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新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地
 
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自由容器

天山法学论坛2016年第4期

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   Tian Shan legal forum

         2016年第 4 期

           (季刊)

           总第20期













                        主   审:李伟    王磊

                        主   编:秦鹏    王晓峰

                        副主编:肖建飞   张建江

                        编   辑:王晶

                        审   校:沈小莉


                                   

                        地   址:

                        乌鲁木齐市天山区胜利路666号

                        新疆大学科技楼616                                               


                           


                       

新疆大学新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办






目录

                 •法苑百花•

TOC \o "1-1" \h \u 家长不送子女就学民事责任探析

        ——以新疆为研究视角 李军 张玲 娜迪拉1

法院如何引俗入审

        ——以哈萨克族彩礼返还纠纷的司法审理为考察对象 肖建飞10

关于对伊斯兰银行监管问题的分析

        ——基于伊斯兰金融服务委员会监管框架的视角 杨为程22

金融调控权的若干基本问题 蔡镇疆31

国际可再生能源机构法律制度研究 王青松39

论信息化环境中核心国家秘密泄露危险的刑法规制 皮勇 王启欣48

论中国的反恐怖斗争与人权保障 古丽阿扎提.吐尔逊58


•法制争鸣•


论唐朝佛教对法制的影响 沈慧芬62

清代讼师制度研究 陈丽霞78

韦伯的法律理性化思想研究 孙萌91


•学术活动•


新疆财经大学吕伟博士专题讲座

        ——法学论文写作方法与文献检索 104

罗钢副教授参加中国刑法学研究会第二届代表大会

          暨全国刑法学术年会并获奖 106







•法苑百花•


家长不送子女就学民事责任探析

——以新疆为研究视角


李军   张玲   娜迪拉


    摘 要:现阶段,对不送子女接受义务教育的家长所能采取的民事诉讼途径面临着诉讼主体不适格的问题。由于侵犯未成年人受教育权属于公益诉讼受案范围的“损害社会公共利益的行为”,可以通过修改《义务教育法》和《未成年人保护法》,建立以政府为诉讼主体的教育民事公益诉讼制度,然后通过最高人民法院出台相关的司法解释对具体适用程序做出规定。新疆等民族自治地方也可以根据宪法所赋予的自治权限通过制定单行条例来解决教育公益诉讼的立法问题。


关键词:义务教育、家长、民事责任、教育民事公益诉讼


2006年出台的《中华人民共和国义务教育法》(以下简称《义务教育法》以立法形式确立了义务教育免费政策,进一步明确了义务教育的公益性和强制性。但由于深受普遍存在于全国的不正确的教育观念、就业压力导致的读书无用论以及主要存在于新疆的宗教极端思想影响,父母不送子女就学现象仍然广泛存在。本文以新疆为研究视角,以家长原因导致未成年人辍学为研究对象,从当前解决辍学问题的多种途径出发,分析现有各种手段的不足,探索以全国立法和地方立法建立教育民事公益诉讼制度,与行政手段和刑事手段一起建构家长法律责任制度体系,以期解决不送子女就学问题。

以行政手段和刑事手段解决义务教育辍学问题的弊端

   (一)以行政手段解决义务教育辍学问题的弊端

    《义务教育法》第5条第2款规定:“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育。”《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)第13条规定:“父母或者其他监护人应当尊重未成年人受教育的权利,必须使适龄未成年人依法入学接受并完成义务教育,不得使接受义务教育的未成年人辍学。”各省、自治区、直辖市及某些有立法权限的“较大的市”也都在各自立法权限内出台了“义务教育条例”、“义务教育法实施办法”等地方性立法文件,结合各地实际对实施《义务教育法》作了具体规定。因此,父母或者其他监护人(以下简称家长)以各种原因拒绝支持适龄未成年人接受并完成义务教育的行为违背了教育行政管理法规,是明显的行政违法行为,应当由教育行政管理部门追究法律责任。

在处理方式上,现行教育法规对不让子女就学行为所采取的措施是有限的。《义务教育法》第58条规定:“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的,由当地乡、镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育,责令限期改正。”国家教委(1998年更名为教育部)发布的《教育行政处罚暂行实施办法》第11条规定:“适龄儿童、少年的父母或监护人,未按法律规定送子女或被监护人就学接受义务教育的,城市由市、市辖区人民政府或者其指定机构,农村由乡级人民政府,对经教育仍拒绝送子女或被监护人就学的,根据情节轻重,给予罚款的处罚。”据此,应对学生辍学问题的措施只能是:首先对学生家长进行法制宣传和政策宣讲,送达限期复学通知书,责令家长在一定期限内保证子女复学,并告知不送子女复学的后果;期限届满学生仍未返校复学,则由乡、镇政府做出罚款的行政处罚,送达行政处罚决定书;如果学生家长逾期不履行行政处罚决定,乡、镇政府可根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定申请法院强制执行。在上述措施中,批评教育和责令限期改正不具有可操作性和强制性,仅靠批评教育难以改变学生家长的观念,不能达到迫使其履行义务的效果。而罚款虽然能给学生家长带来一定压力,但我国义务教育相关法律中对于罚款的规定同样缺少可操作性。目前对学生家长处以罚款的唯一合法依据来自于《教育行政处罚暂行实施办法》,该《实施办法》没有规定罚款的具体金额幅度,立法上的模糊不清导致乡、镇政府在执法上也存在问题,容易引发群众不满。此外,申请法院强制执行的内容只能是罚款,法院没有权限也没有能力对适龄少年儿童采取强制入学,不能有效实现这一规定的预期目的。

综上所述,虽然教育行政法规肯定了家长拒送子女接受义务教育这种行为的行政违法性质,但并没有提供解决该问题的理想途径。有鉴于此,某些地方政府和学校转而求助以司法手段来处理这一问题。

   (二)以刑事手段解决义务教育辍学问题的弊端

在新疆,辍学问题集中发生在贫穷落后的南疆三地州。虽然近年来在中央政府和自治区政府的大力投入以及对口援疆省份的帮助下,南疆各地的中小学硬件设施已经有了很大的改善,并且南疆实行义务教育阶段全部免除学费、教材费、住宿费的政策,但部分家长仍然拒绝支持子女入学接受教育。其原因除前述与内地相同的因素外,在本地区还广泛存在着家长在宗教极端思想影响下不让子女入学读书的情况。这不仅影响少数民族青少年的长远发展,而且使他们极易成为三股势力拉拢腐蚀的对象,在接受极端宣传后而走上暴恐犯罪的歧途。在2014年新疆严打行动中,有些地方开始将刑事司法手段适用于不让子女就学行为。一些强迫子女辍学的学生家长以及煽动学生家长不送子女入学的极端分子被科以刑事处罚。这种严厉的做法在短期内能够对受极端思想影响的少数民族群众产生一定的震慑,有效提升适龄少年儿童的义务教育入学率。但由于父母不送子女就学原因复杂,对于非因宗教极端思想而不送子女就学以及情节较为轻微的行为,对家长处以刑事处罚会导致社会矛盾激化,将一些原本温和的群众推向社会的对立面。同时,南疆少数民族家庭一般人口众多,农村地区亲属关系盘根错节,将一个人投入监狱往往就会导致一个大家庭对政府产生意见,更容易接受暴恐分子的蛊惑宣传,在反恐形势严峻的南疆这一问题必须引起警惕。另一方面,过多的适用刑罚措施也会为西方国家攻击我国人权状况提供话柄。因此,有必要在刑事手段之外探讨其他途径解决义务教育辍学父母法律责任问题。

二、以民事诉讼途径解决辍学问题的做法评析

1997年的四川省泸县得胜镇初级中学诉周立莲拒送子女接受义务教育案开辟了以民事诉讼途径解决辍学问题的先河。而2007年新疆阿克苏地区乡政府诉学生家长侵犯子女受教育权案和2014年新疆和田市拉斯奎镇政府诉阿某侵犯学龄儿童受教育权案则以乡政府为原告提起民事诉讼。以上案例中,乡、镇政府或者学校都是以提起民事诉讼的方式要求辍学学生的家长履行送子女接受并完成义务教育的义务,并且都获得胜诉。从实践效果上看,提起民事诉讼能够起到保障未成年人受教育权的作用,而且还能在广大农村地区起到法制宣传的效果。《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”,“违反本法规定,侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益,造成损失、损害的,应当依法承担民事责任。”根据《教育法》的规定,学生家长拒送子女接受义务教育属于侵犯受教育者合法权益的行为,当然可以通过民事诉讼方式追究家长的民事责任。但若我们从民事诉讼法的角度探讨,乡、镇政府或者学校对学生家长提起的诉讼并不符合民事诉讼法规定的起诉条件。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第119条的规定,提起诉讼的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。学校是和学生家长平等的民事主体,在义务教育中只有对在校学生的教育管理职责,与辍学学生家长之间并没有直接的权利义务关系。乡、镇政府在农村义务教育工作中承担监督管理职能,与辍学学生家长之间是管理与被管理的不平等的关系,而“民事诉讼的过程是平等的民事主体之间通过司法解决民事争议的过程”1,在辍学问题上,乡、镇政府与学生家长之间并不存在可用民事诉讼来解决的争议。简言之,学生家长拒送子女接受义务教育,侵害的是其子女的受教育权,并没有侵害乡、镇政府或学校的民事权益。所以乡、镇政府或学校不是相关案件的适格原告,法院受理上述案件并做出民事判决是欠缺法律依据的。

如此即出现一个悖论:侵害辍学学生受教育权的主体是其父母或其他监护人,而未成年人做为无诉讼行为能力人在民事诉讼中只能由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。而要求未成年人的监护人自己告自己,明显是不切实际的。在现行的民事诉讼制度下,乡、镇政府或者学校作为与侵犯受教育权行为没有直接利害关系的一方并没有对家长提起诉讼的资格,要维护适龄少年儿童的受教育权只有另觅他径。

三、教育民事公益诉讼制度之建立

通过上述分析,在应对义务教育辍学问题上我国所面临的现状是:行政执法领域制度供给不足,执法措施单一;刑事司法措施手段过于强硬,适用范围有限;而民事诉讼途径则难以逾越基本诉讼原则的限制。因此笔者认为,有必要探索建立教育民事公益诉讼制度,赋予相关机关诉讼主体资格,由其对辍学学生的家长提出民事诉讼,要求对方履行保证子女接受并完成义务教育的法定义务。法院所做出的生效判决产生既判力,如家长仍然拒绝履行义务则可依《刑法》所规定的“拒不执行判决、裁定罪”追究家长的刑事责任。这样就妥善解决了以往行政、刑事、民事等途径所存在的问题,能够实现最好的法律效果和社会效果。建立这一制度,在我国当前的法律框架内应破解的障碍是公益诉讼的受案范围问题和教育公益诉讼的立法问题。

(一)破坏义务教育制度能否进行公益诉讼

2012年修订的《民事诉讼法》第55条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”该条规定被认为是回应了近年社会各界对公益诉讼的关注,确立了我国的民事公益诉讼制度。条文以概括加列举的方式规定了公益诉讼的受案范围即“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”。对此,有学者认为“尽管民事诉讼法采取的是列举式规定,一般而言,不排除具体的相关实体法可以将列举之外的其他侵害社会公共利益的行为纳入民事公益诉讼范畴。”2而最高人民法院的意见是“可以提起民事公益诉讼的案件包括但不限于‘污染环境’、‘侵害众多消费者合法权益’两类案件,公益诉讼的适用范围还可以根据实践的发展稳步拓展。”3所以,将侵犯受教育权的行为列为公益诉讼受理对象在理论上并不存在障碍。

    问题的重点在于侵犯未成年人受教育权是否属于“损害社会公共利益的行为”?这涉及到对“公共利益”如何界定的问题。有学者认为,“公共利益应该有两层次含义:第一层为社会公共利益,即为社会全部或部分成员所享有的利益;第二层含义是指国家利益。”4另外有学者认为,公共利益包含三个层次:“一为国家利益,此乃公共利益的核心;二为不特定多数人的利益,此乃公共利益常态化的存在形式;三为须特殊保护界别的利益,此乃公共利益的特殊存在形式,是社会均衡、可持续发展必须加以特殊保护的利益,如老年人、儿童、妇女、残疾人的利益。”5实际上,无论对“公共利益”如何界定,未成年人的受教育权都是公共利益的应有之义。未成年人的受教育权不仅涉及到特殊群体的保护,从实施义务教育政策的目的出发,保障未成年人受教育权还涉及到国家利益的实现。《义务教育法》明确了实行义务教育制度的意义在于“提高全民族素质”、“为培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设者和接班人奠定基础。”6可见,教育是民族振兴和社会进步的基石。具体到新疆所面临的实际问题,保障未成年人的受教育权还关系到社会稳定这一重大问题。根据阿克苏监狱危安犯的文化程度分析,初中以下(含小学)的危安犯占94.3%,这部分危安犯文化程度普遍较低,思想尤为狭隘,具有明显的排他性和守旧性,因而容易受到极端主义分子的洗脑从而制造暴力恐怖活动,危害社会稳定7。从新疆所面临的社会实际来看,只有发展教育,提高青少年的科学文化素质,才能为少数民族青少年的发展提供更多机会,才能以现代文化推动新疆的社会进步,促进新疆经济发展。所以未成年人的受教育权不但体现了特殊主体利益,而且体现了不特定多数人利益和国家利益,侵犯未成年人受教育权的行为应当属于公益诉讼的受案范围。

   (二)教育民事公益诉讼的立法形式

2012年修订的《民事诉讼法》确立了我国的民事公益诉讼制度,但该规定仅为原则性规定,要确定我国的教育民事公益诉讼制度尚需具体的立法形式。现有两种立法形式可供选择:其一,通过修改现行的法律,确立教育民事公益诉讼制度,然后通过最高人民法院出台有关教育民事公益诉讼的司法解释对具体适用程序做出规定。为了贯彻、落实《民事诉讼法》所确立的民事公益诉讼制度,全国人大分别于2013年和2014年通过修改《消费者权益保护法》和《环境保护法》确立了消费者权益保护和环境污染领域的公益诉讼制度。2015年和2016年最高人民法院分别出台了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》,对消费者权益保护和环境污染领域的公益诉讼制度原告资格、适用范围(受理条件)、管辖法院、办理程序、裁判既判力等问题做出了具体规定。教育民事公益诉讼制度也可以借鉴以上经验,通过修改《义务教育法》和《未成年人保护法》,确立我国的教育民事公益诉讼制度;然后由最高人民法院出台有关公益诉讼的司法解释,对教育民事公益诉讼制度作出具体规定,明确教育民事公益诉讼的原告资格以及其他程序性问题,使教育民事公益诉讼制度具有可操作性。其二,针对新疆实际,在对现有的法律进行修改以及出台全国统一的司法解释之前,新疆等民族自治地方还可以根据宪法所赋予的自治权限通过制定单行条例来解决教育公益诉讼的立法问题。《中华人民共和国立法法》第75条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例”,“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则”。因此,新疆地区根据自治立法解决教育领域的公益诉讼问题是可行的。具体而言,由于1988年制定的《新疆维吾尔自治区义务教育实施办法》实施已经二十多年,许多规定不合时宜亟待修订。新疆可以在修订《义务教育实施办法》的同时在不违反法律和行政法规的基本原则的基础上,制定自治区有关教育公益诉讼的单行条例,对在自治区内进行教育公益诉讼做出具体规定。

   (三)教育公益诉讼的诉讼主体

建立教育民事公益诉讼制度首先要解决的是提起诉讼的主体问题。一种观点认为,应当由工会、共青团和妇联提起;另一种观点则认为应由当地乡、镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门提起。社会团体在未成年人保护工作中有着独特的地位和其他任何组织不可替代的帮助、保护和协助保护的作用。但是由乡、镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门作为诉讼的主体更加合理。首先,根据职责的性质分析:在未成年人保护工作中,工会保护的对象主要是年满16周岁没有继续上学深造提前走上了工作岗位的未成年人;共青团的任务是团结和教育广大青年积极投身于社会主义现代化建设以及加强思想道德教育;妇女联合会全主要职责是代表和维护妇女权益,在保护未成年人合法权益上主要是协助作用。《中华人民共和国未成年人保护法》第八条规定:“共产主义青年团、妇女联合会、工会、青年联合会、学生联合会、少年先锋队以及其他有关社会团体,协助各级人民政府做好未成年人保护工作,维护未成年人的合法权益”。综上,工会、共青团和妇联在未成年人保护工作上主要协助各级人民政府,换句话说,在未成年人保护工作上,各级人民政府为主而工会、共青团和妇联为辅。其次,从家长拒送适龄子女接受义务教育的司法实践上看,疆内外现有做法绝大多数都是由政府作为原告,我国已肯定了行政机关的公益诉讼起诉主体资格。再者,从执行方面分析,政府作为我国的公权力机关,相比较工会、共青团、社会团体而言有着自身更高的威信,有利于审判结束后对判决的顺利执行。最后,从现有的法律规定(《义务教育法》第13条、第58条)来看,采取措施保障适龄儿童的受教育权是政府的基本职责。据此,应建立以政府作为诉讼主体的教育民事公益诉讼制度。

   (四)教育公益诉讼的启动是否以行政手段为前置程序

诉讼前置程序,即前置于民事诉讼,当事人在民事诉讼程序开始之前应当进行或经过的程序。8原则上,民事诉讼和行政措施是两个不同程序,因此,教育公益诉讼的提起不必以采取行政措施为前提。但是,教育公益诉讼的建立很大程度是弥补行政手段之不足,而且采取诉讼手段一般周期比较长、效率低、成本高,如果等到走完诉讼程序,很可能导致未成年人不能按时入学,有违立法目的。因此、如果家长在有关部门的批评教育下,在规定期限纠正了自己的错误,就不必启动教育公益诉讼。

根据传统的法律责任的划分,对违反民事法律规范者科以民事责任,对违反行政规范者给予行政处罚,两者泾渭分明。但是随着社会的发展,各种问题不断的复杂化,今天,行政机关处理民事纠纷,适用民事责任,已是十分普遍的现象。我国行政机关在经济活动中介入的领域远远超过西方国家,因而由其处理民事纠纷,适用民事责任的现象就更为普遍。92002年最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定,人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件,其虚假陈述行为,须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定,当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的,人民法院方予依法受理。同时,虽然我国教育法所调整的社会关系从当前看仍以教育行政关系为主,教育法的调整方法也属于行政法的范围。因此教育法理应归属行政法10。但是在教育法中也涉及到民事责任方面的法律规定,因此,在采用行政处罚措施无法达到应有的效果的情况下,采取民事诉讼程序并无立法上的障碍。

不过需要考虑的是,是否有必要采用罚款的行政处罚手段。国家教委(1998年更名为教育部)发布的《教育行政处罚暂行实施办法》第11条规定,对于拒绝在规定期限送子女复学的家长,可以由乡、镇政府做出罚款的行政处罚,如果学生家长逾期不履行行政处罚决定,乡、镇政府可根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定申请法院强制执行罚款。但是制定《教育行政处罚暂行实施办法》第11条所依据的《义务教育法实施细则》第40条已经被现行的《义务教育法》58条所替代而废止。根据《义务教育法》58条的规定,未按照《义务教育法》的规定送子女接受义务教育的,可以采取的行政管理措施是批评教育、责令限期改正,而废除了罚款以及其他行政处罚。之所以废除罚款等行政处罚的原因在于行政处罚用于此条并不合理。罚款指有行政处罚权的行政主体依法强制违反行政法律规范的行为人在一定期限内向国家缴纳一定数额的金钱的处罚方式。11行政罚款是行政处罚的一种,处罚目的包括惩戒和预防未来违法两方面,有时也可以作为威吓手段,迫使相对人及时改正轻微的违法行为。12但是根据上文所述,家长不送子女上学的主要原因可以分为两类:一类是由于家庭生活困难的经济原因,在家长没有经济能力支撑未成年人上学的情况下对家长处以罚款的行罚并不能得到执行,有违立法的目的;一类是宗教、读书无用论等观念,在这种情形下依靠罚款并不能改变家长不送未成年人上学的思想问题。因此,对于家长不送子女上学这种情形依靠罚款这种行罚制度并不能达到惩戒和预防的目的,不宜设定此种行罚。至于《教育行政处罚暂行实施办法》第11条,本文认为其作为行政规章在与上位法《义务教育法》相抵触的情况下,应属无效。

(五)制度设计

在具体制度设计上,建议全国人大修改《义务教育法》第58条,将该条扩充为:适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的,由当地乡、镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育,责令限期改正。经教育仍拒不送其子女或者其他被监护人就学的,当地乡、镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门可以对拒不送其子女或者其他被监护人就学的父母或者其他法定监护人提起民事诉讼。

同时,建议全国人大修改《中华人民共和国未成年人保护法》第13条,将该条扩充为规定:“父母或者其他监护人应当尊重未成年人受教育的权利,必须使适龄未成年人依法入学接受并完成义务教育,不得使接受义务教育的未成年人辍学。当地乡、镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门可以对拒不送其子女或者其他被监护人就学的父母或者其他法定监护人提起民事诉讼。”

四、结语

法律实施必须考虑法律效果与社会效果的统一,司法是维护社会公平正义的最后一道防线。对于义务教育阶段学生辍学的问题,首先应寻求通过行政途径予以解决,采取批评教育、限期改正、罚款等措施仍不能解决的,方可诉诸民事公益诉讼途径。建立教育民事公益诉讼制度能够为起诉辍学学生家长提供合法依据,弥补当前应对义务教育辍学问题的各种措施所存在的缺陷,有效的保障义务教育政策的实施。



























法院如何引俗入审

———以哈萨克族彩礼返还纠纷的司法审理为考察对象


肖建飞


    摘 要: 基于寻找习惯法研究在知识和理论上的增长点这一目的,以哈萨克族彩礼习俗的历史变迁及彩礼返还纠纷案件审理的司法指导意见为考察对象,分析民族自治地方司法机关对待彩礼返还纠纷的取向,即更为遵循现代婚姻司法原则,更有悖于传统习俗,同时部分结合当下的社会习惯,道德化取向明显。司法机关对于习俗的运用极为“审慎”和“务实”。因此很难有习俗广泛运用于现代专业化司法的理论预期,但不否认习俗在基层司法调解过程中被广泛应用。


    关键词: 习俗; 司法审理; 哈萨克族; 彩礼返还纠纷


    自20世纪90年代起,习惯法研究在国内学术界勃兴。早期研究多着重于历史文献、传统法律文化及习惯法的一般原理,而近年来研究主题集中于习俗对基层社会的实际影响、习俗的作用领域和作用方式、习惯法与国家法的互动、习俗可否引入司法及相关法律方法等具体问题。习惯法研究现已成为法学、民族学、人类学、社会学等多个学科共同关注的研究领域1。基于寻找习惯法研究在知识和理论上的增长点这一目的,笔者选择这一研究领域中公开发表文献较多、讨论较为集中,且已有司法机关作出“引俗入审”先例的彩礼返还问题2为论题;以中国新疆哈萨克族彩礼习俗的历史变迁及新疆维吾尔自治区高级法院伊犁州分院关于彩礼返还纠纷的司法意见为考察对象;同时,将之与最高人民法院和江苏省姜堰市法院关于婚约彩礼返还纠纷裁判的审判指导意见进行相应对比;分析习俗在现代专业化司法中可否存在被广泛运用的预期,以及司法人员在案件审理过程中运用习俗的可能、前提和限度。

    一、“哈楞玛勒”,“旧俗”还是“时风”

   “哈楞玛勒”(khalingmal),翻译成汉语最基本的含义是“高额聘礼”,其既指哈萨克族的彩礼习俗,也指与彩礼相关逐渐形成的婚姻制度。现在哈萨克人对“哈楞玛勒”有两种解释:一种解释是,“哈楞”意思是“众多”,“玛勒”指的是“牲畜”,“哈楞玛勒”就是很多牲畜;另一种解释是,“哈楞”指“哈楞的克”,即“未婚妻”,“玛勒”指彩礼,“哈楞玛勒”就是给未婚妻的彩礼15。考究历史渊源,两种解释并无歧义,“哈楞玛勒”就是给未婚妻家的众多牲畜。

    中原地区自西周便有“六礼”婚俗(即纳彩、问名、纳吉、纳征、请期和亲迎)。经时代变迁,内地省区婚姻缔结形式已大为简化,但男方给付女方彩礼这一习俗却延续至今。历史上哈萨克人缔结婚姻也要经过一系列仪式,包括说亲、定亲、准备彩礼、送彩礼、出嫁和迎亲这六个主要环节。如今新疆哈萨克族的婚礼仪式也有所简化,但赠送彩礼无疑仍是极为重要的婚姻习俗。与全国各省区、各民族婚礼消费的趋向变化相一致,近年来哈萨克族婚礼消费(主要是彩礼支出)也不断攀升。

    (一)历史上的“哈楞玛勒”并非单一制度

    哈萨克族一直是以部落单位为基本社会组织形式的民族。“逐水草而居”的游牧生活在一定程度上决定了哈萨克人的社会组织形态,以及家庭结构和家庭关系16。已有多份文献分析历史上哈萨克族的财产、家庭、婚姻、继承及家族惩罚等制度如何维护父系家长制,买卖性质的彩礼、收继婚制度以及女性改嫁不带产的习俗如何使得女性依附于氏族。作者仅解释如下几项历史制度(或传统习俗)及其相互间的制约关系。

    1.父母包办,建国前哈萨克人缔结婚姻的主要方式是父母包办,即使是换门亲、舅表婚和姨表婚、招赘婚也听凭父母之命,自由恋爱极为少见。

    2.氏族外婚,即同一氏族内的青年男女不许通婚,如果同一氏族通婚,必须超过七代以上方可,同时联姻的家族必须有七水之隔。以往哈萨克人认为,七代之内是骨肉至亲。父母在为子女定亲时谨守此习俗。

    3.哈楞玛勒,也就是高额彩礼。哈萨克人有这样的俗语,“美丽的姑娘值八十匹骏马”,“一个人生下几个女儿就可以成为一个大巴依(富人)”,这说明末出嫁的姑娘可以作为换取牲畜的资本。男方家娶亲要交付给女方家若干彩礼,以骆驼、马、牛、羊四种牲畜为主。彩礼多少根据双方经济条件和社会地位而定,因此彩礼也成为婚姻等级的标志。

    4.收继婚制,或称为“转房制”,也就是哈萨克人称之为“安明格尔”(amenggerlik,意思是“兄终弟及”)的婚姻习俗。丈夫去世后,女性若要改嫁,要优先嫁给丈夫的兄弟;无亲兄弟,则优先嫁给丈夫的叔伯兄弟;无叔伯兄弟可嫁给丈夫氏族内其他族人。因此哈萨克族有“失去丈夫也不离氏族”的俗话。

    5.改嫁不带产,准确的说法是,女性改嫁到别的氏族不可带走家产。哈萨克人的传统习俗不允许离婚,尤其是女方,没有悔婚和离婚的权利。特殊情况下夫妻离婚,子女全部归男方;如果男方主动提出离婚,女方可以带走自己的嫁妆。丈夫去世后,妻子带着子女嫁给丈夫的兄弟或丈夫氏族的其他成员,则财产可全部带到第二个丈夫家中;如嫁到别的氏族,则子女和财产须留在亡夫氏族内。改嫁不带产制度意味着个体家庭财产并非独立于家族财产、氏族财产之外,婚姻成本(主要是聘礼)的承担者自然享有婚姻决定权。换言之,该制度对父权族权制和包办婚制亦有强化作用。

    传统的“哈楞玛勒”习俗,只能在当时的社会制度体系中予以解释。在父权族权体制下,包办婚姻使得女性出父系家族则入夫系家族,成为“活财产”(牲畜)的制造者和人口再生产的承担者。在地域辽阔、人烟稀少的草原上,氏族外婚制使得哈萨克青年男女成家难度远远大于农耕地区和城市,这也为女方家庭索取高额聘礼提供了外在条件;而收继婚制度又可以保障娶进来的女性难以离开夫系家族和氏族;改嫁不带产制度至少能够保证夫系家族不至丧失重要财富(作为聘礼、嫁妆的牲畜及孳息)和人力资源(子女)(见下图)。在一定程度上,传统“哈楞玛勒”制度可以保障男方与女方家族的利益平衡。原因在于,尽管聘礼极为高昂,但返还制度极为严格,适用时间不仅限于婚约订立后婚礼举行之前,还适用于整个婚姻存续期间;而且,对于女方家族苛以更为严格的责任,返还范围不仅限于聘礼,还包括孳息,甚至可以扣留女方的嫁妆。

 哈萨克族各项传统婚姻制度制约关系简图

    建国以来,新疆哈萨克族聚居区的政治、经济、社会、文化环境均发生了极大改变:在政治制度上,由血缘与地域相结合的社会组织逐步向国家行政区域层级结构转化(自治区-自治州-地区-县市-乡-行政村);自20世纪80年代末期起,新疆各级政府大力推行牧民定居政策,哈萨克族的传统生计方式已难以为继;游牧社会的父权族权体制彻底被瓦解,生产方式(从单一牧业转变为农、牧、工、商相结合的混合经济)、生活方式(从四季游牧转变为半定居半游牧或定居)均发生了极大改变。在此背景下,哈萨克族婚姻制度、观念和风俗均发生了质的变化,“在婚姻制度方面,已由一夫多妻制变为一夫一妻制,由收继婚制、买卖婚姻、包办婚姻变为自由婚姻;在婚姻观念方面,由早婚向晚婚变迁……婚姻自主程度大大增强;在婚姻习俗方面,结婚程序由繁变简……送礼方面出现了互相攀比的风气”。

    建国后至改革开放前30年间,受制于当时低水平的物质生活条件,哈萨克人的婚嫁过程和婚礼仪式较为简朴。“哈楞玛勒”习俗在20世纪80年代后再度复苏。有人类学田野调查文献详细记录了当下哈萨克族农牧民的婚礼消费品目、金额及其变化:婚礼支出包括男方家送给女方的服装和金银首饰,送给女方家的牛、马和骆驼等牲畜,送给女方父母及亲属的衣服和布料,提亲、订婚等各类仪式的花销,准备婚宴的费用(主要是筵席所需的牛、羊等)。除了实物馈赠外,货币现金支出的数目越来越大,彩礼从牲畜逐渐转向货币。结婚花费一般在4—7万元之间(不包括买房购车的费用),相对于当地哈萨克族农牧民的人均年收入而

言,这一笔支出极为奢侈。普通家庭很难承受高额彩礼,筹备婚礼期间多需要向亲戚求借。

    (三)“时风”有别于“旧俗”

   “哈楞玛勒”在哈萨克族的传统社会与现代社会存在着明显差别,具体如下:

    1.在传统社会,“哈楞玛勒”是哈萨克人结婚的必要条件,本身兼有人身意义和财产意义;而在当下,哈萨克人更看重婚姻的人身意义,包办、买卖婚姻在哈萨克族聚居区已几近消失。

    2.在传统社会,缔结婚约即表示婚姻成立,不得轻易解除,尤其是女方没有悔婚权和离婚权。“哈楞玛勒”作为被赠与的财物,婚姻存在则赠与有效,婚姻解除则需要返还赠与物,甚至包括自然孳息(幼畜)和罚金(女性要求离婚或改嫁到其他氏族时,不得带走嫁妆)。换言之,在传统社会,婚姻解除时,返还聘礼是无条件的;而在当下,哈萨克人普遍认同办理结婚登记是确立婚姻关系的法律程序,女性有解除婚约的权利。“哈楞玛勒”作为被赠与的财物,支付方的返还请求权一般在办理婚姻登记后丧失。返还范围限于聘礼,不包括自然孳息,更不包括罚金。在很大程度上,这些规范在哈萨克族聚居区被普遍自觉遵守。

    3.在传统社会,“哈楞玛勒”借助“收继婚”制度而可能发生人身、财产上的双重继承(亡夫的亲属继承亡夫的身份及其家庭财产);而当下在哈萨克族聚居区,丈夫去世后,女性无论再嫁与否,都是家庭共同财产的所有权人、丈夫遗产的继承人和未成年子女的监护人。

    4.在传统社会,彩礼和嫁妆在两个家族乃至氏族间流动,“哈楞玛勒”是对女方家庭嫁出女儿的情感和经济补偿;而当下,因彩礼与嫁妆多流向新婚家庭,女方家庭争取彩礼的主要目的是使新婚家庭利益更大化,因而也增加了男方家庭赠送彩礼的可接受性。但不否认在过去和当下,“哈楞玛勒”都有表征婚约缔结、塑造社会地位和社会身份的意义。

    5.在传统社会,婚姻不仅是男女双方之间的身份关系,而且也是家族乃至氏族之间的身份和财产关系,资助男方家庭凑齐彩礼是氏族成员的自觉义务,而接受彩礼也是女方亲友的习惯权利;而当下在哈萨克族聚居区,重聘、重礼虽远在新疆其他少数民族之上,亲友之间的互助仍然重要,但合氏族之力筹备婚礼的事例较为少见。好面子的哈萨克人仍然看重赠送彩礼,但越来越多的女方亲友不把接受礼品赠与看成是确立姻亲关系的必备要件。因为对男女双方亲友而言,接受和赠送之间存在着一定程度上的互惠性和对价性,在这一点上古来如此。

    二、司法机关如何处理彩礼返还纠纷

    尽管我国历部婚姻法均试图用结婚登记制度来确定婚姻关系,但通过婚约和彩礼证婚的习俗在我国众多地方仍普遍存在,由此导致近年来各地人民法院受理的彩礼返还纠纷案件不断增多。

    (一)最高法院关于彩礼纠纷案件的司法解释

    我国婚姻法对于婚约没有规定,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十条规定:当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付导致给付人生活困难的,适用第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。如果将裁判的权威依据作为国家法效力的表征,那么司法解释自然在国家法的外延之内。

    在最高院的司法解释中,彩礼是指以婚姻为指向且按照习俗给付的财物;而从不同地域的习俗角度看,彩礼则指在正式确立婚约关系的仪式上(或者按照仪式上的协议、承诺),男方给付女方特定数额的金钱或财物。就此来看,“国家法语境中彩礼的范畴是大于习俗语境中彩礼范畴的”。“婚姻成本”是更为精确的经济学术语,其外延普遍大于彩礼(无论是习俗意义上的彩礼,还是国家法意义上的彩礼)。除彩礼之外,婚姻成本还包括婚宴费用、亲友惠赠的礼金和礼品、婚姻失败的损失等。

    在制定法层面上,可证实婚姻成立的唯有办理结婚登记,司法机关支持彩礼返还请求的前提是彩礼赠与丧失了其自身的婚姻目的。《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》仍较为笼统,也就意味着最高院将一定限度的自由裁量权交给了各地法院,但所谓“各地法院可以根据本地的习惯,制定婚约彩礼返还纠纷案件的裁判规范指导意见”,系属于推断,不是司法解释的字面意义。因为该解释仅有这样一项假定和行为模式表述,即当事人按照习俗给付彩礼,又诉请法院判令接受方返还;并未明示授权各地人民法院可以“根据”各地习俗,来裁判是否返还以及如何返还彩礼。

    婚约关系所体现出来的地域文化确实各具特色,婚约彩礼返还与否及返还多少,在婚姻法及其司法解释中尚无明确规定且很难有具体的、可操作性的规定。因此,各地法官在审理此类案件时,往往确实需要“考量”或“结合”(非“根据”)当地社会经济状况与婚约习俗(非“历史习俗”),以便决定婚约彩礼返还纠纷的裁判标准,从而平衡当事人的利益冲突。

    (二)姜堰市法院关于婚约彩礼纠纷的规范意见

    在我国各省区不仅广泛存在着缔结婚约并赠送彩礼的习俗,而且很多地区彩礼返还的传统习俗也大同小异,不仅是在江苏姜堰,在东北、河北、江西、侗族北部方言区,以及广西苗族聚居地区都有这样的传统习俗———男方提出解除婚约,女方无需返还彩礼;反之,女方提出解除婚约,女方应返还彩礼。

    针对彩礼返还纠纷不断增多,而法律依据操作性不强,审判中出现同案不同判、当事人上诉上访等问题,为统一婚约彩礼返还案件的裁判标准,2004年10月28日姜堰市人民法院审判委员会通过了《姜堰市人民法院婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范意见》。该规范意见将彩礼界定为,订立婚约的男女双方及各自父母以男女双方结婚为目的,在婚约期间与结婚时向对方赠送的贵重礼物及礼金。该规范意见确立了如下规则:第一,限制返还规则。2000元以下不返还,2万元以上全额返还;已用于购买妆奁、服装等的礼金酌情折价返还。第二,按比例返还规则。接受彩礼方提出解除婚约的,彩礼价值在2000元以上、10000元以下的,按照80%返还;价值在10000元以上、20000元以下的,按照90%返还;价值在20000元以上的则全额返还。给付彩礼方提出解除婚约的,彩礼价值在2000元以上、10000元以下的,按照60%返还;价值在10000元以上、20000元以下的,按照70%返还;价值在20000元以上的则全额返还。第三,返还方式规则。具有纪念意义的戒指、项链和手链等特定物,双方当事人能确定其性质、样式、规格、数量和价值且原物存在的,应当返还原物;原物确不存在的,按返还彩礼比例计算返还现金;双方当事人不能确定其性质、样式、规格、数量和价值的不予返还。

    该规范意见就婚约彩礼返还纠纷,仅是确定了明确、一致的裁判标准,实现了司法辖区内裁判依据的统一,继而有效避免了同案不同判问题。但其合理性是需要讨论商榷的,例如为何彩礼价值超过20000元时,无论哪一方提出解除婚约且不计过错,均需全额返还?彩礼价值在2000元以上20000元以下时,无论哪一方提出解除婚约也不问过错,均不支持全额返还?而彩礼价值在2000元以下的,均裁判不予返还?也就是说,彩礼在20000元以下时,给付彩礼方为何都要承担一定损失。为何不考虑过错,仅依据何方提出解除婚约和彩礼价值高低,确定返还标准?尽管婚约彩礼纠纷乃至离婚纠纷的过错远不如其他民事纠纷明显,但不等于这一类纠纷均不涉及过错。

    (三)伊犁州分院审理彩礼返还纠纷的指导意见

    如果说,江苏省姜堰市法院对彩礼返还纠纷的司法处理,可看成是对习俗“极为有限”的吸纳,那么在新疆伊犁哈萨克自治州,司法部门又会如何处理彩礼返还纠纷?尽管民族自治地方的立法机构享有立法变通权,国家立法也强调对于少数民族风俗习惯应予尊重和保护,司法机关亦应尊重少数民族的风俗习惯。换言之,在理论意义上,习俗在民族自治地方立法中的作用更大,民族自治地方司法机关在审判实践中引入习俗(“引俗入审”)的必要性也更为充分。

    2008年8月26日,新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院(下文中简称为“伊犁州分院”)审判委员会第22次会议通过了《关于审理涉及婚约彩礼返还纠纷案件的指导意见(试行)》(下文中简称为“《指导意见》”),自2008年9月1日起试行。指导意见全文共20条,作为本自治州的司法裁判指导,在彩礼返还纠纷的审理原则、返还范围、返还比例、诉讼当事人、举证责任和诉讼时效等方面作出了较为详细的规定17

    最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》试图以一项标准(双方是否办理结婚登记手续为裁判的首要标准),辅以两项但书规定为补充(办理结婚登记手续但确未共同生活的,或婚前给付导致给付人生活困难的),作为各级法院裁判婚约彩礼纠纷的审判指导。《姜堰市人民法院婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范意见》极为有限地参考习俗(依据何方提出悔婚),对彩礼返还的比例和方式予以规范。两者的考量因素都极为有限,上述规定明显体现出对审判效率的关注———考量的因素越少,越便于适用单一标准(要么全部返还,要么不予返还)或固定的返还比例,从而有助于提高审判效率;同时,两者均忽略了公正问题———公正裁判势必要考虑当事人的过错,譬如婚约解除的原因,是否发生性关系、同居或生育、彩礼使用等因素。相比之下,伊犁州分院有关彩礼返还纠纷审理指导意见的取向如下:

1.更为遵循现代婚姻司法原则。例如以是否办理结婚登记作为彩礼返还与否的首要考虑因素,同时兼顾婚约和婚姻过错,倾向于保护女性权利、未成年子女权利;更有悖于旧俗,譬如包办买卖婚姻、女性无悔婚权利且无离婚权、“收继婚”习俗、改嫁不带产习俗。

该指导意见明确了本州内法院审理婚约彩礼返还纠纷案件时需要遵守的若干基本原则:(1)贯彻落实婚姻自由、婚姻朴素化原则,以便禁止、逐步取消多收彩礼、奢侈、“重聘”等不良行为;(2)彩礼返还与否的主要判断依据是当事人是否缔结婚姻关系;(3)彩礼返还以解除婚姻关系为前提;(4)彩礼返还纠纷审理需综合考量多种因素。男女双方未办理结婚登记但共同生活的,或者已办理结婚登记并共同生活但彩礼给付导致给付人生活困难的,需要根据男女双方共同生活年限、过错责任、收受财产性质、彩礼来源、接受彩礼人经济状况、子女抚养状况来决定是否返还及返还数额。

部分参考本地通行的习俗。例如伊犁州分院的指导意见规定了不同情形下的返还比例:(1)双方按照当地习俗订婚并互相赠送彩礼之后,未办结婚手续,并且未共同生活的,应全额返还彩礼。(2)双方办理结婚登记手续,但实际上未共同生活的,返还数额一般不应低于彩礼总额的80%。(3)未办理结婚手续但以夫妻名义共同生活的或登记结婚且共同生活但彩礼给付对给付人生活带来困难的情形,按照以下比例返还:①共同生活时间不到3个月的,返还数额一般不超过彩礼总额的70%。②共同生活时间超过3个月不到1年的,返还数额一般不超过彩礼总额的50%。③共同生活时间超过1年不到2年的,返还数额一般不超过彩礼总额的30%。

    此外,指导意见还规定了折抵返还的情形:(1)以彩礼礼金购买的日常用品或其他生活用品,先确定这些用品的价值,即减去花费部分,剩下的金额按照前面所确定的比例返还。(2)以彩礼礼金购买的家电或牲畜,按照前面所确定的比例返还。(3)若女方在同居期间怀孕、流产或有需要抚养的孩子,彩礼给付人要求返还彩礼的,可在前面所确定的返还比例基础上再减少20%~30%。综合考量过错情况、彩礼使用和生活年限等因素,未办理结婚手续但以夫妻名义共同生活的,或彩礼给付虽造成给付人生活困难的,凡出现以下情况之一的,返还彩礼请求不予支持:(1)彩礼给付人实施家庭暴力、重婚、有配偶者与他人同居、有虐待行为。(2)彩礼给付人离婚时隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或意图伪造债务来侵占对方财产。(3)彩礼确已用于双方共同生活的。(4)接收彩礼方生活上有困难,没有能力返还。(5)共同生活已满两年。

3.道德化倾向较为明显。有必要解释的是,伊犁州分院对于一类特殊的非婚同居关系(未办理结婚登记但以夫妻名义共同生活)彩礼返还纠纷的规定,的确有别于最高院司法解释的简单化处理(未办理结婚登记的情况下支持返还请求)和姜堰市法院的未予关注(该院仅对婚约彩礼返还纠纷制定了裁判标准),而是依据共同生活时间的长短确定了最高限额的返还比例,并明确规定了折抵返还和不予返还的情形。原因在于,同居时间较长或给付方有明显过错的情况下,法院支持给付方的彩礼返还请求,明显有悖于当下哈萨克族聚居区的社会通例和社会评价。上述规定更为尊重本地的社情民意(本地人对婚礼仪式和共同生活关系的重视),在“不明显”违背最高院司法解释的前提下,视案件情况,支持原告的返还请求,但返还比例受众多裁量因素限制;更倾向于肯定当事人以夫妻名义共同生活这一事实的实质意义和象征意义———当事人有共同生活事实,并以婚礼仪式和共同生活事实来向社区邻里公示其“婚姻”关系,但的确缺乏法律认可;并保护这种非婚同居关系中的无过错方,即彩礼支付方有重大过错的情况下,不支持其返还请求。

在彩礼返还纠纷中,伊犁州分院通过明确“物”(婚约赠与物)的返还问题,来解决人际纠纷、平衡利益,最终结束了当事人法律意义上的身份关系,即不受法律保护的婚约关系、非婚同居关系和受法律保护的婚姻关系。与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》和《姜堰市人民法院婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范意见》相比,伊犁州分院在司法裁量权范围内,对本地社会道德、情理、通例给予了更为充分的考虑。

三、法院引俗入审的可能和限度

    相对于当地习俗“男回女方,彩礼不退还”,将姜堰市法院有关彩礼返还的规范意见称为“引俗入法”,非常牵强。而伊犁州分院的指导意见将彩礼认定为“附解除条件赠与”,婚姻成就的法定形式要件是办理结婚登记,登记结婚后彩礼返还的诉讼请求原则上不予支持;未登记仅举办了婚礼仪式且共同生活、登记后未共同生活、彩礼给付导致给付方生活困难的,可按不同比例地予以返还,但这一指导意见遵循的不是哈萨克族通过订婚仪式证婚以及与彩礼相关的多项传统习惯。无论是以姜堰市法院的规范意见,还是以伊犁州分院的指导意见为分析样本,都可以得出如下结论:我国法院尽管已经开始采取“程式化”、“规范化”、“标准化”地“引俗入审”的司法行为,但在审判依据上习惯不是“首选”或“优选”,而仍处于“次选”,甚至“末选”的地位。

(一)引俗入审的必要前提

由此可见,“习俗入法”的空间是极为有限的:某一项具体的习俗极少被立法化,作为弹性条款和补充规定,法律法规中对习俗的抽象认可确实存在;但在执法过程中,习俗是否被尊重却值得商榷;相形之下,习俗“入法”更为可能的途径是司法审判。因为立法的弹性、疏漏,给予了法官创造性解释法律、续造法律的机会,但并不能因此得出司法为民俗习惯的应用提供了较多空间和可能。涉及习俗的诉讼多限于家事纠纷、侵权纠纷、邻里纠纷等传统民事纠纷,法官很少主动在个案裁判中,将习俗作为裁判依据,即使面对法律适用的困境,法官也多会寄望本院或上级法院出台审判指导意见,来明确习俗的使用规范。无论是经济发达、流动性大、现代化程度高的东部地区司法机关(例如姜堰市法院),还是经济发展滞后、流动性低、文化多元、现代化程度低的西部地区司法机关(例如伊犁州分院),在引俗入审上都是极为审慎的。司法机关在思考某一项习俗可否引入司法时,除了参考一般意义上的学理论证,分析习俗本身特征(习俗的明确性、对习俗的一般理解、习俗是否违背法律原则及法律的强制性规定)之外,至少要做如下几个方面的考察:

1.以法律许可为前提,也就是考察成文法条款是否给习俗留以适用空间。最高人民法院司法解释的某些条款可以为各级人民法院赋权,即在司法解释之下的自由裁量权,各级法院可以依据本地实际情况来明确裁判标准。具体到婚约彩礼返还纠纷中,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十条第一款规定的概括性,以及最高人民法院认可各地法院制订审判指导意见,是姜堰市法院和伊犁州分院尝试规范彩礼返还纠纷审理的前提。

2.以迫切需要解决某一类纠纷为现实背景。某一类涉及习俗的案件数量增加使得法院难以裁决,而又无法通过诉前调解或诉讼调解予以妥善解决,这是援习入审最重要的现实背景。司法权相对于诉权是被动的,法官相对于争讼当事人是中立的裁决者。回应型司法不是未雨绸缪,而是当下的实践智慧。在对习俗的解释适用方面,司法机关分析、借鉴、参考的主要不是历史上的传统民俗,而是当下的社会习惯、社会通例,参考后者的目的在于保障纠纷处理结果能更大限度地为当事人和公众所认同和接受。

3.以司法权力对于习俗的重塑为引俗途径。即便是法官在裁判文书制作过程中参考了习俗,也很少有法官将习俗写入个案裁判文书,对习俗入审先行先试。某一类涉及民俗案件数量较大意味着该类案件的审判有待规范化,各级法院的司

法指导意见是引习入审最重要的途径。当然,入审之俗,已不是想象中的“本然”或“原生态”的习惯,而是保有部分传统“遗风”的、当下的社会习惯、社会通例(“时风”),而且要经过司法权力规范化、标准化的重塑。

(二)司法行为的“审慎”与“务实”

司法机关通过以制定审判指导意见的方式,明确彩礼返还纠纷的裁判标准,意见本身的确对这一类案件的审理结果产生“重大影响”。遵从制定法,且有限地吸纳本地的社会通例,审判指导意见的作用在于,明确司法操作,并提高当事人和公众对裁判的认可程度。就司法实践效果而言,确实在一定程度上“置换”或“改写”制定法18。应予注意的问题是,在司法实践中,法官在正式适用习俗问题上(例如将习俗写入裁判文书),更为明显的司法态度是“审慎”有余;而在整个案件审理过程中,尤其是调解阶段,却较为“务实”19

究其原因在于,现代立法和专业化司法越来越远离于传统习惯,“严格意义上的习惯法已几乎不复存在”。现存的习惯及其他社会规范主要是通过两种方式与法律发生关联,即所谓“活法”及其作用方式:第一,在无法律规则时,司法机关在个案审理时将习惯作为一种衡平规则或判断事实的经验法则,习俗不是裁判依据,甚至也不是法律解释的依据。第二,在纠纷解决过程中,在不违背强制性法律规范的前提下,司法机关允许当事人通过协商、调解等方式自行选择解决纠纷的规则,从而为应用习俗留有余地。习俗等民间社会规范在基层司法实践中,尤其是在调解或简易程序审理过程中,始终相当重要。法官多会在法庭调解期间,通过当事人的处分权规避法律的严格适用(例如彩礼返还、与婚龄相关的婚姻效力、同居等类纠纷),避免法律与民俗等社会规范发生正面冲突。彩礼返还纠纷审理实践中,法庭参考社会情理和通行习惯来释法说理,对促成当事人间达成调解协议有极大帮助,但这不等于说调解协议在哈萨克聚居区没有行为引导和示范效应。登记结婚两年以上或者非婚同居两年以上,支付彩礼方鲜有到法院起诉的,因为当事人知道诉讼请求不会得到法院支持。

从事审判实务的法官对习俗多持以“审慎”和“务实”的司法态度,相比之下,部分习惯法研究者却是过于“积极”,并且以寻找国家法与习惯法的“良性互动”作为学术研究动力。正如张文显教授所言:“当前习惯法研究最大的问题并非在于急切地去寻找理论上可行的有关国家法与习惯法互动的途径,因为我们依然不了解习惯法……冷静地去了解和认识习惯法以达致对习惯法的理解应该是当前习惯法研究的主要任务……习惯法研究主要关注习惯法对民族和社区秩序建构的具体作用。”

结语

法律和习俗的重要区别,不仅在于习俗不具有明确性和强制力,还在于习俗的适用范围有限,故习俗对地域文化有较强的承载力。习俗适用于特定的社会地理文化空间(可称之为“本地”),习俗也因此成为本地人文环境的重要因素之一。在冲突与纠纷的终局裁决(包括彩礼返还纠纷等传统民事案件)中,司法机关在适用统一法律制度的同时,也在进行着对传统习俗的改造,司法权力在本地社会秩序再造中发挥重要作用,少数民族聚居区亦如此。同时,司法权力在本地社会文化环境中运行,不得不对本地当下的习俗保有必要的敏感,这表现为审慎地行使审判指导权,继而保障自由裁量权的行使更为合理、合宜。整体上说,当下习俗在司法审判中的适用被严格限定,制定法和司法裁判同时在塑造着新习俗。


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关于对伊斯兰银行监管问题的分析

——基于伊斯兰金融服务委员会监管框架的视角


杨为程



    摘 要: 伊斯兰金融业在全球范围内的高速增长,伊斯兰银行特有的产业结构和宗教基础,使得对其监管成为一个重要问题。伊斯兰金融服务委员会倡导的最低资本要求、监管审查、市场约束、风险管理和公司治理等五方面的监管标准和技术要求,对于防范伊斯兰金融风险,促进伊斯兰金融业的稳定性和可靠性具有重要意义。当前,伊斯兰银行业在监管标准和制度、多重身份混同等方面面临着诸种挑战,伊斯兰金融服务委员会及其他组织正致力于普通金融有益补充的伊斯兰金融监管体系的构建。


   

    关键词: 伊斯兰银行; 金融服务委员会; 金融监管


    伊斯兰世界的金融体系最早可追溯到伊斯兰教创立初期但是直到20世纪60年代才逐渐发育成熟并重新进入发展轨道。至20世纪70年代随着伊斯兰复兴浪潮和中东产油国大量石油美元盈余的增加,伊斯兰金融和银行体系进入了快速发展时期,伊斯兰金融业持续保持两位数的增长。据英国伊斯兰金融秘书处 2013年上半年不完全统计,相比金融危机前2006年的约0.5万亿美元世界范围内伊斯兰金融资产增长了近3倍,达到了约1.9万亿美元。在数十年的伊斯兰金融业发展历程中,针对以银行业为主体的伊斯兰金融监管,经历了从无到有、逐步完善、迈向国际化的发展趋向。伊斯兰金融服务委员会( 简称IFSB) 是重要的伊斯兰国际组织,该委员会致力于伊斯兰金融尤其是银行业统一监管体系的构建。2009年,我国批准了宁夏银行试点伊斯兰金融业务。因此,研究IFSB框架下对伊斯兰银行业的监管举措以及面临的监管挑战,对我国伊斯兰金融业的发展具有重要的借鉴意义。

     一、 伊斯兰银行与业务原理

相较普通银行伊斯兰银行有其独特的经营特点。第一,伊斯兰教禁止接受和支付利息伊斯兰银行所有业务操作必须在不含有任何与利息20 相关的要素下进行。绝大多数的沙利亚学者21认为,不仅涉及利息的实施操作是不道德的而且成为社会道德败坏的源头。他们认为任何事先确定的、固定的利息都应被禁止。伊斯兰金融思想否认利息是货币资本的价格及以利率为基础的货币资本定价制。同时,认为货币是具有潜质的资本即只有当货币参与实在的经济生产活动时,才能成为真实的资本。第二,主张借贷双方风险共担和利润共享。传统以利息为基础的借贷关系,不论经营效果如何、 生产活动是否顺利完成,借方都必须按期偿还本息。伊斯兰金融思想则认为,公平的借贷关系应当使借贷双方成为合作伙伴,双方合资经营,共担风险,共享利润。投资活动产生的利润属于劳动所得,是正当收益。第三,金融活动以实物资产为基础。伊斯兰银行的所有交易都必须以实物资产为基础,银行产品和服务应当对应实物资产,利润一般设计成收益分成、租赁收入等形式。按照教法精神,伊斯兰银行禁止从事高风险的金融衍生品交易。第四,禁止涉足违反教规的产业和领域。伊斯兰金融业只能从事符合教法的商业活动,不得涉足猪肉、烟酒等产业,特别是向军火和人类基因工程领域投资、提供金融服务,严禁从事如赌博等纯粹投机性交易活动。第五,利润和道德并重。伊斯兰教法鼓励债权人对困难、弱势群体,因各种客观原因不能偿还的债务予以减免、宽限债务偿还期限,或者以物抵债的方式偿还债务。倡导具有宗教信仰约束力的社会义务存款,向贫困阶层提供无息贷款。第六,设立沙利亚董事会。沙利亚董事会也被称为伊斯兰教法委员会,是具有宗教性质的监督机构,它的主要职责是确保金融产品与伊斯兰教法相一致,并对金融机构持续经营过程中遵守教法的情况进行监督。

与普通金融机构相同伊斯兰银行的主要功能是将存款引导至需要资金的主体手中资产用于有利可图的用途。提供任何金融服务和产品之前伊斯兰金融机构应当检验是否符合伊斯兰教法的基本法源— — —《 古兰经》 和《 圣训》 的精神。尽管《 古兰经》和《 圣训》 中许多章节都有关于商业基础和经济交往的规定但是这些规则基本上与现代金融领域没有太多关联因此沙利亚学者通过类比和集体协商决议等方式推导出符合伊斯兰教义并且适应现代金融体系规则的商业原理。伊斯兰银行体系所使用的金融商品和服务,从原理上可以分为: 盈亏共担原理、 买卖原理、 租赁原理和免费服务原理。

    伊斯兰银行金融服务原理主要表现为以下特征:第一,盈亏共担,主要包括股份参与和利润分享两种形式。股份参与是银行以参与股份的方式与企业合作,共同实施项目双方都缴纳合作项目所需的资本根据事先议定的比例共享利润共担风险。股份参与在运营中分为永久参与、 临时参与和递减参与三种方式。利润分享是一方向另一方提供资金,由后者向特定企业投资,并在协议中约定盈亏分配比例的合作关系。第二买卖原理的典型形式是成本加利润销售的融资方式。该方式认为,商品的销售价格是购买时的价格再加上双方同意的边际利润。伊斯兰银行基于成本加利润的穆拉巴哈合约形式,是通过即期交割和延期付款或者分期付款的方式达成货物买卖的融资方式 。不少沙利亚学者认为成本加利润融资方式不是伊斯兰金融的理想模式本质是规避利息的工具只能在股份参与和利润分享难以操作的情况下使用。第三租赁原理是指涉及一项财产的使用者和所有者不同的合约或者销售业务。伊斯兰金融机构根据客户的需要购买某项商品或资产在特定的时间内租赁给客户并收取租赁费且拥有该资产的所有权,并承担相应风险和责任。该方式主要运用于飞机、 船舶和机器设备的融资。第四,免费服务,主要是指伊斯兰银行的无息借贷。伊斯兰银行广泛运用无息贷款来履行他们的社会责任例如巴基斯坦伊斯兰银行根据这一原则,帮助那些面临财务困难的中低收入阶层客户。这种融资方式通常也在很多国家用于发展和援助小微企业。

    二、 伊斯兰金融服务委员会的监管框架

    成立于2002年的伊斯兰金融服务委员会( 简称IFSB) 旨在促进伊斯兰金融业的稳定性和可靠性,该组织专注于伊斯兰金融体系尤其是伊斯兰银行的调节和监控系统的构建。IFSB与巴塞尔银行监管委员会、 国际清算银行及国际证券委员会等国际组织开展了密切合作。IFSB将这些国际组织的规定、 标准和准则接受下来并对它们进行适应于伊斯兰金融特色的改造 。与巴塞尔委员会一样,IFSB 不能强求伊斯兰金融机构接受他们的标准但是很多穆斯林国家监管部门在制定本国的监管规则以及几乎所有的伊斯兰金融服务机构开展金融业务时都将该委员会的相关准则作为重要参考依据。2005年以来,IFSB以《 巴塞尔新资本协议》 为基础结合伊斯兰金融特点先后颁布了与《 巴塞尔新资本协议》 三大支柱相对应的相关标准 ,形成了较为完善的伊斯兰金融监管框架。IFSB的监管框架共包括五个部分: 最低资本要求、 监管机构对资本充足率的审查、 市场约束( 信息披露指引) 、 风险管理指引和公司治理指引。后两个部分为伊斯兰金融业特有的监管原则。

    (一) 最低资本要求

IFBS发布的伊斯兰金融机构最低资本要求由七个部分构成针对七类主要的伊斯兰金融业务,按照不同阶段风险的不同所适用的风险资本计提和资本充足率标准也不同。第一,成本加利润销售,分为可撤销的和不可撤销的协议。对于可撤销协议而言,在标的物销售阶段,应当计提的市场风险资本比例是15%,向客户交货后,应当根据客户信用等级,计提信用风险金;销售阶段的不可撤销协议,依据待售标的物成本减客户抵押物市值以确定信用风险计提比例,交货后的信用风险计提同可撤销协议。第二,长期制造合同(Istisna)22包括有追索权的平行Istisna、 有追索权的Istisna和无追索权的平行Istisna。于有追索权的平行 Istisna,在标的物在建阶段,根据最终购买者(客户)的信用等级确定信用风险合同约定生产商不可增加和调整标的物价格时市场风险可不计提。无追索权的Istisna信用风险同于有追索权的Istisna ,但市场风险金以在建标的物价1.6%计提。第三,租赁合同,包括经营性租赁和融资租赁。就经营性租赁而言,购置租赁资产后,签订租赁合同前,对于不可撤销租赁承诺信用风险以购置租赁资产支出减抵押物市值计提而可撤销租赁承诺要计提15 % 的市场风险。对于租赁协议生效形成应收款项后应当依据客户评级减租赁资产的残值计提信用风险,同时,按残值 100% 计提市场风险。融资租赁的资本种类及风险计提比例大致与经营租赁相当。第四股份参与对于参与的创投或风投业务活动采用两种方法计提信用风险:简单加权平均法(400% ) 或者监管抽选标准( 90%~270% )。对于不动产及动产项目所有权的股本参与信用风险按照承租方或客户的信用等级来确定市场风险依据子合同项下的市场风险资本计提。

    (二) 监管审查

    监管审查主要包括七项内容: 第一有效监管的必要前提。一是会计审计、 支付系统等基础设施完备; 二是建立市场准入、 退出机制法律体系健全保证伊斯兰金融业各项交易符合教法。第二监管资本要求。一是针对伊斯兰金融机构的信用风险、 市场风险、 业务风险确定最低资本充足率标准,力求风险程度与机构资本要求相匹配; 二是伊斯兰金融机构采用的风险规避金融工具应当获得沙利亚委员会和监管当 局核准; 三是对投资账户存款人( 简称IAH)的风险评价要求。第三,风险管理和公司治理。一是风险管理的程序。为促进与普通金融的市场竞争,对伊斯兰金融机构的风险衡量以与普通金融相同为原则符合伊斯兰教法为例外。二是公司治理。监管当局按照业务属性和规模制定监督规则确认伊斯兰金融机构有足够的公司治理能力。第四关联人交易。关联人包括伊斯兰金融机构董事、高管、沙利亚委员会成员、 主要股东及其亲属。通过现场检查等措施,确保关联交易不得侵害其他股东及投资账户等客户利益要求银行对相关交易予以充分披露。第五,透明度与市场约束。一是强化金融机构对股东利益的维护,尤其是对投资账户客户的信托责任;二是充分利用市场规则加强银行业协会等组织的业务合作提高金融机构公开披露的透明度特别是财务报表的披露、 利润分享账户的透明度。第六,并表及母国— — —东道国监管。对于控股集团型伊斯兰金融机构应当对其活动全盘掌控,监管当局要对集团以并表方式进行最低资本监督确保整个集团运营符合伊斯兰教法。第七,特别事项。主要是伊斯兰窗口服务和不动产投资,主要包括内控机制要求、资本充足考核、信息披露要求及流动性匮乏时应急资金的来源等。

    (三) 市场约束(信息披露指引)

伊斯兰金融委员会规定了银行应当披露的项目。这些项目包括以下几个部分: (1)财务及风险披露原则。一般披露原则、公司治理状况、资本结构以及资本充足情况。(2)对投资账户存款人的披露。包括投资账户、非受限型投资账户和受限型投资账户。(3)风险管理及风险披露。风险及其组合的一般披露(包括信用风险、流动性风险、市场风险、操作风险、回报率风险)、替代商业风险、特定合同风险等。(4)一般治理及沙利亚治理披露。

    (四) 风险管理指引

IFSB发布的伊斯兰金融机构风险管理的指导原则包括七个方面。主要内容如下: (1)一般要求。应当建立完整的风险防控机制同时符合教法的规定。(2)信用风险。应当制定符合教法的策略应对交易各阶段的信用风险(3)投资风险。按照不同投资者风险偏好制定适当的风险管理策略。(4)市场风险。应当建立全面的衡量所有资产市场风险的管控体系。(5)流动性风险。建立流动性管理系统,评测各类资产的流动性风险建立流动性风险防范机制。(6)回报率风险。应当充分考量影响资产回报率的潜在市场因素建立管理替代商业风险的恰当机制。(7)业务风险。监管当局应当确保金融机构制定合规的、沙利亚委员会发挥作用的内控机制,保障资金提供者的合法利益。

    (五) 公司治理指引

    伊斯兰银行在公司治理方面不同于普通银行。伊斯兰金融机构与客户建立在教法上的合伙关系和利润分享概念基础上,IAH没有类似股东所享有的对公司的监督权,虽然表现为权益投资者对银行有剩余财产追索权,但是法律没有赋予其相应的股东权利。例如,无权选举董事、参与任命或解雇管理层,无权参与股东会议及其他会议,也无相应投票权等。因此,这导致了伊斯兰银行公司治理的独特性和复杂性。伊斯兰银行的另一特别之处,是在治理结构中存在被称为沙利亚委员会的机构它的主要职责在于确保金融业务与教法保持一致。沙利亚委员会有权宣布自己对教法的解释,并不受伊斯兰金融机构的其他组织约束,成员由精通伊斯兰教法和熟悉金融的资深学者担任,可以在不同的金融机构任职职能相当于接受委托的审计师。 IFSB的公司治理原则包括:一般治理方法、IAH的权益保障、 遵循教法和投资账户财务报告的透明度 。其目的是协助伊斯兰金融机构强化公司治理结构,为监管当局评估金融机构治理提供普遍性标准。

    三、 伊斯兰银行监管面临的挑战

    (一) 缺乏统一监管标准与制度

随着伊斯兰金融业务在全球范围内的持续增长,各国监管当局根据国情不断改进和强化对本国内的伊斯兰金融机构的监管。目前国对伊斯兰银行监管主要分歧是所在国之间缺乏统一的监管标准和制度, 而问题主要集中在伊斯兰银行等金融机构的法律地位、 流动性获得机制以及自有资本的核算方法等方面。关于伊斯兰金融机构在传统金融体系中的法律地位以及建立发展伊斯兰银行治理和监管机制这一问题上,不同国家的监管当局对此有不同的看法。有两种不同的观点具有相当的代表性。一些国家的监管当局认为,由于流动性、风险管理等迥异于普通金融机构,监管伊斯兰银行的制度应当完全区别于传统银行。另一部分国家的监管当局认为只需对普通银行已经颁布的法规、 指导原则略作修改就可以满足伊斯兰银行的监管要求倾向于传统银行监管框下对伊斯兰银行的规制 。为应对各国在监管制度和实务存在的差异在第二届伊斯兰金融稳定论坛上Daud Vicary Abdullah( 马来西亚伊斯兰金融国际教育中心主席兼CEO)倡议:一是建立更多的全国性沙利亚委员会朝着沙利亚趋同方向努力,最终目标建立一个超越国家、 民族的沙利亚委员会;二是创立全球统一的伊斯兰金融流动性管理体系和流动性风险监管标准;三是设立世界范围内普适的伊斯兰支付结算体系和全球认可的财税框架和法律机制。

    (二) 多重身份引发监管冲突

从伊斯兰银行提供的金融服务和产品特征来看,伊斯兰银行集投资银行、 传统商业银行债券发行人等多种功能于一身。多重金融服务提供者角色的混同引发了监管争议和冲突。传统意义上,基金管理主要与资本市场监管有关,而在实践中,伊斯兰监管当局主要关注投资账户所产生经营风险的评估。在损益共享原理下,将伊斯兰银行作为类似共同基金的管理者进行监管,要比作为商业银行进行监管更为适宜。这也是很多国家监管当局认为至少对伊斯兰银行的该类业务按照传统基金管理人的监管方式展开的原因之一。除了主张对伊斯兰银行不同业务采用不同监管方式外,主张对不同伊斯兰银行产品和提供该产品的伊斯兰银行进行独立监管的监管者也不在少数。采取这种监管方式,仔细检视不同产品的交易特征和风险是监管当局的必要措施。而基于不同合同设计的伊斯兰银行产品,涉及的主体至少包括银行、储户和接受投资的企业或个人,特别是在损益分享模式下,资金使用方对该类合同项下的风险暴露有着至关重要的作用,监管当局除对银行例行监管之外,是否要将监管范围延伸至银行业务部门之外成为各方争议和冲突的焦点 。就实践情况观察,成本加利润销售、利润分享和股本参与等投资活动与基金管理在伊斯兰银行业务中并没有分离开来,混业经营的特征、多重角色的混同,导致了监管的冲突与矛盾。

    (三) 信息披露和风险管理的高要求

伊斯兰银行和普通银行的不同之处不仅仅在于产品、手段和技术更表现在重大的结构差别上。从这一点来看,其并不具备传统金融中介的典型特征,而更加类似于金融业发达的美国投资银行,只是由于遵循教法的缘故禁止参与高风险、投机性的金融衍生品业务而已。IAH等账户直接投资的特征基于该类资产特殊风险的考量部分监管当局认为,相较普通银行,伊斯兰银行监管架构应当突出信息披露和业务风险管理。伊斯兰银行资产的特性决定了权益投资风险是金融业务中最主要的操作风险。这种操作模式一方面将风险直接转移给资金提供方,另一方面也使伊斯兰金融机构承担类似股权投资人而非债权人的风险。这就意味着,投资方案出现亏损银行应当承担相应损失而不能要求资金使用方全额还款。因此,在整个投资活动中,及时、全面的信息披露至关重要,特别是披露的不仅仅是银行自身的相关信息,还有被投资企业的经营、财务信息,必然导致信息披露成本高昂。披露信息的时效性、真实性和有效性,是伊斯兰金融业务实际操作中难以逾越的障碍。随着伊斯兰金融的迅猛扩张,各国现有的监管规则和经验,难以满足保护金融消费者和投资者权益这一信息披露根本目的的需求。

    (四) 产业发展与有效监管的平衡

在伊斯兰教有着重要影响力的国家里,迎合宗教信仰需求的伊斯兰金融增长速度远远超过传统银行业务。但是,就国际金融市场来看,伊斯兰金融仍处于初级的发展阶段。伊斯兰金融工具和以政府提供政策保护为主的金融市场,依然属于发展滞后的产业形态。发展新的投融资技术和金融工具的创新,能够分散伊斯兰银行面临的风险,在符合教法精神前提下,提高经营绩效使伊斯兰银行在与常规金融机构的市场竞争中处于不败之地。各国监管当局对伊斯兰金融产品和服务采取共同的立场有助于伊斯兰金融的发展及改善其全球竞争力。例如,关于金融衍生工具及对投机的理解,各国应当达成共识,以有利于伊斯兰资本市场的健康发展。除了伊斯兰教法明确禁止的纯粹投机交易外,大量金融行为在不同的国家里存在不同的解释和合规争议。在可预见的未来 监管当局将持续面临在协助产业发展与了解产业及如何有效监管间寻求均衡的双重挑战。

    四、 伊斯兰银行发展的未来展望

在危机不断、 挑战四起的全球金融形势下,伊斯兰金融业却表现出了强大的生命力,伊斯兰金融业从它保存至今的小众圈子里面脱颖而出,作为全球金融体系的一个牢不可破的部分站稳了脚跟。伊斯兰金融业禁止纯粹投机和高负债鼓励审慎的投资活动禁止不道德的交易,鼓励通过风险共担和收益分享的具有社会责任感和公平正义的金融行为。对于这样一个完全迥异于传统的金融模式伊斯兰的宗教伦理和金融思想完全能够为之提供必要的可靠性和稳定性,而这一点恰是我们所处时代至关重要的支柱。正如伊斯兰金融业的宗教特征和发展的实践,这一金融模式不可能完全取代传统常规的金融体系,但它可以成为一种有益的、不可或缺的补充。当今世界上大量的金融交易需要高效的资本市场,而高效的资本市场有赖于创新的金融产品和服务,而这些创新金融产品和服务并不都是遵循伊斯兰教法的。因此在一定的范围内,对宗教教义的服从是普通金融的必要补充。另一方面,尽管在商业模式和产品开发方面取得了令人瞩目的进步但是,随着国际化、现代化程度的不断提高,伊斯兰金融业还是面临着大量的挑战。伊斯兰银行业的产品非标准化、业务结构的特殊性,形成了较高的风险暴露、信息不对称等经营劣势。伊斯兰金融国际组织和各国监管当局,正视并致力于解决长期困扰伊斯兰金融服务行业的基础性问题。通过行业监管,伊斯兰金融服务委员会着力于伊斯兰金融业的稳定和公正,颁布了相当数量的伊斯兰金融标准、 指导原则和技术说明,与其他国际组织及监管当局一道促进伊斯兰金融业的健康发展。

路德维希·费尔巴哈曾经说: “ 物质不是精神的产物而精神却是物质的最高产物。 ” 作为特定历史时期的产物伊斯兰宗教的理念和要素成为一种金融模式的精神支柱在当下经济动荡、 危机四伏、 全球变革的局势下或许是正当其时的时代选择吧。


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金融调控权的若干基本问题


蔡镇疆


内容提要:金融调控权是国家通过货币政策,抑制通胀、稳定币值达到实现资源优化配置、稳定经济、促进经济增长的宏观调控目标,而创设或调整金融制度的权能,其金融监管和金融规制有着本质区别,除具有宏观调控权的特征外还有自身的特点,金融调控权的主体为全国人大及其常委会和中国人民银行。金融调控权的内容为货币政策制定权和货币政策执行权,由于金融调控权的特殊性,金融调控权的目标应是抑制通胀、稳定物价。


关键词:金融调控权  特征  主体   内容  目标


金融调控权是宏观调控权的一个子权力,它与计划调控权、财政调控权、税收调控权共同构成了宏观调控权。但是,当前经济法学界对于金融调控权的认识存在着分歧,尚未形成共识。鉴于此,本文拟在简略梳理各种观点的基础上,对金融调控权的界定、特征、内容、目标等问题进行一些探讨,以抛砖引玉。

    一、金融调控权的界定

    金融调控,又称为金融宏观调控或宏观金融调控,“ 是以中央银行或货币当行为主体,以货币政策为核心,借助于各种金融工具调节货币供应量或信用量,影响社会总需求进而实现社会总供求均衡,促进金融与经济协调稳定发展的机制与过程”23

金融调控的实质是金融经济功能的利用与发挥,所谓金融的经济功能之发挥,又可分别从“ 静态”和 “ 动态”两个层面观察,并由此划分为以下两类情形:第一个是既定的金融制度对于经济运行所产生的客观影响,或可称为 “ 静态意义上的金融经济功能” 。比如国家采取的金融政策本身,就有促进金融环境稳定、促进经济发展的作用。第二个是通过对内容制度的修改,来反映和贯彻国家经济政策的变化,实现特定时期的宏观调控目标,或可称为 “ 动态意义上的金融经济功能” 。例如,在经济衰退时期,通过降低银行存款利率,来增加货币的流通性,从而刺激经济增长。又如,随着经济形势的变动,对于货币供应量的幅度予以调整,以贯彻产业政策的变化。基于 “ 动态意义上的金融经济功能”所实施的金融调控,即表现为国家通过 “ 调整”既有的金融制度来调控经济运行,实现特定之经济政策目标,其本质在于国家根据不同时期经济发展的不同要求,调整和优化资源在各产业部门、各地区间的配置,协调收入分配,促进经济稳定增长。

从金融调控的实现过程来看,在当代市场经济条件下,“ 金融调控的传导机制”通常包括以下步骤:金融制度的创设或调整、被调整对象的行为调整、社会经济活动变化、金融调控目标实现。其中,金融制度的创设或调整 ( 主要表现为制定或修改各种金融法律、法规) ,既是金融政策的表现形式和制度载体,同时也是国家运用金融调控经济社会运行的唯一合法途径。

由此可见,如果说金融调控从本质上体现了国家公权力对于市场机制的主动干预以及对经济社会运行的有意识的调控,那么,这种公权力的集中表现便是基于特定的宏观调控目标而实施的金融制度创设或调整行为。基于此种认识,我们可以从金融调控的实践中抽象出当代国家调节经济社会运行的一种重要权力— — —金融调控权,并将其定义为:国家通过货币政策,抑制通胀、稳定币值达到实现资源优化配置、稳定经济、促进经济增长的宏观调控目标而创设或调整金融制度的权能。

    二、金融调控权的特征

在市场经济条件之下,国家拥有金融调控的权力,这一项权力属于国家宏观调控的重要内容。其和宏观调控权一样属于国家经济的调节权,24其特征主要有以下几点:

    1.金融调控权具有国家强制性

    金融调控权的国家强制性体现为金融调控权的行使是以国家的强制力作为后盾的,跟其他权利的行使不同,其具有国家的强力性。马丁认为,权力可能是一种有助于双方都实现其各自目标的手段,这正如在信贷关系中,货币有助于借方和贷方都实现其各自目标一样。从社会这个层次上看,权力可以被视为实现集体目标的普遍手段,而不是满足有限的局部利益的特殊手段。25因国家权力的属性,在金融调控中,商业银行、受控主体等都必须贯彻和执行中央银行所作出的金融货币政策。

    2. 金融调控权具有社会公共性

    金融调控权作为国家宏观经济调控权的一部分,其不可避免地影响全社会的公共利益。从金融调控的运作过程来看,其通过金融工具直接影响各金融主体,并且通过这种直接调控,间接地影响整个社会的货币供应量,影响全社会主体的经济活动,促进金融市场的稳定以及整个经济运行的稳定。如果金融调控是适应市场经济发展的,整个社会公共利益都会得到增进;反之,则社会公共利益受损。由此可见,金融调控权具有很强的 “ 社会本位”性。

    3.金融调控权具有专属性

金融调控以其独特的调控内容,具有很强的专业性,只能专属于国家专设的职能部门,在各国一般都由专门的机构来行使这一项调控权。中央银行必须依据不同的货币政策及其形势的要求对整体金融及信用领域加以规范及影响,中央银行系货币的守护者。26中央银行依据其独特的职权能够获悉国家整体金融体系的运行情况,并据此作出金融调控政策。由此可见,金融调控权只能由国家层面的中央银行来制定和实施,其他的一般市场主体不能享有也没能力享有这项权力。

    4.调控主体的不平等性

    从金融调控权的主体来看,调控主体一般为国家机关,主要包括对金融调控具有决策权的权力机关、具体执行金融宏观调控的国家职能部门等,其享有法律赋予的金融调控权,并根据法律规定的手段和方式调节国家的货币和信用,从而影响宏观经济的运行。而从受控主体来看,一般是受到金融调控影响的金融市场主体,国家机关行使的金融调控,对于市场主体而言是一种接受调控的义务。国家通过调节货币供应量、公开市场操作、控制信贷规模等方式调节金融市场,而

受控主体必须接受调控并积极配合,这充分反映了主体之间的不平等性。

    三、金融调控权的内容

金融调控权的主体,依照通说是中央银行。因此金融调控权的内容就是中央银行依据其职能,对宏观经济进行调控的权力。但是,金融调控权的内容绝对不等于中央银行的职能,只有对宏观调控起到作用的中央银行职能,才能被称为金融调控权的内容。具体而言,金融调控权的内容主要有:

    1.货币政策制定权

    所谓货币政策制定权就是 “ 央行制定货币政策的相关权限,即央行通过货币政策的制定和实施来调节经济运行,改变货币供给量大小,以促进经济目标的实现”27。一般来说 “ 货币政策涵盖了利率政策、汇率政策、货币供给量政策等等”28。《 中华人民共和国中国人民银行法》第5条对这一权限作了专门的解释和规定,将人民银行的这一权限划分为两部分:首先,人民银行可以确定年度货币供应量、汇率等,由于涉及的政策对经济和社会的发展起着重要作用,可谓影响巨大,货币政策的制定和实施必须与其他经济政策协调配合,否则可能起到反作用,因此,国务院负责进行审查批准,确保人民银行制定的货币政策能够与宏观经济政策步调一致,确保经济目标能够顺利实现。其次,人民银行在报送国务院备案的前提条件下,有权对其他有关货币政策事项直接展开决策。这一规定为人民银行决策权的提升提供了条件,在其他有关货币政策的决策环节上,国务院所扮演的角色只是事后监督,为人民银行货币政策决策赋予了独立性。在这里,其他有关货币政策事项指的是区别于年度货币供应量、汇率、利率等之外的货币政策事项,主要构成内容有:公开市场业务、再贴现、存款准备金,等等。其他有关货币政策事项经过人民银行的决策之后,可以立即实施。

综合以上分析,现阶段中央银行自身地位不具有完全的独立性,因此其货币政策制定权就具有相对性。

    2.货币政策执行权

    货币政策执行权指的是中央银行经过国务院审批或备案后,拥有独立执行自己制定的货币政策的权力。中央银行货币政策执行权所包含的内容有:

第一,货币供应量,也就是国家在某一时点上为社会经济运转服务的货币存量,包括存款和现金货币。货币供应量能够体现中央银行向社会流通供应的货币量、层次状况以及流动性强弱。借助于货币供应量,央行可以检验和测试货币政策推出之后的效果。货币供应量与经济的好坏程度是成正比的。货币政策放松,社会总需求增加时,货币供应量就会增加;当货币政策收紧,社会总需求量下降时,货币供应量就会减少。国务院批准后,人民银行拥有货币供应量政策的独立执行权,以保证其经济调节效果更好地得到发挥。

    第二,利率政策,指的是中央银行运用利率工具调节利率水平和结构,以对社会资金供求状况展开调整,借以实现货币政策目标。在参考物价变动、社会资金需求变化的条件下,人民银行经国务院批准之后,调节利率水平和结构,并通过商业银行的传导作用来展开。

    第三,汇率政策,指的是人民银行通过调节汇率变化来实现国际收支平衡的目的。当我国在一定时期内 ( 通常为一年)对外经济往来的收入总额大于支出总额时,就会产生顺差,将导致本国货币汇率上涨,外汇汇率下跌,促使国外资本大量涌入本国,加大本国通货膨胀产生的风险,阻碍经济健康发展。针对这种情况,人民银行可以依靠汇率政策来调节外汇流入总量,促使外汇供求逐渐平衡,缓解国内通货膨胀的压力。反之,当一定时期内 ( 通常为一年)对外经济往来的收入总额小于支出总额时,就会产生逆差,人民银行调节汇率,减少本国资本流出境内的总量,减少进口商品数量、增加出口总量,使外汇供求逐渐趋于平衡。同样,人民银行的相关汇率政策也要经过国务院批准方可执行。

    第四,银行存款准备金,具体指的是金融机构为保证客户提取存款和资金清算需要而按一定比率准备的在中央银行的存款。这里的比率就是存款准备率。人民银行通过调节这一比率来控制和调节金融机构的贷款和存款量,借以影响社会货币供应量。

    第五,再贴现,指的是人民银行向商业银行买进已贴现但还没有到期的商业汇票,商业银行获得融资的一种行为。再贴现的核心内容是贴现率和贴现条件,人民银行通过改变这两个要素来影响货币供应量。

    第六,公开市场业务,具体指的是人民银行依靠有价证券的买卖活动来吞吐基础货币,以达到调节社会货币供应量的目的。当社会货币供应量不足时,人民银行为了放松货币政策,会买进有价证券,促进货币供应量和信贷规模的回升;反之,当社会货币供应量过高时,人民银行为了收紧银根,会卖出有价证券,促进货币供应量降低,收缩信贷规模。人民银行依靠货币政策来调节社会货币供应量,促使需求维持在可以接受的平衡状态,从而促进人民币币值的稳定,使经济

能够更好、更健康地发展。

    四、金融调控权的目标

    金融调控权的目标与国家宏观经济管理所要达到的目标关系密切,甚至基本一致。从普遍意义上说,经济增长、物价稳定、就业充分和国际收支平衡是国家宏观经济管理的四个基本目标,那么作为金融调控权来说应该遵循一个目标还是多个目标呢?金融调控权的多个目标之间会不会存在冲突?这就是金融调控的单一目标或多个目标问题,这个问题的答案决定了金融调控权是否能够与其他宏观调控目标一致,也体现出金融调控权在整个宏观调控里面的地位。

    1.金融调控多重目标的尴尬

如何选择金融调控目标,在世界范围内,无论是西方市场经济发达国家还是发展中国家都没有唯一的模式。每个国家都是根据本国实际情况,权衡利弊后有采取单一目标模式或多重目标模式。在上世纪五六十年代,英、美、法、加、意等市场经济发达国家都选择经济增长或充分就业作为本国金融调控目标,用各种货币手段,不断促进社会经济增长或者刺激就业,经过十几年的发展和实践,这些国家发现以经济增长和促进就业为直接目标的金融调控不仅没有起到促进经济发展的效果,反而使经济滑坡,出现连续的通货膨胀。反观当时的西德和日本,他们选择了稳定货币的金融调控目标,使得经济得到长足发展,同时国民经济长期保持低通胀。鉴于这些经验和教训,到了90年代,无通货膨胀的经济增长成为西方市场经济发达国家一致的金融调控目标。

我国经历几十年的改革发展,也摸索出适合本国国情的货币政策目标,即 “ 保持币值稳定,并以此促进经济增长” ,与西方发达国家无通货膨胀的经济增长的观点实际上是一致的。但是金融调控的目标与宏观调控的其他目标之间并不完全契合,而是存在冲突。四大政策目标在对内和对外两个方面,一般情况下也常常发生矛盾。对国内经济上来说,通常矛盾发生在稳定物价、经济增长和充分就业三个方面之间,例如,增加货币的供应、松动银根、下调利率、扩张信用,这样可以刺激经济快速增长,提高社会就业率。然而,这样做的结果会导致物价上涨,并带来很大的通货膨胀压力;如果紧缩银根、抽紧信用,虽然可以平稳物价、降低上涨率,但是结果会导致失业率增高、经济下滑等现象发生。在对外经济关系方面,国际收支平衡也会和经济增长、充分就业之间有着矛盾。在银根政策宽松的条件下,经济得到快速增长,扩大了就业面,但是又会刺激物价上涨,导致增加进口量,使资本外流,从而出现国际收支逆差。与之相反,在紧缩银根的情况下,可以刺激资金投入、扩大出口、平衡国际收支,但是会导致经济严重下滑,大大降低就业率。

    因此,假如多重目标的使命由中央银行来担负,那么极有可能当宏观经济不同的目标之间发生冲突时,由于对稳定币值、抑制通货膨胀这个目标不重视,甚至忽视,导致不能够完成稳定货币的任务。从理论层面上讲,金融调控要取得绝对的平衡是不可能的,原因在于宏观经济不同目标对金融调控要求各异,它们之间常常会发生矛盾,产生冲突,因此金融调控主体需要考虑这些问题,在决策时必须平衡好不同的目标,为了强化一个目标而遏制另一个目标,此消彼长的政策制定是金融主体判断当时的经济形势而为。在此时期,为了追求经济的高增长和促进就业,往往放松了对可能出现的通货膨胀的警惕性,在平衡两个甚至多个目标时,多数采取以经济增长为金融调控的核心,其次才考虑稳定货币目标,甚至把它放在了第三位。在实践过程中,决策者只有当出现严重通货膨胀的时候,才会重新考虑平衡货币政策诸多目标间的定位问题,将强化稳定货币的目标放在第一位,然而由于各种因素存在着惯性,往往为时已晚,其扭转过程相当艰难,带来的损失也往往非常巨大。

     2.多重目标约束下金融调控权的有效性可能被弱化

从金融调控理论和实际两方面的分析,四大目标一般不可能同时实现。正如丁伯根·蒙代尔在他的 “ 经济政策—目标—工具—配置”和 “ 有效市场划分”理论中所论述的那样,实现政策目标之前一定要有合适的、唯一的、明确的目标政策工具。金融调控的政策工具有很多,调整基准利率、调整法定准备金率以及公开市场操作是常见的金融调控政策工具。金融调控的这三种工具之间并不相互独立存在,它们从根本属性上来说是同属一类的,这三种政策工具有时会向同一个方向操作,同时紧缩和放松金融市场。例如,人民银行2006年下半年在多次上调基准利率和存款准备金率的基础上在银行之间的市场公开发行票据,与此同时利用公开市场操作使货币得以运转,这充分体现了三种政策工具的同步紧缩。另外,从三种政策工具同时放松来说,金融调控是否能有效实施,主要在于金融调控在每个目标保持统一且有一定数量关系的基础上达到一个因素变化而使得另外的因素也随之变化的程度。但是在宏观经济学变量中,每个目标保持统一且有一定数量关系是不存在的,中央银行在实施四大目标时,各个目标既保持着一致性也存在着一定程度上的摩擦,所以在实施目标时需要正确认识四大目标之间存在的摩擦,并运用一些技巧妥善处理。中央银行实施金融调控操作时只有两种选择:一种是同时实现四大目标,努力做到使四大目标能够协调进行;另一种是在这四大目标中,根据经济环境的要求选择比较重要的实施。即使是这样,四大目标同时实现的机率也是很小的。菲利普斯曲线理论表明:即使中央银行采用后一种方法利用货币贬值、物价上涨来促使经济快速发展,成功率也是很小的。而且还会引起普遍的通货膨胀。

    3.抑制通胀— — 金融调控权的首要目标

    金融调控要想拥有明确而有效的政策目标,必须选择其中的一种目标,因为多目标之间存在着矛盾与摩擦,所以同时有效地实施多个目标几乎是不可能的,而实施单目标制无疑是一个非常有效的金融调控选择。

从经济增长的角度进行分析,“ 货币数量说”以及弗里德曼提出的 “ 新货币数量说”理论均指出:从长期看,经济增加和一定的通货膨胀之间并没有必然联系。弗里德曼在 “ 新货币数量说”理论中指出:在短时间内,产出的增加会受到并不够完善的市场和货币数量的影响,然而从长远来说,货币数量只对具有弹性的价格有影响,价格水平会随货币数量的增加而增加,而对于产出的增加没有大的影响。最后弗里德曼得出的相关结论正好与 “ 货币数量说”的理论相呼应。在 “ 新货币数量说”理论的基础上理性预期学派对其进行了深入探索和研究,卢卡斯和萨金特等更进一步研究认为:在公众的理性预期社会中用提高通货膨胀即便是在短时间内,也是没有任何促进经济发展的作用的。卢卡斯和萨金特以时间作为变量,在动态模型研究中证明了在公众的预期将导致长期促进经济增长的金融调控情况下,因缺少某种因素其结果只会带来非常严重的通货膨胀,而对于增加产出并无影响。真实周期理论指出:假如以货币作为自变量,产出的增减作为因变量进行实验,则实验并没有明显的结论。因此货币并不是经济增长的原因,所以经济增长不能作为选择金融调控首要目标的标准。

    关于就业,是否能作为选择金融调控首要目标的标准呢?有的理论指出在金融调控能否有效方面,就业与经济增长其实是两个不同方面的同一个问题:产出的波动会随失业的波动而上下起伏,经济增长不受货币的影响则金融调控对充分就业目标的有效性也不成立。

    还有一个因素就是稳定物价。稳定物价顾名思义是货币价值比较稳定。对于货币数量与物价水平的关系可分为两个方面来阐述:一方面,中央银行要想稳定物价可以利用货币供应量的控制对通货膨胀率的影响,从而使通货膨胀率得以降低和稳定;另一方面,稳定的物价对公众对经济稳定的预期也是有影响的,同时稳定的物价可以减少企业经营中遇到的经济、金融风险,提高人们对经济能稳定发展的信任度及加快经济稳步增长的速度。因此,之前所说的宏观经济学中各个目标之间的矛盾与摩擦也在一定程度上化为乌有。由此看来,金融调控的最优先、首要的目标非抑制通胀、稳定物价莫属。

    最后,笔者还要强调一点,金融调控只是众多调控手段之一,每种调控手段都应该在自己的调控领域内实现其主要目标,比如税收调控应以实现收支平衡为主要目标、计划调控应以平衡经济发展为主要目标,当各种调控手段均得以顺利实施,才能达到合力完成促进经济健康、平稳发展的总体目标。

从某种意义上说,金融调控权的界定、特征、主体、内容、目标等问题,是研究金融调控权这一权力现象的 “ 逻辑起点” ,殊为重要。本文对于这几个问题的探讨是较为粗浅的,特别是对于有些观点的评述也许失之偏颇;但是,正如有的学者所言: “ 观点存在一定的分歧,也是正常现象,正好促进大家作进一步的研究和探索。 ”29















国际可再生能源机构法律制度研究


王青松



内容提要: 2009年国际可再生能源机构的成立是国际社会在可再生能源领域合作的一次重大进展。国际可再生能源机构的法律制度主要涉及该机构的基本文件、法律地位、成员国、组织结构、职权范围以及表决制度等问题。加入该国际组织对推进我国可再生能源开发利用、维护我国的能源安全等都有积极作用。


关键词: 国际可再生能源机构   《国际可再生能源机构协定》   国际组织法条约法


可再生能源是世界能源体系的重要组成部分,具有资源分布广、开发潜力大、环境影响小、可永续利用的特点,是有利于人与自然和谐发展的能源类型。目前,开发利用可再生能源已成为世界各国保障能源安全、加强环境保护、应对气候变化的重要措施,加强可再生能源的国际交流与合作具有非常重要的现实意义,国际可再生能源机构正是在这样的背景下应运而生的。

国际可再生能源机构(International Renewable Energy Agency --IRENA)的建立                     

    国际可再生能源组织30的建立可以追溯到1981年在内罗毕召开的联合国新能源与可再生能源会议,在该次大会上提出了建立一个致力于可再生能源开发利用的国际机构的动议。其后,该想法得到了国际社会的积极回应,其中最重要的是2004年在波恩召开的可再生能源国际大会,该次会议正式呼吁建立国际可再生能源机构(IRENA)。

    2008年4月10~11日在柏林召开了国际可再生能源机构的第一次筹备会议。来自60个国家的170名代表表示他们整体支持尽早成立国际可再生能源机构。虽然国际可再生能源机构的基础性文件和机构设计要在以后阶段才能达成一致,但是建立世界上第一个国际性的可再生能源组织以在全球范围内推广可再生能源开发的目标已经明确。

2008年6月30日至7月1日,在柏林召开两个平行的筹备会议(workshop),有来自超过44个国家100多名代表参加了这次会议,研讨会讨论了国际可再生能源机构的基础协定、财政机制及初步工作方案。

在第一次筹备会议召开半年后,2008年10月23~24日在马德里召开了“最后筹备会议”。在这次会议上各国对《国际可再生能源机构协定》的草案达成了共识,同时在一些重要事项上也达成一致,例如财政、临时的总干事和临时总部的选举标准和程序等。本次会议是国际可再生能源机构建立过程中的一个里程碑。

2009年1月26日,国际可再生能源机构的成立大会在波恩召开,成立大会上,来自75个国家的代表签署了《国际可再生能源机构协定》。这次大会组建了一个由各签署国组成的筹备委员会,在《国际可再生能源机构协定》生效之前起着临时机构的作用。在2009年到2011年间,国际可再生能源机构筹备委员会召开了五次会议,在2009年6月举行的第二次筹备委员会会议上,阿布扎比被确定为国际可再生能源机构总部的所在地。会上还成立了一个行政管理委员会,确保对内和对外的有效沟通。

在《国际可再生能源机构协定》于2010年7月8号生效后,2011年4月4日,国际可再生能源机构第一届全体成员大会正式召开,同时国际可再生能源机构筹备委员会终止工作,国际可再生能源机构最终完全建立起来。

二、国际可再生能源机构法律框架

(一)《国际可再生能源机构协定》的条约法问题

《国际可再生能源机构协定》(以下简称《IRENA协定》)是国际可再生能源机构的基本文件,是国际可再生能源机构产生、存在和进行活动的法律基础,具有最高效力。

1.《IRENA协定》的加入

IRENA向联合国的成员国开放,向愿意且能够与IRENA协定规定的目标和活动保持一致的区域政府间经济一体化组织开放。对这类区域政府间经济一体化组织的要求是成员资格其必须是由主权国家组成,且这些主权国家中至少有一个是本机构的的成员,而且该组织的成员国在至少一项本机构的事务范围内转让了其权限。31而具体的加入程序创始成员和非创始成员有所区别,创始成员在签署《国际可再生能源机构协定》的同时提交批准书,非创始成员在其资格申请被批准后提交一份加入书,成员资格申请书送达所有成员3个月后如没有明确表示异议则视为被批准,在存有异议的情况下,申请应通过大会根据IRENA协定第9条第7款第1项进行表决。

2.《IRENA协定》的生效

《IRENA协定》于2010年7月8日正式生效,其生效采取了“最低签署国数量+一定时间”的方式,规定在有25个成员方交存批准书之日起的30天后生效。32同时对在协定生效后加入的成员如何产生效力作了规定:“对于在本协定生效后交存批准书或者加入书的国家和区域政府间经济一体化组织,在其交存相关文件之日起的30天后本协定对其生效。”33

3.《IRENA协定》的保留

条约的保留是指“谓一国于签署,批准、接受、赞同或加入条约时所做之片面声明,不论措辞或名称如何,其目的在摒除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果。”34《IRENA协定》明确规定不接受任何的形式的保留。35

4.《IRENA协定》的修订

《IRENA协定》的修订可由任何成员提出。修正案建议由秘书长编制成核证本,并由其在提交大会审议90天前送至所有成员,修正案对所有成员产生效力。36修订案需要经过IRENA大会2/3多数表决方可通过。

5.《IRENA协定》的退出

《IRENA协定》规定在协定生效之日起5年后,成员可以书面提出退出机构的通知,通知有效的交给保存国37后方可退出机构,保存国要及时通知理事会和所有成员,退出声明在其提出的当年年底生效。成员方从机构退出后不影响其根据第5条第2款订立的合同义务或者其退出的当年的财政义务。38

(二)国际可再生能源机构的法律地位

根据《IRENA协定》,国际可再生能源机构属于政府间国际组织,具有国际法律人格,同时在成员国国内法律关系中也享有国内法律人格。

1.国际可再生能源机构与其他国际组织的法律关系

根据《IRENA协定》第14条,国际可再生能源机构与国际能源机构(IEA)于2012年1月16日建立了联合数据库。联合IEA/IRENA数据库将提供一个关于全球性可再生能源政策和各国具体政策的概貌,准确及时满足政策制定者、研究者及公众不断增长的需求,方便可再生能源政策和措施的信息利用。此外,IRENA也开始与联合国等国际组织建立合作关系。尽管一些国家(如英国和美国)对IRENA与其他国际组织在相关职权领域的职能重叠有所担心39,但IRENA与IEA、UN的职能的互补作用可能远大于重叠性,如IRENA成员向所有UN成员开发,较IEA只向OECD成员国开发更为宽泛,这将更好地扩大可再生能源的利用范围。

2.国际可再生能源机构的特权与豁免

2013年1月13~14日,在阿布扎比召开的国际可再生能源机构第三次大会上通过了《国际可再生能源机构特权与豁免协议》(以下简称《特权与豁免协议》)。该文件的通过在很大程度上消除了IRENA作为政府间国际组织的体制性缺陷(InstitutionalIssues)。40

从联合国的实践看,国际组织的特权和豁免主要集中在机构和人员的司法管辖豁免、财产档案不受侵犯、财政特权及通讯自由等几个方面。41

根据《特权与豁免协议》,国际可再生能源机构享有特权与豁免主要有:

(1)司法管辖和执行的豁免。国际可再生能源机构的财产对于各种行政、司法及立法程序享有豁免,免受搜查、征用、没收和其他方式的管辖。42

(2)组织的房舍、财产和档案不受侵犯。国际可再生能源机构的房屋不可侵犯,档案以及属于机构或机构所持有的文件,不论处在何处,都免受侵犯。43

(3)货币和财政特权。国际可再生能源机构可以拥有资金、黄金或者任何种类的货币以及操作任何货币的账户;可以从一个国家向任何国家自由转移其资金、黄金、货币;可以自由的兑换货币。44国际可再生能源机构的资产收入其他财产应免除一切直接税,但是,对于纯为公用事业服务费用的税捐不得要求免除;为公务用途而运入和运出的物品,应免除关税和进出口限制,但此等物品非经进口国政府允许不得在该国出售;国际可再生能源机构的出版物免除进出口的关税及限制。45

(4)通讯自由。国际可再生能源机构在《特权与豁免协议》的每个成员国领土内的公务通讯的待遇,应不低于该成员国政府给予任何他国政府包括其使馆的待遇。46

(5)机构人员的特权和豁免。成员代表出席机构的各种会议,在执行职务期间和往返开会处所的旅途中,不受逮捕或拘禁,其行李不受扣押,其以代表资格发表的口头或书面言论及所实施的行为,豁免各种法律程序;其文书和文件不可侵犯;其私人行李享有给予同等级别外交使团成员的豁免和便利。同时,国际职员还享有司法豁免和税收豁免等。

(三)国际可再生能源机构的成员国

1.成员类型

根据《IRENA协定》的对成员资格的规定,成员类型可分为联合国的成员国家和区域政府间经济一体化组织。目前,国际可再生能源机构有140个成员,其中139个为主权国家,1个为区域组织———欧盟。另有32个国家已经签署协定,等待批准成为正式成员。47IRENA成员国分为创始成员和非创始成员,二者在成员国权利义务上没有区别。48同时,IRENA也设立有观察员国49,观察员国可以参加IRENA大会及各机构的会议,但不享有表决权。

2.成员国的表决权和缴费义务

根据协定的规定,IRENA成员国在机构大会上有表决权,实行一国一票制。但是《IRENA协定》对区域经济一体化组织的权利作了限制,区域经济一体化组织及其成员国应各自决定他们在本协定应承担的条约义务,该组织和该组织的成员方不能同时在协定规定下享有包括投票权在内的权利;在批准或加入的文书中,区域性组织应在《IRENA协定》所管辖的事项下内宣布其权限范围,这些组织还要通知保存国在其权限范围内的任何相关的权限修改。投票表决时,区域经济一体化组织的表决票数等于既是该组织的成员国,又是IRENA机构成员的总表决票数。50成员国的义务主要是缴纳机构经费,如果成员国拖欠国际可再生能源机构经费数目达到或者超过其两年应缴纳的总数,则暂停其表决权。51

(四)国际可再生能源机构组织结构

依照《国际可再生能源机构协定》,IRENA的机构主要有:大会、理事会和秘书处。

1.大会(the Assembly)

大会是国际可再生能源机构的最高权力机关。大会在协定的范围内可以讨论任何事情,或是讨论协定所规定的与任何机关的权力和职能有关的任何事宜。52

大会由机构的所有成员方组成。大会应每年定期举行例会,由每一成员派遣一名代表参加代表可由候补者及顾问陪同,代表团参加大会的花费由各个成员负担。除另有规定外,大会例会应在机构所在地(即多哈)召开。

大会的主要职责有:选举理事会人员;通过机构的财政预算和工作方案,并有权决定对机构的财政预算和工作方案的修改;决定对相关的机构财政政策、财务规定、其他的财务事项以及审计员的选举监督;批准对机构协定的修订;决定暂停成员方投票权;决定成员资格的申请;批准由理事会提交的关于大会和理事会的议事程序规则;通过年度报告和其他的报告。大会经与会成员一致同意后,指定机构的所在地和秘书处的秘书长,如果不能达成一致意见,则经与会成员投票决定,2/3的多数成员投票同意的视为同意。

2.理事会(the Council)

理事会应由至少11个但不能超过21个机构成员的代表组成,且由大会选举产生。53理事会每半年应在国际可再生能源机构所在地召开一次会议,理事会另有规定除外。理事会应在每次会议开始时选举一名会议主席,根据需要还可能从其成员中选出一些官员。理事会有权阐述其已经提交大会且获得批准的程序规则。每一个理事会成员有一票的表决权。理事会向大会负责,行使本协定授权的权力和职能以及大会授权的职能。在行使职权时,应与大会的决议一致。

理事会的职能主要有:促进成员之间的磋商与合作;审议并向大会提交机构的工作方案草案和财政预算草案;批准大会例会的安排包括会议议程安排草案;审议并向大会提交关于机构活动的年度报告草案,以及由秘书处根据协定第六条第五款第3项准备的其他报告;经大会事先批准,可代表机构与国家、国际组织和国际机构签订协定或者安排;将大会通过的工作方案具体化以便秘书处在已通过的财政预算范围内实施;有权对大会事项提出自己的建议;如有必要,可以根据第八条第二款设立附属机关,决定附属机关的职权范围和存续期间。

3.秘书处(the Secretariat)

秘书处协助大会理事会以及他们的附属机关履行职能。行使《IRENA协定》授权的职能和大会或理事会授权的职能。秘书处由一名秘书长和一定数量的工作人员组成,秘书长是秘书处的行政负责人,由大会根据理事会的推荐任命,任期四年,只可连任一届。秘书处的主要职责有:起草并向理事会提交机构的工作方案和财政预算;执行机构的工作方案和机构的决定;起草并向理事会提交关于机构活动的年度报告草案以及大会或者理事会需要的报告;向大会理事会以及他们的附属机关提供行政管理和技术支持;促进机构与成员之间的交流;起草并向大会和理事会提交对每次会议的政策建议的报告。为了保证秘书处的独立性和工作效率,协定规定,秘书长和秘书处的其他工作人员在履行职责时不得寻求或接受机构以外的其他方面的指示。同时,在《特权与豁免协议》中明确规定了他们的特权与豁免权。

4.秘书处设立的辅助机关

(1)知识、政策和金融中心(KPFC)。该中心是一个全球知识储备库,为投资成本、资源禀赋以及政策研究、投资框架和可再生能源技术的社会经济和环境的影响提供“一站式”的数据。KPFC的另一个重点项目是全球可再生能源资源分布图册,这是有史以来规模最大的全球可再生能源潜力评估的地图册,为可再生能源数据、规划、政策发展和投资的提供重要参考资料。

(2)国家支持与合作部(CSP)。CSP建立了一个可再生能源便利化措施评估(Renewable Readiness Assessments- RRAs)计划,该计划旨在对各国推进可再生能源利用采取的政策措施进行评估,并向有关国家介绍推广相应的鼓励政策。目前该部门正在着手建立全球可再生能源能源岛屿网络(Global Renewable Energy Islands Network- GREIN),率先对亚太地区的岛屿群进行可再生能源评估。此外,它还建立了一个可再生能源政策咨询网(REPAN),协助国际可再生能源机构在可再生能源评估、电网基础设施咨询等工作,加强区域合作以提高可再生能源在能源结构中的比例。

(3)创新和科技中心(IITC)。该中心设立在德国的波恩,提供可再生能源技术和创新的前沿信息,将创新和技术转化成为国际可再生能源机构成员可操作的工具。

(五)国际可再生能源机构的表决制度

1.表决事项

国际可再生能源机构的表决事项主要为大会和理事会中的程序性事项和实质性事项。主要表决事项有:各机构成员的选举;财政预算和工作方案通过;协定的修订;成员国资格申请的批准;大会和理事会的议事程序规则;年度报告和其他的报告的通过;秘书长的任命等。

2.表决规则

(1)大会的表决规则。大会中IRENA每一成员均有一票投票权。对于程序性事项,经出席会议且有投票权的成员2/3以上多数的同意即可做出决定。而对于实质性事项,则由出席会议的成员协商一致(consensus)决定。如果没能达成一致意见,除另有规定,持反对意见的成员不超过2个的视为达成一致意见。当出现是否为实质性问题争议时,除非大会与会成员一致认为不是,否则应视为实质性事项。54

大会讨论如下事项时需经全体一致同意:选举理事会人员;在例会上通过由理事会提交的机构的财政预算和工作方案,决定是否对机构的财政预算和工作方案进行修改;决定对相关的机构财政政策、财务规定、其他的财务事项以及审计员的选举监督;批准对机构协定的修订;决定暂停成员方投票权。

对于下列事项,反对的成员不超过2个视为一致同意,可以通过,决定成员资格的申请;批准由理事会提交的关于大会和理事会的议事程序规则;通过年度报告和其他的报告。

(2)理事会的表决规则。每一个理事会成员有一票的表决权。理事会对程序性事项的决定应由其成员的简单多数同意通过。对实质性事项的决定应由其成员的2/3多数成员同意决定。当议题出现是否为实质性问题争议时,该事项应作为实质性事项表决,除非有2/3多数成员认为其不是。55

三、我国加入国际可再生能源机构的意义分析

我国已于2014年1月正式加入国际可再生能源机构56,这将为我国开发利用可再生能源增添重要的平台资源,我国可以充分利用国际可再生能源机构拥有的可再生能源的政策和技术信息资源,对内借鉴吸收他国先进经验进一步逐步扩大可再生能源在我国能源消费结构的中的比例,减小我国对传统能源的依赖,有效的维护我国的能源安全;对外发挥我国在可再生能源利用上的技术优势和经验,积极参与该机构组织的各项技术和政策示范项目,寻找更多的市场和投资机会。具体而言,我国加入IRENA的积极意义主要有以下几方面:

(一)发挥国际可再生能源机构的领头羊作用和多样性特征

截止到2015年5月,IRENA已经拥有140个正式成员方,还有32个国家正在办理加入手续,已经具有广泛的国际影响力。在可再生能源资源调查、数据库建立和资助发展中国家等方面,IRENA已经开展了多项实质意义的活动,正在日益成长为具有国际号召力的可再生能源国际合作机构。同时,IRENA与在可再生能源领域开展工作的其他国际机构(如REN2157和REEEP58)比较,也具有明显的政府间组织属性、成员国数量众多、成员方来源和任务多元化等优势,也能够与其他国际机构形成业务合作和职能上的互补。总之,我国加入IRENA有利于阐明我国发展可再生能源的态度和立场,争取对我国及广大发展中国家更为有利的制度安排。

(二)利用国际可再生能源机构丰富的信息资料

如前所述,IRENA工作内容中很重要的一个部分就是建设国际可再生能源数据库和专门机构,为各国开发利用可再生能源提供准确的信息资料和专业技术服务。由于IRENA是一个具有广泛的成员方的政府间国际组织,IRENA数据库信息的全面性更佳,权威性也更令人信服。因此,我国加入IRENA就可以充分利用这些信息数据和服务,为我国对内对外开发利用可再生能源寻求更多的资料和专业技术支撑。

(三)向世界展示发展中国可再生能源的成果,分享经验并加大合作

近年来中国可再生能源发展所取得的成绩有目共睹。统计数据显示:中国是全球最大的能源生产国,其电力总装机容量达到11.4亿千瓦。目前中国的风电及水电装机容量稳居全球第一,分别为2.49亿千瓦及6300万千瓦。此外,中国在可再生能源领域的投资也是全球佼佼者,IRENA数据显示,2011年中国可再生能源总投资额高达522亿美元,同比上涨17%,占发展中国家年度总投资额的58.5%。而中国2014年在可再生能源领域的投资达到创纪录的833亿美元59,连续三年成为全球在该领域的第一大投资国。加入IRENA可以向世界展示我国在可再生能源开发利用方面的成绩,分享成功经验,寻求更多合作机会,提高我国在可再生能源领域的国际影响力。

















论信息化环境中核心国家秘密泄露危险的刑法规制



皮勇   王启欣



摘要:信息化环境中,境外情报机构将我国军队、首脑机关、军工科研和制造单位作为网络攻击窃密的重中之重,实施全方位、全天候的网络攻击,导致我国核心国家秘密泄露风险增大。有关人员在接触、管理核心国家秘密过程中,一旦违反保密规定,就会使核心国家秘密处于泄露的危险状态。作为法益保护最后也是最有效的手段,刑法应当适当扩张边界范围,将有关人员引起核心国家秘密泄露危险的行为纳入打击范围,同时适当追究在保密管理工作中负有监督、管理责任人员的刑事责任,以实现对核心国家秘密更加周延的保护,切实维护国家安全。


关键词:信息化;泄露国家秘密;危险犯;刑法规制


    “国之利器,不可示人”。近年来,我国大量与重大国防、科研项目有关的涉密资料在互联网上外泄,导致一些重要战略计划和“杀手锏”武器关键技术被境内外敌对势力所掌握,给国家安全带来巨大危害。究其原因,主要是随着信息化的快速推进,计算机信息系统、网络通信设备等信息技术产品广泛应用于国防、军工领域,在极大提高记录、存储、处理、传输涉密信息资料效率的同时,也增加了信息安全保密的难度,境外情报机构利用其强大的计算机、网络技术优势,发动网络攻击和窃密,来获取我国军事部署、国防军工科研项目、武器装备高新技术等关系国家安全的核心国家秘密(以下称“核心国家秘密”)。在严峻的网络安全形势下,接触、掌握核心国家秘密的人员一旦出现违规行为,就会使得核心国家秘密处于泄露的危险状态,国家安全将遭受严重危害。可是,针对引起这一严重危险的行为,我国还缺乏有效的法律手段加以规制。

    一、核心国家秘密泄露危险现状

    在信息化时代,我国国家秘密安全面临新的严峻挑战。根据已公开的信息,我国国家秘密的泄露状况具有以下特点:一是网络泄密事件数量激增。据媒体报道,我国“超过70%的国家机密案涉及在网上将信息泄露给外国情报机构”60,这一情况被全国人大内务司法委员会的调研报告证实61;二是泄露的核心国家秘密极端重要。境外情报部门对我国网络间谍攻击经常剑指要害,窃密对象包括军队、首脑机关、军工科研和制造单位产生的核心国家秘密,如潜艇科研项目等绝密技术资料、舰载武器图纸、重要军事武器项目科研文件等62;三是核心国家秘密泄露后的危害结果不会较快显现。境外情报机构获取相关信息后,一般不会将信息详情公之于众,而是暗中进行研究,采取反制措施,为将来可能发生的军事斗争做准备;四是过失泄密行为占绝大多数,并且屡禁不止。这些过失行为大多是因行为人的不良“习惯”或疏忽大意所致,加之行为人的无知无畏、侥幸取巧的心理,以及又没有严厉、及时、必要的事后惩罚,这类行为反复发生。据国家保密局公开通报,早在2005年、2006年过失泄密事件就分别占当年泄密事件总数的58%、66.7%63,近年来这一比例仍在提高。

    与泄密行为频频发生相对应,境外情报部门利用互联网等信息技术加紧对我国实施网络攻击和窃密,几乎到了无时不在、无处不有、无孔不入的地步,核心国家秘密安全和国家安全面临严重威胁。一方面,信息化发展使核心国家秘密的存在形态和运行方式发生巨大变化,泄露的风险增大。由于网络和信息系统成为核心国家秘密存储和运行的主要渠道和基础设施,使得核心国家秘密对网络和信息系统的依赖程度提高,而网络和信息系统的潜在脆弱性和安全风险始终存在,一旦受到入侵、攻击,将直接破坏整个网络和信息系统,导致核心国家秘密安全受到严重损害。另一方面,境外敌对势力掌握技术上的绝对优势,窃密手段隐蔽、高明。以美国为首的西方国家利用对国际互联网根服务器的控制,全面监控我国互联网、无线通讯网,窃密攻击频度高、密度大。仅2014年3月19日至5月18日,2077个位于美国的木马或僵尸网络控制服务器,直接控制了我国境内约118万台主机,2016个位于美国的IP对我国境内1754个网站植入后门,涉及后门攻击事件约5.7万次。64而我国网络信息设备配备安全也存在先天缺陷,思科、IBM、微软等美国“八大金刚”垄断了我国政府、高校、军警、科研机构等关键领域的信息设备65,它们与美国政府、军队保持着紧密的联系,美国情报部门通过它们的设备、网络获取信息,几乎零门槛。

    在上述因素的作用下,我国核心国家秘密只要失控,就可能被境外情报机构窃取,引起核心国家秘密泄露的现实危险。为了改变这一严峻形势,更好地保护我国国家秘密的安全,2010年《中华人民共和国保密法》(以下简称《保密法》)修订时把泄密行为由“结果犯”改为“行为犯”,规定不论是否产生泄密实际危害后果,只要发生列举的12种严重违规行为之一,都将依法追究责任,确立了对引起国家秘密泄露危险行为追究法律责任的基本制度。但是,仅仅依靠《保密法》并不能有效遏制引起核心国家秘密泄露危险行为。这是因为,引起国家秘密泄露危险的严重违规行为多发生在机关、单位内部,出于单位利益和人事关系的考虑,领导对下属的违规行为庇护隐瞒,从而影响了追查效果。不过,最关键的问题还是立法方面存在不足。一是因为《保密法》处罚力度较弱。属于行政法范畴的《保密法》仅能规定引起国家秘密泄露危险行为的行政法律责任,一般按照公务员法、行政监察法、行政机关公务员处分条例给予处分,以党内警告、行政记过为主,威慑力有限。二是因为对该种行为没有相关刑法规制。目前我国刑法仅设定了“泄露国家秘密罪”,用于规制故意或过失泄露国家秘密的行为,该二罪都是结果犯,要求发生国家秘密泄露的实际结果,而不是可能出现的危害后果或者泄露的危险,“因为可能出现的危害后果是一种不确定的状态,而定罪是一种最严厉的惩罚,如将可能出现的危害后果作为定案依据,可能造成冤假错案”66,只有造成泄露国家秘密的实害结果,才可能被定罪处罚。即现有刑法规定的“故意泄露国家秘密罪”、“过失泄露国家秘密罪”都不能适用于引起核心国家秘密泄露危险的行为。

    综合以上,在当前信息化环境中,国家秘密特别是核心国家秘密失控,即处于泄露的现实危险中,即使没有相应的司法证据予以证明,核心国家秘密也处于大概率的泄露状态。虽然引起核心国家秘密泄露危险的行为会对国家安全造成严重危害,但是我国现有行政法、刑法都无法对其追究相称的法律责任,进而进入造成核心国家秘密泄露危险进一步增大的恶性循环。为了改变这一状况,我国应将该行为纳入刑法规制范畴,以实现对核心国家秘密有效、全面的法律保护。

    二、引起核心国家秘密泄露危险行为入罪的合理性

    引起核心国家秘密泄露危险是一种危险行为。关于危险行为的入罪,我国刑法理论认为,“并不意味着对一般的违反行政法规的行为动辄以刑法的手段进行干预,刑法应当处罚的只能是那些造成重大法益面临侵害的严重危险性的行为”,这也是刑法最后手段性的体现。67引起核心国家秘密泄露危险行为造成国家安全这一重大法益面临严重危险,其符合入罪的基本要求,具体分析如下:

    首先,该行为严重危害国家安全。核心国家秘密直接关系国家安全,确保其绝对安全,是做好和平时期军事斗争准备,挫败一切颠覆、分裂企图的重要保证。因此,从维护国家安全的角度出发,不能任由核心国家秘密泄露危险现实的形成,对造成这种现实危险的行为应给以刑法上的严厉谴责。我国刑法学通说认为,我国刑法之所以设立危险犯,是因为其危险行为侵犯了公共安全法益68,这类法益极端重要,涉及不特定多数人生命、健康和重大公私财产的安全。比公共安全更重要的利益是国家,从法益的重要性和危害的严重性方面进行比较,侵犯后者的危险行为当然可以构成犯罪。

其次,该行为给国家安全造成的危险极其严重。这一现实的严重危险表现为核心国家秘密的失控。行为人的违规行为导致保密措施失效,保密技术防护体系受到破坏,比如将涉密计算机、涉密存储设备接入互联网及其他公共信息网络,虽然没有实际泄露秘密,但使核心国家秘密失去保密措施的有效保护,秘密信息已经脱离受保护受控制的状态,如果不是境外情报机构未对涉密计算机、涉密存储设备接入互联网所在的IP地址段进行智能侦查69,秘密信息将不可避免地泄露。根据危险犯理论,“正是由于某种危险状态最终会引起相应的实害结果,法律为了避免这种实害结果的发生,做到防患于未然,才把引起这种实害结果最终发生之前的危险状态的出现作为构成犯罪甚至犯罪既遂的必要条件。”70如果非要等到核心国家秘密泄露、国家安全遭受现实损失时刑法才介入,则国家已经为此行为付出巨大代价。例如“某军工科研所网络泄密案”,涉密人员彭某早就在其连接互联网的电脑中违规存储大量军工科研项目资料,在被网络间谍攻击之后,潜艇隐身材料的核心国家秘密被窃取,给国家造成的损失不可估量。71

因此,为了更好地保护国家安全,刑法应当对核心国家秘密的安全提供前置保护72,将造成其现实泄露危险的行为犯罪化。违反国家秘密保密管理规定,必然引起核心国家秘密的失控状态,故意违反国家秘密保密管理规定并引起上述危险的行为的入罪问题不大,过失引起上述危险的行为的犯罪化是否有充分的正当化理由?我们持肯定的观点。将过失引起核心国家秘密泄露危险的行为入罪,除了该行为客观上造成的前述严重社会危害,也是基于犯罪人的严重人身危险性。目前,学界有观点支持过失危险犯的存在,认为,行为人的过失性格“由于在特定条件下涉及到重大法益的安危而表现出人身危险性,具有加以特殊预防的必要性”。73过失引起核心国家秘密泄露危险的行为人的人身危险性是一种特定条件下的客观的人身危险性,尽管行为人是过失违反保密管理规定,较故意的过错程度要轻,但是,由于核心国家秘密的特别重要性,使得这种过失心态也具有了刑法上的可处罚性。将这一过失危险行为犯罪化,实际上是通过建立一种外部的刑法制约和诱导机制,使得过失行为人意识到过失行为的危险性和危害性,体会到国家对过失危险行为严厉的否定评价。

    当然,也有反对的观点。反对过失危险犯成立的学者主张,“如果增设过失危险犯,那么就必然导致出现公民行动萎缩的后果,从而限制乃至剥夺了公民的行动自由”。74过失危险行为入罪固然会加重有关业务人员的心理负担,但是在核心国家秘密的保密工作中,经过严格的保密工作训练,涉密人员对于使用计算机信息系统等技术所面临的危险是可预测的,“如果所有安全条件都能够被严格遵循,那将绝对不可能出现任何促使损害产生的条件,同样也可以促使那些无法容忍的危险根源向可以忍受的风险领域转变。”75在这一前提下,加重涉密人员的心理负担,是信息化条件下信息安全保密工作对涉密人员的客观要求,法律应当作为反映现代高科技保密工作这一客观要求的保障方式,对有关从业人员提出更高的要求,以促使其保持更高的业务注意力,不主动制造不被允许的危险。

    除了上述原因之外,将引起核心国家秘密泄露危险行为入罪,还能够对现行刑法中的“泄露国家秘密罪”起到补充作用。以故意泄露国家秘密罪为例,按照最高人民检察院的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》,故意泄密只有达到一定数量或者是采取四种方式的,才予以立案,如故意泄露秘密级国家秘密3项的,应予立案。如果行为人故意将2项秘密级国家秘密泄露给他人,同时,将存储另外1项机密级核心国家秘密的计算机故意接入互联网,依照现行刑法规定,该行为人故意泄露国家秘密数量未达到3项的立案标准,不能以故意泄露国家秘密罪定罪处罚。但是,行为人故意将另1项机密级核心国家秘密置于泄露的危险状态,导致有关军工科研项目终止,其造成的实际危害远大于泄露2项秘密级国家秘密的危害。考察境外有关国家(地区)刑法立法,如德国刑法第94条“叛国罪”和第95条“公开国家机密罪”均规定了未遂犯亦应处罚,我国台湾地区“刑法”第109条“泄露交付国防秘密罪”也规定了处罚未遂犯及预备犯、阴谋犯,而我国刑法第398条规定的“泄露国家秘密罪”的基本罪是轻罪,即“处三年以下有期徒刑或者拘役”,刑法学通说认为,轻罪不存在未遂犯,该罪不能处罚只引起危险而未造成实害结果的行为。如果设立了引起核心国家秘密泄露危险罪,就可以弥补以上不足,为核心国家秘密提供更充分的保护。

    三、引起核心国家秘密泄露危险罪的要件缩限

    将引起核心国家秘密泄露危险的行为入罪,无疑要扩张刑法的边界。同时,我们也注意到,这一危险行为引起可以查证的后果毕竟只是出现危险,没有发生实害结果,如果对其范围不进行一定的限制,则会导致该罪打击面太宽和刑罚的过度适用,不能实现纠正前述立法不足的目的。

    1.客体的缩限

    危险犯之所以不以实害结果为构成要件要素,原因之一就在于其所侵犯的往往是重要的社会关系,这类社会关系一旦遭受实际的侵害,会对国家利益造成不可估量的损失。因此,引起核心国家秘密泄露危险行为入罪的首要条件就是行为侵犯客体的重大性,引起核心国家秘密泄露危险罪的客体应限定为国家安全,将该罪置于刑法“危害国家安全罪”一章。

    那么,如何将该罪的客体限定为国家安全?犯罪对象与犯罪客体之间有着密切的联系,可以通过限制该罪的犯罪对象———国家秘密来加以体现。国家秘密是直接关系国家安全和利益的事项,根据《保密法》第9条的规定,至少有七个领域的事项应当被确定为国家秘密。比较这七个领域与国家安全和利益的关联程度,可以发现,国家无论大小、强弱,都毫无例外地把本国的安全防卫保障作为头等大事,境内外敌对势力和境外情报机构也都以窃取国防领域的军事情报、军工科研信息等核心国家秘密为重点。在新时期总体国家安全观统领之下,高级非传统国家安全观范畴的斗争、战备、强军等传统安全手段“虽然已不再是保障国家安全的唯一手段,但却依然是维护国家安全必不可少的重要手段”。76因此,有必要将该罪的犯罪对象限制为国防领域的核心国家秘密,以突出该罪侵犯国家安全这一犯罪客体的重要性。

    2.客观要件的缩限

    危险犯的客观要件包括危害行为和危险状态。77为了将该罪限制在侵犯国家安全且危害严重的范围内,除了通过限制犯罪对象和客体,还必须将危害行为及其造成的危险状态限制在严重的范围内。关于危害行为,行为人只有严重违反核心国家秘密相关保密管理规定,该行为才能入罪。这里的“保密管理规定”应该特指《保密法》中与信息系统、信息设备保密管理和国家秘密信息管理有关的规定。这些规定列举的严重违规行为均与互联网或其他公共信息网络有关,是导致保密措施失效、国家秘密失控、保密技术防护体系受到破坏、国家秘密安全遭受严重威胁的最常见、最典型的行为,而且,这些行为违反保密规定的程度必须是“严重违反”。之所限定行为的“严重违反”,是因为该危险行为毕竟没有造成实害结果,如果是一般性违反,就不宜犯罪化,而应当按照行政违法行为来追究相关责任。这里的“严重违反”可以从违反相关规定的次数、动机等情节来认定。

    关于引起核心国家秘密泄露危险行为给国家安全造成的侵害危险,必须是一种现实的危险。在这种危险之下,核心国家秘密处于失控状态,随时可能被泄露,刑法理论上将这种危险称为“具体危险”。这种具体的危险,可以比照侵犯商业秘密罪来认定。根据我国刑法第219条的规定,“本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”,这里的“不为公众所知悉”,不只是指公众实际不知悉,也排除该商业秘密处于公众可以知悉的现实状态。对比商业秘密和核心国家秘密的安全,刑法对核心国家秘密的保护程度不应低于商业秘密,即该罪的“危险”应指包括公众可以知悉状态在内的各种失去保密措施保护的状态。具体可以从三个方面来判断引起核心国家秘密泄露处于失控的具体危险:

    第一,核心国家秘密失控是由行为人的行为引起的。如果行为人遵守保密管理规定,但是由于本单位保密技术防范措施不到位,或是物理环境安全保护不到位,或是境外情报机构窃密手段极其高超等原因引起的核心国家秘密泄露的危险,就不应认定造成了本罪的危险。

    第二,失控状态下核心国家秘密泄露的实害结果完全具备发生条件。例如,行为人将涉密计算机连接互联网,计算机中存储的核心国家秘密就随时都有可能被境外情报机构窃走,至于其是否被窃取则完全不由行为人控制。

    第三,核心国家秘密没有泄露是由于偶然的不确定因素的影响。核心国家秘密之所以没有泄露,只是归因于其他偶然因素的影响,不与行为人的其他刑法意义上的行为的作用相关。例如,境外情报机构未扫描该涉密计算机连网的IP地址段,未在其中植入“木马”,显然,这种原因是一般人无法期待的,具有极大的偶然性。而且,在实际情况中,即使已经泄密,在我国目前的技术条件下,也无法证实。

    3.主体的缩限

    由于国家秘密是“只限一定范围的人员知悉的事项”,核心国家秘密更是仅存在于国防领域,能够接触、知悉的人员只是该业务领域的涉密人员。因此,本罪的主体仅限于能够接触、知悉核心国家秘密的人员。这类涉密人员具有高度的注意义务,他们在知悉或接触国家秘密之前,都会“经过保密教育培训,掌握保密知识技能,签订保密承诺书”,已经认识到在接触和知悉国家秘密过程中必须履行注意义务,严格遵守保密法律规章制度和操作规范。同时,按照《保密法》规定,“涉密人员应当具有良好的政治素质和品行,具有胜任涉密岗位所要求的工作能力”,他们理应具有高于常人的注意能力。涉密人员都接受过保密教育培训,对泄密的违规行为种类和技术原理有较为系统的了解,其对违规行为导致的具体泄密结果应当能够预见,注意义务的程度更高。一般人员不构成本罪的主体。

    4.主观要件的缩限

    故意引起核心国家秘密泄露危险主观恶性大,社会危害性大,应追究刑事责任。不论行为人是追求还是放任危险的发生,本罪特殊主体对核心国家秘密将面临的危险是有认识并至少是容忍其发生的。这种故意的内容仅指向危险的出现,而不能是泄露结果的发生,否则构成故意泄露国家秘密罪。

    需要进行限制的是过失引起核心国家秘密泄露的心理态度。过失引起核心国家秘密泄露危险的心理态度分为两个层次:一是行为人对保密管理规定的违反是故意的。如果行为人主观上并没有违反保密管理规定的故意,则不能按本罪处罚,在发生法定的实害结果的情况下,可以以过失泄露国家秘密罪追究法律责任。有无违反保密管理规定的故意,是衡量过失行为人主观恶性大小的一个重要方面,故意违反保密管理规定要比过失违反的主观恶性要大,因而对危害后果的要求相对较低(危险结果轻于实害结果)。这种罪过设置对于避免人人自危的局面具有重要意义。78二是行为人对出现相关核心国家秘密失控的严重危险是出于过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。79如果是出于希望或者放任的态度,就是上面提到的故意心理;如果行为人既不是故意也不是过失,而是意志以外的原因,则不是犯罪,属于意外事件。比如涉密人员正常卸载涉密信息系统防火墙,以升级到最新版本,恰在此时电信部门施工导致涉密信息系统的连接线路与互联网线路搭接,这样引起的核心国家秘密泄露危险就不应该以犯罪论。由于行为人是处于过失状态,且只造成核心国家秘密泄露的危险,只有出现了严重情节,如核心国家秘密的密级高、数量大等对国家安全构成严重威胁的情形,才应追究刑事责任。

综上,我们建议,在我国刑法第一章“危害国家安全罪”的第111条中增加3款,法条可以设计为:

国防、军工领域工作人员严重违反保密规定,故意引起核心国家秘密泄露危险的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

    过失犯引起核心国家秘密泄露危险,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

    核心国家秘密是指关于军事部署、国防军工科研、武器装备高新技术等关系国家安全的国家秘密。

    四、引起核心国家秘密泄露危险的监督过失

    在信息化环境下,过失引起核心国家秘密泄露危险的发生率远高于故意行为,客观危害性更大、更隐蔽。与此过失行为相关的是其“竞合的过失”行为,即对前述过失行为人起监督、管理作用的领导者、管理者没有充分尽到监督、管理职责,致使过失行为人发生违规操作,引起核心国家秘密泄露的危险结果。例如,在某军工科研所网络泄密案中,涉密科研人员彭某的业务行为应当受到上级领导或主管的监督,他所接触的有关涉密资料在未经领导或主管审批同意的前提下,不能从涉密场所的涉密计算机中拷贝、带出。但是,彭某仍然将涉密资料在连接互联网的工作电脑上违规存储,因为其所在单位没有制定必要的保密管理规章制度,其上级领导或主管人员也没有履行保密管理职责,这两种情况都与上级领导或者主管人员的失职行为有直接联系,而且其失职行为虽然不直接引起涉密资料的泄露危险,但与之有着间接关系。刑法学界将这种对危险结果产生起间接作用的过失称为监督过失。80

    虽然只是间接引起核心国家秘密泄露危险,监督过失具有的社会危害性也是严重的,这与监督、管理者在本单位保密工作中所处的地位有直接关系。《保密法》明确要求机关、单位应当实行保密工作责任制。相对一般的工作人员,监督、管理者在本单位具有更高的地位和更大的权限,同时也承担着更重的保密责任,其不履行保密责任造成的影响往往更大。在前述案件中,监督、管理者未尽到管理、监督责任,从而发生泄密事件。更为严重的是,其监督过失行为,不只是放过了一个泄密者彭某,其他涉密人员如果都出现类似的泄密行为,造成的核心国家秘密泄露的危险更大。因此,不能仅从彭某个案中评价监督、管理者的过失责任,而应从该案所暴露出来的核心国家秘密所处的脆弱的保密控制状况来评价核心国家秘密所处的危险状态,正确认定监督、管理者的法律责任。

    我国只有少数法律法规对泄密的监督过失作出了规定。《保密法》第49条规定,机关、单位严重违反保密法规定,发生重大泄密案件或定密不当造成严重后果的,应追究直接负责的主管人员的责任。《中国共产党纪律处分条例》、《中共中央保密委员会关于党政领导干部保密工作责任制的规定》规定,对不认真履行保密工作领导责任制,疏于保密管理或在保密工作方面失职的领导干部实行责任追究。但是上述规定中的责任追究都是党的纪律和行政处分,适用范围基本局限在党政机关,对处罚国防、军工科研领域过失引起核心国家秘密泄露危险的监督过失行为难以起到实际的惩诫作用。

    我们认为,应惩罚过失引起核心国家秘密泄露危险的监督过失行为,对于其中情节严重的,如对核心国家秘密的保密制度和管理体系的建立和运行存在重大失职的,或者出现多次、多人、数量较大的、高密级核心国家秘密泄露危险的,应追究监督、管理者的刑事责任,否则不能保护信息化环境中核心国家秘密的安全。是否应对故意引起核心国家秘密泄露危险案件的监督、管理者追究刑事责任?有学者认为,被监督、管理者实施故意犯罪行为的场合可以排除监督过失责任的适用。81本文认为,在故意引起核心国家秘密泄露危险的场合,应追究监督、管理者的刑事责任,核心国家秘密事关国家安全,相关监督、管理人员对相关涉密人进行严格管理是其重要的义务,如果追究过失引起核心国家秘密泄露危险的监督过失的刑事责任,没有理由对更为严重的故意引起行为不追责。这里追责的前提是,监督、管理者严重违反保密法规定,已经尽到监督、管理责任者不会为他人的故意犯罪行为承担法律责任。

综合以上,我们建议在增设的刑法第111条之一中增加第4款,“对保密工作负有管理、监督责任的人员严重违反保密法规定,以致于未能阻止第二、第三款行为的发生,情节严重的,依照该款规定处罚。”















论中国的反恐怖斗争与人权保障


古丽阿扎提‧吐尔逊



   

    最近几年在境外“三股势力”和国内外恐怖主义活动呈反弹之势的大背景下,中国的恐怖犯罪活动呈高发态势。据公开报道,2013年中国共发生10起暴力恐怖袭击事件,造成了100多人的伤亡。而到了2014年,仅仅是年初就已经发生5起暴力恐怖袭击事件,造成了100多人的死亡和300多人的受伤。暴力恐怖犯罪活动不仅对中国的稳定和发展产生了相当广泛而深刻的影响,而且也严重危害广大人民群众的生命和财产安全,威胁社会秩序与经济发展,侵犯公民的基本人权。如何有效打击恐怖分子,进而保障我国公民的基本权利,已成为我国面临的重大问题。

一、暴力恐怖犯罪严重践踏了基本人权

    2009年“7•5”事件发生之后,乌鲁木齐市全面启动紧急防控预案,及时组织部署警力奔赴事态严重地点依法果断处置,实行交通管制、维持秩序、疏散围观群众、设置警戒线,防止事态扩大。与此同时,根据有关法律法规,搜捕打砸抢烧犯罪嫌疑人,按法律程序公开开庭审理了这起严重暴力犯罪的主要被告人,使他们受到法律的严惩。但是一部分恐怖分子并没有从这次暴力恐怖犯罪的法律后果中吸取教训,反而在犯罪的道路上越走越远,继续与政府和人民对抗,攻击无辜群众,杀害各民族人们,严重侵犯了各民族人民的生命权、财产权和安全权。

    2013年4月23日新疆喀什地区巴楚县发生严重暴力恐怖事件。15名民警、社区工作人员在发现并处置多名携带管制刀具的可疑人员时遭暴徒袭杀。该暴力恐怖案件,造成民警、社区工作人员15人死亡2人受伤。2013年6月26日,新疆吐鲁番地区鄯善县鲁克沁镇发生暴力恐怖袭击案件,多名暴徒先后袭击鲁克沁镇派出所,特训警钟队、镇政府和民工工地,放火焚烧警车,造成24人死亡。

2013年10月28日,3名恐怖分子驾乘吉普车闯入北京长安街便道,沿途快速行驶故意冲撞游人群众,造成2人死亡,40人受伤。最后,嫌疑人驾车撞向金水桥护栏,点燃车内汽油致车辆起火燃烧,车内的乌斯曼•艾山等3人当场死亡。

    2014年3月1日在昆明火车站的,至今令人惊魂未定。蒙面暴徒手持长刀在临时候车室和临时售票区疯狂杀戮,短短十几分钟夺取29个无辜生命,砍伤149人。2014年4月30日,恐怖分子在乌鲁木齐火车站南站出站口接人处施暴,造成一名无辜群众的死亡,79人的受伤。2014年5月22日两辆无牌汽车在新疆乌鲁木齐市沙依巴克区公园北街一早市冲撞群众。这次暴力恐怖事件造成31人死亡、94人受伤。2014年7月28日凌晨,新疆莎车县发生一起严重暴力恐怖袭击案件。一伙暴徒持刀斧袭击艾力西湖镇政府、派出所,并有部分暴徒窜至荒地镇,打砸焚烧过往车辆,砍杀无辜群众,造成无辜群众37人死亡,13人受伤,31辆车被打砸,其中6辆被烧。2014年7月30日即穆斯林群众的肉孜节恐怖分子残忍的杀害了艾提尕尔清真寺哈提甫居玛•塔伊尔大毛拉。

    在这些暴力恐怖犯罪案件中,犯罪分子通过实施爆炸、杀死无辜群众等恐怖手段危害社会稳定、破坏社会经济秩序、威胁广大人民群众的生命和财产安全,践踏了广大人民群众基本人权。

二、反恐的国际人权考察

    人权是作为人应当享有的,不可由他人非法、无理剥夺,也不可由本人转让的权利,是做人的权利。 人权不是抽象的权利,而是具体的权利。它既包括生命权、人身安全和自由权等人身人格权利,又包括财产权、工作权、环境权等经济财产权利。联合国的一系列文件在各种宣言、公约和决议中强调保护人权,提

出禁止任何侵犯人权的行为。生命对于人来说,具有最高的人生价值。《世界人权宣言》第三条提出“人人有权享有生命、自由和人身安全”,认可了生命的最高价值。《公民权利和政治权利国际公约》第六条进一步具体化生命权。其第六条指出“人人有固有的生命权,这个权利应受法律保护,不得任意剥夺任何人的生命”。许多恐怖主义活动的目标是特定的个人,恐怖分子滥杀无辜群众,在这种情况下,目标人的生命、健康就可能会受到损害。财产权作为一项重要的人权,它受法律的保护。《世界人权宣言》第十七条规定“任何人的财产不得任意剥夺”。《经济、社会及文化权利国际公约》第一条指出“所有人民得为他们自己的目的自由处置他们的天然财富和资源⋯⋯在任何情况下不得剥夺一个人民自己的生存手段。”

    恐怖分子剥夺了无辜人民的生命,侵犯了公民的财产权。每一次恐怖袭击实事件中,大量公私财产遭受损失,普通公民的生活受到很大的影响。恐怖主义活动给公民的日常生活覆盖上了一层厚厚的阴影。因此,以联合国为中心的各种国际组织和国际机构强调打击恐怖主义,防止恐怖分子践踏人权。1993年第二次世界人权大会通过了《维也纳宣言和行动纲领》。本次大会首次明确区分恐怖主义和人权的关系,指出“恐怖主义行为、手段和做法的一切形式和表现”“旨在摧毁人权、基本自由”,因此“国际社会应采取必要步骤、加强合作,防范和打击恐怖主义”。 自从维也纳世界人权大会,联合国人权委员会每年通过一项“人权与恐怖主义”的决议,宣布“一切形式的恐怖主义,无论其动机如何,在何处所做,由何人所为,目的均在于破坏人权”。各项决议还谴责恐怖主义对人们“免于恐惧的生活的权利、生命权、自由权和安全权的侵犯”。决议还强调“深信一切形式和表现的恐怖主义在任何情况下均属非法,即便作为一种促进和保护人权的手段也不例外”。联合国的其他公约和决议明确区分反恐和人权的关系,提出了反恐与人权是两个不同领域的概念。反恐与人权保护相辅相成,恐怖主义危害

社会治安,阻碍经济发展,扰乱公共秩序,侵犯公民的基本人权,只有防治恐怖主义活动,才能切实的保障和不断的改善人权状况。一方面,在反恐的时候要 “恰到好处”、必要时候“穷寇莫追”,保护无辜人民的人权;另一方面,促进和保护人权也有利于反恐目标的实现。在有效打击恐怖主义和保护人权之间绝不能顾此失彼。人权、正义和民主三者相结合,才能有效进行反恐活动。杜绝反恐战略的错误倾向,确定正确的反恐战略。

三、中国反恐的根本目的在于保障人权

    生命权、生存权、财产权和安宁权也是中国法律保护的基本权利。恐怖主

义扰乱社会治安,破坏经济发展,侵犯基本人权。只有及时打击恐怖分子,才能切实保障公民的基本人权。针对日益猖獗的暴力恐怖主义犯罪,中国进一步完善有关法律,通过法律手段严厉打击恐怖分子,保护人权。

   在中国,1979年颁布实施的刑法典中没有明确关于恐怖主义犯罪的规定。但是一些条款蕴涵了惩治恐怖主义犯罪的内容,如在“危害公共安全罪”中的不少内容与恐怖犯罪有关系。1997年刑法典专门设定了一系列的关于恐怖主义犯罪方面的规定。如刑法第120条中的“组织、领导、参加恐怖组织罪”,“资助恐怖活动罪”等。此外,在“危害国家安全罪”和“危害公共安全罪”里的诸多条款也可适用于惩治恐怖犯罪行为,如分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪,劫持航空器罪、暴力危及飞行安全罪、投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪等。为了更好地惩罚恐怖主义犯罪活动,刑法在洗钱罪中增设了为恐怖活动犯罪洗钱这一个要件。《刑法修正案(八)》将恐怖主义犯罪列为了重点打击对象,增加了惩罚的力度。为此,《刑法修正案(八)》将刑法第66条修改为“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑法执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。”也就是说,在认定恐怖主义犯罪时,不再设时间条件的限制。                           以上这些规定为我们更有效地惩治恐怖犯罪提供了明确而有力的法律武器。公检法机关在侦查、起诉和审判中国发生的一系列恐怖袭击案件时以这些条款为基础,追究恐怖分子的刑事责任,使他们受到法律的惩罚,进而体现保护公民基本权利的意志。

    值得强调的是,中国在反恐斗争中同时重视保障被告人的权利。目前涉及恐怖主义活动的人员主要是维吾尔族。《中华人民共和国宪法》第134条规定,“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,应当用当地通用的语言进行审理;起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字”。1996年的《中华人民共和国刑事诉讼法》第9条规定,“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族杂居的地区,应当用当地通用的语言进行审讯,用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件”。中国各级公检法机关在侦查、起诉和审判一系列恐怖袭击案件时,遵守法律的这些规定,尊重被告人的基本权利,保障被告人在司法活动中使用自己的语言,表达自己的权利。

总而言之,中国发生的一系列的暴力恐怖袭击事件破坏民族团结,危害人民的生命和财产安全。生存权和生命权是首要的人权。生存权、生命权得不到保障,其他权利均无从谈起。中国与恐怖主义斗争的目的在于保障人权。中国正确利用法律武器,严厉打击恐怖分子,也是为了保护人权。
















•法制争鸣•


论唐朝佛教对法制的影响

                            沈慧芬


    摘 要:儒、释、道对中国传统文化产生了深远而持久的影响,尤其是儒家思想在中国古代有着举足轻重的地位。它深刻地影响着中国古代社会的各个领域,法制领域也不例外。不仅儒家思想对中国的法制影响深刻,而且佛教对法制也有一定的影响。佛教自东汉传入中国后,就逐渐融入到了中国的文化和社会之中。在唐朝,佛教有较大的发展,法律也趋于完善,佛教对法制影响相对明显。本文试图较为系统地研究佛教对中国唐朝法制的影响,并就相关问题进行分析和讨论。


   

    关键词:唐朝;佛教;法制;影响


    一、佛教对唐朝律典及相关立法的影响

    佛教思想一般是通过立法者来对立法活动产生影响的。立法者的思想观念对法律的制定产生了一定的作用。在皇权至上的古代立法活动中主要就是皇帝、主持者、编撰者对律、令、格、式的内容起决定性作用。如果立法者是信奉佛教的,那么他的思想必然会反映在立法活动中。在唐朝的统治阶级内部有众多的信奉佛教的人,他们有很多还是立法活动中的重要成员,影响唐朝的律典的修订和相关的立法活动。

    (一)修订律典

思想能够影响人们的价值观,一种流行的思潮必然会使得人们价值观发生变化,更有甚者会导致人们的风俗习惯和行为意识发生转变。法律的制定离不开立法者和民众,没有他们的推动和实践,法律就不能够实施。因此,每一位立法者的思想和价值观以及大众的风俗习惯都会影响律典的修订。

武德年间,太史令傅奕明确上疏“请除去释教”。高祖让群臣就该问题进行讨论,裴寂以“陛下昔创义师,志凭三宝,云安九五誓启玄门。今陛下六合归仁、富有四海,欲纳弈之狂简而毁废佛僧,此即亏陛下之往信,彰陛下之今过,黎元失望,理不可也82”。而认为废佛是帝王之“过错”。萧瑀是萧氏后代,他们都信奉佛教。所以在朝堂之上萧瑀和傅奕辩论,他认为:佛就是圣人。傅奕要因此而议论,不是圣人没有法度,要求要严惩,然后在没有言语的时候还双手合掌。从他的言行举止中看到了萧瑀满是皈依佛门之意。裴寂也曾经因为和僧人交往过于密切使得自己获罪。但是,两位都是朝重臣,并没有因为自己的宗教信仰而受到排斥。历史上有记载,在高祖上朝的时候,一定要和裴寂一同坐着,在内阁里就会把他迎进卧室内,他说的没有不听的。当时在朝的皇公贵胄,亲自以礼相待不敢与裴寂相比较。

贞观年间,房玄龄本来深受传统的儒家思想影响,但是在佛教盛行的时期也与佛教有着诸多的联系。他与许多得道高僧的交往都十分密切。据载览坟素,夙为左仆射房玄龄所知深见礼厚。83” 慧净“义冠古今”,“梁国公房玄龄,求为法友,义结俗兄。84”房玄龄对行矩“深为礼厚”,对慧净是“晨夕参谒躬尽虔敬,四事供给备展翘诚”。房玄龄“迎(通达)至第中,父事隆重。而达体、道为功,性不拘检,或单裙露腹,或放达余言。玄龄以风表处之,不以形言致隔,其见贵如此也。85”房玄龄称慧净为“东方菩萨”,叹服灵润“树言词理俱至,名实之副诚所望也86”,十分赞叹当时的佛教事业。当唐朝军队征服吴越时,房玄龄提出“入贼诸州僧尼极广,可依关东旧格州别一寺置三十人,余者遣归编户。87”保障佛教的正常发展。

长孙无忌的一篇奏则就说过:臣听说佛教能够冲天,上天和人都难以猜测。佛教言语本来就博大精深,言语的门类就更难进入学习了。“归国翻宣,若庵园之始说;精文奥义,如金口之新开。”“况天慈广远,使布之九州,蠢蠢黔黎,俱餐妙法,88”,都是对佛教的称赞,可见是对佛教的发展的赞同。于志宁为昙藏、空藏、德美等高僧撰写碑文,更认为法冲是“法界头陀僧也,不可名实拘之。89”这是对佛教事业的理解和支持。

以上这些材料都表明《武德律》、《贞观律》和《永徽律》的制定多多少少会受到佛教的影响,尽管不能和礼教的影响相提并论,但是哪怕是微小的影响也是有的。人的价值观和思想往往都会体现在他们的著作当中。因此,在律典之中就可能包含修律大臣的思想。

   (二)大赦天下诏令的颁布

    佛教要求人们慈悲为怀,众生平等。慈悲思想是大乘佛法中的经典。佛陀希望天下众生能够除去所有困苦,平等快乐无边。在唐朝的帝王一遇到重大的佛事活动,往往就会大赦天下,他们认为佛法无边,虔诚奉佛,以此来显示佛教的甘霖普降于众生。尽管史料中没有确切的记载唐朝皇帝大赦天下的具体信息,但是还是有死刑赦免令的存在,以此来佐证以上的结论。一位僧人说:在魏的时候失去了火星,直至现在皇帝的军队都不见了,古人都不知道,天将会特别警示陛下也。男女人并没有住的地方,就早早毁害于霜灾和旱灾。很大的德行,就能让这些都退舍。感触深的人,他会在死后还带着憔悴吗?佛门用发怒的心思破坏一切的喜事,善良的心能降一切的魔鬼。正如臣的拙见,莫过于大赦天下。玄宗听从了他的建议。由此可见在唐朝,皇帝的赦免令之中有以佛教的话语为理由的。

佛教通过儒家的礼法对律典及相关立法产生影响。在唐朝,随着佛教与儒家思想的冲突与融合,佛教伦理观念逐渐与儒家伦理思想趋向一致。时人常言“周孔即佛,佛即周孔”。佛教思想的儒家化使得大众接受了这种思想趋势。礼规范人们的现行行为,为人们制定伦理规则,而佛教思想规范人们的内心,让人们内心确认自己的行为,两者结合能有效的统治社会。有墓志:“以孔教而饰事,用佛理而持心。折衷人伦之间,冥通寂灭之际。90”儒家伦理为核心的《颜氏家训》,其《归心》篇也认为:“内外两教,本为一体,渐积为异,深浅不同。内典初门,设五种禁;外典仁义礼智信,皆与之符。仁者,不杀之禁也;义者,不盗之禁也;礼者,不邪之禁也;智者,不酒之禁也;信者,不妄之禁也。至如畋狩军旅,宴享刑罚,因民之性,不可卒除,就为之节,使不淫滥尔。归周孔而背释宗,何其迷也。91”由以上看到儒家学者颜之推,也是将佛教五戒与儒家五常联系很紧密。

    二、佛教对唐朝刑事法制的影响

    佛教中有慈悲为怀,不杀生的教义。这样的教义是整个中国社会文化中的重要部分。它与儒家文化中避免百姓生灵涂炭的思想有异曲同工之妙。法律作为文化中不可缺少的一部分,尤其中国古代社会刑法是最主要的法律,不可避免地会受到佛教的影响。

    (一)“十恶”一词与唐律

语言是思想传播的媒介,法律中的佛教用语也是佛教影响到世俗社会的反映。佛教的发展催生了一些法律概念,有的佛教用语出现在法律中,“十恶”就是其中之一。

    1、佛教中的“十恶”

    “十恶”一词与“十善”一样都是佛教中的术语,它们常见于佛教的大乘小乘的诸多著作之中。《大哀经》有十大恶业的说法。姚秦凉州沙门竺佛念所译的《菩萨璎珞本业经》卷下,也有“十恶”、“十善”之说。92在佛教的许多著作中都有关于“十恶”的表述。尽管这些对十恶的表述都不是很相同,但是它们的内容却是相近的。佛教中的“十恶”基本就是指:杀生的行为,盗窃的行为,淫乱的行为,说脏话的行为,有偏见的行为,嫉妒的行为,搬弄是非的行为,有欺骗人的行为,贪婪的行为,花言巧语骗人的行为。凡是能够遵守这十大戒律,不犯“十恶”,那么就是在行“十善”,那就会得到好报。如果行“十恶”则“多堕恶道”,“身坏命终,必入地狱。93

可见佛教的“十恶”就是阻碍修行的十大恶业。这十大恶业不是要宣传恶的行为而是要向世人倡导善行。通过因果报应理论,轮回的理论来教育大众平生要多行善举,少做恶事,否则会影响个人三生三世的福祸。佛教的善与恶思想家喻户晓,深入人心,所以这就为统治者更好地统治和保持社会的稳定提供了思想上的依据。

    2、“十恶”从佛教术语到法律用语

    在取“十恶”一词作为法律用语的时候,以前的史料中都没有该词的存在。随着佛教的发展,“十恶”被载入成文法中。

   (1)“十恶”成为法律用语的过程

在内容上,律典与佛教中的“十恶”没有什么实质上的联系,但是在语言上,佛教用语还是出现在律典甚至在诏令中,这就说明佛教用语对唐朝的法律实际上已经产生了一定的影响。佛教用语和戒律在社会中广泛运用的结果促使一些新的法律用语的出现。语言充当着传播思想的角色,佛教用语应用于世俗社会中的司法活动和律令之中,使得其慢慢形成法律用语。尤其是佛教戒律其实和法律规范的作用一样,对一些事物和行为范围进行界定,最后佛教的戒律就会逐渐被法律吸收,成为约束僧侣和百姓的特殊法律规范。

从佛教传入中国后,被翻译的佛经作品越来越多。佛教作品中就有很多关于“十恶”的记载。“十恶”一词最早出现在《南齐书》中,不过著名的还是历史上信奉佛教的梁武帝萧衍在《断酒肉文》中也有相关的论述:“如果做得是十恶的行为,那么就会有恶的报应,如果做得是十善的行为,那么就会有善报。”这其中的“十恶”其实是佛教意义上的,但是并没有证据能够据证明与当时的重罪十条有联系。

    “十恶”在《开皇律》中首次作为法律用语出现。在其中写了“十恶”的条文,多半是采用北齐的制度,从而删减增加才形成的。到了武德修律之时,则通过开皇律令的删减和增加而制定确立了新的“十恶”,至此以后“十恶”才真正成为法律上的用语。笔者认为,《开皇律》将“十恶”作为一名目,实际上是受到佛教的影响。因为佛教影响广泛,多数人都信奉,所以修改律典的帝王和臣子为了顺应形势就取该词作为法律用语。在大量的佛教作品被翻译之后,佛教的某些理念逐步融入到古代社会的风俗习惯和日常规范之中,所以“十恶”作为佛教中的理念,也会被人们慢慢接受。我国有的学者认为:“虽然佛教思想中的‘十恶’,与唐律中的‘十恶’并不相同,但我们似乎不能排除隋文帝开皇年间定律确曾受到佛教思想的影响。94

   (2)“十恶”成为法律用语的原因

    佛教中的因果报应观念向人们传递了一种思想:无论自己犯了什么罪,自己就必须受到相应的惩罚。如果不能保证平衡,那么自己的来生或者自己的后代都会受到影响,替自己偿还自己所犯的罪过。自己如果作恶多端那么就会坠入地狱。人们都希望自己有生之年能有福报,恐惧来生有祸报,所以佛家倡导人们学会行善不能行恶,否则“抬头之间有神明”,会受到神明的指责。佛教的这种因果报应理论,经过几百年的发展从帝王、统治阶级贵族到平民百姓都已经普遍接受;佛家有语:“强惩强暴,比地狱还苦,劝人向善,比天堂还美”。所以,自从佛教经过印度传入中国之后,都在倡导天堂地狱和祸福报应的说法,这种说法波及信奉的人,并且在世俗社会引起了共鸣,人们常常忏悔自己做的恶而改为行善,这就有助于社会的教化。统治者利用佛教的教化作用,就能够维护自己的皇权和统治,从而维护社会的稳定;佛教本身的影响广泛;许多修律的臣子信奉和支持佛教;“十恶”能够高度概括十种严重犯罪行为。所以统治者就将其作为一个法律名词来运用。这些原因之下,“十恶”就由佛教用语应用在了唐朝律典之中。

   (二)“断屠月”的实行

“断屠月”始于魏晋南北朝时期,真正将其大力推广的是唐朝时期。史料记载:北齐河清元年(562)正月,武成帝下诏“断屠杀以顺春令”。据《新唐书》卷五十六《刑法志》记载:“武德二年,颁新格五十三条,……凡断屠日及正月、五月、九月不行刑。《唐律疏议》卷三十《断狱·立春后秋分前不决死刑》对《狱官令》“从立春至秋分,不得奏决死刑。”

     1、“断屠月”的佛教渊源

佛教的慈悲为怀和不杀生的理念是断屠月由来的理论基础。佛家有许多关于不杀生的描述。其中有一篇写道:祭祀杀生,是一种消耗劳力而不能有所获得的行为,没有很大的名声,好处也不能广泛布施。就像是农民,拿上犁去开垦荒林,播种在满是残枝败叶的贫瘠土地之中,风吹过后会发热,种子就腐败了,不和时也不和地,天也不会下好雨。在《法苑珠林》中解说:正月的时候诸神都回归本位,天地万物都在复苏;五月的时候草木都开始发芽生长,动物们怀有小崽还没生下来;九月天地万物都到成熟的时候,他们都蛰伏起来,回归本源,所以要让弟子们避开戒律坚持斋戒。可见,“断屠月”其实就是保证大自然的休养生息,保证来年能够正常生活,不至于断了活路。统治者实施了“断屠月”,实际上也是稳定的社会秩序,以防出现暴乱,影响政权。

    2、“断屠月”的实施

断屠法令在唐朝的史料记载很多。《唐会要》就有专门记载“断屠钓”的一节,里面收录的诏令有很多种类,主要有:道家的斋戒,皇帝祭日的斋戒,佛教的斋戒。在未收入《唐会要》的诏令没办法估计,可见当时的时代对于断屠月很重视。下面就是其中关于佛教的斋节一篇,翻译之后大约意思是:佛教经典奥妙,始终用慈悲来修往清净之业;道教升天,到达道德的一定境界去除残杀。一年的禁日,不会杀伐幼小。大概想要敦促和推崇仁义和恩赐,繁衍众多的生物,建立政业治理国家,都应该遵循这样的道理。朕要恭敬上天明智的命令,顺利抚养一切众生……从现在起,无论是官府还是个人都必须在既定的日子里斋戒。在唐朝的诗歌中还有有明显体现斋戒的,譬如“常修清净去繁华,人识王城长者家。案上香烟铺贝叶,佛前灯焰透莲花。持斋已满招闲客,理曲先闻命小娃。95由上述推断,“断屠月”的实施很广泛,从帝王到平常黎民百姓都在实施和遵守,使得“断屠月”逐渐成为一种风俗习惯。

唐朝将“断屠月”禁杀与死刑的执行制度真正联系在一起,如果违反该规定,就要受到法律的惩罚。在武德年间,唐高祖就曾经颁布过一道诏令——《禁行刑屠杀诏》。在这道诏令翻译过来就是:从今天以后,要实施断屠月和十斋日。在这些日子里,无论是官府还是个人,都应该断绝屠杀行为。在贞观时期,京师的囚徒,刑部每月都会奏请一次,御史巡视之后才能够执行。在遇到大祭祀的活动之日,节气之日,假期以及以上所说的正月、五月、九月和十斋日都要停止执行死刑。在唐律疏议中有规定:“从立春至秋分,不得奏决死刑。违者,徒一年。”如果犯的是“恶逆”及其以上和奴婢、部分的杀死自己主人的人,不受此命令的限制。如果犯罪的人是在正月、五月、九月和十斋日,这些日子里犯罪的也不能够处决以死刑,违反以上的规定,就会受到杖责六十的处分。如果在以上这些日子行刑的话,违反此规定的,加罚二等,合杖八十。如果遇到闰月的时候凡是闰正月、五月、九月和十斋日也不得奏决死刑。

断屠月禁止执行死刑是进步的。断屠月禁止执行死刑体现了佛教的慈悲为怀的理念。“岁三月六”的斋戒和断屠本来是人类为了大自然的休养生息和其它动植物的繁衍。尽管人类是主宰大自然的主要生物主体,但是佛教慈悲为怀的思想实际上要求平等地对待世间万物,所以人和其它生物地位都是一样的,应该被平等地对待。无论人是善的还是恶的,都是可以相互之间进行转化,正所谓“放下屠刀,立地成佛”。因为在佛教的理念中众生是平等的,所以所犯的罪是恶的,那么执行死刑的行为也将会是“恶”,以杀人的行为去制止其他犯罪就是行“恶”事。既然这样,那么就不应该再造杀孽,从而减少杀戮,限制杀戮。笔者认为,在唐朝将断屠再推广到人类的死刑执行制度上就是在佛教影响之下的结果,是进步的表现。再有,统治者将以前的秋冬行刑的范围继续扩大到“断屠月”,也是进步的表现。在唐朝以前“秋冬行刑”禁止执行死刑制度是有例外的,但是在“断屠月”的规定却是绝对的,没有任何例外。因此,“断屠月”禁止不执行死刑与“秋冬行刑”相比可谓是一大进步,“断屠月”禁止执行死刑不仅补充了传统“秋冬行刑”制度的不足,而且后代王朝沿用了该制度,使得百姓们更加感谢统治者的仁慈,从而更有利于后代的王朝维护统治和维护社会稳定。

    (三)“恤刑慎杀”的行刑制度

    法律渊源包括风俗习惯和社会价值观。在唐朝佛教思想和戒律不仅仅逐渐影响人们的法律价值观,还影响了行刑制度。在慎刑慎杀行刑制度方面,报应观念,轮回观念和地狱观念都会展现在其中,而社会大众则会通过这样的社会价值观来规范自己的行为,以免于法律的惩治。在唐朝的司法活动中司法者经过佛教教义的熏陶形成了“轻刑慎狱”的思想。司法者对待司法实践尽可能会谨慎之谨慎。由于在唐朝行政和司法机关是合一的,司法活动在佛教中的“因果报应”“慈悲为怀”和“因果轮回”的思想深入每个司法者的心中。

“恤刑慎杀”思想最直接的体现就是唐朝的死刑实行会审制度和覆奏制度。这些制度都表明统治者们重在慎刑。死刑会审制度就是大辟罪都是由中书省、门下省四品以上的尚书九卿参议;覆奏制度是指在京城的诸司奏请判决死刑犯,都应该两天五覆奏,国家其他地方实行三覆奏。唐太宗李世民认为人死后不能再复活,用法要相对宽宥,所以讲求恤刑。他曾经还说过:“朕常常会问用法的官员刑罚是请还是重,他们每次都会说我朝的法比以往的朝代更加宽宥,但是,朕仍旧害怕主管刑罚的官员利用这样的便利而杀人……所以法律一定要宽宥公平。”这一段话说明李世民对待刑罚的的态度是宽宥公平。贞观四年里判决死刑的,全国就只有二十九人,几乎导致死刑的弃置。可见当时统治者旨在“恤刑”。尽管以上材料表明“恤刑”有儒家“仁政”的体现,但更加直观的还是佛教慈悲为怀、宽容怜悯的思想。

慈是给予众生乐,悲是拔除众生苦。司法者进行司法活动时就要讲究宽宥罪犯。佛曰:“放下屠刀,立地成佛”,否则就不能进入极乐世界,不能达到众生平等的目标。在贞观十四年,有一个僧人犯过错,皇帝命令要在京城的寺院处罚他。在玄武门前聚集了德行很高的管理寺院的僧人,皇帝诏他们进入大殿之内来讨论该僧人的过错。有一位僧人说:我等蒙恩信奉佛,不能以身作则,以至于皇帝陛下都知道了该事,特别对于该僧人没能常常教育,羞愧之心难以言表,所以以死来承担皇帝陛下的旨意。皇帝听明白以后,因此宽宥了大理寺里的一百多囚徒。唐玄宗不忍那些在夏天饱受牢狱之苦的囚犯们,就颁发“宰臣省察囚徒”的诏令。96

佛教的戒律中其中一大戒就是忌杀生。佛陀所说:上天有好生之德。生命之于我们都是宝贵的,所以佛陀告诫我们应该爱惜自己的生命,不能随意处之。在人类社会中应该对生命有所尊重,不能随意夺取人的生命。在任何情况下都应该知道生命的可贵。那么作为皇权至上的古代封建社会,虽然不讲人权,但是对于掌握百姓生杀大权的最高统治者也会对生命有所敬畏,不轻易取人性命。因此在唐朝一直都在主张轻刑慎狱,恤刑慎杀,随之就出现了两次最大规模的削减死刑的事件。

第一次是天宝年间重杖代替死刑。天宝年间有皇帝下诏令,译文:朕承担着上天的好的道理的训诫,务必要有好生的德行,所以在今天要去除极刑。根据文书的掌握判定情义和罪过,仍旧存在旧的时候,既不能放弃不用也不能让其名变坏。从今以后,凡是所属断绞、斩刑的人也使用此条,仍旧命令审判的官员要用最相近的案例条件详细处罚。可见,唐朝的削减死刑与佛教的忌杀生是同样的理念。明令禁止废除死刑,以重杖代之,这样的做法在佛教思想得影响之下才能够实现的。第二次是“死罪改流”。根据有关记载:在元和八年皇帝下诏令在许多地方,比如河南,山东,河北等地方犯有死罪的人除了犯有十恶、杀人、等严重的罪行都会赦免死罪,其余的人死罪都改成流刑,如果自己的父母孩子都愿意跟随他们的,不会禁止。因此,佛教不杀生的戒律,重视生命的思想影响了唐代法律。有学者评论道:“中国之所以在唐代产生了大量削减死刑的实践,在很大程度上是受了佛教忌杀生的戒律的影响。97

“因果报应”的理念影响地方司法官的思想和活动。佛教的因果报应认为因果循环,所以当时的地方官员都会竭尽全力做到善。唐临在万泉县在任时,县衙里有犯罪比较轻的囚徒十多人,恰逢遇到暮春有雨的时节,能够春耕,他上书请求放出监牢里的囚徒,中央不同意唐临的做法。唐临就说:“明智的您如果有所疑虑,我愿意自己来承担一切责任。”中央因此下诏唐临让他召集囚徒,命令他们回家种地,并且给他们承诺,让他们有住的地方。囚徒们都很感谢这样的机会,等到时节过去之后都回到牢狱。还有有的官员在这种思想之下有了积阴德的想法。唐朝的很多司法官员认为事情虽然消亡了,但报应还在,如果合理地使用自己手里的权利就会有阴功。武则天时期的酷吏郭霸就因滥施酷刑遭报应而身亡。有历史记载:郭霸曾经审问芳州刺史李思征,李思征被囚禁后严刑拷打,没能够撑住就死了。圣历中,郭霸常常看到思征,十分畏惧,曾经趁着退朝快速回家。郭霸命令家人:赶紧邀请僧侣转经设斋,不一会儿看见李思征随从数十骑上到朝廷上,说:“你冤枉陷害我,我今天就取你性命。”郭霸仓皇惊惧,拉过刀,自己挖掉自己的腹部,扯裂肚子,等待蛆烂。《冥报记》中也记载了戴胄的报应故事:戴胄在任户部尚书的时候,平时和舒州的别驾沈裕相交好。戴胄在贞观七年去世。到了贞观八年的八月,沈裕在舒州,梦里自己在京师义宁里南街行走,突然看见戴胄。见戴胄着以前破败的衣服,面容很憔悴,看到沈裕悲喜交加。沈裕问他:您生平都在修善,现在是在干什么呢?戴胄说:我活的时候,设计杀了一个人。我死后,他用一只羊来祭祀我。从以上两件事看:类似案件具有一定的心理作用,让司法官员有可能会放纵犯罪,从而积阴福。还有《唐太宗入冥记》,它的基本思想就是因果报应理论,因为唐太宗发动玄武门事变,弑兄夺位,在冥界受到判官的审问。尽管这是文艺作品,但不难看出里面的佛教思想对于刑罚的执行的影响是十分大的。

   (四)地狱惩罚观念在刑罚中的应用

    佛教的地狱观的建构凸显了佛教的安定社会和教化的功能。常衮在《禁天下寺观停客制》就说:“释教本以助化,道家先于理国,惩恶劝善,以齐死生,熏然慈仁,美利天下,所庇者大,所益着深,故历代崇尚而弗易也。98”在吴道子画了《地狱变》后,朱景玄认为:画了《地狱变》后,凡是见到此画的京城的百姓们都纷纷改变自己曾经的恶业,都在想自己来生究竟在哪里,所以都在向善。可见,地狱观的威慑作用是十分强烈的。

    1、地狱酷刑影响刑罚的实施

地狱是梵文翻译过来的。在很多的佛教经典著作中都有关于地狱的描述,世俗社会中也有诸多的名目:六十四层地狱、八寒地狱、十八层地狱等。不过根据文学作品《唐王游地府》可以看出十八层地狱:十八层臣弑君死劫难转,十七层子杀父永不超生,十六层弟杀兄永难出狱,十五层媳害婆造逆非轻,十四层妻谋夫良心丧尽,十三层奴害主天理难容,十二层女弑娘全无日月,十一层徒害师大反人情,第十层子打母背亲养育,第九层兄灭弟手足不亲,第八层犯长上欺灭天地,第七层兄奸妹大坏人伦,第六层骂圣贤拆毁庙宇,第五层专害命不顾人情,第四层儒释道奸淫嫖赌,第三层做贪官欺君害民,第二层暗下药将人毒害,第一层收的是种种奸人。

地狱之所以令人畏惧,是因为有种种无尽的酷刑。这些地狱酷刑往往令人望而生畏,以此达教化之效,使人不敢为非作歹,同时也促使一些酷刑的出现。在唐代的刑罚史上就有许多惨不忍睹的记录。 唐太宗贞观七年(643),刘兰成谋反腰斩;腰斩后,右武侯将军丘行恭探取兰成心肝食之,连太宗都觉得太残忍!武则天时期,刑罚最滥的时代,酷刑名目和酷吏很多。《旧唐书.刑法志》中谈到来俊臣,说明他用的刑罚残酷。其中一段翻译过来:每当审问囚徒的时候,不会问所犯的罪到底轻还是重,多数都会用醋灌到鼻子里。将其囚禁在地牢里,或者将其放进瓮里,用火圈围绕在瓮的周边烤他们,并且不给他们吃饭,以至于有的人抽掉自己衣服里的棉絮来吃。来俊臣所做的套头刑具总共有十个号码,这是个号码的刑具能使人痛苦但却不至于死。来俊臣又命令在休息的地方放置粪便,并且准备有各种有苦和有毒的物品。每当有帝王的命令和文书时,来俊臣必然先派遣狱卒,用尽杀重罪,然后才宣布出来。在武则天时期,武则天当时主持朝政有大臣没有附议,她委托狱吏,大力除灭李氏宗族。于是就有来俊臣、索元礼、万国俊、周兴、丘神勣、郭霸等一些酷吏。然后开始有了告密的刑罚,制造很多牢狱,生人进去会屏住呼吸,不能站。这些酷吏成为一派,横行于朝廷,让王公大臣死于非命,打着天子的威望胡作非为。

    2、地狱审判在刑罚中的应用

在《十王经图》的十王的统治核心就是地狱,主要就是审判一切世间的罪犯,并且给予奖惩。在其中最重要的角色就是“判官”。这和唐代“判官”身份的法律地位、职务的性质和角色都有密切的联系。

唐朝的行政机构最早出现的“判官”是在武则天时期,中宗年间。《资治通鉴》长寿元年(692)春一月戊辰条“判官王德寿”,是最早提到“判官”的记录。尤其在中唐以后,地方州府军镇“判官”的职务与地位变得都十分重要。胡三省认为:“唐诸使之属,判官位次副使,尽总府事。”甚至取代长史和司马成为真正的“上佐”。99陈登武先生认为:“判官”在唐朝本来就是一个普遍使用的名称,已经普遍深入官民之中。《佛说十王经》所展示的十王的信仰就是佛教之下对世俗的影响,从而影响司法意识和司法实践。

在大量的文学作品里就有关于“判官”和地狱应用于司法判案中的记载。其中最有名的就是狄仁杰断案故事。有一个奸杀案狄仁杰就利用地狱理念取巧破的案。首先,狄仁杰将一个场景布置成地狱的样子,让罪犯在不知情的情况下,主动进入该场景。通过这样的场景,可以利用罪犯对地狱的惧怕心理引诱罪犯,让罪犯感觉自己已经身处地狱,以便于他说出实情从而取得口供。这个场景是:牢门突然打开之后,进来一个蓬头垢面的厉鬼,这个鬼立马将妇人抓住并骂她:“你这个淫妇,偷情将丈夫害死却不承认。你丈夫在阴间将你告到阎王那里,判官正等你呢?现在我今年装过去对质。”妇人已经吓得灵魂出窍,颤颤巍巍就随厉鬼走了。其次,在地狱里的场景就和佛教里的相似,妇人抬头看到中间有阎王,他满脸怒意,头发竖立,眼睛瞪圆,旁边还有判官,手执笔和纸坐在阎王旁边,还有很多牛头马面在周围。她看到在这里还有很多的刑具,都十分恐怖。当阎王要让其先在“上刀山”和“下油锅”体验一番之时,妇人差点吓昏过去。等到她回过头来就听到他丈夫愤怒地叫喊道:“无耻贱人,还我命来!我要让血债血偿!”妇人抬头,只见实施酷刑的人和牛头马面向她逼近。妇人就害怕地说:“都是我的错,我杀了我丈夫!”通过地狱的场景,利用冤魂对质,利用酷刑威胁来获取口供,从而破案,这些都可以为司法判案提供一些帮助。在文学作品里尽管有虚构的成分,但是不能排除有它能够帮助司法者判案和防止冤案的发生。

从以上的分析中可以得出以下的结论:佛教对刑罚有积极和消极两方面的影响。积极方面就是帝王注重“恤刑”,所以在唐朝的多数帝王都主张“轻刑慎杀”,以求阴德;消极方面就是有的帝王和司法者会大肆滥杀无辜和制造酷刑。司法者作为司法活动的执行者,会直接影响司法的执行。他们往往受到报应思想的影响而放纵罪犯。在明朝的朱熹就有一段话针对执法官认为杀人就是造孽的行为,而救生就是积阴德,有福报。若杀戮会报应自身。他们往往不肯杀戮,一意从宽而所做的评价:“今之法家惑于罪福报应之说,多喜出人罪以求福报,夫使无罪者不得直,而有罪者得幸免,是乃所以为恶尔,何福报之有?”100有一些司法者自己大肆杀戮之后,广修佛寺,支持佛教事业。他们认为佛陀的护佑他们,让他们远离报应。显然,这样的实践就给了他们合理借口来滥杀无辜。另外,司法者有时会在狱所内发明一些酷刑尤其是一些特别残忍的刑罚,都是依据佛教的地狱观念而来的。

    三、佛教对唐朝婚姻法制的影响

    佛教对法制的影响不仅仅是在刑事法制方面,还在婚姻法制中也起到了重要的作用。在古代社会,婚姻是维系整个国家生存的重要因素之一,没有婚姻的保证,家庭和睦不能保持,人口的增加会受到阻碍,国家的存在就会受到威胁。佛教的因缘和合宿世因果等思想影响使得唐朝婚姻观念开始发生变化,让婚姻开始有一定的自由性。

   (一)和离的佛教渊源

佛曰:万事万物皆由因缘而生,由因缘而灭。万物皆在缘中。佛还有语:宿世因缘。《法华经·授记品》:“宿世因缘,吾今当说。101”每个人的前世今生都有因果循环。前世是因,后世是果,后世是因,来世是果,来来回回,循环往返。这样的思想成为和离的理论基础。

   “和离”是古代协议离婚的形式,是基于男女双方的感情不和,不能两情相悦从而两人和平分手,互不影响之后的嫁娶的一种平等解除婚姻的方式。在“和离”的提出方式上,任何一方均可以提出,不受男尊女卑和封建周礼中伦理家常的影响。通过查阅大量的资料,只有在唐律疏议中第一次出现“和离”一词。可见,“和离”这样的平等解除婚姻的方式在唐朝已经出现。

   (二)佛教影响“和离”制度

    佛教认为万物都是由因缘的相互结合或生或灭的。因和缘两者之间所产生的结果就是“三世因缘”和“因缘和合”。佛教还认为万物都处在一个循环往复的过程之中。前世为因,现世为果,现世为因,后世为果,兜兜转转。以前世的行为种现世的果,以现世的行为种后世的果,无穷无尽。在著名的佛教著作中有一则故事:主人公微妙比丘尼在信奉佛教之前就经历了一系列的婚姻离合。在成亲之初,夫妻二人伉俪情深,恩义厚重,后来丈夫却被毒蛇咬死。等到微妙再次嫁人之后,尽管自己的身份比较高贵,但还是遭到新丈夫对她的百般毒打,她被迫逃离。然后她又遇到了第三任丈夫,开始的时候生活幸福美满,但很不幸的是丈夫又很快病逝。于是微妙的婚姻再次跌入谷底。后来,微妙又被强盗霸占,逼迫她结婚,但更不幸的是强盗最后被官府处死。微妙所经历的这些不幸都是由于她前世所种的因。因为微妙在前世的时候是一位富人的正妻,但是却不能生育,后来富人的小妾生下孩子之后,她却很嫉妒,最后把孩子害死了,自己还发下毒誓,如果害死孩子那么就要死了丈夫,以此来自证清白。前世之因,后世之果。在当时用佛教的思想来解释婚姻,就与礼教之下的“父母之命,媒妁之言”有明显的不同。在这里解释婚姻带有两人之间的感情而不是单纯的宗族义务和家庭伦理道德。

“和离”是佛教思想在广泛传播影响下的结果。在敦煌的出土文物有“放妻书”,大量地提到了佛教用语:“因缘”“三生”“因”“果”“结缘”。譬如,“乡百姓某专甲放妻书一道: 盖以伉俪情深,夫妻义重。常常怀念成亲的时候两人共饮交杯酒的欢乐时刻,感叹一起吃饭生活的快乐时光。夫妻相对,恰似鸳鸯双飞。并膝花颜,共坐两德之美。恩爱极重,二体一心,死同棺椁于坟下。三载结缘,则夫妇相和; 三年有怨,则来仇隙。今已不合,想是前世怨家,反目生嫌,作为后代憎嫉,缘业不遂,见此分离。聚会二亲,夫与妻物色,具名书之。已归一别,相隔之后,更选重官双职之夫,弄影庭前。莫逞琴瑟合音之态。解缘拾结,至美相谈。三年衣粮,便畜献柔仪。伏愿娘子千秋万岁。102”还有其它的放妻书中写道:盖闻夫妇之礼,是宿世之因,累劫共修,今得缘会。意思就是:所谓的结为夫妻,是经过很长时间的共修,才能将前世和今生连在一起。以上这些用语表明“和离书”已经受到佛教思想的影响,甚至逐渐影响着几百年来的婚姻观。在开元年间,有诗歌:“沙场征戍客,寒苦若为晚。战袍经手作,知落阿谁边? 蓄意多添线,含情更着绵。今生已过也,愿结来生缘。103”贞元年间所撰的《女论语》中:“女子出嫁,夫主为亲,前生缘分,今世婚姻”。 由此可见,唐朝的婚姻观深受佛教思想的影响,由以前的周礼影响下的家庭伦理婚姻观逐步变成一定程度下的“情愿”婚姻观。

佛教自东汉传入中原之后,历经南北朝的融合,佛教对中国古代传统思想带来了巨大的冲击。在传统的儒家思想和外来思想的冲突之下,使封建社会的礼乐逐步改变。封建贵族开始接受佛教思想来管理家庭,社会大众接受儒释道相结合的思潮以适应社会的发展变化。在这种情形之下,婚姻自然而然也会受到影响,人们开始慢慢接受新的婚姻观念来重新看待婚姻。

唐朝的和离制度是佛教思想和不同地域社会实践共同作用的结果。佛教思想只是影响的其中一个重要因素,同时不能忽视的还有各个地方进行实践的因素。只有实践才能够使得理论变成真理。没有这些民间实践,就不能顺利实施“和离”,也不能发现“和离书”比“休书”更能发挥重要作用,更能维护家庭的和睦和社会的和谐稳定。

    四、佛教对唐朝经济法制的影响

    寺院经济作为社会经济的一个特殊部分,它在特定的历史时期对特定的法律有影响。经济基础决定上层建筑,没有物质基础,一些法律就不能产生。在寺院经济的带动之下,出现了一些新的事物和现象。为了规范和保证寺院经济的发展,国家就会颁布相关法律。在唐朝,寺院经济促使一些新的法律规定的诞生。

   (一)寺院经济的发展

在佛教传入中国之初,捐赠和乞讨是佛教僧侣们的主要来源。随着僧侣人数的增加,这些收入不能维持正常的花销和学习、寺院的经营和和传播佛教。经济基础为上层建筑提供了物质条件。没有经济的发展,上层建筑就和没有打地基的房子一样,就不能进行下去。作为上层建筑的佛教为了发展和扩大影响,不得不结合实际发展自己的特殊经济。在魏晋南北朝时期佛教迅速发展,广修寺庙,经营特殊商业和圈占土地,这样的经济发展带动起一种特殊的经济形式——寺院经济。在唐朝前期寺院经济受到限制,缓慢地发展,安史之乱以后,寺院经济迅速发展以至于影响了国家经济的正常发展。“会昌灭佛”之后,佛教的发展受到严重的破坏,寺院经济的发展一度处于崩溃的边缘。不过,这些并不能阻止寺院经济的发展,反之,寺院经济一直保持到后世的朝代。

    在古代社会,土地是最重要的生产资料,没有土地,寺院经济就没有依附,就没有发展。所以寺院经济的发展离不开土地。首先,唐朝均田制的实施为寺院经济的发展提供了很好的土地基础,再加上没有战乱的社会环境,寺院经济发展有了土地基础,大量的寺院开始建立。其次,统治者为其捐赠了土地,让其修建寺庙,提供了政府支持。还有大量贵族官僚和百姓的捐赠,独特的寺院商业经济开始发展。不过,在会昌灭佛之后,寺院经济的发展一度处于瘫痪的状态。

   (二)寺院经济与相关经济法律

佛教有一种无形的强大影响力,所以统治者开始重视起佛教经济,支持寺院经济的发展,并且以法律法规来规范和制约佛教经济的发展。在唐朝,寺院经济已经形成一股不可忽视的经济力量。作为社会经济的一种特殊类型,统治者不得不进行法律上的规定和支持,以此来达到控制经济和维护统治以及社会稳定的目的。在寺院经济的影响之下,诞生了许多新的法律规定。在唐朝的前期,由于大量的无主荒地没有被开发,所以在均田令颁布以后统治者又立刻颁布了僧尼授田的规定,从“应言上不言上”之罪。在《唐六典》中就有相关的说明:僧尼可以和农民一样获得土地或者是退掉土地;僧尼在受戒之后就能获得土地;只要不是僧尼就必须退田。还有规定五顷土地一般要求僧尼在五十人以下,一百人以上的不超过十顷土地。在《唐律疏议》中有规定:统治者制定法律,上百亩农田,做官的永业准品,老人、小孩和寡妇受田都有等级,不是宽阔僻静的地方不得往外占地。如果占地多了,一亩地鞭笞十,十亩地再加一等。过杖六十,二十亩再加一等,一顷五十一亩罪止徒一年。在僧尼的管理方面,唐太宗时期制定了一部比较著名的宗教法律《道僧格》。该部法律的内容主要就是对僧尼的各个方面进行规范。其中就有限制僧道私自敛财的法规,其中有规定:凡是道士、女冠、僧和尼都不能私自积聚田宅和房宅,不得私自积聚敛财条目以及不能兴起贩卖的营生和私自出借加利息,从而抑制寺院经济的发展。在《全唐文》中有一个案例:有一个七岁的孩子,二十岁的时候出家,不用朝拜君王,不用跪拜父母,开口就是贫僧,有钱的时候就会放贷,裁量之后决定杖责十下。这则材料至少说明唐朝对僧侣们私自敛财的行为处罚更加严重。正因为有了许多像这样的行为,之前的法律没有规定,促使统治者用新的法律来规范该种行为和类似该种行为的行为。

寺院借贷事业的发展,尽管统治者的态度是容忍的,但是有许多的法律规范限制寺院借贷。当时就有人评论道:如果天下的财富有十分,那么佛教的财富就占有七八分。在《太平广记》中就有一则故事:唐玄宗年间,有一位僧人以七十多万资助另一位僧人到长安,另一位僧人最后到达长安之后,这位僧人就以借贷之名来收取债务。从以上可以分析出寺院借贷在当时很常见。无尽藏是僧侣们比较常见的敛财方式,因此许多法律规范限制无尽藏。为了规范无尽藏的行为,新的法律规范就会被颁布。譬如在唐玄宗时期就有过一道诏令:每年正月四日,天下的士女们在寺院里施钱,美其名曰是“护法”,是为了接济穷人和弱者,实际上却是打着这样的幌子欺骗士女们,应该立即禁止他们施钱,将他们所私蓄的钱财交付到御史台和河南府。凡是都知道这样事情的等待之后的处罚。



结语

    广义的法制是法律和制度的总称。狭义的法制则仅指由国家予以执行并认可的法律制度的总称。本文中的法制,主要是国家制定法层面的法律制度。文章中主要论述了佛教对唐朝法制的影响。随着佛教传入中国,大众的、普遍化的信仰和统治者的大力支持以及对佛教的利用对佛教的传播和发展起到了很大作用。佛教影响中国唐朝的法制是多方面的,主要是佛教影响刑事方面诸多内容,婚姻法制中的和离制度以及一些新出现的相关经济法律规范。此外还有就是佛教的思想影响修订律典,大赦天下诏令的颁布。

佛教作为一个历史悠久的世界性的宗教,其对于社会与文明发展均产生了深刻的影响。实践中,佛教作为中国传统宗教的一个重要组成部分,与法律一样共同促进了社会的发展和进步。在历史上,一方面佛教影响着法制,反之法制又保护了佛教的合法发展,二者相辅相成,共同构成推动社会发展的动力。









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清代讼师制度研究


陈丽霞


摘 要: 在中国传统法律文化中讼师起着重要的作用,特别是到了清代,在封建专制集权达到顶峰的社会环境下,讼师依然发挥着重要的作用。讼师最早出现在春秋末期,经过起起伏伏到清代达到顶峰。讼师在律学发达的清代应社会的需要而兴旺,清代的人才选拔制度为清代培育了大量的文人,为其大量出现提供了人才。讼师的主要业务是为当事人代写词状,为了帮助当事人打赢官司而与衙门沟通,为其出谋划策。讼师分布于全国各地,其参与诉讼的方式也是非常有特点,讼师不仅需要让当事人在遇到案件时能够找到他,还需要躲避官府的追查,其获取的酬劳因案件的大小、当事人财力为主要参考。


关健词:清代、讼师、 传统文化


    一、 清代讼师的兴起

   一)讼师的起源

中国最早的讼师应是春秋末期的邓析。邓析不仅具备丰富的学识而且具备优秀的逻辑思维,他“反对司法专横,乐于为民说理的精神,是后世正直辩护人的先驱者。”104

宋代商品经济持续发展,土地私有化程度越来越深, “好讼”之风盛行,在江南一带不仅出现了帮助人打官司的讼师还有专门传授这方面知识的讼学。明代的诉讼代理相对宽松,民众拥有的诉讼代理权限有所扩大,许多前朝必须亲自上告的事项可由亲属代理,但代理人要承担严格的法律责任。此外,呈递官府的诉状上必须标明诉状出自何人之手,否则不予受理,但没有规定“官代书”制度。

    明代的诉讼代理制度被清代继承,在此基础上有所发展。为了解决民众告状必须找人书写词状与讼师书写诉状有“架次诉讼”嫌疑之间的矛盾,官方试图设立合法化的法律业务职业,帮助民众代写词状,于是建立了代书制度。为防止代书从事与讼师相关事务,破坏既定的司法体制,清政府对代书从选任、业务范围、行为规则都采取了严格的限制以达到代替讼师的目的。由于对代书的限制太多,无法满足社会需求,讼师依然是为当事人提供法律帮助的主要人群。

   (二)清代讼师生存的社会环境

    1.社会的需要是清代讼师存在的根本原因

    清代,人口渐增、私有制的发展和贸易往来的频繁互动使个体之间的矛盾更加复杂、多变。在古代,打官司需要向衙门递交呈词,但当时的百姓大多是文盲,无法用文字描述案情而且面对复杂的诉讼程序,在当时的文化背景下,一般百姓根本无法应对。再者,州县衙门的财政本身拮据,只能勉强维持日常开支,司法机构的设置与民间纠纷的增加数量不成比例,案件基本有官员一人审理,司法效率低下,遇到重大复杂案件,衙门人手不够,所以面对大量未决的积案,许多官员望而生畏。为了缓解诉讼压力,州县衙门对轻微的刑事案件和一切民事案件奉行“不滥准”的原则,拒绝受理。为使案件能够被官府受理,解决纠纷,民众往往“小事化大”、“添油加醋”,即所谓:“张大其词以耸宪听,不虑审断之无稽者,以待有投状一著为退步耳”105另一方面,官方对“民间细故”的态度不屑一顾,即使受理也草草了事,并不追求结果的公正合理,这种情况下当事人只能求助讼师。他们熟悉法律,知晓官府对民事案件的诉讼模式,能够很好的满足诉讼人的需求。106

    2.清代社会人才选拔制度的影响

    清代规定有严格的案件受理制度,对诉状的字数、格式、案件类型都有规定案件必须符合官府设定的标准后才会被受理107。所以参加诉讼除了需要掌握清代的各种法律规定还需要能够熟练的运用法律为自己辩护,当时的百姓大多数没有受过教育,很多人都是文盲,连字都不认识,更别说运用法律为自己辩护了,但是社会上存在着这么一群人,他们可以帮助百姓实现诉求即科举文人

    隋唐以来,科举考试成为统治者选拔人才的重要手段。在“学而优则仕”思想的影响下,各地的教育迅速发展起来,对普通人来说,入朝为官许是一生的夙愿,十年寒窗,并不是所有人都能中举及第,考取功名。大部分人最后会被淘汰下来。这些怀才不遇、出身低贱的文人构成了清代讼师的重要人才来源。首先,这些落榜之人,具备一定的文章写作技巧,他们思维缜密,熟悉官场规则,具备了讼师基本素质。加之在当时,相比较教书、作幕、行医、做吏这些工作,讼师会收获更多名利。其次,自古中国就是一个宗族社会,人人都处在宗族、亲族、同乡、同窗的关系网中,这些饱读诗书之人或是参加过各种乡试,会试,或是闲居的官员。他们与官府都有着千丝万缕的联系,他们和官吏勾结在一起,通过自己的关系为当事人提供行之有效的建议。这些优势使讼师队伍逐渐壮大起来。

    清代讼师的主要活动

   (一)替当事人代写诉状

   明清时期,“书面主义”审理是衙门在司法审判过程中遵循的首要原则,案子的输赢很大程度上取决于当事人递交的词状的水平,因此讼师在诉状上花费了大量功夫去 “雕琢”如何把案件事实表述的引人注目、如何使案件寄情于理、情理兼顾、这些都是案件进入审理阶段的关键。同时,这也是在辩护时反驳对方、帮助当事人成功脱罪的的关键,可见其在讼师业务中的重要地位。这也是讼师水平高低的集中体现。清代广为流传的讼师密本不仅彰显着讼师们的智慧,同时 对清代司法判案产生了重大影响。

  (二)与官府勾结把持诉讼

    清朝法律为了打击讼师,规定了代书制度,代书经过严格的考试被选拔出来,法律规定他们必须按照当事人陈述书写诉状,然后加盖官方戳印,如果“状式有违” “无戳记”108均不受理。在当时的法律规定下,讼师想要办理案件,除了代写诉状外,必须想方设法让词状被受理,即:让自己书写的诉状加盖戳印。唯一的办法只能是作为中间人在当事人和代书之间斡旋,通过与代书建立关系,以求书状获得官方的受理。

(三)为打赢官司出谋划策

    出谋划策是讼师业务的重要部分,许多人把讼师替人出谋划策看成是唆讼的表现.认定为唆讼,必须是故意夸大案情,拖延诉讼,榨取当事人的更多钱财。但是讼师出谋划策的初衷多是应当事人要求,帮助其寻找脱罪的方法。

    讼师在古代并没有得到官方认可,只能在幕后为当事人提供帮助。善于谋划作为一个更高层次的案件处理手段,往往能给讼师带来更多的名利。例如一位年轻的寡妇想要改嫁,但公公的强力反对。寡妇找到当时非常有名的女讼师“疙瘩老娘”,请求出谋划策,女讼师当即给她写了一份16字的诉状“氏年十九,夫死无子。翁状而寡,叔大未娶。”109官府受理此案后立马下令,允许其改嫁。“疙瘩老娘”正是利用了大家对寡妇的同情,同时暗指如果不改嫁执意守节可能会发生乱伦之事,使得官府不得不为防止此类事情出现而同意改嫁。此案中不仅可以看出讼师的谋略还有通晓人情,熟悉社会、洞悉生活的人生智慧。

    清代讼师的运作机制

   (一)讼师的地域分布及类型

    詹姆斯·科尔声称:“讼师是一种势不可挡的绍兴现象,也是一种独特的‘竞争性’文化产物,这种文化形成于富庶的长江中下游地区,并且导致了当地的好讼文化”110,如果一个地方好讼,就推测说这是人们受到讼师的教唆,但是这种在各种历史资料中遗留下来的习以为常的抱怨并不总是成立的。不可否认绍兴有着数量十分庞大的朝廷书吏和隐匿于城市之间的刑名幕友。他们获得此职业是以同乡合作为基础的,但是,所谓的讼师过量并不仅仅存在于绍兴。

    无论是在富庶的地区,还是在贫困的地区,讼师遍布在整个中国社会,曾在北方贫困的郯城县任职的黄六鸿曾经抱怨讼师困扰着地方的州县官员。在《刑案汇览》中引用的涉及讼师的许多案件主要来自于江西、四川、安徽、陕西、河南。111依据道光二十七年的描述,即便是"生活在那些建于谋生及其困难的贫瘠土地上的村庄里"的苗民,也会在西南地区的贵州乡镇遭遇讼师。112

    1.半职业壮士

    19世纪的福建东南地区,他们通常把这种“普通的拟写词状文书之人,也即写状纸讼棍”113,称为壮士。他们主要是为他人拟写状词和制定诉讼策略。

    代笔能够成功的逃避政府控制的原因是,许多人过着高度流动性的生活,他们到处为人书写词状,还有些人替人上控需跋山涉水。因其广泛的流动性,代书始终无法被官府控制,只有当他们犯错或者教唆词讼而被捕时,才为世人所知。当然一些代笔行事太过明目张胆也会被察觉。道光七年,一位名叫王廷举的河南武生被拘捕,因为其不仅从事词讼的活动而且还公开宣扬,他拟定了公开启事,宣告其办公场所。这种偶然事件揭示出任何想要通过公开宣扬开展业务的努力都会被清代官府所终结。

    2.临时讼师

    这种类型的讼师是因某个或者几个偶然事件而“变成”讼师之人,他们属于地方民众眼中具有权威的人,是受到民间赞誉的讼师。一般情况下,偶尔从事词讼活动并不能逃避处罚,但是,临时讼师可在量刑时从轻处罚。道光十一年,一名湖北的讼师因为“积惯讼棍”被捕,他曾捏造事实,并帮助他人上控,故被认定为讼棍,但是官府找不到证据证明他此前从事过类似的活动,所以只能是“类比”积惯讼棍做出判决,从而减一等处罚。114但不可否认的是,实际当中官府很少在判决是对讼师进行这样的区分。若有证据证明存在书写状词、捏造诬告、上控等行为的就依据条例做出惩罚。

    3.法律文人

    官府认为讼师的主要组成人员是科举考试中最底层的文人,特别是生员和监生。因为在官府有限的控制范围,地方政治秩序有赖于这些地方精英的扶持。同时清政府对他们也有特殊的要求,在认可他们的身份的同时希望他们能够维护清政府的利益。大多数文人也是赞同这种国家对纠纷的解决机制。对于少数文人参与诉讼的问题,清政府也规定了比普通人更为严厉的处罚措施。

   (二) 清代讼师参与诉讼的方式

    1.遇讼如何寻找讼师

    一方面,诉讼当事人会选择他们的亲戚或亲戚熟知的人替代其参加诉讼。尽管讼师常常因为逃避追捕而隐匿到乡下,但是很少有完全生活在乡下的讼师,毕竟,州、县、府等各级衙门都处在城市和乡镇。另一方面,即使是找不到合适的讼师,当事人也可在官府衙门的附近找到合适的人选。商品经济发达的地区,讼师的“知名度”依靠的是民众茶余饭后的谈论。道光年间,有位非常有名的讼师谢方樽,有些人可能并不认识他,但是通过道听途说的讲述关于他的故事,使其声名远扬。因此无论是在田间地头、瓜摊、茶馆,讲述、聆听、讨论有关讼师的故事成为传播讼师的重要途径。115

    2讼师如何躲避官府追查

    云游四方的职业人更容易躲避官府的追查,而且现实中确实存在诸如路人帮助书写词状的事实。在晚清时期,很多文人把有帮人书写词状当做是半职业性服务。19世纪的一名讼师就是在躲避官府的追查时从江苏逃到了安徽并以行医为生。116以算命先生的身份受雇于人在长江下游地区是很常见的现象。以至于后来,人们猜测这些诉讼当事人之所以做出这样的回应是因为这些代笔的建议。因算命先生居无定所,对官府而言,几乎不可能追查到他们的下落。在民间戏剧《四进士》中,讲述了有两个书写词状的讼师,其中之一就是假扮算命先生,为一位寡妇书写词状,最终帮助其从夫家的诬告中解脱出来的故事。117该剧颇具讽刺意味,这也可以被看作是通过民间表演对晚晴法律文化的塑造的重要途径之一。

    3讼师活动的主要场所

    从16世纪以后,讼师们逐渐聚居于衙门附近。他们在衙门附近争占地盘,一些资料显示他们与客店或者酒肆的老板勾结,垄断了诉讼当事人在县城居住不可或缺的诸多服务。黄六鸿指出开办酒肆饭馆的讼师或者绅衿向当事人表示如果其愿意可以帮助与官府协调并且有办法使当事人得到官府的偏袒。

    客店无疑成为了教唆词讼的集中地,这些客店的主要服务人群呈现流动性的特点使得清政府监控此类活动变得异常困难,后清政府专设了“居停”一职,由客店老板、酒肆负责人依法行商的数量、姓名、去往哪里、从何而来、随身携带之物、职业,每月向当地的官员呈交以此登记簿。如若有人在客店遭受偷盗、抢劫,店主需陪同受害人到官府报案这样一方面可以鼓励店主尽力保护客人的安全,另一方面有店主的陪同,可以在一定程度上减少“夸大其词”的可能性。居停的功能类似于古代的保甲,只是保甲针对的是固定人口而居停则是对流动人口负责。

    4.酬金

    案例汇编中对讼师的酬金没有太多记录,只有一些酬金数额极高的典型案例才会被记录在案。清代并没有统一的酬金标准,涉诉的财产数额、当事人的财力状况以及案件的麻烦程度决定了酬金的多少。道光年,一名举人替人书写告词收取10吊钱;汉口的冯姓讼师给自己制定了收费标准酬金最低三吊到五吊钱,最高二十到三十吊钱;118一名职业讼师的最低收费是一般的当事人可以承受的,一位冯姓讼师一年平均写词状45份,一共可取得135-1350吊钱。在乾隆年间,在收割水稻的季节,一位农民大致可以挣到3吊到6.5吊的钱,一名教书先生一年的收入大致是12吊钱,在道光年间,花费大约39吊就可以购买一块土地。从上述对比我们看出,讼师这一职业还是有利可图的。

   (三)讼师的诉讼策略:建立诉讼网络和诬告

    1上控案件催生了诉讼网络的建立

    发生纠纷以后,一般的民众会寻找受过教育,有见识的人帮助找当地的“官老爷”讨个说法。但是也存在着这样一群人,他们本身受过教育,富有,他们并不需要找一个代写词状之人或者是向巡抚控诉,而是在有诉求的时候找一个受过教育且影响力超乎寻常之人上控。对于这些了解城市文化的人来说,上控是比较容易的。但是,对一般百姓而言,如果他们要上控,因其不能识文断字,没有社会关系亦没有与官府交涉的经验,这就需要得到他人的帮助。

    嘉庆年间,人口数量呈爆炸式的增长,社会矛盾增加,清政府颁布皇帝诏谕凡是上控案件必须全部受理加上讼师的教唆鼓动等诸多因素组合在一起使上控案件数量庞大。仅仅在嘉庆十二年,湖南有3,228起讼案,福建有2,977起讼案,广州有2,107起讼案。119有些讼师,尤其是临时讼师,他们帮助当事人上控是独立完成的,也有一些讼师,他们联合起来形成了一个关系网,跨越各省直至北京为当事人上控提供帮助。道光年间,一名松江的监生在苏州的客店操纵一关系网络,专门处理到省府的上控案件,他和另外两名来自上海的和一名来自浙江的监生一同经营这个诉讼网络。如果当事人打算京控,他会联络他在京城的两名合伙人,一位会给当事人提供住宿,而另一位则为当事人提起上控提供帮助。

    2.把事情闹大

    把事情闹大是讼师采取的方式之一。其基本涵义是“喊冤”、“鸣冤”必须要声音响亮,一来引起官方的注意,如果基层不能伸张正义只能上告越诉,给地方官府加压。二来人们总是相信如果没有冤屈不会有人不惜倾家荡产的不断上访上告。把事情闹大才能让无法引起官府纠纷的琐碎细小得到受理。在这样的诉讼策略下,百姓采取了几种诉讼技巧:

   (1)谎状。所谓“谎状”就是凭空捏造,案件内容被夸大,以达到官府的受理标准,清代对遏制谎状也采取了措施,如代书制度。但司法体制本身的弊端使得谎状无法杜绝。社会中某些“市饮争詈” 的小事细故,原告竟以“跳杀救命”捏次越控120。造成这种情况的原因就是官府对百姓细锁之事的漠视。如果不把社会纠纷当做是正常的社会现象而合理对待,谎状就不可避免。

   (2)缠讼。在一些文学作品中,我们可以看到一些经过了多年、通过各级衙门审判、乃至上京告状的故事,也许这些纠纷的起因只是一些很小的琐事最终却演变成了不惜倾家荡产,不达目的誓不罢休的境地。萧公权指出虽然中国人名以“和平”著称,但是遇到破坏声望、有辱家族荣誉、损害个人利益之事依然会情绪激动的进行抗争,为了争产、出气、挽回面子,缠讼就是一种手段,缠讼会造成越级上控,给官府代理一定的压力。从这个层面上讲缠讼也是 “把事情闹大”的一种形式。

   (3)自杀。在中国传统社会里,自杀是重要的社会、文化、宗教话题,在古代法律中就有“威逼致人自杀”的惩罚。故而,有些讼师为了达到案件足够严重以引起官方注意的目的就利用自杀或者是利用尸体来夸大案情,成为赢得诉讼的手段。

     3.诬告是登堂辩护的策略

     诬告也是讼师惯用的伎俩。人们对诬告的态度有所不同,有人认为诬告就是制造社会混乱、破坏司法秩序的方式。有人认为诬告是因为有冤屈而无法伸张的无奈之举。无论是哪种观点,诬告都是基于普通民众担心官员对自己的事情不感兴趣,不受理。

    诬告是一种高度复杂的活动,它是进入司法程序的第一步,其后的结果如何还不得而知。但是诬告会导致纠纷的扩大,使原本还清楚的案件变得越发复杂,需要投入更多的精力查清案件事实也许会还当事人一个公道,也许会造成冤假错案。

    清代讼师的社会评价以及对诉讼活动的影响

    (一)传统诉讼文化对讼师制度的影响

    对私权的保护程度是社会发展进步的表现之一。封建专制统治以维护社会秩序、防止个人意识萌发为宗旨,这样的社会环境下,讼师作为可以动摇朝廷权利,防止司法擅断之人历来受到官府的排斥。我们也可以看出讼师在清代被越来越边缘化的社会地位。孙家红指出“讼师应社会需求而产生,他在一定程度上满足了民众的需求,得到了一定的赞许,这其中有品德优良者亦有性情邪恶之人,是称为讼师还是称为讼棍,每个人心中自有评价标准,不应一概而论。”121

    讼师在清代并不受法律保护,虽然清代民事诉讼案件增多,讼师数量也大幅增加,但是法律不仅没有给予他们相应的保护,反而对其禁止打压。韦伯认为中国的古代传统社会尊崇的是家长制的模式,在这样的社会背景下,讼师是不会得到承认的。”122 “天人合一”、中庸被当做是中国传统文化的精髓世代相传,儒家思想对中国几千年的深刻影响深入到了国人的骨髓里,地方政府政法不分的司法审判模式中渗透着礼教,这也是官方追求息讼的原因之一。同时,在当时社会,参与诉讼是可耻行为,特别是关于亲属之间、宗族之间的纠纷更是一种不道德的行为,是对传统礼教的破坏。这种息讼的思想阻碍了民众的法律思想意识,他们很少运用法律来解决彼此之间的纠纷。

    “忍”也被看作是中国传统社会中纠纷减少的原因。在现代社会,依然存在着大量“忍”过去的纠纷。当然现代社会考量的主要是时间价值、效率价值。在清代,由于秉持“父慈子孝”“兄友弟恭”的道德伦理,忍让不争的消极态度是对中国传统人情社会的一种妥协,这也是百姓对于“人情大于天”的理解。这仅仅是百姓“畏讼”的原因之一。

   虽然在当时社会中,民众普遍文化程度偏低,不知道如何利用法律寻求公道,但是最基本的权衡利弊的常识还是有的。在诉讼之前,必是经过一番深思熟虑,清代衙门的司法腐败、严刑峻法也是百姓望而生畏的。在司法腐败的环境下,百姓想要打赢官司,必须要打点上下,这笔巨大的财产支出使得普通百姓望其项背,其结果往往是官司还未打完,已是家徒四壁、倾家荡产。另一方面,皇权专制的衙门,让普通百姓心生畏惧,在朝堂之上,刑讯逼供是常态,许多案件还未明辨是非,当事人已经皮开肉绽,这样的痛苦也使得百姓仔细权衡利弊,不敢随意告状。

    在这样的社会环境中成长起来的讼师本身就存在着诸多弊端。没有相关的法律保证其权利和规制其活动,容易造成 “行业乱象”,在诉讼程序不完善的清代,多数讼师只能依靠自身力量,为打赢官司而不择手段,咬文嚼字、损人肥私的事例比比皆是。“唆讼”在清代也是普遍现象,有些讼师为了利益,故意挑拨当事人之间的关系,让原本可以私下调解的事情对簿公堂,既浪费了当时人的时间,钱财,又增加了衙门的办案压力,同时,讼师、代书、衙门书吏相互勾结,利用当事人的无知,骗取钱财,影响到了司法公正,破坏了社会秩序。

    (二)官方势力对讼师的态度

    由于讼师对司法的干预,直接冲击了中国传统社会形成的儒家法律理念,揭露了司法制度的缺陷,直接影响到地方政府正常的司法活动和社会秩序的稳定。政府不愿意进行司法体制改革,为了维持固有的法秩序,他们把讼师视为影响社会的罪魁祸首进行严厉惩治。

1加强代书责任,提高诉讼门槛

    雍正七年,定例规定,当事人呈递的词状必须要写明代书姓名,官府审查以后才可受理。代书的设置是为了满足人们对司法文书的需要而设立的。现实中,代书往往不具备高超的写作技巧,根据当事人的描述所完成的诉状也是平淡无奇,影响案件的受理,而且从所从事的业务来看,代书仅仅是代写诉状而讼师除此之外还会根据案情给出相应的对策,提供法律咨询。故代书无法从根本上代替讼师。

    另一方面,法律要求代书所作诉状必须严格按照事实原本的情节阐释,如果有增减情节者要获罪,这在实际操作中几乎无法做到。他们没有讼师那样的手段去甄别案情虚实。同时官府为了防止案件积压,实行“不滥准”原则,很多“民间细故”被拒绝受理,为了使官府受理,讼师书写诉状时夸大其词,以此引起官府的注意,这些都是代书无法做到的。日本学者马进夫认为,代书所写的词状质朴无华,多被衙门搁置,这使得当事人不得不在明知违法的情况下,仍然夸大案情寻求讼师代作呈词。

    讼师参与司法审判,代写诉状,使得地方官不得不仔细研究国家法律,提高其行政能力和司法能力,州县官在与讼师的搏弈中积累了一定的诉讼经验,他们通过研究诉状,寻求其中的诉讼技巧,找寻应对之策。清代建立代书制度的初衷是打击讼师,由官方代书代替讼师写状,防止百姓在通过讼师递请诉状,以达到息讼的效果。在实际操作中,这一初衷并不会得到实现。

2设教唆诉讼罪、查禁讼师秘本

    清朝处于鼎盛的乾隆中期,为了遏制健诉之风,清政府通过对明代“教唆词讼”律文的修改,开展了一系列的立法活动,使得自宋代以来充当辩护人的讼师无立足之地,彻底失去了法律根基。清政府认为讼师已经不仅仅是帮助别人写诉状那么简单了,他们还影响到了统治地位的稳定,司法制度的建构。讼师在这样的背景下生存无意更加困难。加上案件的多寡直接影响到地方官的升迁,衙门对待讼师的态度是明令禁止,尤其是对那些对“教唆词讼”的讼师更是规定了严厉的惩罚措施,其次,清政府从立法上入手,明文规定地方官有查拿当地讼师的责任,如果发现存在包庇讼师或者失察的情况也要承担相应的责任。”123这样的规定使得,地方官不得不采取积极措施,严惩讼师。

    讼师秘本是流传在民间的专门介绍法律相关知识以及传授如何参加诉讼,及相关的典型案例的书籍,讼师秘本通俗易懂,对清代讼学的传播及讼师队伍的壮大起到了积极的促进作用。它不仅包括有关诉讼理论同时还包括了法学、心理学、生理学等各种相关知识,根据夫马进教授的研究,讼师秘本虽然种类繁多,但是实质内容基本相同。都是在结合实践经验,不断积累案卷素材的过程中结合讼师的智慧形成的经验之作。由于讼师秘本被看做是造成民间健诉之风的重要因素,故讼师秘本一直被官方看作是禁书,已经发现立即损毁,到了乾隆年间,清政府还专门颁布了条例规定不得出版、流通此类书籍。

    3查拏讼师运动

    大清律例规定如果讼师唆讼而地方官不能查禁会受到严惩。中央的这项法规落实到地方,使得不仅没有合法地位还要受到官方排挤的讼师处境更加艰难。许多官员上任的第一件事就是严打讼师,他们发布公告,劝谏讼师尽早收手,警告百姓不要轻易相信讼师,防止钱财被骗。官府在审理案件时,如遇到诬陷他人的当事人,会立刻带回衙门审问诉状出自何人之手,家住何处,随后命衙役前往缉拿。虽有少许官员对讼师抱有宽容的态度,但从整个诉讼大环境来说,对讼师是极为不利的。

    邱澎生对讼师与官府的关系有深刻而独到的理解,他说讼师在执业活动中,掌握了许多官吏的贪污证据,使得官员们不敢轻易的逮捕讼师,这也导致许多地方的官员无法落实将讼师缉拿归案的命令。而且在实践中,查拿讼师也是非常困难的,因其与吏役相互勾结,一得到风吹草动就会远扬他地。

    自西周出现诉讼代理制度催生了讼师这一特殊职业以后,历朝历代基本对讼师都是压制的态度,到了清代,更是通过立法、司法等手段严惩讼师,在这样的打压之下,讼师并没有消失,其根本原因是社会的需要,在传统封建社会里,普通百姓一旦涉诉,别无他法,只能寄希望于讼师,请求他们帮助出谋划策,并且讼师并不是单独进行司法活动,讼师总是和官府衙门存在着“剪不断”的关系,因此讼师也就无法根本禁止。

   (三)讼师对清代诉讼活动的双重影响

    讼师对清代的诉讼活动产生了双重的影响,一方面,讼师促进了清代法制的发展,在客观上促进了人们权利意识的提高,为当时人需求正义、保证合法权益提供了机会,为诉讼活动的正常进行发挥了积极的作用。另一方面,讼师肆意妄为的诉讼活动对维护社会秩序的稳定以及正常的司法秩序的冲击也不得忽视。

    1讼师对清代诉讼活动的积极影响

    费孝通先生《乡土中国》中指出,中国的乡村社会中的调解过程就是一个教育过程,在给当事人化解矛盾时,也在教育周围百姓。但是中国古代的非讼机制并不能解决诉讼纠纷日渐增加的问题,当纠纷不能产生信服力,或者在案件不适合调解时,百姓更加倾向于通过法律途径,请求父母官为自己主持公道。但是,清统治者以维护统治地位的稳定作为首要目标。对纠纷的化解也是以维护社会稳定为基础,并不注重私权利的保护与公正民主法治秩序的营造。讼师的出现可以帮助百姓在遭遇到不公正时寻求法律帮助,同时,讼师的介入也迫使官员们端正诉讼态度,主动学习,扩充自己的法律知识,认真处理案件,注重公正,不再一味的强调无诉,息诉,这些都有利于提高案件审判的技术,促进司法改革。

    讼师替百姓出谋划策也在客观上激励普通百姓在遭遇不公,矛盾无法调和时,依然可以争取自己合法权利,提高了他们的权利意识.

    2讼师对清代诉讼活动的消极影响

清统治者严苛的诉讼准入制度以及堆积如山人诉状,使得百姓的诉讼请求不能满足。只能求助讼师,讼师无权出庭辩护,因此在诉状上大做文章,为了打赢官司,他们在诉状中颠倒是非、歪曲事实。由于司法官缺乏法律知识和司法实务经验,熟知官吏办案方法的讼师利用其中的不足或虚构事实或隐瞒真相,影响案件审理结果。他们善于运用语言技巧,模糊案件事实,影响司法官审理,加大了案件审理 难度,导致无法按期审结,同时造成了许多诬告事件和冤假错案。





结论


   

    讼师作为中国古代一种特殊的职业,是中国在当时的社会制度下所特有的一种法律工作者。他们随着社会发展应运而生,在中国传统儒家思想、“无讼”思想、社会制度等的影响使得讼师始终未得到官府的认可,生存在夹缝之中的讼师,尽管受到官方的打压,民间的赞扬、谩骂等,讼师却始终未曾消失,说明讼师为社会所需要,具有一定的存在价值。

    研究讼师的产生背景、其活动所产生的影响以及社会对其如何评价有助于我们更加深刻的认识古代社会在“人治”背景下,社会的基本运行及存在的问题。讼师的出现可以帮助百姓在遭遇到不公正时寻求法律帮助,讼师的介入也警示着审判官谨慎的处理案件,防止恣意妄为。讼师替百姓出谋划策也在客观上激励普通百姓在遭遇不公,矛盾无法调和时,依然可以争取自己合法权利,提高了他们的权利意识。历史是一面镜子,文化的传承性让我们在了解历史、了解讼师的情况下,以讼师为切入点,全面了解古代社会的思想文化传统、司法运行制度、民众法律意识等,有助于我们更加全面的了解法律在社会中所起的作用,法律执行中的问题等。更为重要的是,理解讼师这类法律工作者对社会发展所起的重大作用。



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[19]马克思·韦伯《论经济与社会中的法律》,[M] 张乃根译,中国大百科出版社,1998年出版,第22页

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韦伯的法律理性化思想研究


孙萌


   

    摘 要: “韦伯命题”是韦伯的理论体系的主线,而“理性化”问题则是韦伯在研究社会学过程中一直关注的重要问题。近代西方文明的一切成果都是理性主义的产物:只有在合理性的行为方式和思维方式的支配下,才会产生出经过推理证明的数学和通过理性实验的实证自然科学,才会相应地产生出合理性的法律、社会行政管理体制以及合理性的社会劳动组织-资本主义。在对“韦伯命题”进行解答的过程中,韦伯采用了以“价值中立”为基本立场,以“选择亲和性”与“理想类型”为核心的体系化的理解社会学的研究方法,以期能够对为何理性化只出现在西方以及这些理性化源于何处的问题进行解答。另外,韦伯将法律分别置于社会法学与法社会学下来分析法律理性化的问题。在社会法学下,他将宗教理性化、经济理性化、政治理性化以及法律理性化视为各自独立的发展过程,并将它们之间的关系总结为选择性亲和力,代替一元决定论的因果性关系。在法社会学下,韦伯认为法律理性化的实质是形式理性法,面对越来越趋于形式理性化的法律,韦伯越来越感到对个人自由与历史命运之间相对立的担忧。在法理型统治下,法律从个人自由的庇护神沦为自由的牢笼。韦伯也曾努力挽救人类理性化的这一悲剧性的历史命运,但却没有找到一条好的解决方法。


    关键词; 韦伯命题 ; 法律理性化 ; 理性化 ;官僚制 ; 自由


    一、韦伯在社会法学视角下对法律理性化的分析

    马克斯·韦伯将研究的视野转向法律与经济间的关系时,他未将重点聚焦到法律思维的形式逻辑理性上(法学意义),而是将全部精力投入到他所谓的“法律秩序中正义的形式理性管理formal rational administration of justice”上(社会学意义)[124]。故我们可以从社会法学与法社会学两个视角来探讨韦伯对法律理性化的分析。在社会法学的视角下,韦伯分析了西方社会的理性化以及法律与经济、政治、宗教间的选择性亲和关系;在法社会学的视角下,他认为法律理性化的实质便是形式理性化,法律理性化的最终结果便是形式理性法的形成。笔者愚见,当韦伯言及选择性亲和关系时,他是将法律置于社会学语境而非法学语境下的。而形式理性法的说法则是将法律置于法学语境下的。如果我们能将韦伯的社会法观点区别于韦伯的法社会学的理性化观点,也正如韦伯所一直坚持的,我们或许可以更好地去理解法律理性化思想。

   (一)法律理性化的含义

    法律理性化大概可以概括为四种含义:一种指依据法律、法规的相关规定实施社会行动的事务在其内容和形式上均具有合理性。在此合理性的法律体制下,具备普遍性且确定的原则规定着个人享有何种权利以及应该承担怎样的义务。具备普遍性原则,这是理性最为根本的涵义,同时也是韦伯经常使用的涵义。第二种指的是法律关系具备呈系统化的特性。在马克斯·韦伯看来,仅仅在法律发展到一定程度,法律理论达到成熟时,法律关系才会呈现出体系化的特点,它“代表所有通过计算分析进而做出法律决策的统一,正是通过这种统一,法律决策才能够形成具有十分强的逻辑并且极其严格谨慎的法规体系。第三个涵义是用来说明“以解释为根本前提的法学方法”。韦伯在这里指的是依靠他有时称为“外部的形式特征”、“外在要素”的那种法学思想的形式。他写道:“法律是一种形式化的,仅仅在其内容与程序上的情形均表现为确切性和普遍性时,他才会被予以考虑。可以将法律形式主义概括为两种不同的表现形式:一种表现为那种人们可以感知到的有形性,或许这才能够被称为与法律相关的事物的特征,例如使用固定的语言进行表达,在相关文件上签名,特定的行政行为代表特定的含义。在这些坚持事实的能被感知的外部特征的方式中表现出了高度严谨的法律形式主义。另外一种则表现在从法律的内在结构上探讨其作用,然后进而说明法律及与法律有关的事实的特点,同时说明法律是通过极其抽象的具有形式化的规则组成并予以使用的。[125]四是指能够由理智加以控制。在他看来原始法律具有两个明显的特征使它与现代形式法律相区别,即它的僵死的形式性和非理性。原始法律的形式性是由于它固执于僵硬规定的程序规则的结果;它的非理性表现在为了消除不同的观点,原始组织采取了某些惊人的方法和带有神秘色彩的手段,而这些则是“不能由理性加以把握的”。

   (二)西方社会的法律理性化

韦伯通过理想类型的研究方法,将社会行动分成理性化以及非理性化两个类型,然后他又进一步将理性化分成两类,分别为价值理性以及工具理性。在韦伯眼里,现代社会就是在价值理性与工具理性两者之间形成的紧张和对立中不断演进的。

工具理性化行动是指行动者借助可以计算并且可以预见到结果的手段来达成其既定的目标,其仅仅考虑行动的效果最大化,而不去管人的情感以及其他价值。社会行动者只要仅仅将功利作为其行动的导向,其一定不会考虑人的感情因素,行动者行为的唯一目的便是其行动的结果,这样便造成了行动者的行为方式的格式化、常规化,进而促使社会中各种多元的价值渐渐地远离人类的社会生活。目的—工具理性化的社会行动单纯的追求结果,具备格式化、常规化、毫无创意的特征,具有将社会行为变得单一化与呆板化的危害。相反,价值理性化的社会行动则不会关注最终的结果,行动者从内心相信他们的行动本身就具备无可置疑的价值。行动者将在感情、理想、信念的作用下设定的目标视为一种价值,它不可以像工具理性那样可以经过理性的考量和计算从而可以把握行动的结果。价值理性化行动不稳定,不具有常态的性质,它能够将僵化固定的传统习惯破坏、进而推进理性化进程,它们在一定程度上与自然法的价值理想相连。价值是指人的主观上的意念与欲望等,工具理性化类型的社会行为却与价值没有任何关联,而价值理性化类型的行为却会考量一些价值因素。

在他所有的思想研究中,这两类社会行动都属于理想类型。但这两个社会行为均没有以纯粹的形态在实际社会中存在过,实际社会中的所有行为或多或少的都会涵盖。一些工具理性以及价值理性的因素。他意图使用这两种理性化行动彼此间的紧张与矛盾来体现近代西方理性化的进程。[126]将工具理性化作为一切社会行动的导向是欧洲近代社会生活的本质特征,但这种工具理性化并没有完全与价值理性化分离, 韦伯看到了理性主义的发展过程中所渗入的价值理性化因素。

在韦伯的宗教社会学理论中,社会阶级的概念起着把宗教与社会生活、社会行动主体的“心态”与客观条件联系在一起的中介作用,宗教作为主要社会支柱的阶级,对整个现实生活产生很大的影响。[127]新教的“预定论”中获得上帝的“唯一的确定性”恩宠,激励着个人能够进行自我监督,使自己能够有条理的实施行为,从而能够让自己一直不断地处于一种获得上帝恩宠的状态,并因此让自己的行为奉行禁欲主义。现实生活中,新教徒们将自己的社会行动理性化的原因是他们想为自己的来生争取更好的生活。[128]因此,宗教的演进过程可以大致总结为:经过理性的思考,排除了原始巫魅等无法计算的神秘因素;通过了解现世的磨难、罪过从而唤起了人们对救赎、解脱的渴望。人们为了获得救赎,不断地从事社会活动并对自我进行系统全面的控制,以增加上帝的荣耀。对救赎的渴望把人们的生活导入一个统一的行为系统,促使人们在行动中必须按照教义、教规行事,使社会生活成为有系统、有条理的、可计算的,从而不断的朝着理性化方向发展。这也可以称得上是社会理性化的进程。

韦伯认为:社会是由一种由不同要素构成的极其复杂的整体性型构,很难说是哪一种因素起决定作用。他指出:“按照一般情况来说,社会组织的法律体制绝对不会是全部由经济因素决定的。”[129]虽然这样,但韦伯仍然把大量注意力放在对西方法律独特的理性化的机理分析上。

关于对这一机理的分析,韦伯首先促使东西方法律形成的社会经济条件:

一是西方社会具备理性的有利于市场交易的货币体制。韦伯认为:“货币是产生与公有财产相对的私人财产的基础和源泉,所有具备货币属性的事物都会含有私有权的属性。最古老的私有财产包括个人手工制品、男子的工具和武器,以及男子专用和女子专用的装饰品。这些都是受专门保护个人间承袭的法律的管辖,而货币的起源主要就应该在这类物品的领域中来找寻。”[130]西方对外贸易的发展,促使货币铸造术的形成,并使铸造方法越老越精确,同时也使价值估算方式越来越趋于稳定,并且这种货币制度最终用法律的形式得以确立。这种合理的货币制度实质上是西方在商品经济中形成的平权法律关系的经济表征。

二是西方社会存在城市。韦伯认为西方城市在政治上具有自主权以及在法律上具有自决权,而正是其政治上的自主和法律上的自决使得西方城市具有单一政治共同体的特征。以上所说的城市的自治化主要体现在:它拥有属于城市自己的法律,并设有自己的审判法庭,同时政治上在不同程度上也具有一定的自治权。其市民受这种自决法律的管辖并参与行政官吏的选拔。“与西方国家绝对不一样的是,中国和东方其他的一切城市并不具备如西方那样在政治上存在自治,也不具备任何独特性。”[131]

三是西方具备法律理性化的政治基础。马克斯·韦伯认为,西方传统的氏族权力最终发展为领主权力,这为资本主义契约自由的法律理念的形成奠定了政治基础。另外,在中世纪后期,西方的工商业发展迅速,这促使专制主义的国家权力以及理性主义的官僚制的出现,“它关注的是呈体系化地制定法律以及使法律具有统一性,并且主张。把法律交给一种官僚体制来实施,这个官僚体制是指努力争取公正,享有平等的升职机会的并且接受过专业训练的体制。”[132]显然这种法律体系的典型特征是形式主义,而受过这种形式主义法律的良好训练的官吏是法律的最佳人选。

   (三)法律理性化与经济、政治、宗教理性化间的亲和关系

    在马克斯·韦伯在研究中,虽然他的理性化思想产生于他解释探析法律的过程中,但是他没有将这一术语只在法律范围内使用,而是把它的使用范围进行推广,在经济、宗教、政治等多个领域予以应用。上述诸多领域中,可以将理性化视为背离传统习惯的现代西方所独有的特殊文明的综合。[133]正是通过这种把法律置于社会学的独特方式,马克斯·韦伯将新教革命之后西方的一切社会行动变得具有理性化特征,并使现代西方社会的整体发展进程呈现一种有序性。从另一方面说,在他的社会学研究中,内在于社会发展的规则便可称为理性化,正是因为理性化自身所具有的必然性以及一般性,才使其变成现实性。

    在马克斯·韦伯看来,欧洲的近代文明是从理性主义那里产生的:利用逻辑推导的方式证明的数学,经过理性实验的。实证的自然科学,具备合理性的行政管理体系、法律制度与资本主义生产组织,只有在具有理性化的行为与思维方式下才有可能产生。[134]除此之外,这些领域都能够依照绝对不一样的终极价值与目标而逐渐地加以理性化,所以,从一个角度看属于理性的事物,转变一个角度去看也许会是与之前绝对不一样的非理性的。由此看来各种不同形式的理性化早就已经在社会生活中的各种文化和组织机构的各种不同的领域出现了;如果想要从文化历史的角度对它们的不同点进行解释,那么明确地知悉究竟哪些组织结构被理性化了,并且是往什么方向理性化的就成为了必要。正因为如此,所以我们现在最重要的事情便是需要找到并且说明近代西方形态所独有的特征。要想更加准确地对此作出说明,就应该将对经济情况的考量放在第一位,之所以这样,是因为我们承认经济因素具有根本的重要性。但是在这同时,经济之外的关联因素也必须予以考虑。[135]法律理性化与经济、政治、宗教理性化虽然可以称得上是是同步发展的,但是却不可以将它们中的任何一个看作是具有决定性的因素,因为它们之间的关系并非是因果决定或者说是一元决定的,而应该是互为因果,相互作用的。它们彼此间都具有不可替代性,但是却存在彼此影响、彼此作用的关系。该种影响能够解释为,法律理性化是伴随着经济、政治、宗教理性化而生的,是适应经济政治宗教的发展出现的。正是因为马克斯·韦伯对理性化思想所进行的研究,促使他揭露出西方社会和法律所独有的特征,并揭示了西方法律的刑事理性化对西方社会的政治和资本主义经济的行为中的主体自由具有促进作用,马克斯·韦伯将它们的理性化作为一个发展中的彼此独立的过程来看待,并且把它们彼此间形成的联系总结为选择性亲和力。

   二、韦伯在法社会学视角下对法律理性化的分析

  (一)形式理性法的内涵

   在形式理性法、形式非理性法、实质理性法以及实质非理性法这四种法律类型中,形式理性法是西方现代社会独有的一种法律类型,同时法理型统治的建立同样是以它为基础。西方国家进行海外殖民主义与第二次世界大战后,在受到霸权主义与自由贸易两方面的作用下,世界各个国家的政治、经济以及文化结构都重新进行了调整,使这种形式理性化的法律类型变成了具有世界和现代性的法律类型,这是当时韦伯并未预料到的。大家习惯性地将以形式理性化的法律类型作为实施行政管理的工具的社会称作“法治社会”。

   近代欧洲各国和德国潘德克顿法学提出的“学理法”,罗马法思想在很大程度上对它们均产生了很大的影响,这两种法律吸收并接受那些从罗马法中发展而来的法律技术以及法律规则和原则,韦伯认为这属于最为典型的形式理性法并称这两种法律为逻辑形式理性法。在马克斯·韦伯看来,理性包含的四种不同的含义在这两种法律中都有体现。这一点主要在这两种法律的五种前提性“公设”上表现出来:

一是每个法律决策均是将特定的抽象的法律命题应用于特定的“事实情境”的过程;二是在所有的具体案件中,在由特定的抽象的法律命题到法律决策的逻辑推理过程中,必然会有采用法律逻辑方法的可能性;三是由一系列的法律命题组成的法律一定要是一个具有高度严谨性并且毫无漏洞的系统,最少应该让人们觉得它就是这样的毫无空隙的系统;四是一切无法用法律概念进行解释的事物都应该被归为与法律毫无关系的事物;五是人类所有具体的社会行为都能够解释成要么是在“应用”或“实施”特定的法律命题,要么是在“违反”它,之所以这样是因为,法律体系的高度严谨、毫无空隙性决定了一切社会行为都会被法律作出一定的顺序排列,而且一定能够做到无一漏网。[136]

   韦伯认为以上述五个“公设”为基础的近代欧洲大陆法律达到了最高的“理性化”程度,但这并不意味着他认为这种法律是法律的最完美形态,同时也不代表他认为这是最能适应现代市场经济生产方式需要的法律。但是,毫无疑问的是,韦伯认为西方现代社会所具有的独特的特征便是这种理性化程度很高的法律。在马克斯·韦伯的思想研究中,他将法律进行系统的且呈体系化的分类进而提出法律类型的概念,比较重要的原因便是旨在揭露现代西方法律具有的独特的“理性化”的进程,也就是指西方法律体系中含有的“理性”以及“形式性”因素越来越多的过程。

   (二)形式理性法是法律理性化的必然结果

在韦伯看来,法律发展的必然结果就是形式理性法的形成。另外,韦伯认为可以将西欧国家的法律看作是最具有代表性的形式理性法。在对这些法律为何会属于形式的法的时候,韦伯提出:将法律看作是形式的,指的是无论是从实体内容层面还是程序层面说,仅仅在具备确切的一般性质的事实才能够被当做考量因素。而这里所说的形式主义又能够划分成两类,一种类型的形式主义是指具备如感觉材料一样可以被感受到的有形性,这种或许才能够称得上是和法律相关联的现实事实的特点。这种坚持事实外部特征的作法,比如使用特殊的语言进行表述,在相关的文件资料上签字,代表特定含义的特别的具有象征性的社会行为,这些均表现出了特别严谨的法律形式主义。另外一种法律则是凭借从逻辑形式层面解释探析意义从而揭露和法律有关的事实的特点,并且此种类型中被确切地界定的法律术语均是由非常抽象的法律规定组成的并且予以适用的。在韦伯看来,上述所说的形式法律可以概括为下面四点特征:(1)它由一组形式化的并且含义确切的法条而非宗教伦理、传统习惯所构成。如果这样,它们的形成则是依赖于代议制的立法机构根据法律的规则程序而制定的。(2)这些法规条文己经被体系化了。这表征着一切经过分析得出的法律判断的统合,这些法律判断以统合的方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非常严密的法规体系。可以很容易地看出,在这一体系中要在逻辑形式上涵括所有的能够想见到的现实状况,免得这些现实的情形所体现的秩序规则得不到有效的保障。进而这种法律体系可以如专业技术理性的机器那样有序地运转。这样便能够保障私人与共同体在这样的法律体系内拥有最大限度的自由,另外还可以在很大程度上增加预测人们的行为产生的结果的可能性。(3)组成这些法律规则的法律术语必须是具有确切的含义并且可以经受住逻辑上的推理分析。(4)人们能够通过逻辑推理对这些法律规则进行理智的控制,这样便能够摆脱对非理性的具有神秘色彩的方法或手段的使用。除此之外韦伯还提到,形式理性法必须在实体与程序上作出区分,也要将法律问题与法律事实这两方面分离开来,另外还应该把立法和司法两方面的工作进行划分,各司其职。从这里便能够看出,韦伯所讲的形式理性法便是指一个由确切的法规所构成的在逻辑形式上十分严格并且能够由人所操作的法律体系,这一体系是由立法机构依照严谨的程序予以制定,再由司法机构将制定的法律应用于社会行动中的。他就如同一台构造极其精密的机器,能够精确地预测人的社会行动的后果,并能够解决所有的纠纷。

法的形式合理性主要表现在以下三个方面:(1)成文法尤其是成文法典的快速发展,致使法律越来越趋于确切化以及呈体系化。成文法是由接受过专业训练的专业人员所精心制定的。另外从成文法的形式来说,它由一些法律规则或者说法律条文构成,这些规则或法条在用语措辞方面则要求具有规范性和确切性,并且可以构成一个内在一贯的体系。这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文上的关联性,用它可以覆盖社会上的众多领域,因此能为解决各种社会问题提供标准和方法。(2)司法机构的专业化与中立化。形式理性法应该具备与之相适应的政治制度作为其基础,对于这点,最重要的便是将立法机构、司法机构和行政机构彼此绝对地分离,各司其职,这并非等同于别的国家权力的单独权力,它始终维持其完全的独立与政治上的中立,这点既能够让它的司法上的社会行动不会受到别的国家权力的影响,又能够对别的国家权力产生一种制约作用。为了进一步实现司法权独立,他们还提出,司法人员特别是法官在政治上中立的主张,要求他们超脱于政治斗争,使司法机关和法官与政治保持一定的距离,这样才能树立司法机关的权威,使其能运用法律手段冷静的处理棘手的社会问题。(3)法律工作者的职业化。从社会的发展看,任何一种工作,特别是一种复杂的社会工作,只有社会中的一部分人把它作为职业之后才可能产生高效率。法律发展过程中逐渐增加的复杂化和技术化也必然要求这一点。正因为如此,随着法律的发展,在一定的历史阶段,社会中必然产生一个法学家的阶层。这个阶层后来队伍愈来愈庞大,专业的特点愈来愈明显,他们有自己的一套独特的语言、道德、技术和思维方式。而且,随着法律的发展,这一倾向愈来愈突出。基于此事实,西方一些法学家在谈到法律理性化时就将此作为衡量形式理性化的一个重要标准。西方许多国家的法律制度也对此作出一系列的规定,如对法官的培养、资格认定、纪律惩罚、身份保障等都逐渐形成了一套严格的制度。

   西方法律发展中出现的这些形式主义的倾向,对于我们思考法的理性化问题有很大的参考价值,但是,应该认识到它只是一定历史条件下的产物,其本身也存在着某些局限和不足,必须加以辨别。

   三、“铁笼”及对其反思:韦伯对法律形式理性的困惑

   韦伯从“社会学的”理想类型研究中揭示了法律理性化的进步性特质,从而在逻辑上完成了他从西方社会的法律理性化中探寻人类社会普遍化的历史进路的理论构想。但是,他在运用理想类型的分析方法时反复警告,把假设的理想类型当作真实的历史驱动力来看是危险的。当他谈及“真实存在的某种因素的强调式分析”时,他的意思是在一个层面上理想类型自身必须取之实在,从另一个层面,“一个观念形态的内在缺少矛盾的宇宙秩序,是人为地强加地创造出来的,是指向创造一种乌托邦环境点的”。[137]然而,现实总是会不断地影响着理想,通过对理想类型的剖析从而完成对人类现实命运的回答是韦伯研究的基点,而在对现实和未来的研究中,韦伯发现他的理性化的理想状态几乎是作为一种反证而存在的——人类社会的理性化正在走向一条不断“着魔”的不归路。韦伯的过人之处不在于他揭示了西方理性化的秘密,而在于他天才地预见了人类社会理性化陷于二难困境的历史命运。

   (一)“铁笼”:韦伯对形式理性化法律结果的论述

官僚制原本的含义是指进行行政管理的组织机关。在马克斯·韦伯看来,在法理型统治的基础上建构起来的近代资本主义体制是指的一个理性化的国家 。[138]作为近代资本主义统治机构的科层官僚体制,其发生的根本原因是来自于西方文明发展的历史线索中的但是,只有这些经济因素还不足以产生官僚制,还需要有法律上的条件,因为“资本主义要求能够如机器一般稳步地运转在稳定的可以信赖的法律之上。”[139]形式法律原则使社会生活的运行从实证科学知识方式上成为可计算的和可控制的。

韦伯认为,管理体制仅仅能够出现在法理型统治下的具备理性化的法律的国家。只有在把工具理性作为导向的社会中才能够进行官僚制统治,这是因为官僚制统治是绝对地根据形式化的法律规则而非一些终极价值产生出的法律原则来运行的。科学技术的快速发展以及其在经济生产领域的普遍地适用,这在一定的程度上对社会生产力的发展产生了极大地促进作用,从而使科技、知识成为社会生活不可缺少的要素。伴随科学技术进步同步而起的“世界祛除巫魅”意识正在深入人心,经验告诉人们,相较于基于价值理性即信念的社会行动,基于工具理性即实践的社会行动更加富有成效,能够带来更大的利益。正是因为上述这些,官僚制越来越体系化,从而成为一种不可阻挡的潮流,不仅国家、法律越来越官僚化,社会的其他方面也纷纷效尤,教会、军队、政党、、群体、社团、、大学,还有其他的一系列方面都不可幸免的变为官僚化。[140]韦伯认为,作为这种潮流的另一反映,就是以价值合理性为取向的统治类型越来越受到排斥。从韦伯的作品中可以看出,韦伯本身并不赞成技术至上、绝对功利主义的做法,但在价值合理性在社会的地位逐渐趋于消失的现实面前,他也只能承认官僚制化已经成为现代社会人们不可抗拒的命运:“在所有领域中,官员办理公务是行政管理保持连续实施的唯一方式。整个平时生活的型式都要进行调整,进而转变为能够适应此类组织框架的方式。在其他事情是相同的条件下,如果从技术观点上看官僚制的行政管理是最符合理性的类型,那么大众行政管理的需要使它在今天已成为完全不可或缺的了。人们可以并且也只能够在行政管理的官僚制度化与外行化两者间做出选择,专业知识则是官僚制度下的行政管理实现其优势的强有力的工具;在深受生产的科学技术以及经济的制约下,无论是依照资本主义的方式还是社会主义方式进行组织的生产,专业知识都是不可缺少的。”[141]

   官僚体制的理性化的另外一个方面就是它把专业知识以及效率置于首位。当官僚化得到全面的发展之后,便会成为一种高度严谨的全能系统,它将社会变为一台巨大的机器,而且这一庞大的机器具有非人化的特征。在这个全能系统中,所有社会行动均以功能关系为基础,在这一系统的行政管理中,准确性、一致性、顺从性、持久性、减少人力与物力的损耗、提高效率等都处均在一个最适宜的程度。[142]官僚制下,其行政管理过程中的社会行动更偏向于目的合理性,从功能方面来看,与非理性的社会行动以及价值合理性社会行动相比,它更能够促进经济的发展,也能够更好的治理社会。

   马克斯·韦伯对官僚体制下的行政组织机构从功能方面进行解释、分析,强调它在纯技术性上所具有的优越特征。这在很大程度上减少了个人依自己偏好恣意处理公务的可能性,将官员的公事与私事进行严格的分离,从而在制度形式上保障统治依合理性方向发展,成为现代合法统治的完善形式,并且,在现代社会的组织机构层面得到了极大的扩充。但是,马克斯·韦伯在发现官僚体制所具有的优势时,他也同样清醒地注意到官僚体制所具有的消极的影响。假如将某种特定的价值评判作为考量依据,即将价值合理性作为基础条件,从根本上剖析科层官僚制,这样的话它或许就属于非理性的,韦伯将这些称为“实质非理性”。西方现代社会学中,官僚制是社会生活普遍的发展趋势,在对现代社会结构、社会变迁以及现代化的研究中,它已经成为一个不可缺少的重要组成部分。[143]如果说,渗透着理性主义精神的现代组织表现为官僚制形态,那么,人们关注未来社会发展前景而探索现代社会结构的官僚制化就是非常自然的了。同样的道理,对人的自我、个性以及创造力进行压制的资本主义工业组织表现为官僚制形态,那么,为了建立利于人的全面发展的社会,人们努力去抑制官僚制的负面作用也是顺理成章的事。  

     (二)对“铁笼”的反思:韦伯对解决法律理性化困境的设想

     韦伯对人类理性化历史命运的悲观预言并不代表他对人类理性精神的绝望,恰恰相反,他认为关注人类的理性精神,使其免于重新“着魔”是一切从事社会科学研究的“文化人”应该担负起来的历史责任。在“以学术为页”的讲演中,他引用歌德的诗句来表明这一使命,“‘当心,魔鬼,它老了,要认识它,你们得变老。’这里不是指出生证明书上的年龄,而是说:如果要和这个魔鬼较量,那就不能临阵逃脱。”[144]正因为如此,所以要挽救人类理性就必须直接面对理性化所遇到的艰难的困境。韦伯揭示了在西方形式理性化法律的产生中,新教伦理的理性化对其具有十分重要的意义,宗教伦理理性化以及社会秩序理性化两者间具有一种十分复杂的关系,也正是因为这样一种十分复杂的关系给人类自由给予了一定的行为余地。[145]但是,随着宗教伦理的理性化,人们必然会在世俗化的伦理中搁置与超验的神的联系,事实上,人们不再可能到禁欲主义的宗教传统中寻找到理性化的动力,因此韦伯将挽救人类理性的努力放在现实生活中的人身上,这就是他所极力推崇的职业政治家。韦伯认为,职业政治家和科层制社会中的官僚是两类既相似又相异的社会角色。所谓官僚“按照它所应该具备的正规职业,不可以从事政治,他应该从事公正无私的‘行政管理’。所谓‘政治’行政官员,只要从官员的角度上对‘国家理由’这个涉及统治秩序性性命彼关的利益问题至少不存怀疑,那么也应坚持这一点。他在执行公务时应该做到‘无恶无好’”。[146]但是政治家与官僚具有不同的行为权力,政治家具有独立作出决定、命令并对此负责的权力,而官僚只须服从权力而无须思考,因此真正的职业政治家必须具备三种必不可少的品质,第一种是热情;第二种是责任感,这是由对现实的热情而产生的使命感;第三种是客观的判断力,即一种抛弃个人情绪,用超然的态度面对现实并且沉着观察分析现实的能力。[147]在这里韦伯对《新教伦理与资本主义精神》中清教徒的禁欲主义——责任伦理观作了修正。他指出职业政治家固然要具备忠实于“当下日常要求的”责任伦理,但是“为某项事业服务”这样的思想是丝毫少不得的。“政治家追求权力以及运用权力,能够让政治家这样做的事业应该是什么样子?这是信仰问题。他可以为民族的或人类的、社会与伦理的或文化的、精神生活的或宗教目的服务……无论是什么,总要有一种信念。”[148]真正的政治家应该既具有信念伦理,同时又具有责任伦理。这两种伦理并非绝对对立,两者是相辅相成的,两者结合于一身的人才能够称为真正的人,即能够接受大家的召唤进行政治管理的人。[149]惟有他们能在相对的责任伦理中坚持绝对的信念伦理,也惟有他们才可以在异化的官僚制中坚持“独立自主的人格”,保持社会理性化与人的自由之间合理的张力。


四、结语

第二次世界大战以后韦伯的思想被再次发现,之后便引发了一股韦伯研究的高潮,虽然在不一样的时期,不一样的群体中这股高潮研究的侧重点也不一样,可是关于现代社会的理性化悖论的议题是大家都感兴趣的。马克斯·韦伯是个特别具备责任感的学术研究家,他敏锐地觉察到:在传统转向现代的发展进程中,人类的理性精神出现的分化与由此形成的现代理性之间存在冲突。马克斯·韦伯认为在现代社会中,功能性本来是具有合理性的,但是将本应该是手段的功能当作目的来追求却是不具有合理性的,这就使得现代社会的人们借助工具理性的力量祛除传统社会中的非理性“巫魅”的同时,又身不由己地陷入工具理性所制造的“牢笼”,忍受失去价值目标以及精神的痛苦。[150]面对现代人再次丧失自由的危险,韦伯并没有在理性的二元中简单地选择某一元,去单纯地诠释事实或架构一个统一的理论体系。[151]虽然马克斯·韦伯将。西方法律。。的理性化和资本主义的兴起视为有密切联系的两个因素,但是他并没有也不试图给理性化的法律和资本主义经济政治之间确定一种关联模式或是营造一个理论体系。“韦伯命题”并不是一个历史独断论的宣言,而是为现代人争得自由的设问,因而,本文并不试图通过对韦伯某些论点的简单支持或批评,得出一个明确的论断来相应主观的需要,从而建构一个符合理想的实践方案,而是旨在沿着韦伯解构法律理性的思路,深化对。主体自由以及人类。理性化的历史命运的认识。


                           


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[23]董彦斌.略述法律和司法的“除魅”-沿着韦伯的思路[J].中外法学2002年第3期.

[24]朱景文.法治和关系:是对立还是包容?-从韦伯的经济与法律之间的关系的理论谈起[J].环球法律评论2003年第1期.

[25]严存生.法的合理性研究[J].法制与社会发展2002年第4期.

[26]严存生.法之合理性问题[J].法律科学1995年第4期.

[27]任强.西方法律传统的类型研究及其局限[J].中山大学学报1998年第5期.

[28]董小勇.韦伯理性官僚制范畴的再认识[J].清华大学学报(哲学社会科学版)2002年第2期.

[29]孙笑侠.法治合理性及其代价[J].法制与社会发展1997年第1期.

[30]李鸿帕森斯现代化理论及其缺撼[J].人大复印资料《社会学》1999年第1期.

[31]田立年.韦伯与二十世纪学术思[J].社会科学战线1998第5期.

[32][韩]金钟眠.关于韦伯与哈贝马斯的合理性概念的比较[J].人大复印资料《社会学》1999年第6期.

[33]叶赋桂.现代化:合理化与本土化[J].人大复印资料《社会学》1998年第3期.

[34]焦文峰.韦伯科层制理论分析[J].人大复印资料《社会学》1998年第3期.

[35]李栋.英国普通法的“技艺理性”[J].环球法律评论2009年第2期.

[36]吴增基.论现代法治的形式理性价值取向[J].法学评论2003年第2期.

[37]周琳.论形式理性在我国法治建设中的地位及如何实现-从刑事诉讼法角度谈法律的形式理性化[D].中国政法大学硕士论文,2007年.

[38]张天舒.儒家法律价值观及其文化背景的分析-兼论儒家法律文化对中国传统法和现代法制建设的影响[D].安徽大学硕士学位论文,2004年.



•学术活动•


新疆财经大学吕伟博士专题讲座

                  ——法学论文写作方法与文献检索


      2016年11月1日,由新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办,罗钢副教授主持,新疆财经大学法学院讲师,法学博士吕伟主讲的《论法学论文写作方法与文献检索》学术专题讲座在新疆大学科技楼627室顺利举行。



    首先,吕博士给大家讲述了如何开题。他指出,论文的题目非常重要,文章没有命题,就没有魂魄。题目一般不要超过15个字。一篇文章最好只研究一个问题。题目要清晰,以小见大,与论文内容相符,环环相扣。

其次,吕博士又给大家介绍了选题的一些技巧,主要有三种:一是通过阅读期刊,看别人在研究什么。二是关注最高人民法院、司法部和法学会的招标课题,通过参考招标课题,来确定自己的选题方向。三是参加讲座,不仅参加法学类的讲座,也可以参加其他学科比如经济学等学科的讲座。吕博士给大家推荐了一些有关法学论文写作的图书,如:《论法学论文写作》—梁彗星,《论法学论文写作》—何海波等。

另外,吕博士给大家介绍了一些文献检索的方法。介绍了三个期刊检索工具:Westlaw,Leinonline,Lexis。我们在翻译一些英语之外的语言时,可以先将其翻译成英语,再将英语翻译成中文。



讲座结束后,吕博士就同学们提出的问题一一作了详尽的解答。如:怎样查找外国法条?怎么使自己的论文题目新颖脱俗?与同学们进行了良好的互动交流。最后,同学们纷纷与吕博士合影留念,期待吕博士的下次到来。








罗钢副教授参加中国刑法学研究会第二届代表大会

暨全国刑法学术年会并获奖


2016年101516日,中国刑法学研究会第二届代表大会暨全国刑法学术年会在武汉市洪山礼堂召开。本届年会由中国刑法学研究会主办,武汉大学法学院、武汉大学马克昌法学基金会和中南财经政法大学刑事司法学院承办。本次年会的理论议题为“刑法改革中刑法与行政法的关系问题研究”,实务议题为“当前热点犯罪司法适用研究”,具体包括“恐怖主义犯罪的司法适用研究”、“信息网络犯罪的司法适用研究”和“贪污罪受贿罪的司法适用研究”三个子议题。



10月15日上午9时,年会举行了开幕式。中国刑法学研究会名誉会长、北京师范大学刑事法律科学研究院特聘教授、中国人民大学荣誉一级教授高铭暄先生,中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院院长赵秉志,全国人大常委会委员、中国法学会副会长、中国刑法学研究会副会长郎胜,最高人民法院副院长、大法官李少平,最高人民法院审判委员会委员、刑二庭庭长裴显鼎,湖北省人大副主任张岱梨,湖北省高级人民法院党组书记、院长李静,湖北省人民检察院党组副书记、常务副检察长张正新,湖北省法学会党组书记、常务副会长万学斌,武汉市人民检察院检察长孙光骏,武汉市中级人民法院党组副书记、副院长秦慕萍,中国刑法学研究会副会长、中国社会科学院国际法研究所所长陈泽宪,中国刑法学研究会副会长、重庆大学法学院教授陈忠林,中国刑法学研究会副会长、西北政法大学校长贾宇,中国刑法学研究会副会长、中南财经政法大学党委副书记齐文远,中国刑法学研究会副会长、清华大学法学院教授张明楷,中国刑法学研究会副会长、华东政法大学教授刘宪权,中国刑法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授黄京平,中国刑法学研究会副会长、北京师范大学法学院院长卢建平,中国刑法学研究会副会长、西南政法大学教授梅传强,中国刑法学研究会副会长、北京大学法学院教授梁根林,武汉大学党委副书记骆郁廷,中南财经政法大学副校长邹进文,武汉大学法学院院长冯果等420多名来自刑法理论界、实务界的嘉宾出席了开幕式;中国刑法学研究会副会长、武汉大学法学院教授莫洪宪主持开幕式。



罗钢副教授(左二)参加了本次年会,获得中国刑法学研究会优秀论文(2012-2016)二等奖,以及 第三届“全国刑法学优秀博士学位论文奖”二等奖。




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