同监管、利益共享的共识,为丝绸之路经济带建设的全面开展和完成提供更广阔的融资空间与合作平台。

   

关键词:丝绸之路经济带;中国;中亚;金融合作;法律机制

一、新丝绸之路经济带金融合作概述

)区域金融合作基本内涵

    关于“区域金融合作”这一合成词,《辞海》中有对其各部分的解释:区域是指“地区或跨地区形成的一定地理范围”;金融是指“货币的发行、流通和回笼,贷款的发放和收回,存款的存入和提取,汇兑的往来等经济活动”;合作是指“互相配合做某事或共同完成某项任务”。

根据上述《辞海》的相关解释,结合现实中存在的区域金融合作实践活动,笔者认为,区域金融合作是指在一定区域内的、有共同利益的或追求各自利益最大化的金融参与主体,为了让区域内的金融信息交流更顺畅、金融资源配置更合理、金融产品流通更便利,选择在金融领域与其他主体合作互动,最终实现各方利益共享、合作共赢效果的经济活动。

    )中国与中亚金融合作动因分析

    笔者认为,本文写作的目的是构建能够为中国与中亚国家共建新丝绸之路经济带的金融合作机制,而为达成预期目的则需要厘清其基础脉络,充分了解中国与中亚国家为何能够开展金融合作,为后文的阐述奠定合理的理论基础。究其原因,主要集中在以下几方面:

    第一,服务经贸迅速发展的推动结果金融领域的发展离不开贸易活动的繁荣。中国与中亚国家在地缘上占尽优势,在双边贸易产品需求方面本就有着极大的互补性,双方对于促进贸易投资便利化又有明显共识,因此为双方造就天时、地利、人和的良好贸易投资环境,在未来的合作发展中也必将不断扩大和提升交流规模和层次,对双方金融合作十分有利。

第二,人民币国际化流通的现实要求新丝绸之路经济带建设作为中国与中亚国家共同构建新的区际贸易秩序、向西延伸扩展国际发展空间的伟大战略,一经提出就得到了各方的积极响应和重视。根据国家主席习近平提出的相关战略实施步骤,丝绸之路经济带建设以打通运输大通道为基础,以扩大双边贸易为重点,以投资能源、产业、科技园区建设为依托,每一项都离不开货币的自由流通和金融市场的坚实支持,这就要求各方积极推动人民币在中亚地区实现充分的区域化。笔者认为,我国期望实现的人民币国际化是在人民币跨境使用的基础上,在世界经济和国际货币体系中具有如同美元的突出地位和重要性,而本文中所称的人民币充分区域化则是人民币国际化的阶段性成果,中亚作为与中国比邻的向西发展首站,其与中国间各项合作都需要金融市场强大的资金融通能力加以支撑。

    第三,区域金融合作机制化发展的必然趋势区域金融合作作为区域经济一体化在金融领域的具体表现,是近年来区域共同发展的重要途径。丝绸之路经济带下已有基于地缘经济条件而形成的处于基础性的区域金融合作机制或领域化阶段的区域金融合作实践。区域金融市场的发展能够从收益和风险两方面对区域内的资金进行第二次优化配置,在资本收益方面,区域内各主权国家的货币和资本市场上发行的金融证券能够为金融消费者和投资者提供一个利用闲散资金获得收益的强大渠道,同时又能为区域内各国需要资金融通的部门供给了足够的资金,使资本借用金融市场的流通机制分别汇入存在不同需求的地方,资本的边际成本也随即得到提高,进而能够促进商品和服务的增长,提高人们的生活水平;在交易风险方面,在区域内各国国内金融市场功能单一、规模受限的环境中,金融市场内的参与者只能自行承担汇率、利率等经济变量的变动风险,而若是能够进入相对较大的区域金融市场内,就可以利用金融衍生品等金融工具来减少甚至消除交易的风险。

    二、中国与中亚国家金融合作法律机制发展现状

   (一)金融合作机制构建的实践情况

    1、政策支持跨境金融机构的建设与合作

    1993 年,中国在哈萨克斯坦境内建立哈萨克斯坦中国银行,为中哈双边贸易主体提供优质的金融服务,为双边贸易的快速发展提供了极大的便利同年,中国工商银行首个海外分行在哈萨克斯坦阿拉木图成立,除负责提供存款、贷款、汇兑等基础性金融服务外,至今业务已拓展至为中国驻哈国大使馆代理收取签证费等业务自中国加入世界贸易组织以来,与中亚国家间的金融合作也愈加频繁。具体见表1)


2、边境贸易本币结算协议的签署和实施

    为推动双边边境贸易中的本币结算,中国自上世纪90 年代起开始与周边贸易往来国家签署双边边贸本币结算协定。随着中国与丝绸之路沿线国家贸易关系的不断紧密,中国跨境人民币计价结算在中亚国家尤其是在与哈萨克斯坦的合作中逐渐取得新的进展。(具体见表2)

除上述具体的跨境货币金融合作行为,政府层面上采取的高端政策合作也在引导着中国与中亚国家间金融领域全面合作的走向。

    3、双边货币互换协议的签订与续展

    除双边贸易和对外投资为人民币区域化提供了基础流通平台外,中国与中亚国家也在通过签订货币双边互换协议的方式,扩大人民币流通使用的范围。自2011 年至今,我国央行与乌兹别克斯坦、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦相继签订或续签了双边本币互换协议。(具体见表3)

   4、离岸贸易的不断推动

    中国企业通过“走出去”的方式在全球范围内配置资源,试图利用各国在不同生产环节上的比较优势,从而产生不同国家(地区)间的大量原材料、中间品和制成品贸易自经济全球化成为全球经济发展趋势以来,中国与中亚各国也在积极迎接全球化带来的发展机遇,其融入国际市场经济的重要标志即为加入以世界贸易组织为代表的国际经济组织。至今,中亚五国中仅剩土库曼斯坦和乌兹别克斯坦尚未加入WTO。离岸贸易规模扩大,离岸金融业务需求量随之提高,这促使中国与中亚各国能够以互利共赢为目标开展金融合作,合力打造如中亚区域金融中心城市乌鲁木齐、离岸人民币试点金融港霍尔果斯等。

    5、金融业交流合作规模扩大

    2011 年9 月1 日至今,中国人民银行以亚欧博览会为契机主办了多届以“加强国际和地区的交流与合作,构建中国——亚欧金融合作平台”为主题的金融合作论坛2015 年3 月,中国国家发改委、外交部、商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21 世纪海上丝绸之路的愿景和行动》,并于9 月23 日欧亚经济论坛对丝绸之路建设过程中的金融、文化、人才交流分设论坛分会讨论,以上海合作组织国家为主体,政商学界平等自由对话,这类高水平的交流合作平台以务实合作为特色,能够扩大我国与亚欧国家在不同的金融领域全方位交流,对于发展各方内部经济和金融实力的增强具有极大的现实意义。

    (二)现有区域性金融合作法律机制建设进程

    1、上海合作组织金融合作机制

2005 年10 月上海合作组织银行联合体(以下简称银联体)协议在莫斯科签署,标志着上合组织框架下新型的国际金融区域合作机制正式建立。2001 年上合组织成立以来,各成员国共同合作构建组织框架内的金融领域合作机制,通过签署成员国间的多边协定和框架性文件奠定金融合作法律基础,以《上海合作组织宪章》为根本,共同制定签署并批准了《<上海合作组织成员国多边经贸合作纲要>实施措施计划》、《开展区域经济合作和启动贸易投资便利化进程的备忘录》等一系列制度文本。成员国各有分工,从纵向与横向上分别负责区域、国家和地方的电子商务、投资促进、信息技术、海关、能源、标准化改革等方面的机制建设工作,打造出有效促进框架内成员间协调发展的全面立体的便利化服务体系,为金融合作的有效运作夯实了制度基础。

    2、中哈金融合作机制

    中国与哈萨克斯坦两国政府对于金融合作机制的构建和运行始终持积极的态度,双方通过政府决策者与合作主要参与者共同举行高层会议的方式,以签署贸易结算、本币互换、互设金融机构、金融监管等方面的合作协议为载体,由两国实体金融机构负责实施合作的具体环节。

    3、欧亚经济联盟金融合作机制

    20145月29日,俄罗斯、白俄罗斯、哈萨克斯坦三国总统签署《欧亚经济联盟条约》根据条约,欧亚经济联盟的目标是在2025 年前实现联盟内部商品、服务、资本和劳动力的自由流动,推行协调一致的经济政策。该组织具备全面充分的国际法人资格,以世界贸易组织的基本原则为基础运作,以经济权力移交绝不牵涉国家主权让渡为前提保证,以恢复前苏联国家经济联系、建立统一的经济空间、共同的海关促进贸易往来为目标,希望最终能够成为新的世界经济力量中心,实现世界经济多元化和平等格局

    三、中国与中亚国家金融合作法律机制现存问题分析

    (一)金融法制体系缺陷造成的现实环境问题

    1、各国融资环境缺陷

    哈萨克斯坦金融环境相对其他几国较为成熟,外国在哈国正式登记注册的企业均可在当地银行融资,享受国民待遇,与当地企业没有区别。由于哈萨克斯坦独立的时间并不长,各类法律法规也多是在仓促间制定出台的,这与经济社会的迅速变化发展并不能及时相适应,因此法律法规的变化也较为频繁,对金融市场主体的管理制度也一直存在不确定性,对金融活动的持续性与规模化发展是极为不利的。

    吉尔吉斯坦独立20 余年来吉国银行规模较小,且贷款利率高,尚不具备对中国企业融资条件。人民币与当地货币不能直接结算,因此也不具备中国企业使用人民币在吉国开展跨境贸易和投资合作的条件。

    塔吉克斯坦融资条件一般,国内经济发展受到其居高不下的外债水平的严重影响。塔国银行系统薄弱,缺乏长期投资,银行贷款利息率在24%~36%之间外资企业与当地企业享受同等待遇,国家没有特殊限制,遵循市场化原则。目前塔国尚无证券交易机构,国家每年发行少量国债,发行的对象是机构投资人。人民币与索莫尼不能直接结算,中资企业尚不能使用人民币在塔吉克斯坦开展跨境贸易和投资活动。

    乌兹别克斯坦自2003 年10 月15 日实施汇率并轨后,保持本币苏姆经常项目下可自由兑换,金融市场较稳定乌国金融体系的规模小,资产质量较好,相对封闭独立,受金融危机的影响较小。人民币与当地货币不可直接结算。

    土库曼斯坦货币为马纳特,与美元可自由兑换,但与人民币不可直接兑换,两者结算需要以美元为中介。土国贷款审查极其严格且申请周期长,贷款利率高,平均年利率约10%,外资企业在当地融资十分困难。

    2、其他政治与法律因素影响

    中亚五国的金融环境除了各国内部本身的金融市场制度和法制体系构成的条件外,还包括各国受到的政治因素影响和其他经济体政策限制。其中,政治方面的影响因素包括各国内部的政治风险,如哈萨克斯坦近年来出于对国家安全的考虑,对石油和天然气等战略资源的重视程度不断提高,在其《地下资源与地下资源利用法》等相关法律法规中规定了国家对矿产品的交易和地下资源利用权的转让拥有“优先购买权”,以期最大限度地实现战略资源的国家控制与整合,这类法制调整对实体经济的影响是最直接的,对金融市场也会造成波动性政治风险。诸如此类的政治问题对各国经济社会的稳定和金融市场的稳健发展而言是巨大隐患。

    (二)双边合作存在法律机制障碍

    1、人民币清算业务领域法律制度真空

    中国与中亚国家间的双边合作中,由于双方国内货币政策和贸易结算制度的差异,都会对双边贸易结算造成限制性影响。如前文所述,中亚国家这方面几乎是全面不可直接使用人民币结算的为了降低海外人民币支付的成本和风险,使不断扩大的国际贸易能够更方便地使用人民币进行贸易结算,需要通过以在离岸市场地建立清算中心缓解二者矛盾。2014 年9 月25 日,哈萨克斯坦中国银行正式在哈萨克斯坦交易所挂牌,开始开展人民币对坚戈的兑换业务,并未在中亚地区其他国家设立人民币清算行,也尚未建立中亚人民币离岸金融市场,针对中亚国家贸易投资等活动的人民币结算计价和人民币回流机制也处于缺失状态,因此中亚国家目前依然是依靠香港等地建立的离岸金融市场或国内金融市场开展人民币贸易与投资活动。

    2、货币流通法律缺失或操作性低

    根据《国际货币基金协定》的规定,一国货币可自由兑换这将有利于形成多边国际结算并促进国际贸易的发展,也有利于货币国利用国际资本发展本国经济,但同时也会影响到外国投资者是否选择货币国作为长期投资对象。一国的货币实现自由可兑换是存在其利弊影响的,尤其一国在其进出口能力和进出口自由程度不满足货币自由兑换条件时,过早过快地让其货币自由兑换,仅凭货币当局主观判断就武断地把国内和国际两个金融市场一体化,而忽略客观经济发展规律必将造成巨大的负面影响,发展中国家由于自身条件的欠缺,遭受的不利影响则更是明显,更容易加剧金融风险、诱发金融危机。

    3、制度缺位阻碍跨境金融服务网络建设

作为金融合作实践的基础设施条件,跨境金融服务网络的建设无疑是至关重要的,该服务网络的通达性、及时性和服务质量对金融合作实践活动的操作性影响是极为重大的。截至目前,中国银行和中国工商银行在哈萨克斯坦阿拉木图市设有分行;塔吉克斯坦没有中资银行,与中国国内银行合作比较紧密的有储蓄银行、农业投资银行等;乌兹别克斯坦暂未开立中资银行,仅有国家外经银行与中国进出口银行、中国国家开发银行有较多的业务合作;土库曼斯坦和吉尔吉斯斯坦均无中资银行。因此,中国与中亚国家间跨境金融服务网络建设是明显滞后的,这也是双方实现全面金融合作的一大障碍。

(三)多边合作存在机构与机制缺失

    1、中亚地区融资服务机构发展受限

中国与中亚国家的合作主要集中于能源领域和经贸领域中国-中亚天然气管道等大型能源合作项目相继建成并投入运营,中国也已经成为中亚国家最主要的贸易伙伴和直接投资主要来源国。然而,随着贸易和投资规模的不断扩大,区域内资本的流动却因为融资服务机构的欠缺受到限制。从机构类型看,五大行是中资银行“走出去”的主力军,在“一带一路”沿线国家的机构布局初具规模;从地域分布看,中资银行的分支机构主要集中设立在东南亚和西亚地区,而在中亚、独联体地区存在明显的布局空白。目前为止,中国与中亚国家间尚未建立专门服务丝绸之路经济带贸易投资的金融平台,这与日益频繁的经贸合作是不相适应的,中国投资者必须透彻了解每个国家不同的金融法规和政策,才能促成一定规模的金融合作,而合作带来的利益也会因为各国不同的融资条件和监管环境产生巨大差距

    2、多边利益协调机制缺位

    如前文所述,由于丝绸之路经济带专属的区域金融服务机构的缺失,金融资源和金融利益会因为金融发展环境的差距而集中于个别国家或个别城市,使得国家和城市间金融业水平良莠不齐。与此同时,中国与中亚国家间虽然存在多个经济组织与合作机制,但中国和中亚五国并未能在任意某一个经济组织中由多边利益协调机制调和差距,这会使原本情况不乐观的各国金融水平差距进一步扩大化,最终导致不同国家经济发展走向不同的极端,虽然并非所有经济体内的国家都要齐头并进谋发展,但如果强弱差距不被重视,各自按照各自的发展速度继续前进,这是极不利于区域经济一体化趋势进程的。

    3、多边金融监管合作法律实践不足

    金融合作中除了金融机构、金融业务方面的经济性合作,还有金融监管的政策法规性合作。

中国和中亚五国市场经济发展历史不同,水平也存在很大差异,金融法制发展程度也参差不齐纵观金融监管合作的发展情况,中国与“一带一路”覆盖的其他国家针对金融合作已经有所动作,与之配套的金融监管方面的合作也在逐步开展中。截至2015 年6 月末,中国负责金融业监管的机构银监会已与27 个“一带一路”国家的金融监管当局签署了双边监管合作谅解备忘录(MOU)或合作换文。其中在中亚地区中,自2004 年至2010 年间,已经成功地和吉尔吉斯斯坦、哈萨克斯坦和塔吉克斯坦的相关金融监管机构签署了涉及专门领域或具体条款的双边金融监管合作协定。然而这些政策性金融合作也仅仅是中国与中亚三国间各自达成的双边协定,对于丝绸之路经济带上的公平健康的金融环境的构建也只是刚刚起步,尤其是现实情况中的问题并不少。综上所述,中国与中亚五国间的多边金融监管合作基本处于真空状态,这对实现多边金融合作的愿景来说是基础性和保障性机制的缺失。

    四、新丝绸之路经济带背景下中国—中亚金融合作法律机制构建的建议

   (一)金融合作法律机制构建所遵循的总体宗旨

    在法律机制正式构建和运行之前,必须有得以遵循的总体宗旨加以引导。结合中国与中亚国家在丝绸之路经济带构建的特别背景,笔者认为,此间的金融合作法律机制构建应当遵循下述宗旨:第一,尊重国家货币金融主权国家对内拥有通过制定经济政策和相关法律法规在货币发行、定价、使用和监管方面的最高权力,对外维护国家本币与外币间的合理对价与合法流通、遵守国际货币金融秩序、服从国家所在的国际组织的纪律管理与义务履行规定等。中国与中亚国家金融合作的法律机制即应当以此为首要宗旨而构建,各国在相互协商合作的基础上,对内改革经济政策与货币金融法律法规,对外对接协商确定的专门机制的具体原则与规定。第二,权利与义务相统一金融合作法律机制应当在其所规制的客体(即机制内的参与者)享有权利、履行义务两方面做出均衡统一的规定。第三,共同构建开放性市场首先是参与主体开放性,即金融合作法律机制内的参与主体不仅仅是指国际公法概念下的主权国家,还应当包括国际私法语境下的法人和自然人,其次是主体合作开放性,即金融合作区域内的各方应当积极开放国内市场,减少限制并尽可能地最大化接纳其他主体在其市场内部开展的开发性金融合作活动。第四,公平竞争国际金融秩序对国际金融市场主体有基础性影响,一个公平有序的竞争环境有利于所有主体的健康发展第五,共同监管结合国际货币基金组织以下简称IMF)的监督原则,全面考虑当前金融市场情势变化,充分遵循共同监管的原则,制定分工明确的监管责任,确立统一的监管标准,加强金融监管的协调与互助,合力保证区域金融合作体系建设、独立金融市场主体机构设置与业务经营等活动的全面健康发展。

   (二)针对金融合作现实问题提出的法律机制构建的具体建议

    1、构建国际结算规则规范下的多边支付结算体系

从全球总体发展趋势来看,自20 世纪90 年代以来,为适应国际经济一体化发展的需要,国际上双边结算的形式及范围在不断减少,而全球性、区域性或集团性的多边结算体系正逐渐发展成为主体。

    因此,笔者建议,中国应当与各国在考虑各自不同的经济发展水平和金融市场开放度的前提下,遵循前文所述的尊重国家货币金融主权和构建开放性市场的宗旨,在上合组织已形成的双边结算协议基础上,与跨境银行间支付清算有限公司(CIPS)相互配合建设,合理地引入国际结算统一规范与准则,在经贸往来更加密切、金融合作制度不断完善、市场经济发展程度更高的未来,共同逐步建立更加高端、健全、便利的为丝绸之路经济带建设提供更丰富的贸易金融服务的支付结算体系。

    2、构建公平交易基础上的多层次货币合作体系

首先,实现多边货币规范化挂牌交易直接挂牌交易就意味着双边的商业银行和交易企业可以绕过以美元为基准套算双边本币汇率的环节,解决交易和头寸问题,双方直接进行清算活动,这样既可以减少银行和企业汇兑的成本和汇率波动可能带来的风险,又可以为人民币和小币种的结算提供更便利的方式与渠道,提高人民币在境外的认知度和使用率,实现中国与中亚国家贸易投资便利化,推进人民币在中亚地区的区域化。

其次,借助产能合作扩大银行业公平化贷款规模根据中国企业在中亚地区贷款实践情况看,工程承包类的贷款比较容易获得,但在境外生产经营类的贷款就相对困难笔者认为,各方政府和货币当局应当遵循权利与义务相统一、公平竞争的宗旨,通过政策法规的专门性规定,给优质企业更宽松的安全化、公平化借贷环境,借助产能合作扩大银行业贷款规模,鼓励金融机构开展出口退税账户托管贷款等业务,扩大外汇储备委托贷款规模和覆盖范围

   最后,建立货币互换合作长效机制中国应该考虑建立与中亚国家间的永久性货币互换合作长效机制,同时可以将现有的双边协议扩大至多边协议,遵循开放性市场原则,让中国与中亚国家突破世界货币为媒介进行汇兑的限制,尝试创建互换合作与备用履约保障机制,在机制内成员无法及时有效履行约定义务时发挥备用效力。

    3、完善跨境金融服务网络建设

    第一,建立丝绸之路经济带跨国商业银行与服务规范笔者认为,政策性金融服务平台固然有主权国家政策的鼓励和支持,但毕竟是利用政府“有形的手”在进行市场引导,脱离了市场价值规律的自发调节,因此也在很大程度上可能因政治环境的限制或变动而受到束缚。面对这样的情况,我们亟需本着权利与义务相统一、共同监管的宗旨,以政策性金融合作平台为基石,设立丝绸之路经济带专门性跨国商业银行并建立相应的法律服务规范,克服现有经济合作的复杂情况,为沿线国家提供优质服务。建议由区域内各国商业银行共同参与筹建并分享股份,打造名符其实的单纯市场化商业金融合作平台,将法人治理纳入监督,将风险管理置于高强度的权威控制之下。

    第二,建设附带性金融法律服务体系笔者认为建设附带性金融法律服务体系是有必要的。这类服务可以独立于银行等金融机构设立的客户服务部门的专项业务,做出专门性的全程服务,同时可以在数据库内设立专门的中国和中亚国家涉外企业的资信评估系统,调动各类信息渠道获取金融信息资源对资信数据进行客观描述与实时更新,为企业融投资决策提供安全保障;还可以横向上与银行等金融机构、专门法律服务机构做好信息沟通,在数据收集和实地调研等方面互相合作,纵向上向客户提供与金融及相关法律事务中从基础性咨询到全程性咨询的服务由客户选择咨询业务等级;授人以鱼不如授人以渔,还可以与我国金融类高等院校和培训机构开展合作,为不同质量的客户提供对应的金融业务知识培训辅导。

    4、引导搭建金融中心为载体的融资新框架

   1)金融中心基础上的资本运作新模式

    除延续上述传统的融资方式进行丝绸之路经济带建设外,笔者认为还应当突破固有模式的限制,创新资本运作模式。中国作出建立亚洲设施投资银行和丝路基金的倡议正是一次创新思维指引下的行为,这与现有的全球和区域多边开发银行等金融机构和合作机制是存在互补关系的,并非是国际经济金融机制序列中单纯与它们并行的替代品,其充分的透明度与巨大的包容能力对于其他机制的完善和发展都具有极大的借鉴意义。

    接下来就要全面推动丝路基金和亚投行具体运营机制的创新,接力丝路基金与哈萨克斯坦设立的20 亿美元的产能合作专项基金,与中亚五国进一步开展不同领域的基金建设。此外,在进一步开放金融市场的基础上,中国互联网企业应当积极融入丝绸之路经济带互联互通建设中来,创新互联网金融产品,在风险可控的范围内,多家企业协力走出国内互联网市场,与金融合作相互补充,借助金融合作的融资渠道为中国互联网业的区域化发展铺路,同时反过来为金融合作提供更高效、便捷、安全的网络环境。也可以在这一基础上设立专门为丝绸之路经济带中小微型企业提供融资渠道和法律服务的合作基金或网络平台,减少这类企业融资方面的障碍与阻力,这也有利于企业在互联网支持下开展大规模、规范化经济合作。

   2)发展能源金融并建立配套法规

    中亚五国拥有十分充足的能源资源,尤其是哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦三国更是当今世界重要的油气富集区之一。在能源与金融市场逐步影响统一的国际经济大背景中,我国的能源工业也应当适时借助丝绸之路经济带建设的趋势,探索和中亚五国相互间能源金融合作的可行性方案,利用国家现有资源为能源金融提供战略性援助,建立配套的能源金融政策法规,寻求时机发展能源期货、期权市场,加强中亚国家间能源金融合作,将国际金融与之相互糅合,积极加入区域能源金融市场,与中亚国家共同借鉴世界上已有的能源金融产业链运作模式,引领区域能源金融市场新去向,创建国际规范的区域能源金融新秩序,真正增强中国在中亚能源市场上的话语权。

   3)开发商业保险市场保障企业权益

    企业“走出去”战略中的融资问题的解决不仅需要各类融资模式的支持,更需要强健的保险作为支撑。面对中国企业境外融资难题,国家开发银行和中国信保不断大幅度地增加信用贷款和保险额度,为企业在境外投资的项目一路开绿灯,但这两者的覆盖面始终有限,尤其是不能完全涵盖丝绸之路经济带上的各个国家。因此笔者建议,一方面中国应当积极将人保财险的出口信用保险业务引入中亚国家,为中国企业在当地的经济行为和金融活动的合法权益提供保障,另一方面,中国信保在做短期出口信用保险方面具有经验优势,我们可以扩大这方面的规模,为中小微型企业和金融市场的新成员、新产品提供外部支持。

    5、构建多边利益协调机制

   1)上合组织框架下的金融协调机制创新

    笔者认为,在上合组织将发展重点放在区域经济合作的同时,就应当遵循开放性市场原则、公平竞争原则和共同监管原则,一手将其打造成上合组织与丝绸之路经济带共同的经贸与金融合作平台

   2)与欧亚经济联盟对接融合

    丝绸之路经济带与欧亚经济联盟若能够相互融合对接,在海关通关、关税税率、金融投资领域、具体融资板块、金融机构互利合作等方面给予便利,在农业、工业、交通、能源等具体领域制定出符合国际统一标准的卫生、技术要求与能够最大限度融合对接的融资政策,势必对双方基础设施建设、产业升级与多元化的融资支持体系建设有巨大的促进作用。

    6、加强金融监管制度建设与合作

    笔者认为,中国与中亚国家在制定国内金融监管法律时,已经遵循共同监管原则和开放性市场原则,不断积极地借鉴和接受国际金融监管的相关规则。而中亚国家中的哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦也都逐步成为了WTO 的成员方,乌兹别克斯坦也还在就加入WTO 的各项问题进行相关谈判,因此对于金融监管方面的法律未来制定方向应当基本上是趋向符合金融服务附件要求的,为几国在制度建设方面的趋同与合作扫除了巨大的障碍。中国银监会近期也表示,将加快推动与沿线尚未正式建立监管合作机制的国家签署双边监管合作谅解备忘录,建立有效的双边监管合作机制,扩大信息共享范围,完善跨境风险应对和危机处置制度安排。同时加强日常跨境监管沟通协调,协助解决中资银行业金融机构在沿线国家开展业务中遇到的政策障碍,并适时开展与“一带一路”沿线国家监管当局和金融机构的交流和培训,以进一步增加相互了解和互信。所以在今后开展金融监管合作机制搭建时以此为法律依据,综合考虑区域和各国的不同情况,对该类国际规则、原则和建议进行法律法规的细化和变形。丝绸之路经济带的金融合作平台一旦建成并开始运行,就可以借此为平台中的参与者提供日常行为规范,避免存在平台却只为主导国家和地区谋利的现象,为中国和中亚国家维护金融业安全和应对金融危机的监管共识做好协调工作。

结语

金融业发展作为经济运行中命脉性的部分,对丝绸之路经济带整体经济发展有强大的疏通和协调作用,通过前文对于现实中各国间的金融合作环境与实践的分析可知,双边与多边合作均存在各类问题。面对国际经济显现出的颓势,共同重建丝绸之路经济带无疑是提振中国与中亚区域经济的一项重大计划,它为丝绸之路经济带沿线国家和地区提供了难得的发展契机,这也已经成为中国同中亚五国的共识。因此笔者建议,各国应当在秉持审慎态度的前提下,借助共建丝绸之路经济带的机会,将其他国家的优势的产能、资源、人才和技术引进并转化为新的发展动力,使国内的金融机构和贸易主体组团“走出去”,面对困难就通力协作解决困难,找到国家政治主权与经济发展之间得以平衡的关键点,与沿线国家共同建立健全金融合作法律机制,为丝绸之路经济带建设提供法制保障,使国民经济发展融入世界市场的同时提升国家的国际政治地位。

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中德民事诉讼诉前证据保全制度比较研究

孙瑞

: 德国通过借鉴两大法系的优势之处对其传统的民事诉讼诉前证据保全制度进行突破与发展,逐步形成独具特色、地位独立、功能多元的独立证据调查程序。反观我国在的制度设计及配套的程序仍不够完善。对于此本文期望通过对比的方法,将中国的诉前证据保全制度与德国进行比较,从而发现我国该制度的不完善之处。针对我国诉前证据保全制度的不足及与德国存在的现实差距,提出建议。

关键词:中国;德国;诉前证据保全;借鉴

    一、中德现行民事诉讼法诉前证据保全制度

   (一)中国的民事诉讼诉前证据保全制度

    1.民事诉讼中确立的诉前证据保全制度

    根据民事诉讼法第81条第2款规定,在诉讼前或者申请仲裁前,利害关系人在证据面临灭失的风险或以后难以取得的情况下可向被申请人住所地法院、证据所在地法院或者对案件有管辖权的法院申请证据保全。其第2款明确规定诉前证据保全制度适用的条件及其情形根据民事诉讼法第81条第3款规定,证据保全适用的程序性规定参照 2012 新修民事诉讼法中第九章关于财产保全的规定。其第3款明确规定了诉前证据保全的申请、受理条件、担保、裁定和救济等程序适用民事诉讼法第九章规定的民事保全程序的规定

    2.专利权诉讼程序中关于诉前证据保全制度的规定

    根据 2001 年 6月7日最高人民法院颁布的《专利诉前禁令》第16条第1款规定,当事人在诉讼前申请人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时,可参照旧民诉法第74条的规定申请证据保全,这是首次以司法解释的形式在专利诉讼程序中确立诉前证据保全制度。

    3.商标专用权诉讼程序中关于诉前证据保全制度的规定

    根据200110月27日修改后的《商标法》第58条第1款规定,在诉讼前,为保障当事人的利益制止他人的侵权行为,商标注册人或者利害关系人可以在证据有灭失的风险或以后难以取得的情况下向基层人民法院提起证据保全的申请。由此,商标专利权诉讼领域也确立了诉前证据保全制度。

     4.著作权诉讼程序中关于诉前证据保全制度的规定

      2001年10月 27日修改后的《著作权法》第50条对著作权诉讼中的诉前证据保全作了规定。其中第1款明确规定,为了保障当事人的权益制止他人的侵权行为,利害关系人可在证据面临灭失风险或以后难以取得情况下向基层人民法院申请证据保全。最高人民法院在 2002年10月12日颁布的《著作权解释》第30条明确规定:“人民法院采取诉前措施,参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理。”从而在商标专利权领域内确立了诉前证据保全的具体适用规则。

   (二)德国的民事诉讼中的诉前证据保全制度

    1.德国民事诉讼法中确立诉前证据保全制度

    1976年《民事诉讼法》第一次改革已将证据保全的时间由过去的诉讼之后延伸至诉讼前。即根据1976年民事诉讼法第486条第3款规定,在诉讼前,当事人可以根据法律的规定向初级法院提出诉前证据保全的申请。

    2.现行德国《民事诉讼法》关于诉前证据保全制度的具体规定

   《德国民事诉讼法》第485条规定了诉前证据保全的类型及其条件。《德国民事诉讼法》第486条第2款规定了诉前证据保全的管辖,即在诉讼前,当事人应当向对该案件有管辖权的初级法院提出诉前证据保全的申请。《德国民事诉讼法》第487条规定了诉前证据保全申请包括的内容,即主要包括四个内容:当事人;应该证明的事项;应保全的证据;申请证据保全的理由。《德国民事诉讼法》第490条规定了法院对诉前证据保全申请的处理

    3.独立证据调查程序:德国民事诉讼中的诉前证据保全

   《德国民事诉讼法》经过1976年1990年两次大规模对证据保全制度的修订,使其制度内容超越传统证据的全部内容,赋予了证据保全制度新的机能。使修改后的证据保全制度不仅具有英美法系上证据开示之机能,而且更强调诉前之证据开示,以期当事人能够充分利用所得到的资料,互相进行协调,从而定纷止争。因此,《德国民事诉讼法》在1990年将证据保全制度更名为独立证据调查程序制度独立证据调查程序不仅会在诉讼法上产生程序上的效果,也会在实体法上产生效果;独立证据调查程序只能适用于诉前或审前;独立证据调查程序与本案的诉讼是相互独立的,即具有独立性,不依附于本诉的存在而存在。综上所述,《德国民事诉讼法》赋予了诉前证据调查真正的独立程序和制度地位。

    二.中德民事诉讼诉前证据保全制度的不同

    1.功能不同

    在德国诉前证据保全过程中,双方当事人参加,按照独立证据调查程序调查出的证据可以作为定案的依据,与在庭审中质证的证据具有同等的效力,从这可以看出德国的诉前证据保全制度不仅具有保全和固定证据的功能,还突破了其传统功能,具有诉前证据的保全的现代功能证据开示、解决民事诉讼纠纷、促进将来诉讼的集中化审理的功能。

    诉前证据保全制度在我国并没有将其作为一个独立的程序去看待,而是将其作为本案诉讼程序的辅助程序,仅是为了将来诉讼的顺利进行去固定和保存证据,甚至都没有规定当事人可以在此阶段进行和解,即使当事人达成和解协议,在法律上并不具有强制执行力。因此当事人为了得到司法保护,基于对法院的信赖,大多会选择进行起诉,那么诉前证据保全制度在花费了大量的人力物力后,并没有解决纠纷,而是加速了当事人起诉的步伐。旧的功能虽然在一定程度上保障了当事人的利益,但是我国诉前证据保全制度还是急需扩展功能,从而更好的发挥该制度应有的优越性。

    2.规范的完整性不同

    德国的诉前证据保全制度内容完整,都规定在民事诉讼法中,其中德国民事诉讼法在其第二编第一章第十二节用了一个整节,将诉前证据保全制度作为一个整体进行了规范。德国民事诉讼法从证据保全的条件、类型到证据保全程序的开启、管辖、裁判、证据调查和效果都作了全面规定,诉前证据保全制度的各部分内容已形成一个严密的体系,这些内容以诉前证据保全的目的和功能为核心。

    我国《民事诉讼中》规定诉前证据保全制度的条款只有一条,即第81条,并且规定的较为原则,对诉前证据保全的适用程序规定参照民事诉讼法第九章财产保全与先予执行的相关程序。诉前财产保全是指在紧急情况下,法院不立即采取财产保全措施,利害关系人的合法权利会受到难以弥补的损害,因此利害关系人有权在起诉前向人民法院申请财产保全。由此可见诉前证据保全是为了诉讼的顺利进行,而诉前财产保全是为了保护利害关系人的合法利益从而保证最后的判决得以执行,由此看来,两者虽具有一定的相似性但却存在本质的差别,法律规定诉前证据保全适用财产保全的程序虽有一定的理由,但是略显不合理。反观我国的特别法,尤其是海事诉讼法。它们对诉前证据保全的规定要比《民事诉讼法》完备的多。这就产生了一般法与特别法的功能错位。

    3.保全类型不同

    根据德国《民事诉讼法》,诉前证据保全可以分为以下三种类型,第一种是经由对方当事人同意的诉前证据保全;第二种是证据可能灭失或者以后难以取得的情况下所采取的诉前证据保全;第三种是确定事、物之现状存在有法律利益时的诉前证据,主要针对确定人身状态或物的价值的状况;为确定人身伤害、物的损害或物的缺失是否发生;为确定排除人身伤害、物的损害或物的缺失所支出的费用等法定情形。

    我国与德国所实施的诉前证据保全相比,没有经对方当事人同意的诉前证据保全,也没有为确定事物的现状之证据保全。从我国现行的诉前证据保全运行的框架来看,主要存在两类诉前证据保全,分别是法院的诉前证据保全和证据保全公证。从裁判网上统计的数据可知,法院一般只对特殊类型的案件例如海事或知识产权案件才实施诉前证据保全制度。在实践中,在一些地区,还是主要由公证机关进行诉前证据保全

    4.保全条件不同

    德国的诉前证据保全条件根据三种类型分别具有不同的保全条件。第一种证据可能灭失或者以后难以取得时的诉前证据保全,我国在2012年新修民事诉讼中也规定了此类型,即此种类型的诉前证据保全为我国与德国所共有。其适用须具备证据灭失的危险性或在将来无法利用的紧急性的要件即可;第二种经由对方当事人同意的诉前证据保全,该类型适用的唯一条件即获得对方当事人的同意;第三种确定事、物之现状存在有法律利益时的诉前证据保全,其适用具备的要件申请人就鉴定事项必须具有法律利益和申请鉴定的事项属于法定情形,在此种保全下,保全的对象并无灭失或以后难以取得的要求

    我国诉前证据保全只有在证据可能灭失或证据以后难以取得时才可能适用。法官根据当事人提供的相关证据和信息可以自行决定是否准予其申请,法官也可根据案件的情况,要求当事人提供担保,如果当事人拒绝提供,法官可以驳回当事人的申请。由上文可以看出我国对于申请诉前证据保全的实质条件规定的较为严格。

    5.实施结果的效力不同

    德国《民事诉讼法》明确规定通过诉前独立证据调查程序所调查的证据可以作为定案的依据,在庭审的过程中可以直接使用,不需要重复质证;当事人根据双方的意思表示可以在诉前证据保全程序的过程中达成调解或和解的协议,该协议的执行力相当于判决的执行力,即具有强制执行力。我国对于诉前证据保全的效果没有作规定,根据《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条,未经庭审质证的证据,不得作为定案的依据。可见,我国不承认诉前证据保全在实体法上产生的效果,因为法律要求定案的证据须在庭上进行证据调查。因此在我国通过诉前证据保全程序调查取得的证据不能作为定案的依据,在庭审的过程中需要重新进行质证。

    三、完善我国民事诉讼诉前证据保全制度的思考

    1.确定诉前证据保全程序地位的独立性

    通过对于德国比对,我们可以看到诉前证据保全程序的独立性是多么的重要,如果诉前证据保全没有其独立性作为支撑,那么诉前证据保全程序只是诉讼程序的附随程序,那么在民事诉讼证据保全中,它将完全没有发挥自身制度的优越性,也就使自身程序毫无价值,形同虚设。笔者认为要确立我国诉前证据保全制度的独立性,提出以下几个建议:

   1)程序目的独立

    按照我国民事诉讼法及相关法律可以看出,我国诉前证据保全还是仅限于保存与固定证据,仅以为了保障本案的诉讼,为本案的诉讼的顺利开展保驾护航,但是诉前证据保全有其特殊性,它发生在诉讼之前,当事人在未来可能不会进行诉讼,但是按照我国的规定,仅仅是传统证据保全的功能,那么当事人在此阶段无法解决问题,就会很大程度进行诉讼,这也就在很大的程度上削弱了诉前证据这也就在很大的程度上削弱了诉前证据保全程序的优越性。笔者认为可以将发现案件真实情况、保障本案诉讼程序顺利进行作为诉前证据保全程序目的的一部分,可以通过对诉前证据保全功能进行扩张,挖掘诉前证据保全预防诉讼和避免诉讼的目的,从而在目的中实现程序的独立性,体现诉前证据保全制度存在的价值。

   2)程序效果上独立

    在我国诉前证据保全过程中取得的证据具有何种效力,在未来的庭审过程中是否还需要重新进行质证,我国的民事诉讼法中没有明确的规定,因此可以看出,我国民事诉讼中没有赋予诉前证据保全程序在效果上的独立。而德国则认可在证据保全程序中所取得的证据和在庭审取得的证据具有同等效力。因此,笔者建议在以后完善诉前证据保全时是否能考虑赋予诉前证据保全在程序效果的独立。

    2.扩展我国诉前证据保全制度的功能

    笔者建议对我国诉前证据保全进行适度的扩张,从而使我国诉前证据保全具有现代证据保全的功能,笔者主要从以下两点进行功能扩张:

   1)开示证据

我国在诉前证据保全程序中取得证据不能作为定案的依据,在案件审理过程中,需要对证据重新进行质证,这样在很大的程度上削弱了诉前证据保全制度的优越性,笔者以期希望能够通过日后的法律完善能够赋予诉前证据保全程序中取得证据的效力,以期能够取得证据开示的功能。

   2)确认事实与促进诉讼外解决

    在我国诉前证据保全中,民事诉讼法并没有规定双方当事人都要到庭,笔者通过研读一些案例发现在法院实践中,一般只有申请方当事人参与,另外一方当事人除了其要求参与,法院是不会主动邀请其参与。笔者认为,一方当事人不出现的情况下,诉前证据保全也只能起到固定和保存证据的作用。因此笔者建议在程序中强制要求双方当事人都出庭,这样就能够在法院的主持下,双方当事人从而明确争议的焦点,衡量自己的利益得失,可以为当事人是否进行诉讼提供一个参考,也可以为双方当事人进行和解奠定一个基础。这样就能够在一定程度上实现诉前证据保全确认事实和促成纠纷解决的功能。

    3.类型选择与程序完善

    我国诉前证据保全类型单一,程序简陋,在类型的选择和程序的完善过程中,我们可能会进行法律移植,在本文中,不难看出笔者倾向德国的模式,但是笔者并不建议完全照搬德国的规定。对于类型选择和程序完善笔者的建议如下:

   1)法律移植

    对于我国诉前证据保全的类型选择,我建议移植德国模式,其理由在上文中有叙述,但是笔者不同意完全照搬德国的模式,笔者建议有所取舍的进行移植。首先不要求将德国的三种的类型照搬,但也希望不要把我国诉前证据保全的类型规定的过死,建议是否可以规定一个兜底条款,以免在一些突发、复杂的案件中,法院的处理过于死板,规定的兜底条款可以使法官根据案件的具体情况进行自由裁量;再次我国诉前证据保全的申请条件苛刻,建议针对一些重大、或者当事人家庭困难等案件,适度的放开,但是对于会严重损害对方当事人权益的诉前证据保全还是要慎重;我国诉前证据保全的程序性规定适用于 2012年新修民事诉讼法第九章的相关规定,鉴于证据与财产本质的差异,笔者认为略有不妥,笔者建议,暂时适用现行民事诉讼法的规定,在实践中发现问题,以期能够在相关的司法解释中,能够专门规定诉前证据保全的程序适用。类型版本的选取和程序的完善是一个反复的过程,不断的借鉴,不断完善,最后才能逐步实现制度优势的最大化。

   2)法官自由裁量

    我国现行的诉前证据保全制度存在一些不足,但是法律移植以及日后的逐步完善是一个漫长的过程。在此阶段,笔者建议重视法官的自由裁量权,就目前我国法律对诉前证据保全规定存在的漏洞,法官可以根据案件的具体情况,进行自由裁量。

    4.程序性保障措施

    一个好的程序很重要,要将程序进行实施也同样重要,现笔者就对诉前证据保全的程序性保障措施作出以下思考:

   1)当事人错误申请的责任

    在诉前证据保全阶段,法官对于案件的情况只有初步的了解,并且需要在较短的时间内作出保全的裁定,因此法院对于当事人提出的申请是否正确难以判断,这种情况下就可能出现当事人滥用权利从而导致错误申请。因此法院可以要求申请方提供担保,这在我国民事诉讼法也有体现。但是法律对于申请方的错误申请导致被申请方的利益严重受损该如何赔偿没有明确界定,笔者认为被申请人在没有得到合理救济时,可允许被申请人在诉前证据保全过程中提出赔偿要求或另行起诉。

   2)被申请方迟延提交或拒绝交付的责任

    法官根据申请人一方的请求,在符合法律规定的同时,作出诉前证据保全的裁定,并将裁定内容向被申请人发出,要求被申请人提交相关的证据,这时被申请人出于各种原因,可能会迟延交付或者拒不提交证据。对于当事人迟延提交相关证据,笔者认为法院可以催促其提交,并判决其承担诉前证据保全的所有费用(包括由于其迟延提交造成的额外费用及损失)。对于当事人拒不提交相关证据,笔者认为如若当事人进行诉讼,双方当事人对于诉前保全的证据所要证明的事实作出偏向申请人的判决。

   3)监督义务

    诉前证据保全的裁定属于对被申请人不利的裁定,为了防止被申请人做出故意破坏、隐匿证据等违反保全裁定的行为,笔者建议将裁定履行的监督义务附加在申请方,理由如下,首先,申请人对于被保全的证据是什么,有多少最明了;再者,申请人对被申请人的行为状态最了解,一旦被申请人发生违背诉前证据保全裁定的情形,申请人会在第一时间知晓,向法院报告,法院可根据申请方提供的信息进行及时应对处理。

参考文献:

一、中文类参考文献

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二、外文类参考文献
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国际法视野下我国涉恐网络舆情法律规制研究

    : 网络舆情规制是反恐怖主义的重要阵地。有效的网络舆情控制,有利于防止恐怖分子预期设想达到的恐怖效果无限蔓延,预防其成为又一次暴恐事件的诱因。目前,学界研究对网络舆情的关注,学科视野从新闻传播学、管理学、社会学一直延伸至法学,但从国际法的角度对涉恐网络舆情进行研究鲜有涉及。因此,本文以涉恐网络舆情为研究对象进行探讨,一方面立足于我国网络舆情法律规制的不足,另一方面也积极吸收借鉴域外国家网络舆情法律规管的经验,提出了完善我国涉恐网络舆情法律规制的建议,希冀对我国网络反恐事业贡献绵薄之力。

关键词涉恐网络舆情;反恐;网络治理;网络安全

一、涉恐网络舆情概述

   (一)涉恐网络舆情概念

    对于涉恐网络舆情,学界目前尚无确切的定义。对于这个新概念的界定,应结合其字面含义和现实特点两方面内容,以及根据其内容和特殊性来做界定。笔者认为,涉恐网络舆情包含主体、客体和载体三个方面的内容:

    一是涉恐网络舆情的主体。网络舆论传播的主体是指所有能够连入互联网,并可以自主发表意见、参与主体讨论及转发有价值观点的自然人与实体机构。根据我国当前涉恐网络舆情的发展环境与参与程度,普通网民是当之无愧的第一大主体。同时,在建设法治政府与政府信息公开要求的大背景下,政府与媒体也是涉恐网络舆情传播主体中不容小觑的力量。因此,涉恐网络舆情的演变过程存在于各主体的交流与互动中。

    二是涉恐网络舆情的客体。涉恐网络舆情的客体是指在互联网上引发高度关注并掀起巨大舆论的涉及恐怖主义、极端主义的思想,或者是各类暴力恐怖事件。

三是涉恐网络舆情的载体。涉恐网络舆情的载体就是我们通常意义上理解的各种互联网工具,即门户网站、微博、微信(公众订阅号)、BBS 论坛(如天涯社区等)、APP 客户端等。以微博为代表,其以低门槛、强互动、快分享等属性使它在暴恐事件传播中牢牢占据一方领地,也极大的影响着涉恐网络舆情的广度与深度。

   (二)涉恐网络舆情特点

    网络舆情具有广泛、即时、互动、隐匿等一般特点,在此,我们重点介绍涉恐网络舆情的独有特点。

    第一,积聚爆发,增长快速化。暴恐事件本身即具有不可预测性,造成人员伤亡的严重性的特点,加之互联网自身的特征也为涉恐网络舆情的快速增长提供了保障。恐怖分子为渲染恐怖气氛,通常会将暴恐活动的发生地选择在省会大城市的火车站、早市等人员密集的公共场所,或者具有特殊政治背景的时间段,并采用极其残忍的手段砍杀无辜百姓、制造爆炸。“蝴蝶效应”作用明显,往往一条微博信息就可以成为整个舆情事件的引爆点,与此同时,人们对暴恐分子的厌恶与仇恨又助推网络谣言的产生。

    第二,高敏感度,语言标签化。例如,在昆明火车站 3·01 暴恐事件发生后不久,云南省方面将此次事件定性为 “一起由新疆分裂势力一手策划组织的严重暴力恐怖事件”,其他媒体转发此新闻时也刻意强调“新疆”二字,在后续的事件报道中对暴恐分子也都冠以“新疆”这一敏感的地理定语。经网民愤怒情绪发酵、海量信息传播后,“新疆”与“暴恐” 、 “维族”与“恐怖主义”等词语被无条件的等同起来。这种非理性标签化的言语表达,无形中深深伤害了正常生活在天山南北的新疆各族群众的朴素感情,也不利于反恐怖斗争的顺利展开。

    第三,难以控制,影响严重化。暴恐分子制造暴恐事件不仅造成无辜百姓失去生命、国家财产遭受损失,更可怕地是由于真实事件情况信息发布的滞后,公众获知暴恐事件强烈欲求与政府、媒体难以满足公众知情需求的矛盾,激发民众的猜测心理致使谣言四起,引发社会极度恐慌,也使有关部门事后控制涉恐网络舆情走向是越发困难。

二、规制涉恐网络舆情的国际法机制及其实践

   (一)规制涉恐网络舆情的国际组织机制

    1、联合国有关机构

联合国下属机构有反恐怖主义委员会、国际电信联盟和联合国宽带委员会。联合国反恐怖主义委员会成立于9·11事件以后,委员会既不是制裁机构,也不认定恐怖组织和人员名单,促使国际间反恐的合作与协调,旨在最终实现提高各国打击恐怖主义的能力。国际电信联盟成立于1865年,分配和管理全球的无线电频谱与卫星轨道资源,促进国际电信和信息网络的普遍接入,以便世界各国人民从全球信息经济和社会中获益。2011年5月19日,国际电信联盟与联合国毒品和犯罪问题办事处签署了一份谅解备忘录,旨在汇集必要的专业力量和资源,促进在国家层面采取法律措施并制定立法框架,帮助国际电联与联合国成员国减轻网络犯罪所带来的风险。联合国宽带委员会由国际电信联盟和联合国教科文组织共同建立,目的是推动互联网的全球普及,但并不涉及网络安全的管理。因而,在网络安全专门管理机构设置层面,联合国还是有些许的滞后。

2、欧盟有关机构

欧盟网络与信息安全机构,是依据2004年欧洲议会和欧盟委员会颁布的《建立欧洲网络和信息安全机构的规则》而建立起的专门网络安全机构。其任务是收集分析互联网上的各种信息,以及网络信息安全潜在的问题,并将其分析结果提供给欧洲理事会和各成员国;担任顾问角色,提供建议与帮助;同时以专家机构形式,协助欧盟理事会和成员国研发生产信息安全软硬件;加强与第三世界国家和机构的合作,探索网络安全的全球治理途径。

   (二)规制涉恐网络舆情的国际条约机制

1、规制涉恐网络舆情的多边条约

   1)《网络犯罪公约》

《网络犯罪公约》是目前国际上仅有的为规范网络空间形成的全球性合作法律成果。2001年11月,在匈牙利首都布达佩斯26个欧盟成员国以及美国、加拿大、日本和南非等30个国家共同签署该公约。自此,《网络犯罪公约》成为全球第一部针对网络犯罪行为所制订的国际公约。由于公约的制定为西方国家主导,是他们价值观、法律思维的集中体现,导致公约签署国家不多,削弱其在国际上的影响力。除此之外,全球性的网络规则仍然缺失,公约中的一些规定已无法适应打击网络犯罪的新需求,并且该公约在规制网络舆情或者网络恐怖主义方面的内容几乎为空白。

   2)欧洲《网络与信息安全指令》

欧盟在网络安全法律规制方面形成了内容丰富且体系完整的法律框架体系,以制定战略为主,辅助颁布各项决议、指令、建议、条例等,切实有效的指导成员国进行网络治理。值得注意的是,2015年12月,欧洲议会、欧盟理事会与欧盟委员会就《网络与信息安全指令》诸项事宜达成政治协议,为后续出台第一部欧盟级别的网络安全领域统一规范扫清了障碍、铺平了道路。指令的适用范围较大,并且还特别要求不同领域主体承担“采取合适的安全措施并且向其主管国家机关报告相关安全事件”的作为义务,否则将面临来自欧盟的制裁。

2、规制涉恐网络舆情的双边条约

   1)《美日防卫合作指针》(新版)

美国与日本的《美日防卫合作指针》(新版)(以下简称《指针》)于2015年4月27日出台,是美日同盟关于军事安全合作的双边文件。新版《指针》改变以往的“周边事态”概念,而突出了其全球化特性。新版指针对合作的空间和领域都进行了大幅的扩展,其中“网络空间”被作为两国新的战略合作领域,被写入《指针》内容当中。美日彼此承诺将本国网络系统的监管力度与水准提高,在分享网络安全的知识的基础上、开展教育更广泛和密切的交流、增强各自网络系统的防御免疫能力以确保同盟任务达到预期效果等。

   2)《中俄关于在保障国际信息安全领域合作协定》

俄罗斯与中国相互作为“全面战略协作伙伴”,在互联网治理方面,2015年5月8日,两国正式签订《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于在保障国际信息安全领域合作协定》(以下简称《协定》)。该协定将过去两国间关于互联网安全方面的模糊、理想化承诺,落实为具体措施与政策。协定规划了中俄开展合作的主要方向,并加强在联合国、金砖国家等国际框架下各类形式的合作。协定还倡议,今后两国应在创建和传播网络空间国际法律规范方面进行合作。根据俄政府网站发布的《网络协定》内容(俄文版),中俄两国提到不会互相对对方的网络进行攻击,并同意共同应对可能“破坏国内政治和经济社会稳定”、“扰乱公共秩序”或“干涉国家内政”的技术。中俄同意交换执法部门的信息和技术,并确保信息基础设施的安全。

三、中国涉恐网络舆情法律规制的实践

   (一)涉恐网络舆情法律规制现状

    1、专门性法律法规

随着对网络舆情规制、互联网安全的重视,经过二十几年的努力,我国已经颁布了部分互联网立法。涉及互联网安全、互联网传播内容的法律法规的数量较多,但关于规制涉恐网络舆情的专门法律,在我国目前尚属空白。

1994年2月出台、2011年1月修订的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》(以下简称《条例》)该条例是我国互联网管理领域最早发布的专门法律规范。此后,我国又先后颁布了多部法律法规及司法解释。其中最引人关注的是《中华人民共和国网络安全法(草案)》(以下简称《草案》)是互联网管理最重要的,也是最新的立法动向,2015年6月全国人大常委会对《草案》首次审议,7 月公布《草案》内容并通过“中国人大网”向社会征求意见。《草案》共七章,68 个条文,作出制度性安排是《草案》维护网络安全的先决任务,在第一、二章作出规定。同时《草案》对网络信息内容方面也作出相应的规范性规定,还对运行、设备设施、预警、应急处置、法律责任等方面建立和完善相关制度,该法的制定将极大的填补我国在网络安全管理基本法律的空白。

2、综合性法律法规

对网络安全、网络犯罪、涉恐网络舆情的其他规定,都散见于《宪法》《刑法》《侵权责任法》《国家安全法》反恐法》等法律条文中。

2015年12月28日中国首部《反恐法》的颁布,不仅填补了我国长期缺失反恐专门立法的漏洞,配合《刑法修正案(九)》,更为依法打击暴恐活动,维护国家安全、公共安全和人民生命财产安全提供了坚实的法律支撑和保障。其中第四十三条、 第四十七条等条文规定了我国将建立国家反恐怖主义情报中心、对涉恐网络舆情等信息都会进行监测与研判,原则性规定了暴恐信息的发布机构。尤其是第六十三条第二款以禁止性规定对涉恐信息传播、报道提出明确要求要求;并在第九十条对违反上述规定的行为设置法律责任。这些法律条文都成为涉恐网络舆情法律规制的重要执法、司法的判断标准,更是民众守法的行为准则。

   (二)涉恐网络舆情法律规制存在的问题

1、网络安全战略空白

网络安全战略是一个国家网络安全的顶层设计,也是构建并完善互联网立法体系的重要基础网络安全不仅仅是互联网自身的孤立的问题,其重要性已辐射至国家安全、社会生活的方方面面,因此要从国家战略的角度整体谋划管理互联网,以此抵御众多未知的风险和挑战。面临着网络网络安全和网络恐怖主义的严峻挑战,美国、英国、法国、德国等世界强国,都已从维护本国国家安全和网络主权的高度制定出台网络安全战略,详细规定了本国制定网络安全战略已是国际潮流。但令人遗憾的是我国至今尚未出台自己的网络安全战略,仅是党和国家的有关政策中提及网络安全治理。制定网络安全战略一方面可统筹整合我国的现有的互联网管理资源,汇集成功管理经验做法;另一方面通过制定网络安全战略从而确定我国的网络安全目标、有关概念内涵、具体应对措施,以此搭建与国际合作交流的平台,方便中国积极主动参与到互联网全球治理进程中来,更多的发出网络治理的中国声音。

2、立法体系尚存缺陷

目前,我国以形成以党的政策为引导,行政法规、部门规章为主,司法解释和规范性文件为辅的涉恐网络舆情法律规制体系。法律制定依据社会现状,为确保其权威性必须保证相对时间内的稳定,并且这些法律法规也多为粗线条的原则性倡导,缺乏应对实际问题的可操作性。而网络世界瞬息万变,每分每秒中都有新事物新话题产生,暴恐事件也有随时随处发生的可能,而现有的法律本身具有有一定的滞后性。解决涉恐网络舆情出现的大量问题时,也无法做到事无巨细。整体而言,我国涉恐网络舆情立法体系存在着涉恐网络舆情相关法律法律位阶较低,专门法律缺失、规制内容宽泛、主体权利与责任模糊等问题尚待解决。

    3、执法配套制度仍有缺位

    首先,关于舆情监测研究机构。我国的网络舆情的研究和监测目前没有完善专门机构,主要以人民网舆情监测室、中青网舆情监测室、天涯社区舆情频道和高校科研机构为主。   其次,关于网络实名制的实施。促进实名制在网络空间落地,有助于进行互联网管理,有效的打击网络犯罪。目前,我国的互联网领域真正落实实现实名制仅有淘宝网店的开设和“京东白条”等少部分领域。而涉恐网络舆情的主要载体微博、微信、QQ 等并没实现严格网络实名制,只有对新注册用户有实名验证的要求。而网吧实名制上的规定,在很多地方就是形同虚设。因而在“匿名”的庇护下,网络谣言和网络诽谤问题才如此突出,尤其在暴恐事件发生后会有极端言论出现。再次,关于行业自律问题。我国现有的涉恐网络舆情法律主要重视维护国家网络安全、倡导建立健康网络环境,内容多为禁止性、义务性的事后处罚规范,突出政府对网络空间的行政管理。而网络空间最大的优势就是在于其自由性,现有法律忽视了行业自律作用。正确恰当的使用行业自律,一般会要收到更优的效果和更高的效率,实现更充分的服从激励。最后,关于网络媒介素养教育。媒介素养主要指人们对纷繁复杂的信息所具有的选择、理解、质疑、评估、生产等能力。互联网时代,除了须掌握基本的网络信息传播的基本知识和使用方法外,更重要的是需要强大的信息收集、辨识过滤、传播能力。网络媒介素养教育使得孩子获得辨识不良信息的能力,知晓信息传播中所应遵循的社会责任、伦理规范和法律约束。对我国而言,应试教育还是主角的时代,学此种技能并不能给学生带来更大优势。导致不仅青少年缺失此种素养,党政机关、突发事件应对部门更是急需补上这门课。因而,我国的网络媒介素养教育是欠缺也是造成网络空间混乱现象的人为因素之一。

    四、完善我国涉恐网络舆情法律规制的建议

   (一)尽快出台国家网络安全战略

    一方面,我国网络安全战略应有中国特色。在战略开篇部分,指出我国网络安全战略的总目标,即坚持尊重网络主权原则,切实维护我国网络安全。可以在正文首章或附则部分对网络安全战略中核心概念,如网络犯罪、网络恐怖主义做出界定,减少概念的模糊性,提升网络空间全球治理中的兼容性。围绕总目标和基本原则,划定重点防御领域,部署具体工作任务。

另一方面,我国网络安全战略须提高国际兼容性。在互联网全球治理体系中,突出中国声音、发挥中国作用,就要采取积极主动、开放透明的国际合作方式,制定符合国际规则的网络安全战略,化解国际社会对中国网络治理的怀疑,以此争取话语权和主动权。

   (二)完善涉恐网络舆情法律规制的立法体系

    1、尽快审议通过《网络安全法》

    《网络安全法(草案)》由全国人大常委会法工委负责起草工作,去年6月接受首次审议。草案根据我国国情,首先是确立了保障网络安全的基本制度框架;其次,重点对网络自身的安全作出制度性安排,同时在信息内容方面也作出相应的规范性规定;最后,注意保护各类网络主体的合法权利,并为制定配套制度预留法律接口。若《网络安全法(草案)》经过再次审议通过,不仅为制定国际网络安全战略提供法律依据,而且为惩治网络犯罪提供更加参照细致的规定,也为完善涉恐网络舆情法律规制体系提供高位阶法律,体现规制网络舆情乱象的国家意志,增强了权威性。在草案通过之前,减少部门规章层级的立法,力争用法律法规对涉恐网络舆情进行统一规制。

    2、整合现有涉恐网络舆情规制法律资源

针对我国目前没有网络舆情规制的专门法,有不少学者提出要出台一部“网络舆情安全保护法”,或者“网络基本法”。本文认为此种做法不妥,为每一项新的社会问题都出台一部专门法律,不仅不会提高执法的有效性,反而增加法律体系的臃肿与无序,浪费稀有的立法资源。

    本人认为,我国可以在梳理现有涉恐网络舆情规制的法律法规、部门规章、政策性文件的基础上,结合涉恐网络舆情引导需要,进行法律内容的整合,删除过时规定、修改抵触条文,及时开展修订、补充、解释、废止的立法工作,而无须制定一部单独的“网络舆情管理法”。

    3、明确涉恐网络舆情法律规制内容

    其一,细化涉恐网络舆情法律规制的内容范围。除了发布《互联网信息服务管理办法》第十五条规定的非法有害信息,以及《反恐法》提及的虚假恐怖事件的编造、传播行为,报道暴恐事件中的残忍场景和恐怖活动实施的具体细节的行为外,还应对网络媒体新闻报道用语、网民发表言论做出标准,不得在案件事实认定之前,将暴恐事件与特定地区和暴恐分子身份与个别民族联系起来,使用具有鲜明地域族群特征的词汇出现,避免舆论引导民族仇恨、地区歧视现象的产生。对行为情节严重者,造成损害或者构成犯罪的,要依法追究民事和刑事责任。划清言论自由的边界,实现惩罚与引导并举的效果。

    其二,设立统一的涉恐网络舆情管理机构或部门。我们可以效仿英国内阁成立“新闻协调中心”的做法,成立专门协调管理涉恐网络舆情的执法机构,做好事前、事中、事后三个方面的工作。具体做到:事前对潜在的涉恐舆情进行研判、分析、预警,建立涉恐网络舆情预警机制,将重要情报汇报给国家安全部门,对传播暴恐音视频、招募恐怖分子成员、筹集资金和策划实施恐怖活动等信息进行筛查,对相关信息进行监控与屏蔽删除;事中及时澄清事实,报道事件的最新进展,清除网络谣言的不良影响;事后引导涉恐网络舆情的发展趋势,通过议程设置让民众看清暴恐分子企图破坏祖国和平与稳定的阴谋,谴责非法反人道行为,呼吁公众积极参与反恐斗争中。

    其三,完善暴恐事件信息公开机制。完善暴恐事件舆情信息的收集、研判、处置和回应机制,制定暴恐事件信息发布有关规定,事发地政府部门做好信息发布第一责任人的角色,需通过专门机构,同时发挥新媒体的网络传播力和社会影响力,借助政务微博、官方网站、微信公众订阅号、手机短信、广播电视、移动客户端等传播渠道,分阶段、动态发布暴恐事件信息:做到事件发生一小时发布事件基本情况,两至五小时内发布人员伤亡情况,二十四小时内发布事件认定。以此引导涉恐舆情发展方向,最大程度消除恐慌和猜测,迅速恢复暴恐事件发生地社会秩序的,帮助案件的侦破,确保在应对重大暴恐事件等突发事件时,政府不失声、不缺位。

   (三)健全涉恐网络舆情法律规制的配套制度

    1、培养涉恐舆情研究人才队伍

    涉恐网络舆情研究需要复合型知识人才,。2014年中国人民公安大学首次开设“情报反恐专业”,主要课程有反恐情报、反恐国际合作、涉恐安全风险评估、网络犯罪侦查与取证2016年1月,西北政法大学成立国内首家反恐怖主义法学院,专门培养复合型反恐法治人才。从上述内容可以看出,我国涉恐网络舆情研究人才的培养,已逐渐起步。尤其是在涉恐舆情研究人才培养体系方面,要注重培养内容的复合型、手段的多元化、理论与实践相结合,使毕业生有能力迅速走上工作岗位,积极满足不同领域对反恐怖主义法治人才的需求。

    2、推行有限网络实名制

    结合我国现阶段的国情,我们可以发现:目前在我国全面推行网络实名制是不现实的。因而,只能针对微博、微信公众账号、QQ 群、贴吧、论坛、移动客户端等重点领域逐步推

行有限的网络实名制,严格落实“后台实名注册,前台自愿”的原则。同时适度的对社交网站上的网民留言、论坛发帖、通信记录实行监控,并使用技术手段对带有颂扬恐怖主义、 主张恐怖行动的言论进行甄别,对暴恐音视频内容进行过滤。

    3、倡导行业自律管理

    行业自律管理是以“网”治网的重要途径。网络服务提供商和管理者、互联网协会要发挥先锋作用,加强自我管理与约束,使其成为涉恐网络舆情监管的重要力量。借鉴他国对搜索引擎、社交网络、电商网站、云计算提供商的数字平台中的非法信息、暴恐信息和不良内容的举报要及时查处彻底删除,追根溯源对违规人员及时进行处理;公布具有参考价值的处罚个案,对可能违规者起到一般预防作用;对情节严重者,将有关信息移交司法机关,依法追究法律责任。

    4、加强网络媒介素养教育

    加强我国义务教育阶段的网络媒介素养教育课程体系建设和授课人员培训再教育;编写适合青少年学习接受的、符合其身体智力成长特点的教材;潜移默化提升青少年对信息的选择、识别、过滤能力,将伦理规范、道德原则、法律规定的约束融入其中。适时将“4.29 首都网络安全日”向社会普及网络信息安全知识的优秀经验向全国推广。条件允许的前提下,将网络媒介素养课程纳入升学考察内容中。逐步推行全民化的媒介素养教育工程,培养大众争做中国好网民的观念意识,共同努力营造健康有序的网络空间。

   (四)缩小与现有国际法制的差异

    中国在涉恐网络舆情法律建设上要弥补与国际法制接轨方面存在的空隙。有效的对接既有利于中国自身网络主权的维护,又有利于与国际网络舆情法制的对接,有效惩治国外不法分子对中国实施的网络犯罪行为。第一,进行国际法的国内法转化。根据我国国情及需要,借鉴国际条约中的犯罪类型划分,把有益的立法技术吸收进来。第二,在涉恐网络舆情爆发时,及时制抢占高点,避免境外势力为恐怖分子的反人道行为辩解,借机干涉中国内政外交;第三,借助中国参加的国际组织,开展涉恐情报信息交流平台的建设。第四,坚持以联合国为核心的网络规则构建平台,推动“信息安全国际行为准则”。

    网络反恐是反恐工作的重要组成部分,也是当今世界各国面临的重大课题,网络反恐的最为重要的工作就是加强对涉恐网络舆情的法律规管。本文以涉恐网络舆情的法律规制为研究对象,对涉恐网络舆情法律规制的国际法机制进行了探讨,分析了我国当前涉恐网络舆情法律规制现状及存在的问题,提出了具体的完善建议。值得注意的是,涉恐网络舆情监督与规管是一项复杂的工作,不仅需要国家在政策、立法等方面进行努力,营造健康安全的网络环境,更需要公民提高网络安全意识与素质。简而言之,涉恐网络舆情的监督与规管需要国家、社会以及公民个人的共同努力才能完成。

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[2]李永刚.我们的防火墙:网络时代的表达与监管[M].桂林:广西师范大学出版社,2009 年

[3]黄瑶.联合国全面反恐公约研究:基于国际法的视角[M].北京:法律出版社,2010 年

[4]马长生、贺志军等.国际恐怖主义及其防治研究:以国际反恐公约为主要视点[M].北京:

中国政法大学大学出版社,2011 年.

[5]张春华.网络舆情:社会学的阐释[M].北京:社会科学文献出版社,2012 年.

[6]姜胜洪.网络谣言应对与舆情引导[M].北京: 社会科学文献出版社,2013 年.

[7]孙昂.国际反恐前沿——恐怖主义挑战国际法[M].哈尔滨:黑龙江教育出版社,2013 年.

[8]朱永彪,任彦.国际网络恐怖主义研究[M].北京:中国社会科学出版社,2014 年.

[9]唐涛.网络舆情治理研究[M].上海:上海社会科学出版社,2014 年.

[10]王一俊等.涉法舆情引导研究[M].北京:法律出版社,2015 年.

[11]李健和,王存奎,梅建明,马振超,翟金鹏.当代恐怖主义的特征与发展趋势[J].中国人民公安大学学报(社会科学版).2008 年,第3 期.

[12]许鑫,章成志,李雯静.国内网络舆情研究的回顾与展望[J].情报理论与实践.2009 年,第3期.

[13]梁泽方.新疆巴楚暴力恐怖事件报道引发的对外传播思考——以《环球时报》为例[J].传媒观察.2014 年,第3 期.

[14]王海军.论网络谣言的法律治理[J].中州学刊.2014 年,第7 期.

[15]李纲,陈璟浩.突发公共事件网络舆情研究综述[J].图书情报知识.2014 年,第2 期.

[16]人民日报评论员.坚决把爆恐分子嚣张气焰打下去[N].人民日报.2014 年5 月1 日(第04版).

[17]王慧敏.携手共筑民族团结长城[N].人民日报.2014 年5 月2 日(第04 版).

[18]人民日报评论员.牢牢把握稳疆兴疆总目标[N].人民日报.2014 年5 月28 日(第02 版).

[19]人民日报社论.牢牢把握新疆社会稳定和长治久安的总目标[N].人民日报.2014 年5 月30日(第01 版).

[20]朱宁宁.双重构建反恐怖法刑法重击网络恐怖行为[N].法制日报.2014 年12 月9 日(第03版).

[21]张凤坡.世界“反恐”依然任重道远[N].科技日报.2014 年11 月17 日(第012 版).

[22] 马荔.突发事件网络舆情政府治理研究[D].北京:北京邮电大学博士学位论文,2010 年.

[23] 常锐.群体事件的网络舆情及其治理模式与机制研究[D].长春:吉林大学博士学位论文,

2012 年.

•学术交流动态•

新西伯利亚国立科技大学代表团学术交流会

2016年9月21日下午15:30,新西伯利亚国立科技大学派两位学者与我院师生进行学术交流,期望日后加强两校合作。Evgeny B.Tsoy教授(新西伯利亚国立科技大学校长办公室顾问、孔子学院学术主管)介绍了新西伯利亚国立科技大学的历史、发展状况,及双学位教育框架下本科和研究生层面拟共同实施的人才培养方案。

     Sergey A. Polyakov博士(新西伯利亚国立科技大学法律系主任)介绍了新西伯利亚国立科技大学法律系的规模、教学与科研情况,并提出了与我院的合作倡议。

在交流会期间,我院研究生向Sergey A.Polyakov博士就新西伯利亚国立科技大学法律系的相关情况提问,并针对两国刑法在死刑问题上展开了讨论。Sergey A.Polyakov博士讲解到,在俄罗斯,有人提出对是否执行死刑进行投票,但是政府反对投票,因为支持死刑的人还是多数,不过越来越多的人反对执行死刑,因为宗教信仰,人们认为任何人都没有权利剥夺他人的生命。我认为应当根据犯罪的类别和危害程度执行不同的刑罚,对于死刑这个问题争议很大,仍需要我们共同去解决。

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   Sergey A.Polyakov博士鼓励并诚挚地邀请我院研究生,前往新西伯利亚国立科技大学法律系进行交流学习。并说到,“对比中俄法律,我们两国有很多相似之处,我们两校可以加强交流与合作、相互学习借鉴,为完善两国法律体制,贡献出我们的绵薄之力。如果大家对新西伯利亚国立科技大学法律系感兴趣,可以浏览我校主页,积极参加明年将要开设的夏令营、冬令营活动。希望以后能在法律系看到来自新大的同学们。”

北京市盈科律师事务所合伙人罗玉荣律师专题讲座

                        ---建设工程施工合同法律实务

   

2016年10月28日,由新疆大学新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办,罗钢副教授主持,王晓峰副教授参加,罗玉荣律师主讲的《建设工程施工合同法律实务》学术专题讲座在新大科技楼627室顺利举行。

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罗律师向大家详细的讲解了建设工程施工合同中的法律实务问题。其主要内容如下:

    1、建设工程项目的合法性和建设主体   

   1)项目建设手续的合法性       2)发包人与项目业主的关系

    2、建设工程施工合同文件体系   

   1)协议书:建什么样的房子,报价,预算书,图纸(一定要看到图纸的要求和报价的方式)   (2)通用条款:有关发包人,承包人的权利义务做出原则性的规定等等,工程的概况,标准,价格形势,文件构成,生效条件等等(次优先)   (3)专用条款:是通用条款的细化,甚至可以是和通用条款相反的约定(此时通用条款自动失效)。(最优先)

    3、施工企业如何选择价格模式

   1)工程造价的组成及预算书的报价方式

     定额模式(+):工程造价=直接费(人工、材料、机械加措施费)+间接费(规费、企业管理费:排污费,定额确定费,确保费)+利润+税金;    清单模式(*):工程造价=(综合单价*工程量)+税金

   2)建设工程施工合同的价格模式

慎重——固定总价:约定价款很重要(有陷阱:1暂定价款——必然发生);

首选——固定单价:每一个项目的子项需要多少钱;

可选(因为比较复杂)——可变价格:有的项目时间很长,主材变化很大,预算价确定以后,市场价格发生变化后,预算随之调整。幅度到5%—10%。

4、审查建设工程施工合同的方式   

5、建设工程施工合同的主要条款设计

1)价格条款:合同总价,付款方式:预付款(合同总价的20%左右,注意付款条件),进度款(预付款+进度款要达到80%),结算:结算程序,防护发包人迟迟不结算:如何处理(利息,第三方等)

2)质量条款:鉴定:已完工程鉴定;未完工程鉴定,要求达到国家规定而未达约定的处理,质量验收

3)工期条款:开工日期,竣工日期(完工日期,竣工报告日期,验收合格日期,工程交付日期,竣工交付日期,擅自使用),工期如何顺延。

6、阴阳合同与优先受偿权      7、工程项目中的工伤赔偿

讲座结束后,罗玉荣律师就同学们提出的专业知识问题以及有关律师职业的问题一一进行了解答,与同学们进行良好融洽的互动交流,给同学们带来了一场别开生面、受益匪浅的专题讲座。

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