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天山法学论坛2018年第1期

9

2018/第一期(季刊)

(总第25期)

目录

法学经纬

“极端主义”与“极端化”含义分析

——基于《反恐怖主义法》与新疆《去极端化条例》的文本考察 肖建飞 孙志敏1

人类命运共同体思想对国际法的理念创新

——与“对一切的义务”的比较分析 罗欢欣11

农民专业合作社发展的调查与思考

——基于新疆沙湾县J农民专业合作社的实证分析 吕丝20

国际投资仲裁裁决司法审查的“商事化”及反思

——以美国联邦最高法院“BG公司诉阿根廷”案裁决为例 肖芳26

论终身监禁的必要性和体系化构建

——以恐怖主义、极端主义犯罪防控为视角 舒洪水 舒洪水37

特朗普贸易政策与美对华“301”调查 任靓46


学术争鸣

浮动抵押在农业小企业融资领域中的适用

——以浮动抵押与其他担保方式的比较为视角 李军 李倩微55

互联网金融信息中的隐私权保护 杨为程 张金金64


学术活动

刘新少博士受邀为我基地做题为《宪法宣誓制度的价值指向》的专题讲座 74

“极端主义”与“极端化”含义分析

——基于《反恐怖主义法》与新疆《去极端化条例》的文本考

肖建飞 孙志敏

摘要:《反恐怖主义法》未对极端主义含义作出明确解释,但新疆深受极端主义之害,深入推进去极端化工作,有明确极端主义与极端化含义、主要活动表现及细化法律责任的立法需求。新疆《去极端化条例》首次定义了极端主义和极端化,并列举了极端化的主要表现,同时进一步明确了政府职责、社会参与以及法律责任等问题。

关键词:极端主义;极端化;去极端化工作


2015年8月29日,全国人大常委会通过《刑法修正案》(九)(以下简称“《修九》”,2015年11月1日起正式施行),《修九》增设立了四种极端主义犯罪。2015年12月27日,全国人大常委会通过《反恐怖主义法》(以下简称“《反恐法》”,2016年1月1日起正式施行),明确界定了恐怖主义,但未界定极端主义含义。新疆深受极端主义之害,深入推进去极端化工作,有明确极端主义与极端化含义、极端化活动表现及相关法律责任的立法需求。换言之,在新疆去极端化立法工作中,如下问题是立法要解决的首要问题,即什么是“极端化”?“极端化”与“极端主义”是何种关系?极端化的主要表现有哪些?《新疆维吾尔自治区去极端化条例》(以下简称“《去极端化条例》”,2017年3月29日通过,2017年4月1日起正式实施)基于行为方式、社会影响和危害后果的角度,首次定义了极端主义和极端化,并列举了极端化的主要表现,同时进一步明确了政府职责、社会参与以及法律责任等问题。

一、上位法未定义极端主义的原因

极端主义动机特殊,行为表现远不如恐怖主义外在化、显性化,其政治、意识形态目的也不如恐怖主义明显;同时国际社会对极端主义认识的分歧,远远大于对恐怖主义认识的差异。上述情况是《刑法》、《反恐法》这两部国家层面的上位法未明确定义何为极端主义的重要原因。

《修九》与《反恐法》的规定

恐怖主义通过宗教“话语”动员恐怖能量,“宗教动员”不仅是当代全球恐怖主义的一个重要特征,而且也是当代国际恐怖主义泛滥的路径。极端主义,尤其是宗教极端主义,作为恐怖主义的重要背景、思想根源和首要诱因,在政界和学界已成共识。1

《修九》成功解决将恐怖主义、极端主义的严重危害行为入罪的问题,在组织、领导、参与恐怖主义组织罪,以及编造、故意传播虚假恐怖信息罪之外,设立如下七个罪名,帮助恐怖活动罪,准备实施恐怖活动罪,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,利用极端主义破坏法律实施罪,强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,以及拒绝提供恐怖主义、极端主义犯罪证据罪,其中四个罪名属于极端主义犯罪。但《修九》相关条款缺乏详细的罪状表述,也不宜在刑事立法中解释恐怖主义与极端主义这两个概念。

约始自于“9·11”,十余年来我国反恐研究的重要成果是将恐怖主义、恐怖活动、恐怖活动组织、恐怖活动人员、恐怖事件明确写入《反恐法》,成为该法第三条中规范的法律概念。该法第三条对恐怖主义作出如下定义,即“通过暴力、破坏、恐吓等手段,制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产,或者胁迫国家机关、国际组织,以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。”《反恐法》第四条第二款规定,“国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义,消除恐怖主义的思想基础。”但第四条第二款的规定不是对极端主义的定义,而是基于“综合施策,标本兼治”的反恐怖主义工作原则,就极端主义对恐怖主义影响的高度概括。

基于这一点考虑,《反恐法》第四条第二款仅是指明,部分言论表达类的极端主义活动(煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力都是明显的极端主义言论表达)与恐怖活动高度相关,前者是后者的“思想基础”。通过歪曲宗教教义或者其他方法,煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力,极容易引发暴力性恐怖活动。也就是说,上述几种极端主义活动距离暴力性恐怖活动非常近,在上述极端主义活动的诱导之下,暴力性恐怖活动可能一触即发。该款对部分极端主义活动表现予以列举,且是不完全列举——该款在“煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力”后加了“等”字,但极端主义活动表现不限于“煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力”。例如利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家婚姻、司法、教育、社会管理等法律制度实施(《刑法》第一百二十条之四),强制他人在公共场所穿戴宣扬极端主义的服饰、标志(《刑法》第一百二十条之五),非法持有宣扬极端主义的物品(《刑法》第一百二十条之六),尽管可能没有明显的“煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力”的行为表现,但依据《刑法》第一百二十条,上述行为可能构成极端主义犯罪。

此外,《反恐法》第八十条规定了四种极端主义的行为类型,第八十一条规定了十种利用极端主义破坏国家法律制度实施的行为类型。对上述行为类型中,情节严重的,需依《刑法》追究刑事责任;情节轻微,尚不构成犯罪的,由公安机关予以行政处罚(拘留及罚款)。

(二)极端主义动机的特殊性

极端主义(无特殊限定时,则指“宗教极端主义”),一般指行为人推崇某一种宗教信仰、生活方式、社会秩序、法律体系、政治秩序是至上的、决定性的、唯一的,排斥、贬低其他价值观念、文化形态和生活方式。宗教极端可能发展演变为否定现有的政治法律制度,甚至试图通过暴力手段来支持自身主张。

极端主义动机极为特殊,以伊斯兰教“蜕化”、“异变”之宗教极端主义为例,特殊动机体现在其思想观念之中,“宗教至上论”→“异教徒论”→“圣战论”→“神权政治论”,存在着不同程度的极端主义思想观念,且相互间有逐步、持续演变的可能:第一,“宗教至上论”,主张要以《古兰经》和《圣训》作为衡量和判断一切是非的标准,排斥世俗观念及现代文明成果,甚至鼓吹“教大于法”,排斥现行国家政治制度、法律制度等,伊斯兰教法被“泛化”、“政治化”、“工具化”2;第二,“异教徒论”,把不信仰“安拉”的一切人员(非穆斯林)都当作“异教徒”,还可能将“异教徒”扩大化,把不认同极端主义主张的穆斯林当作“叛教者”,对所谓“异教徒”和“叛教者”加以孤立、戏弄、嘲讽、羞辱、恐吓,甚至可能实施暴力恐怖活动对之予以伤害;第三,“圣战论”,放弃阿拉伯原文中“吉哈德”(jihad)含有的“努力”、“奋斗”之意,将“吉哈德”解释为对伊斯兰教的各种“敌人”发动“圣战”3。此前各国狂热分子前往阿富汗参加“基地组织”,以及现在前往叙利亚或伊拉克参加“IS”恐怖组织,都是这种“圣战”思想极端化的例子4;第四,“神权政治论”,鼓吹“在整个世界建立伊斯兰政权”,并将其视为“真主”给穆斯林指引的“唯一理想”,“除真主之外,不服从任何政府、任何人”,鼓吹推翻世俗政权,建立伊斯兰教法统治的“哈里发”国家。

但是需要注意的是,上述言辞主张与实际行动之间不完全同步,通常是主张在先、行动在后。总之,极端主义活动(言论主张和行为表现)多种多样、极为复杂,包括不限于以歪曲宗教教义或者其他方法,“煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力”;除此之外,还存在着大量其他的极端主义言论主张和行为表现。

二、新疆去极端化工作的前期立法

去极端化工作是近年来新疆区党委政府的重点工作之一,“去”的对象是“极端化”。期间新疆地方立法进程加速,多部相关立法相继出台,《去极端化条例》也被纳入立法议程。但因极端化有复杂的社会表现,新疆地方去极端化立法要解决的首要问题是明确立法目的、核心概念和工作重点。

(一)新疆相关的地方立法工作

针对新疆“三非”(非法宗教活动、非法宗教宣传品、非法宗教网络传播)活动频繁、宗教极端思想渗透加剧、暴恐犯罪多发等社会治理和公共安全的难题,自2010年起,紧紧围绕新疆社会稳定和长治久安这一着眼点和着力点,新疆区党委政府为深入推进去极端化工作,先后启动了“三非”整治、打击婚姻领域违法行为、清理暴恐音视频、“严打”行动(“严厉打击暴力恐怖活动专项行动”),以及重点人员与特殊群体的帮教管控、服刑人员亲属服务管理和教育转化等系列专项工作。

期间新疆地方立法进程加速,先后制定实施了《新疆维吾尔自治区宗教事务条例》(以下简称“《新疆宗教事务条例》”,2014年11月28日通过,2015年1月1日起正式实施)、《新疆维吾尔自治区民族团结进步工作条例》(以下简称“《新疆民族团结进步工作条例》”,2015年12月29日通过,自2016年1月1日起正式施行)、《新疆维吾尔自治区实施<中华人民共和国反恐怖主义法>办法》(以下简称“《新疆实施<反恐法>办法》”,2016年7月29日通过,自2016年8月1日正式起施行)。去极端化工作坚持两手抓、两手硬的工作原则——依法打击的一手要硬、教育疏导的一手也要硬,刚柔并济、疏堵结合,以治理宗教极端主义活动为切入点,最大限度地挤压极端主义违法犯罪的活动空间,实现抵制、消除、肃清宗教极端主义影响这一主要目标。

法律效力更高的上位法,如《刑法》和《反恐法》使用了“极端主义犯罪”、“极端主义活动”、“利用极端主义破坏法律实施”等表述。《新疆宗教事务条例》确立新疆宗教事务坚持“保护合法、制止非法、遏制极端、抵御渗透、打击犯罪”的原则,该法总则有“自觉抵制宗教极端”、“打击宗教极端犯罪”、“有效治理宗教极端行为干预公民正常生活”、“遏制宗教极端”等表述。《新疆民族团结进步工作条例》第十二条(深入推进“去极端化”)和第三十五条(发挥教师在“去极端化”中的教育引导和示范带头作用)使用了“去极端化”一词;《新疆实施<反恐法>办法》中,大量条文使用了“反极端主义工作”一词,同时将“反极端主义工作”与“反恐怖主义工作”相并列。但就该办法整体内容看,除了第三章“安全防范”中部分条文涉及“反极端主义”宣传教育外,该办法侧重点是反恐工作的组织部署问题,未就“反极端主义工作”设计必要的保障措施。

(二)去极端化工作立法的前提

全面开展反极端主义工作、去极端化工作,新疆确有必要出台专项地方立法。2014年11月,新疆党委八届八次会议就打击极端、整治“三非”等领域无法可依问题,将去极端化立法作为立法工作重点。2015年初,新疆人大常委会启动了去极端化立法准备工作。2016年5月在新疆深入推进“去极端化”工作会议上,自治区党委强调,“去极端化”的顶层设计有待进一步完善,宗教极端主义行为表现的认定标准需要统一。去极端化立法工作首先要明确立法目的、功能定位、工作重心等问题,以便理清立法思路,并设置相关法律条文。

根据《刑法》、《反恐法》,就新疆范围内如何打击极端主义犯罪和严重违法的极端主义行为,《新疆实施<反恐法>办法》已有相关制度安排,对严重违法乃至涉嫌犯罪的极端主义活动,使用准用性条款即可(准用上位法和前法的相关规定)。《去极端化工作条例》的起草工作,必须考虑到新疆宗教事务、民族团结进步工作、反恐怖主义与去极端化工作等不同立法各自要解决的关键性问题,明确每一部立法的目的,并重视这些法律之间的体系连贯性。《新疆宗教事务条例》就宗教团体、宗教活动场所、宗教教职人员、宗教活动加以规范,最重要的执法机关是宗教事务部门,但其执法权有限;针对严重违法行为,多依靠公安机关执法。《新疆民族团结进步工作条例》强调民族团结进步工作是社会各界、各族公民广泛参与的事业,该法是导向性和教育功能明显的“软法”。《新疆实施<反恐法>办法》的立法目的在于,防范和惩治恐怖主义活动,进一步落实《反恐法》,故其强制性和应急性条款较多。与上述立法相比,《去极端化条例》社会关注度高,拟解决的问题更多,适用范围也更广,工作保障措施应更具有常态性、稳定性,故立法难度更大。

《去极端化条例》亟须厘清极端主义与极端化关系、重新界定上述核心概念含义。定义何为极端化需注意如下事实,即行为人受极端主义影响,其极端化行为表现与言论表达极为复杂、多样,故其社会危害性、人身危险性也存在着明显的程度差异:行为人所实施的极端化活动可能属于一般的社会违规,例如拒绝与不去清真寺做礼拜的人握手;也可能属于轻微违法,例如两人都未婚但以“尼卡”宗教仪式代替结婚登记;也可能属于严重违法,乃至构成犯罪,例如公开宣扬“教法”大于“国法”,穆斯林的行为准则只有《古兰经》和《圣训》。质言之,极端化活动表现多种多样,一旦失控、泛滥则会导致社会生活的极端化趋势。

去极端化工作的重心是,解决宗教极端化侵蚀民族文化和宗教正信,扰乱社会生产、生活、工作秩序,妨碍政府依法管理和法律制度实施,诱发极端主义违法犯罪和恐怖主义违法犯罪等问题。新疆去极端化工作亟待去除的,也即需要首先解决的是,宗教极端化言论表达和行为表现泛滥这一不良社会现象和严重社会问题。就此而言,去极端化工作既需要依法打击违法犯罪,也需要教育疏导信教群众;去极端化工作乃是一项系统治理、综合施策的复杂工程。

三、《去极端化条例》的立法突破

早在2015年初,新疆人大常委会便启动了去极端化立法准备工作。至2017年3月29日《去极端化条例》通过,立法过程历时两年之久。该条例首先明确了何为“极端主义”与“极端化”,在此前提下确定去极端化工作的目标、去除对象以及工作方法。

(一)从因果-影响角度定义极端主义与极端化

《去极端化条例》第三条第一款对“极端化”作出如下界定,即“受极端主义影响,渲染偏激的宗教思想观念,排斥、干预正常生产、生活的言论和行为”。第三条第二款对“极端主义”作出如下界定,即“以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等的主张和行为”。两个条款之间密切关联,第一款“极端化”定义以第二款“极端主义”定义为前提。

《去极端化条例》第三条第二款对“极端主义”定义的上位法依据是《反恐法》第四条第二款,“国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义,消除恐怖主义的思想基础。”“极端主义”定义结构如下,即“行为方式”(歪曲宗教教义或者其他方法)+“行为表现、社会危害”(煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等)+“主张和行为”。这一定义遵循的是传统的实质定义结构,即“种差”+“属概念”——“行为方式”与“行为表现、社会危害”构成种差,“主张和行为”是上位属概念。

《去极端化条例》第三条第一款对“极端化”的定义结构如下,即“原因”(受极端主义影响)+“活动表现”(渲染偏激的宗教思想观念)+“社会危害”(排斥、干预正常生产、生活)+“言论和行为”。这一定义遵循也是传统的实质定义结构,即“种差”+“属概念”——“原因”、“活动表现”与“社会危害”构成种差,“言论和行为”是上位属概念。与本条第二款“极端主义”定义比较,“极端化”定义在立法语言表述上具有如下特点:第一,强调“极端主义”对“极端化”的诱发影响;第二,“极端化”更为普遍的活动表现是言论表达,但亦有一定的身体举动(狭义的行为表现),言论表达与身体举动均属于广义的法律行为范畴;第三,就立法条文表述而言,较之于“极端主义”,“极端化”的社会危害性相对较小、违法严重程度也相对较轻;第四,此定义属于实质定义,使用了多个涵盖性强的抽象词汇,例如何为受极端主义“影响”,何为渲染“偏激”的宗教思想观念,何为排斥、干预“正常”的生产、生活,需要进一步阐释,以便在执法与司法工作实践中,保证该条例被统一理解和适用。

《反恐法》、《新疆实施<反恐法>办法》均未定义什么是极端主义,在不与上位法、前法冲突的前提下,《去极端化条例》对“极端主义”、“极端化”进行界定,保证了该条例与上位法、前法的体系连贯性。而新疆人大相关部门负责人也认为,在没有上位法的前提下,为了清楚概念、方便实际操作,该条例首次作出“极端主义”、“极端化”定义,具有突破性、创新性。5

(二)第二章细致列举十四种极端化的活动表现

前文已经充分阐释,极端主义活动、极端化活动表现极为复杂,《刑法》第一百二十条,《反恐法》第七十九条、八十条、八十一条,《新疆实施<反恐法>办法》四十九条、五十条、五十一条仅规定了严重违法、涉嫌犯罪且与恐怖主义活动密切相关的极端主义活动方式。结合上位法《刑法》、《反恐法》和前法《新疆实施<反恐法>办法》的相关条款规定,《极端化条例》第二章以“极端化的主要表现”为名,该章第九条中列举了极端化的15种活动表现,其中具体活动表现有14种。

1.宣扬、散布极端化思想的;

2.干涉他人宗教信仰自由,强迫他人参加宗教活动,强迫他人向宗教活动场所、宗教教职人员提供财物或者劳务的;

3.干涉他人婚丧嫁娶、遗产继承等活动的;

4.干涉他人与其他民族或者有其他信仰的人员交往交流交融、共同生活,驱赶其他民族或者有其他信仰的人员离开居住地的;

5.干预文化娱乐活动,排斥、拒绝广播、电视等公共产品和服务的;

6.泛化清真概念,将清真概念扩大到清真食品领域之外的其他领域,借不清真之名排斥、干预他人世俗生活的;

7.自己或强迫他人穿戴蒙面罩袍、佩戴极端化标志的;

8.以非正常蓄须、起名渲染宗教狂热的;

9.不履行法律手续以宗教方式结婚或者离婚的;

10.不允许子女接受国民教育,妨碍国家教育制度实施的;

11.恐吓、诱导他人抵制享受国家政策,故意损毁居民身份证、户口簿等国家法定证件以及污损人民币的;

12.故意损毁、破坏公私财物的;

13.出版、印刷、发行、销售、制作、下载、存储、复制、查阅、摘抄、持有含极端化内容的文章、出版物、音视频的;

14.蓄意干涉或破坏计划生育政策实施的;

15.其他极端化言论和行为。

鉴于极端化活动的渗透性影响及其社会危害难以评价性,《极端化条例》第九条未按照违法性严重程度列举极端化活动表现:既不是由重到轻——涉嫌犯罪→严重违法→轻微违法→不构成违法的一般社会违规行为;也不是由轻到重——不构成违法的一般社会违规行为→轻微违法→严重违法→涉嫌犯罪。例如第1种“宣扬、散布极端化思想”活动,可能触犯《刑法》第一百二十条之三,构成宣扬极端主义罪;第3种“干涉他人婚丧嫁娶、遗产继承”活动,可能触犯《刑法》第一百二十条之四,构成利用极端主义破坏法律实施罪;第7种“自己或强迫他人穿戴蒙面罩袍、佩戴极端化标志”活动,可能触犯《刑法》第一百二十条之五,构成强制穿戴宣扬极端主义服饰、标志罪;第13种宣扬(出版、印刷、发行、销售等)、制作、收集(下载、存储、复制、查阅、摘抄等)或持有含极端化内容的宣传品(文章、出版物、音视频等)活动,可能触犯《刑法》第一百二十条之三或之六,构成构成宣扬极端主义罪或非法持有宣扬极端主义物品罪。

另需说明,正因为极端主义与极端化活动极其复杂、诡异,该条列举的上述14种具体表现,只是将近年来新疆全区去极端化工作中发现的较为常见的极端化活动表现予以分类归纳、概括提炼,整合、固化为地方性法规的条文表述6,但并非意味着极端化活动仅限于此14种。《极端化条例》第九条中,“其他极端化言论和行为”乃是弹性规定,目的在于增强立法的适应性。

(三)政府职责、社会参与与依法追责相结合

新疆深入开展去极端化工作目的在于,抵制极端思想影响,防范极端主义蔓延,遏制极端主义发展势头,防止极端主义活动发生,依法打击极端主义违法犯罪。上述立法目的体现在《去极端化条例》第一条、第三条第三款中。为实现上述立法目的,《去极端化条例》设置了对应的工作目标落实机制、法律责任条款及追责机制。

开展去极端化工作是政府及其相关部门的工作职责,为此自治区、州(市、地)、县(市、区)三级政府均设立了去极端化领导小组,负责本行政区域内的去极端化工作。去极端化工作涉及到的政府部门众多,包括民族、宗教部门,司法行政部门,公安机关,教育部门,文化部门,新闻出版广电部门,交通运输部门,卫生计生部门,网信、经信部门,电信主管部门,民政部门,工商行政管理、质量技术监督部门,乡镇人民政府、街道办事处等。《去极端化条例》第四章共设置了14个条文,对上述部门的工作职责予以明确;同时该条例第四十七条规定,去极端化工作领导小组、政府各工作部门、相关单位及其工作人员未履行去极端化工作职责,由所在单位或者上级主管部门对之给予批评教育,并责令其改正;情节严重的,对相关单位主要负责人、主管人员和直接责任人员,依法给予行政处分。

深入推进去极端化工作,需要全社会的共同参与。《去极端化条例》第七条规定,“任何单位和个人应当自觉抵制和反对极端化,检举揭发极端化言行”。该条例第五章共设置了16个条文,明确了去极端化工作的社会参与主体及其社会责任。社会主体包括各族群众,工会、共青团、妇联、科协、宗教团体、工商联、文联、社科联、学会、协会、基金会等各类社会团体和社会组织,学校、各级党校、行政学院、社会主义学院以及各类培训机构、高等院校及有关社科研究机构、宗教院校,大众传媒、新兴媒体,公共场所,企业,家庭,宗教教职人员等。

对应《去极端化条例》第九条所列举15种极端化活动表现,该条例第四十六条、第四十八条设定的法律责任和追责机制如下:第一,宣扬、散布极端化思想,属于严重违法行为,由公安机关依照《反恐法》、《新疆实施〈反恐法〉办法》予以处罚;其中情节严重的,依据《刑法》追究刑事责任。第二,强制、煽动、胁迫、教唆、诱导他人,干涉宗教信仰自由、妨碍社会管理、干预法律实施,均属于严重违法行为,由公安机关依照《反恐法》、《治安管理处罚法》,以及《新疆实施〈反恐法〉办法》予以处罚;其中情节严重的,依据《刑法》追究刑事责任。第三,受极端主义影响,行为人实施的其他极端化活动且未造成明显危害结果,多属于社会违规行为,由公安机关会同有关部门、单位责令行为人改正,同时予以批评教育或者法治教育;情节较重的,予以治安处罚。另需说明,极端化活动的社会危害性和行为定性由重至轻,即构成犯罪→严重违法→轻微违法→社会违规;其对应的法律责任严厉性不断降低,即刑事责任→行政责任→民事责任→批评教育或者法治教育。根据行为人的行为表现,评价其社会危害性和违法性轻重,上述法律评价工作,需要行政执法机关与司法机关全面考察案情、审慎评价、准确定性。

结语

《新疆实施<反恐法>办法》与《去极端化条例》互为“姊妹篇”,两者相互配合,但各有侧重,分别为新疆开展反恐怖主义工作与反极端主义工作、去极端化工作提供了立法支持。打击恐怖主义、极端主义违法犯罪是短期的治标之举,教育疏导才是长久的治本之策。反恐怖主义工作、反极端主义工作、去极端化工作,需坚持短期工作与长期工作相结合、治标工作与治本工作相结合、打基础利长远、积小胜为大胜,阶段推进、久久为功。为此在《去极端化条例》该项地方立法中,极有必要明确界定极端主义、极端化的含义,以及极端化活动表现。在去极端化工作开展实践中,政府职责、社会参与与依法追责相结合,系统治理、综合施策、标本兼治,则是深入推进去极端化工作的基础保障。


参考文献

[1]张金平.国际恐怖主义与反恐策略[M].人民出版社,2012:104-106.

[2]吴云贵.伊斯兰教法的泛化、极化与工具化[J].世界宗教研究,2000,(4):16-26.

[3]马丽蓉,李景然.宗教极端主义思想根源与“去极端化”领域国际合作[J].西亚非洲,

2016,(3):24-27.

[4]刘阳.当代伊斯兰教背景的宗教极端思想主要流派及其成因[J].中国宗教,2016,(3):

50-51.

[6]潘从武.实现去极端化工作常态化、规范化、法治化解读《新疆维吾尔自治区去极端化

条例》[N].法制日报,2017-04-06.













人类命运共同体思想对国际法的理念创新——

与“对一切的义务”的比较分析

罗欢欣

摘要人类命运共同体思想的提出,代表了中国对国际治理与人类前途的深刻思考。“推动构建人类命运共同体”被写入2018年的宪法修正案,更体现了中国对这一世界观的政治成熟与思想担当。在国际法上,尽管已经出现过“对一切的义务”概念,与人类命运共同体相比较,在关注国际社会整体利益上存在一些价值共性,但两者在思想论与方法论上的差异也是明显的。人类命运共同体思想倡导“命运不可分”的世界整体观和“以世界观世界”的方法论,是扼制分裂主义思维的有效进路;它将国内与国际问题加以综合,将国家利益与人类整体利益、长久利益视为一个共同体,丰富了利益表达方式;它具有强烈的问题导向与责任意识,倡议主动为国际社会的和平与发展投资,而不是为对抗与均势投资。

关键词人类命运共同体对一切的义务;国际法理念;全球治理


党的十八大以来,习近平主席在国际、国内重要场合100多次论及人类命运共同体。7十九大报告再次呼吁“各国人民同心协力,构建人类命运共同体”。82018年3月11日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》中,将“推动构建人类命运共同体”写入宪法序言。

人类命运共同体思想的提出,代表了中国以通达内外的担当意识,对国际治理与人类前途作出深刻思考。但是,作者发现,在国际法上,已经出现过“对一切的义务”(obligation serga omnes)概念,“对一切的义务”也叫“对国际社会整体的义务”(obligations owed to the international community as a whole),或者“对世义务”。从字面上看“整体”与“共同体”均关注国际社会整体利益,这反映两者有着某些共同的价值取向与关注点,或者有概念意义的类同之处。当然“对一切的义务”多被学界称作“概念”(concept),而人类命运共同体目前更多地被称作“理念”或“思想”(idea or thinking)。在中英文词辞典中,“概念”通常被定义为“思想或抽象的原则”,9

而“理念”或“思想”则被定义为“看法”“观念”或“信念”等。10可见“概念”与“思想’“理念”在语言意义上存在重叠之处,均是思维活动的结果。实在要加以区分“概念”更强调从思想或观念中推导而出的原胍“思想”或“理念”更强调理想化的“信念”。

所以“对一切的义务”尽管常被称为“概念”,但它是思想的产物,具有思想内涵;而人类命运共同体尽管多被称为“理念”或“思想”,它也有概念界定或发展上的意义。从而,两者在思想内涵与概念意义上均有比较空间,而思想内涵的比较尤其具有可针对性。为此,本文将具体梳理“对一切的义务”的概念特征与思想内涵,主要将之与人类命运共同体的思想特征与意义进行比较,分析它们的异同,进一步对人类命运共同体的理念创新及其在国际法上的意义加以总结。

一 “对一切的义务”的概念与思想内涵

(一)概念的源起与基本背景

“对一切的义务”作为一个国际法概念首次被完整地提出是在20世纪70年代国际法院在“巴塞罗那牵引公司案’(‘Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Co., Ltd. ” )判决中的表述。该案中,比利时政府要求西班牙政府赔偿因其法院宣布巴塞罗那牵引公司破产而给拥有该公司股份的比利时股民造成的损失,因为西班牙政府对于保护外国投资者的利益具有“对一切的义务”的性质。国际法院没有支持比利时的诉求,在判决书中称:在外交保护领域,一国对整个国际社会所承担的义务与一国单独对另一国所承担的义务是有本质的区别的,前者是所有国家关切的事项,是一种对所有国家的普遍义务,就其所涉权利的重要性而言,所有国家都可被认为对保护它们享有法律利益。同时,国际法院又进一步解释和列举了它可能的义务范围:

“在当代国际法中,这种义务产生于对侵略行为和灭绝种族行为的非法宣告和有关人的基本权利的原则和规则,包括免受奴役和种族歧视。这些相关的保护权利中有一些已经成了—般国际法的一部分,其余的由具有普遍和准普遍性的国际文件所赋予。”1996年到2001年,联合国国际法委员会对《国家责任的条款草案》分别进行了一读和二读,其中1996年的一读草案提出了“国际罪行”问题,并列举了相应的严重违反对国际社会整体的义务而构成“国际犯罪”的义务范围;2001年的草案第33条、第42条和第48条都分别提到了“对国际社会整体的义务”,相应的国家责任形式《国家责任的条款草案》的两次实践,标志着国际社会对这一概念有了进一步的接受、确认和发展。

(二)国际法实践中涉及的领域

尽管有了以上源起与发展“对一切的义务”仍然是受到争议的。著名的英国国际法学者布朗利(Brownlie)就认为“对一切的义务”具有很大的神秘性(mysterious)。11它之所以神秘,首先在于学者的论述莫衷一是。一方面,它被认为是一个特定的“单独概念”,但是这个“单独概念”是否已经固化并有确切的内涵呢?另一方面,它又被认为是一个表示某类义务群、具有开放性的“普遍概念”,只要符合条件的义务都可以归属进来。“对一切的义务”的神秘性还在于:其内涵和外延双重不确定。前述特征并不被认为具有清晰的识别性(譬如学界和实务界都有批评:现有的笼统概念很可能被滥用),它的外延也至今没有统一的认定,还不能确切地说究竟哪些义务属于“对一切的义务”。

“对一切的义务”在国际法实践中的应用主要涉及四个领域,笔者认为:“对一切的义务”贯穿于人权、人道、国家责任、国际刑法、海洋、环境保护,甚至还有国际贸易等领域。然而,在措辞上正式和完整地运用“对一切的义务”或“对国际社会整体的义务”这个“单独概念”的主要是:(1)1970年国际法院“巴塞罗那牵引公司案”;(2)1974年“法国核试验案”;(3)1997年“多瑙河水坝案”;(4)2001年国际法委员会关于《国家责任的条款草案》(二读)。其他的表述可能用到“对一切”(erga omnes)、“对国际社会整体”(to the international community as a whole)、“普遍性”(universality or generality)这样的类似措辞,但并非将“obligations ergaomnes”或“obligations owed to the international community as a whole”作为一个特定的独立措辞(an isolated dictum)加以应用,说明这些应用更多地借鉴该概念背后所体现的“对一切”“对国际社会整体”价值观。

(三)思想内涵及其导致的国际法价值转向

在“巴塞罗那牵引公司案”中,国际法院认为,“对一切的义务”必须满足两个条件:一是全球性,即这种义务必须是毫无例外地及于全球所有国家的;二是利益一致性,即这种义务的被履行必须关系到全球所有国家的利益。12然而,如果这个概念只是国际法院在“巴塞罗那牵引公司案”中的粗略评论(cursory remarks)的话,它不过是个高高在上的空洞概念(lofty notion)。13随着国际法院在此后案例中的继续阐述,以及国际法委员会在国家责任法草案中的发展“对一切的义务”逐步被接纳成为国际法上一个特有的概念,区别于国家对另一国的义务,其受益者是国际社会整体。

一方面,按照前节的归纳,重要国际文件或国际法院案例所提到并认为归属“对一切的义务”范畴,具备习惯国际法性质的主要是:国家有不得进行侵略、战争、大规模屠杀或灭绝种族、奴役、种族歧视和不得从事大规模污染、大气层核试验、深远和不可逆转的环境损害和灾难性环境损害的义务。另一方面,可以与“对一切的义务”产生联系的国际法概念很多,如国际地役、永久奉献、国际地位、客观体制和强行法规则、14全球公域、共同财产、共同遗产、共同关切事项等。关于“对一切的义务”与“强行法”的关系,西方学者们更是在传统的“权利一义务”二分法的技术化视角下反复审查。

二、人类命运共同体与“对一切的义务”的共性

(一)两者均关注国际社会的整体利益,为全球治理贡献规则

人类命运共同体与“对一切的义务”均是社会、经济、科技与文化发展的产物,是全球治理规则与理念进步的代表。全球治理主要包含五个要素:全球治理的价值、全球治理的国际规制、全球治理的主体或基本单元、全球治理的客体或对象以及全球治理的效果。15

习近平主席曾指出,中国将推动构建新型国际关系,推动构建人类命运共同体;将继续发挥负责任大国作用,积极参与全球治理体系改革和建设;推动全球治理体系朝着更加公正合理的方向发展,不断贡献中国智慧和力量。1945年《联合国宪章》的通过和联合国的成立是世界历史上的一件大事,它确立的主权平等、禁止使用武力、不干涉、和平解决国际争端等原则与规则,使人类历史开始走上以和平发展为主线的道路。人类命运共同体是对《联合国宪章》之基本价值的宏扬与发展。而从前述“对一切的义务”的概念与发展来看,其对侵略、战争、大规模屠杀或灭绝种族、奴役、种族歧视行为作为绝对性禁止义务加以归类,亦是对和平、正义、基本人权与价值的捍卫。因此,人类命运共同体与“对—切的义务”均追求和平与正义,维护《联合国宪章》项下的基本价值。

(二)两者涉及相同或类似的一些国际法领域

尽管人类命运共同体尚未上升到国家义务或国家责任的层面,未提及具体的某一项或几项绝对的义务,但此概念所涉及的国际法领域与“对一切的义务”存在一些重叠。总结起来,人类命运共同体所涉及的国际法领域如下:人类命运共同体除应用在社会发展领域、区域与世界合作领域以及国际刑法领域外,其与“对一切的义务”在人权与人道、和平与安全以及环保生态领域均有交叉重叠之处。

国际法是一种“平权”社会的法,没有凌驾于所有国家之上的、具备独立权威的立法、司法与执法机关,国际法的产生取决于国家的意思。国家既是国际法的制定者又是国际法约束的对象,所以它的效力依据来源于国家的共同或协调意志。16基于这种进路,“国际法的效力在于习惯和条约中所表现的同意。如果没有各国的同意,也就是各国的协调一致,国际法在法律上就没有拘束力”。17因此,条约与习惯是国际法的主要渊源《国际法院规约》第38条明白地承认了这一点。有必要指出,从权威的国际文件出处而言,“对一切的义务”概念主要出现在国际法院的案例当中,人类命运共同体出现在联合国相关机构的决议当中,这两种形式的渊源本身都不是《国际法院规约》第38条所述之国际法的渊源。因为按照该条,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,只是作为确定法律原则的补助资料。但是,鉴于“尼加拉瓜案”,“法国核试验案”等司法判决中的论述,判例作为习惯国际法的证明,说明有关禁止侵略、灭绝种族、大规模核试验等严重侵犯、人权、人道与环境生态的“对一切的义务”已经是习惯国际法的一部分。

(三)两者均取法于“自然法”反映了人类的道德与文明进步

在国际法学术理论的历史上,自然法学派的出现远早于实在法学派。古典自然法学派盛行于17、18世纪,是对古代、中世纪国家实践的总结、归纳与提升,将国际法逐步从蒙昧神学中脱离,开始系统阐述国家平等与主权、正义与非正义战争、人道主义、海洋自由等,并上承神法、下启实在法,起了重要的传承作用,奠定了国际法的基础。之后,实在法学派逐步占据了主导地位。自然法学派强调“意志法”重视事物的应然方面,强调法律应朝着什么样的方向发展,注重价值哲学的讨论和良知、正义、理性规则的发现。实在法学派强调“人定法”认为法律是主权者的命令,它虽然不排除有道德法的存在,但必须对“应然法”和“实然法”作出严格区分。

因此,人性向善、维护自我生存、生命、健康与幸福尊严是自然法规则之一,国家政权或法律都不能违反这种自然法。在国际社会如果允许大规模屠杀、灭绝种族、歧视以及大规模环境损害都是有违人性基本道德的,自然也是违背自然法的。关于“对切的义务”的法理渊源,很多学者早已经提出对其从自然法角度进行的分析与解释的必要性。人类命运共同体所强调的和平、正义、安全、人道等等亦根源于人心对善良、对幸福与美好生活的向往。所以,正是反映人类社会与人性本质规律的“自然法”先验地赋予了人类命运共同体和“对一切的义务”的合理性与有效性。

三、人类命运共同体特有的创新与发展

人类命运共同体与“对一切的义务”相比较,尽管存在一些共同点,也存在一些重要差异。总体上讲,与“对一切的义务”的破碎性不同,人类命运共同体思想的提出是系统的、明确的,它具有强烈的问题导向与责任意识,将国内与国际问题加以综合,将全球以及全人类作为—个反思单位;超越了国际法上主流的国家本位主义,或是西方文化中的民族、个人本位主义思维;倡导“命运不可分”的世界整体价值观和“以世界观世界”的方法论;弥补分裂主义、极端个人主义思维的不足,将国家利益与人类整体利益、长久利益视为一个共同体;重新定义大国责任,倡议主动为国际社会的和平与发展秩序投资,而不是为对抗与均势投资。

(一)主张“主体不可分性”超越国家本位主义来看待世界问题

《奥本海国际法》第九版在论述国际法的概念时,开篇就提到国际法的规则分为产生“对一切”的权利义务的规则和不产生这样的权利义务的规则。然而,中国所提出的人类命运共同体思想虽不否定、但不限于国家本位主义,也不拘泥于责任的追究形态。习近平主席在不同场合阐释人类命运共同体思想时,多次强调“人类已经成为你中有我、我中有你的命运共同体,利益高度融合,彼此相互依存。每个国家都有发展权利,同时都应该在更加广阔的层面考虑自身利益,不能以损害其他国家利益为代价”。18从中国传统哲学来分析这些阐述,其背后蕴含了深刻的意涵:人类命运共同体是超越国家命运来看人类命运,超越国家单方的价值来看世界共同的价值,并且,不认为国家利益是各国作为国际法主体的当然以及终极追求。

在西方主流所倡导的国际法理念下,以国家的利益与意志作为表达,是主权国家进行国际交往的惯常形态。《联合国宪章》是目前取得最大多数国家合意的国际文件,是现代国际法的基石。据此建立起来的国际秩序并没有统一的世界政府,没有权威高于国家主权之上的立法机构。主权国家之间强调平等,各个主权国家以其国家身份行使其固有的以及因其国家资格而派生出来的所有权利。亦即,现代国际法主要以国家主权与平等原则为基础。

基于这种国家本位主义所建立起来的国际法治图景,仍然在以民族国家为核心的世界秩序中运行,联合国在本质上是一个从属于民族国家体系的协商性平台。所以“对一切的义务”所依赖的传统形态上的国际法范式,仍然主要停留在国家单位,兼及国际组织与个人。所谓追究绝对的国家责任,其落实在事实上也是各国自己的事情,这种逻辑进路在一定程度上构成对世界霸权主义的机会纵容。因为,在形成国际法规则的条约协商或是习惯法的意识与实践过程中,各国理所当然地以国家利益为衡量标尺,对“对一切的义务”也有可能各自阐释、众说纷纭。前已提及,虽然国际社会认为灭绝种族、侵略等罪行已在习惯国际法上成为“对一切的义务”,但灭绝种族和侵略这些罪行在国际法上的定义都尚未完全达成一致,并且,其与政治仍然息息相关。

老子的《道德经》第54章云:“修之于邦,其德乃丰;修之于天下,其德乃普”“以邦观邦,以天下观天下”。既然存在比国家更大的世界,那么就存在着不属于国家的世界利益,需要顾及不属于部分人类的全人类利益、不属于国家短期利益的人类恒久利益。与“对一切的义务”关注国际社会整体利益的初步模式不同,人类命运共同体更进了一步,强调世界的不可分性,依据的是中国传统文化中所反映的朴素的“自然法”。

(二)强调世界一体与人类共性,避免国家间对立、隔离与分裂的危险思维

建立在各国合意基础上的国际法,在现实层面,仍然只是在最基本的限度内维持着法治秩序。联合国以及其他的很多国际组织,虽然也强调普遍性的目标和价值,但仍然没有超越民族国家为主体的思维框架,国际关系主要视为一种国家间(inter-national)的关系,国际法也是一种以条约和习惯为基础的国家间的法(international law)。因此,面对大规模的复杂性国际冲突与全球普遍性问题时,世界仍然处于基本无序的状态。第二次世界大战以后的世界并不太平。很大意义上,西方对征服的迷恋不是出于恶意,而正是出于作为意识或潜意识的“使命感”。19著名学者沃勒斯坦(Wallerstein)在研究当今世界体系时,曾指出,世界体系的生命力事实上由各种冲突的力量构成,这些冲突的力量迫于彼此压力把世界体系结合在一起,但是,当每个集团不断地试图把它改造得有利于自己时,这个世界体系又被分裂了。20因此,全球化危机的真正问题不在于贫富差距,或者科技、物质主义膨胀所可能造成的生态灾难,而是不同民族、宗教、国家对世界进行分裂性理解的方式。

但人类命运共同体反对单边主义,创造了一种新的思考世界的方式,从更高层面去衡量国家本位主义所无法衡量的大规模问题。既然人类世界是命运共同体,那就必然包容多边主义,不刻意划分内外、没有不可兼容的“异类”。不同的民族国家可能陌生、遥远或疏离,但并非先验地对立、不可容忍和需要征服。按照人类命运共同体理念,世界的完整性不是由“排外”的同质化形成,而恰好是依靠内在的多样性和谐来维持的。在中华文化里面,同一的事物不能构成“和”,只有容纳“不同”才能“和”。“和”才能相生,这也是中国《易经》所揭示的“阴阳互生’“孤阳不生’“孤阴不长”的“自然法”。“惟齐非齐”“和而不同”,要想做到真的平等,需要承认不平等的现实,要想实现真的和谐,需要尊重不同的存在。这种思想忠实于世界多元一体、真实并存的自然现实,可以从根源上避免西方文化中的“异端”观念产生。

(三)主动投资和平与发展的秩序建设,而不是投资武装对抗与均势

前已提及,国家本位主义的国际关系形态主要是一种国家间形态,这使得各国往往把统一世界按照亲疏类别,又理解为分裂的至少两个或多个世界,在这些世界间再进行残酷的排异斗争。沿此逻辑,更进一步,强国并不为世界整体的秩序建设投资,而是为建立分裂性的利益集团以及开展军备竞赛和武装干涉投资,他们不是让弱者不想反抗,而是采取“扼制”“强行干涉”等强权办法,使弱者没有能力反抗。这种强权逻辑只会助长弱肉强食的丛林社会,让弱者丧失信任感并促使极端主义滋生。与此相关,在分裂性思维与强权制度框架下,弱者既没有义务,也不会心甘情愿地与强者合作去维护强者的压迫与剥削,而是最终奋不顾身、不择手段地进行反抗。很大意义上,这是当前世界大规模战争、民族冲突以及霸权主义和恐怖主义的难解之结。对此“对—切的义务”提供的方案是,违反“对一切的义务”需要承担绝对的、不可克减的国家责任。至于这种义务如何消弥分歧、实现统一标准,是否能实现国家责任的追究,以及如果不能实现责任追究,其意义何在,有无替代方案?“对一切的义务”都未回答。

相比之下,人类命运共同体提供了一种从根本上和平团结、扼制分裂主义的行动方案。按照习近平主席的论述,“构建人类命运共同体,关键在行动。我认为,国际社会要从伙伴关系、安全格局、经济发展、文明交流、生态建设等方面作出努力”。21人类命运共同体思想对世界的想象是天下一家,各国命运相通、利益共存,从而重新定义大国责任、关注人类长久利益,倡导大国在其能力范围内率先投资区域乃至全球的秩序建设,而不是短视性地对“他者”进行扼制和干涉。为此,中国大力推行‘‘一带一路”22这一宏大的的愿景与行动。2015年3月28日,中国国家发展改革委、外交部、商务部经国务院授权联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。中国政府指出,共建“一带一路”旨在促进经济要素有序自由流动、资源高效配置和市场深度融合,推动沿线各国实现经济政策协调,开展更大范围、更高水平、更深层次的区域合作,共同打造开放、包容、均衡、普惠的区域经济合作架构。共建带一路”符合国际社会的根本利益,彰显人类社会共同理想和美好追求,是国际合作以及全球治理新模式的积极探索。®

事实上“一带一路”沿线区域的国家政府均表示出对人类命运共同体理念的高度评价。譬如,在《人民日报》记者采访中,阿富汗常驻联合国代表马哈茂德•赛卡勒表示“我们欢迎这一理念,这一理念与我们国家人民的生活非常相关。无论是喀布尔和乌鲁木齐实现复航,中阿货运直达专列开通,还是中国倡导共同应对暴力极端主义和恐怖主义威胁,阿富汗都是构建人类命运共同体的直接受益者”。在巴基斯坦常驻联合国副代表阿夫塔卜•库雷希看来,人类命运共同体有一个关键点,那就是“和平相处、彼此尊重”。只有在这一理念的引领下,各国才能摒弃过去的丛林法则和零和博弈,自由选择各自的发展道路,互相包容,加强合作。

人类命运共同体思想虽然脱胎于中国古老的传统“和”文化与朴素的自然哲学,但实质上是洞察了全球化背景下世界的真实样貌与人类根本层面的需求,一定程度上,其思想的系统超越性还可以指导“对一切的义务”在未来的发展。理念指导行动,分裂性思维必然导致分裂性的结果。我们应该清醒地认识到,在相互依存的世界中,只有各国彼此包容不同文化、制度与意识形态上的差异,关注共通的利益,才能够形成对世界中任何主体都有利的国际秩序体系。人类命运共同体思想的提出,具有强烈的问题导向与责任意识,它将国内与国际问题加以综合,将全球以及全人类作为一个反思单位,超越了国际法上主流的国家本位主义,或是西方文化中的民族、个人本位主义思维。尽管人类命运共同体在国际法上还有进一步完善的空间,还需要时间与条件使之成为条约或习惯国际法(目前只是部分地成为国际软法),但其基本的思想体系与配套行动,已经彰显出重要的创新价值与指导意义。



农民专业合作社发展的调查与思考

——基于新疆沙湾县J农民专业合作社的实证分析

吕丝

摘要:基于对新疆沙湾县农民专业合作社的深入调查,本文以实证方法介绍了该农民专业合作社发展概况、运行机制及制约其发展的因素,以此为基础深入分析法律制度层面的原因。当前,农民专业合作社在社员诚信构建、扶持政策落实、社企合作等方面仍存在问题亟待解决。

关键词:农民专业合作社;发展概况;运行机制


合作社是人们自愿联合,通过联合所有和民主控制的企业来满足共同的经济、社会和文化需求与抱负的自治联合体。农民专业合作社是指在农村家庭承包经营基础上,农产品的生产经营者或者农业生产经营服务的提供者、利用者,自愿联合、民主管理的互助性经济组织。2017年12月《农民专业合作社法》通过了制定以来第一次修改,进一步明确了农民专业合作社的法律主体地位及其成员权利的保护。当前农民专业合作社基本状况是什么?有哪些因素制约其健康发展?笔者于2018年5月对新疆沙湾县J农民专业合作社进行了一次专题调查。

一、农民专业合作社发展概况

新疆沙湾县J农民专业合作社以当地一家农业科技有限公司为依托,于2012年在沙湾县工商局登记注册,注册资金500万元。该社是集机采棉种植、收购、销售为一体的互助性经济组织,由合作社组织采购、供应成员所需的化肥、地膜、滴灌材料,开展成员所需的运输、储藏、包装服务,以及与农产品经营有关的技术培训、交流、信息咨询服务。

合作社位于塔城地区沙湾县四道河子镇,交通便利,辐射周边老沙湾片区四乡镇及靠近兵团121团、135团等。这一区域积温偏高,日光照射时间长,雨水较多,基本实现了土地整合、节水滴灌等技术措施,非常适宜种植棉花作物。我国是世界上最大的棉花生产和消费国,新疆则是国家最大的棉花生产基地。沙湾县作为农业部确定的全国重要农产品生产保护区,致力于推进农民专业合作社建设,整体提升棉花产业发展水平。合作社成立以来,以原棉品质全球领先的澳大利亚棉花产业模式为蓝本,加强棉花各个生产环节的联合,提高生产效率,形成规模经济。至2018年,合作社实有社员200余名,初步建成1000亩的示范基地,10000亩的示范推广区,辐射带动周围300户植棉户学习澳棉生产经营模式。合作社现已建有集办公、培训为一体的综合服务楼和农资库房大院、滴灌肥厂、薄膜厂等配套设施,建有自己的网站,固定资产达700余万元。

J农民专业合作社“龙头企业+合作社+农户”的运行模式使得企业与农户各取所需。一方面龙头企业获得了稳定高质的产品来源,另一方面农户通过种植培训提高了生产收益。在该运行模式下,大量分散的农户被有效组织起来,实现了规模化经营。为紧跟“互联网+农业”的发展模式,让其坐上网络发展的高铁,更快捷地服务农业,合作社还开发了电商平台,使优质的产品和优秀的企业在平台汇集,从种到收到销售实现一站式服务。同时合作社还开设了微信公众平台,提供农资线上交易,通过微信订阅号发送最新农业资讯。合作社充分开发利用互联网资源,实现了农业技术牵引的上下游垂直生态圈,成就了棉花产业发展的大众平台。

二、农民专业合作社运行机制分析

(一)社员出资

J合作社作为统一服务的纽带,使社员的资金、技术、劳动力等生产要素得到有序的联合,其中社员是合作社成立之基础。该社章程对社员入社条件做出了明确规定,社员为从事棉花生产经营,能够利用并接受该社提供的服务,具有民事行为能力的公民;与该社业务直接有关的生产经营活动的企业、事业单位或者社会团体可以成为团体社员;具有管理公共事务职能的单位不得加入该社;该社社员中,农民社员至少占社员总数的百分之八十。社员入社需缴纳一定数量的股金,该社共有三种股份可供社员选择:(1)身份股:每名社员缴纳100元,此股不可按股分红,但社员可按交易量(额)进行盈余返还,合作社按当年同期银行存款利息支付股息,社员退社时,此股无条件退还;(2)发展股:社员自愿缴纳,此股按股分红,社员退出时,在不影响合作社正常经营的前提下,经理事会研究决定,以适当形式退还;(3)优先股:自然人、法人或其他组织对合作社的投资,总投资额度限定不超过合作社所有者权益的30%,此股优先于身份股、发展股参与合作社分红,购买优先股者在合作社当年会计年度内不得撤股,在合作社破产、解散或合并时,可得到优先清偿,持有优先股社员可以列席社员(代表)大会,对本社生产经营活动享有建议权、知情权,但不享有表决权、选举权和被选举权。合作社存续期间,社员出资可以转让给本社其他社员,也可以自由退社。社员死亡的,其法定继承人符合法律及该社章程规定的条件,经社员大会或理事会讨论通过后可以入社。合作社社员的表决权由绝对的“一人一票”制向“一人一票”为原则、“一人多票”为例外的情况发生了转化。

J农民专业合作社于2012年成立时,在沙湾县工商局登记社员为11人,其中发起人即农业科技有限公司法定代表人认缴出资441万,持股比例为88.2%。2018年,该社工商登记社员变更为5人,发起人出资额为496万,持股比例高达99.2%。该社在成立后的6年发展历程中,社员数量发展轨迹不一,工商登记社员数急剧下降,而实有社员数快速增长。至2018年,合作社已吸纳周边入社社员200余户。对于广大农户社员,召集其入股并非易事,很多农户因对合作社并不了解,并不愿意将自己并不充裕的财产投入合作社,仅缴纳100元获得身份股,由于手续繁琐,合作社与这部分社员怠于前往工商部门登记,因而造成实有社员数量与工商登记社员数量相距甚远。对于已办理工商登记社员,因持有发展股本应按股分红,但合作社起步阶段可分配盈余甚少,故部分社员选择退社,致使合作社工商登记社员数量急剧减少,发起人持股比例一股独大。由于普通社员多存在搭便车心理,仅通过与合作社交易量(额)获得盈余返还,并不热衷对合作社进行投资,该社为了吸收更广泛的资金来源,在章程中拟定了三种股份实属制度创新,无奈现阶段发起人仍靠自身实力维持合作社运转。尽管在《农民专业合作社法》中并未对单个社员最高持股比例作出限制,但现实中合作社社员一股独大与社员民主控制的合作原则相背离,广受诟病。对此,该社在社员股金、股权设置等方面还应进一步完善。

(二)组织机构

J农民专业合作社组织机构包括社员大会、理事会和监事会。尽管合作社章程中明确了社员大会作为最高权利机构的地位,并且明确列举了社员大会的职权,但在实际调研中,负责人坦言该社每年召开社员大会的内容与章程并非一致,主要内容为提供技术咨询或开展培训、宣传政府政策、发布市场信息等,而对于修改合作社章程、选举和罢免理事长、理事、执行监事或者监事会成员、审议批准年度盈余分配方案、决定重大财产处置、对外投资和生产经营活动中的其他重大事项,社员大会并未涉及,而是由理事会行使了上述职权。成员大会形同虚设,理事会职权扩张在该社成为常态。在访谈中,合作社负责人提到曾经在一次社员大会上讨论过生产经营重要事项,但社员讨论热烈却始终无法形成最终决议。一方面,社员专业水平、文化素质较低,致使其无法有效地行使经营决策权;另一方面,该社由龙头企业领办,持股占绝对多数,从组织创建到日常经营管理都拥有合作社的绝对控制权,难以接受广大松散型农民社员参与合作社的核心管理。

合作社章程规定该社设理事长一名,为该社法定代表人。在调研中发现,该社理事长同时担任农业科技有限公司总经理,合作社与领办企业的法定代表人重合,另外农业科技有限公司的多名工作人员同时在合作社任职。“一套班子,两块牌子”引起了我们两方面的思索。其一,管理者高度重合的主要原因在于,无论在合作社章程中,还是在合作社现实经营中,对管理者激励机制都缺乏规定,管理者只能以社员身份参与盈余分配而无法获得劳动报酬,合作社现有经营水平也无法支付劳动者应得报酬,只能借助领办企业维持运作。其二,管理者高度重合的可能弊端在于公司利益最大化与社员利益冲突时,管理者选择代表谁的利益?管理者为了实现公司利益而对合作社进行不当控制或者侵害社员利益时,如何监管?

现阶段合作社对管理者的监督约束明显乏力,主要来自道德约束。该社章程中设立了监事会,监督理事长、理事会成员履行职责情况。现实中广大农民社员并未对合作社运营进行监督和管理。由于绝大多数社员仅购买身份股,他们仅关心自己能从合作社获得多少现实好处,如多低价格购买农资、农产品收成是否增加、能否获得盈余返还等,对于合作社其他事务缺乏热情。广大普通社员对合作社事业漠不关心,根源于该社股权设置,普通社员与核心社员利益与风险脱节,很难调动普通社员关心合作社的积极性。逐步提高普通社员的持股比例,才能将利益、分险和权力紧密地结合起来,实现监督机制与道德约束并举。

(三)盈余分配

J农民专业合作社章程规定,合作社从当年盈余中提取百分之十的公积金,用于扩大生产经营、弥补亏损或者转为社员出资;从当年盈余中提取百分之十的公益金,用于社员的技术培训、合作社知识教育以及文化、福利事业和生活上的互助互济。该社年终可分配盈余在弥补以前年度亏损和提取公积金、公益金后,首先支付优先股红利,其次支付身份股股息,剩余盈余60%按社员与合作社的交易量返还,40%按发展股分红。按社员持有股份种类的不同,该社盈余分配实行按交易量返还、按股分红、支付股息相结合的分配方式,实际运作中这些分配方式并未全部实现。

调研中该社负责人说明,合作社成立的前两年主要为社员提供技术培训、交流、信息咨询等服务,并未与社员进行实质交易,组织的运营成本都由领办社员负担,合作社无盈余可以分配,也未提取公积金和公益金。2015年起合作社开始盈利,由于暂无社员持有优先股,故盈余主要用于支付身份股股息和按股分红,并未实现盈余按社员与合作社的交易量返还。对该社盈余分配并未遵循经典合作社惠顾返还的基本原则,负责人向我们解释了原因。首先,该社绝大部分农户社员仅缴纳100元股金持有身份股,这些社员与合作社关系较为松散,农户的规则意识不强,当棉花市场价高于合作社的收购价时,农户往往违反与合作社之间的约定,将农产品对外出售,而当市场价低于合作社的收购价时,农户才将其农产品卖给合作社,在统一出售环节社员与合作社未能协调一致,故社员与合作社的交易主要集中在农资采购环节。但在农资采购环节中,按社员与合作社的农资交易量返还盈余的做法社员也并非完全认可,因为采用按交易量返还的形式需要一定的周期,农户将农产品卖给合作社后不能马上见到收益心里就不踏实,与之相比他们更喜欢直接的现金交易,能以低于市场价格购进农资就等于获得了收益。农户没有多少经济实力,他们需要拿到货款进行再生产,即兑即返的方式更有助于提高社员与合作社交易的积极性。其次,该社负责人认为《农民专业合作社法》中按成员与合作社交易量比例返还总额不得低于可分配盈余的百分之六十,这一强制性规定并不合理,对合作社中出资较多的社员并不公平,也不利于鼓励社员出资,应该考虑根据具体情形不同留给合作社自治的空间。

三、农民专业合作社进一步发展面临的问题

(一)社员诚信缺失

从J合作社开放的入社条件来看,社员只愿意缴纳象征性的身份股,不愿意承担合作社的运行成本,更不愿意承担合作社的亏损,他们仅关心能否从合作社得到实惠,能否将农产品高价出售给合作社。从合作社社员构成来看,除核心社员外一般社员均为传统的农民,文化程度不高,年龄结构偏大,合作思想淡薄,接受新知识能力较低。农民专业合作社是市场经济下的新生事物,农民对合作制的理论、原则、组织形式等基本知识缺乏了解,对发展合作社的必要性和重要性认识不足,参与合作社的主动性、积极性不高。合作社成立之初,办公楼、农资库房大院、滴灌肥厂、薄膜厂等设施都靠领办企业投入,没有领办企业的支持,合作社没有能力提供对广大社员的产前、产中和产后服务。农民以种植棉花为主,合作社可以对农民提供低于市场价格的农业生产资料,向农民提供种植技术培训等,对农民增收起到了积极作用。但由于农民缺乏诚信,棉花采摘后由中间商直接到地头收购,合作社在统一出售环节难以获利。该社的愿景目标是到2020年建成5至10万亩的澳棉核心示范区,30万亩的澳棉种植推广区,形成新疆独有的棉花品牌,领办企业成为北疆优质机采棉企业的标杆。这一目标的实现过程中,社员的全程参与尤为重要。如果因为社员诚信的缺失,按澳棉精细化标准种植的棉花最终没能统一加工统一出售,而是进入鱼龙混杂的市场,则无法实现棉花的品牌效应,因此如何紧密联结合作社与社员使其成为高度的利益共同体,为防范社员诚信缺失建立长效机制,是该社需要解决的首要问题。

(二)政府扶持力度小

根据《农民专业合作社法》的规定,中央和地方财政应当分别安排资金,支持农民专业合作社开展信息、培训、农产品质量标准与认证、农业生产基础设施建设、市场营销和技术推广等服务。对民族地区、边远地区和贫困地区的农民专业合作社和生产国家与社会急需的重要农产品的农民专业合作社给予优先扶持。由于合作社的发展还处于初始阶段,组织规模小,抵御市场风险、生产风险和自然灾害的能力很弱,政府应当给予大力扶持。调研中我们发现,调研地政府对合作社发展也很重视,沙湾县专门针对国家棉花保护区这一定位制定了十三五规划棉花产业发展实施方案,积极促进合作社与龙头企业的联合,但是该社从成立以来从未得到政府财政、信贷扶持,合作社的发展环境不够宽松。现行的财政补贴政策要求对合作社的扶持资金由中央财政补助资金和自筹资金两部分构成,往往县级财政紧张,自筹资金困难,所以合作社难以获得财政补贴。中央及各省级政府首先应该摒弃纯追求合作社发展数量的行政考核办法,对现有合作社进行清理整顿。23在此基础上政府给予较多的资金扶持和信贷扶持,将大大节省合作社的融资成本,有助于合作社的长远发展。

(三)社企联盟法律地位不明确

J农民专业合作社发展中以“社企合作、社社联营、强强联手、互利共赢”的理念为导向,积极推动周边种植合作社、农机合作社、涉农企业等组建合作社联合社和社企联盟。尽管《农民专业合作社法》修改后对合作社联合社的法律地位有了明确规定,但其发起设立的社企联盟在申请登记时被工商部门驳回,原因是没有法律依据。现行法律中社企联盟的确没有相应的法律地位,既不能按农民专业合作社登记,也不能按公司登记,更不能按社会团体法人登记,社企联盟的财产权利、组织机构、法律责任等问题都无法解决。主体资格不明确就很难开展业务,比如社企联盟根本无法申请贷款,金融机构既不能将贷款视为农贷,也不能视为企业贷款。合作社与其他企业联合形成集团化经营是国外合作社发展中的一个普遍现象,在我国合作社与企业联合采用怎样的形式是一个值得探讨的问题,法律应当对民间实践作出回应。




国际投资仲裁裁决司法审查的“商事化”及反思

——以美国联邦最高法院“BG公司诉阿根廷”案裁决为例

肖芳

摘要:美国联邦最高法院对“BG公司诉阿根廷”案的审理及其裁决引发了关于国际投资仲裁裁决的司法审查是否应该有别于国际商事仲裁裁决司法审查的争论。国际投资仲裁裁决司法审查的“商事化”并不可取,因为国际投资条约中的投资者一东道国仲裁条款不同于商事仲裁协议,国际投资仲裁的价值取向不同于商事仲裁。对于我国来说,从宏观上要明确立场,即积极推动国际投资仲裁的“去商事化”从微观上,我国法院和缔约机关也要在司法和条约商签谈判中贯彻国际投资仲裁的“去商事化”并进行相应的应对。

关键词国际投资仲裁;仲裁裁决;司法审查;国际投资仲裁的“商事化”


在现有的国际投资仲裁(或称“投资者一东道国仲裁”法律制度之下,诉诸国际仲裁的投资争端要么通过国际投资争端解决中心(ICSID)来解决,要么通过一般商事仲裁程序来解决。裁决做出之后,ICSID仲裁裁决并不会面对《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《ICSID公约》)缔约国国内法院的司法审查问题,但是非ICSID仲裁裁决却如普通商事仲裁裁决一样,要面对仲裁地和裁决承认与执行地法院的司法审查问题。有关国家法院应该如何对国际投资仲裁裁决进行司法审查?对采用商事仲裁程序所做出的国际投资仲裁裁决的司法监督,是否应该“商事化”即与对普通商事仲裁裁决的司法监督一样?还是应该因为国际投资仲裁与国际商事仲裁的区别,而在裁决的司法监督上有所不同?

美国联邦最高法院于2014年3月5日在“BG公司诉阿根廷”案24裁决中,第一次就国际投资仲裁裁决的司法审查案件作出裁判,25该案也是世界上第一个由某个国家的国内最高法院所作出的此类裁判。26在该案中,美国联邦最高法院拒绝了被申请人阿根廷和作为“法庭之友”(amicuscuriae)的美国政府等提出的应为国际投资仲裁裁决的司法审查单独设立新规则的请求,而完全沿用了美国法院在国际商事仲裁裁决司法审查中的先例,并根据这些先例中的规则裁定维持下级法院的裁判,驳回了阿根廷要求撤销该投资仲裁裁决的请求。就上述国内法院对于国际投资仲裁裁决的司法审查是否应该“商事化”的问题,美国联邦最高法院给出了肯定的回答。

但是,国内法院在对国际投资仲裁裁决的司法审查中,将其作为商事仲裁裁决来对待是否可取?从美国法院受理该案开始,围绕这一问题的争论就一直非常激烈。在美国联邦最高法院同意受理并审理该案进而作出裁决的过程中,这些争论更是达到了高峰。美国联邦最高法院的法官在该案的裁决上表现出了严重的分歧;社会各界包括有关国家、美国政府不同部门、国际仲裁机构、跨国企业、国际仲裁员、律师、法学教授等,也都对该案的处理各执一词。美国联邦最高法院对于BG公司案的裁决正好让这一问题暴露了出来。这一案件中所折射出来的问题和有关观点,不仅对于作者回答国内法院应如何进行国际投资仲裁裁决的司法监督问题会很有帮助,而且对于思考目前国际投资争端解决机制的发展和改革也有所启发。对于我国来说,在持续对外开放以及“一带一路”建设的大背景之下,我国法院也已经意识到了推进我国国际仲裁发展、深入研究和解决有关国际投资仲裁司法支持和监督问题包括国际投资仲裁裁决的执行问题的重要性。27本文将通过对美国联邦最高法院“BG公司诉阿根廷”案的裁决进行介绍和解读,对国际投资仲裁裁决司法审查“商事化”进行质疑,并揭示该案及有关的争论对我国的司法机关和条约谈判机关的启示。

—、“BG公司诉阿根廷”案及美国联邦最高法院裁决

(一)“BG公司诉阿根廷”案背景

BG Group(以下简称“BG公司”是一家英国公司,其于20世纪90年代早期在一家阿根廷天然气销售公司中进行了投资,该阿根廷公司拥有进行天然气销售的许可。在BG公司进行投资的时候,阿根廷法律规定天然气的价格采用美元来计算,且该价格应在允许经销商可以实现某种合理利润的范围内。2001年阿根廷金融危机之后,阿根廷政府于2002年通过立法采取了紧急措施,将阿根廷比索与美元脱钩,并改变了某些公共服务价格的计算方式。将比索和美元脱钩的措施导致比索大幅贬值,重新使用比索来决定天然气价格,这很快就改变了该天然气公司的盈利情况,严重地影响了BG公司的投资收益。

于是,BG公司基于1990年《英国一阿根廷双边投资保护协定(BIT)》提起了一项针对阿根廷政府的国际仲裁,该仲裁适用《联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则》。仲裁申请人BG公司主张被申请人阿根廷违反了“征收”和“公平公正待遇”方面的条约义务并寻求赔偿。争议双方当事人选择美国华盛顿特区为仲裁地,仲裁庭在2004年成立。在仲裁中,阿根廷曾向仲裁庭主张管辖权异议,认为BG公司的主张是“不能被受理(not admissible)”的,因为其没有遵守《英国一阿根廷BIT》中的第8(2)(a)(i)条,该条款要求投资者在将争议提交仲裁之前要先将争议提交东道国当地法院达到18个月。2007年12月,仲裁庭作出了裁决,一方面驳回了阿根廷对管辖权的异议,另一方面还裁决因为违反了“公平公正待遇”义务,阿根廷应赔偿BG公司1.85亿美元。28

在仲裁庭作出裁决以后,2008年BG公司和阿根廷政府分别向美国哥伦比亚特区联邦初审法院提出了执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的申请。哥伦比亚特区联邦初审法院驳回了阿根廷的请求,并确认了该仲裁裁决。29阿根廷针对该裁决向哥伦比亚特区巡回区联邦上诉法院提出了上诉。上诉法院基于仲裁庭对争议缺乏管辖权的理由推翻了初审法院的裁决,撤销了该仲裁裁决。BG公司于是向联邦最高法院申请了调卷令,联邦最高法院同意调卷并对案件进行了审理。2014年3月5日,联邦最高法院就本案作出了裁决,认为涉案BIT中18个月的国内诉讼要求是一项程序性要求,与该要求有关的问题应该由仲裁庭来决定,因此推翻了上诉法院的裁决,支持初审法院的裁决,重新确认了该仲裁裁决的效力。

(二)美国联邦最高法院的裁决

联邦最高法院的裁决认为,对于仲裁庭关于其仲裁管辖权的决定,法院是应该遵从还是应重新审理,这个问题实际上是要判断“当仲裁协议中对该项基本授权未做规定的时候,当事人希望由谁(法院还是仲裁庭?)来解释和适用仲裁协议中的入门性问题条款(threshold provision)”。30为了找到答案,法院采用了“两步走”的办法:首先,将涉案条约看作是一般私人之间的合同,在此前提下对上述问题进行分析;然后,考察该涉案文件实际为一项条约的事实是否会造成案件结果的严重不同。

对于第一步,法院首先将BIT看作是一项私人合同。法院认为,在一般的合同中,当事人可以自由决定是由法官还是仲裁员来裁定关于仲裁的前提条件问题,且可以在仲裁协议中明示表达其意愿。如果当事人没有明确约定,则根据联邦最高法院在Howsam v. Dean WitterReynolds,Inc.案31等案件中建立的先例,法院将会采用“推定(presumption)”的方法:推定当事人希望法院来裁定“实质性可仲裁性”问题,如“当事人是否受某项仲裁条款的约束”,或某项仲裁条款是否扩张适用于“某类争议”推定当事人希望仲裁庭裁定“程序性前提问题”事项,如弃权、延误、期限、通知,以及“其他在仲裁之前要履行的事项”等。32因此,该东道国国内诉讼的要求应该由仲裁庭来决定。

对于第二步,法院又考察了其分析方法是否需要因为该BIT为一项条约而不是私人合同的事实而有所改变,并最终认为其不必作出改变。法院认为,“条约的解释与合同的解释二者在处理上并没有实质性不同”,“一般来说,条约就是合同,尽管其主体为国家。就像合同的解释,条约的解释一般也是对当事人意图的确定。”在本案中,条约第8(1)条的文本和措辞明确表明,该条款为仲裁的程序性前提条件,并且本案条约中并没有规定东道国法院诉讼的要求是仲裁合意达成的实质性前提条件。对条约文本的考察中,也并没有包含双方缔约国“明示的”想要排除一般仲裁条款解释规则的意愿。那么,在当事人没有明示要将有关事项交由法院裁定时,法院应该适用一般的“推定”规则。因此,在本案中,要求进行东道国诉讼的条款如何解释和适用都应该由仲裁庭来决定,并且在对该裁决进行司法审查时,法院也应该给予仲裁庭很大的尊重,而不是对该事项重新审查。瑏基于如上理由,最高法院认为仲裁员就自己的管辖权作出裁判并没有构成《美国联邦仲裁法KFAA》第10(a)(4)条中的“超越权力”。最高法院因此推翻了下级上诉法院的裁决,并重新确认了该仲裁裁决的效力。

(三)国际投资仲裁裁决司法审查是否应“商事化”的争论

从上述美国联邦最高法院法官的不同意见中,我们可以发现,法官们意见的分歧在于:BIT是否能被当成商事合同来看待?国际投资仲裁的仲裁协议是否和国际商事仲裁协议一样?对国际投资仲裁裁决的司法审查是否应有别于商事仲裁?如果二者没有区别,则可以像在普通商事仲裁司法审查案件中一样,充分尊重仲裁庭对其管辖权的裁决;如果二者有区别,则不能将条约中争议解决条款的解释等同于商事仲裁协议的解释,而应该由法院对仲裁管辖权的异议重新进行审查。

多数意见法官对上述问题的答案是否定的。他们首先假定条约是合同,然后考察发现条约的特殊性对案件的处理并无影响,最后用商事仲裁裁决司法审查的办法来对国际投资条约仲裁裁决进行了司法审查。而少数意见法官对上述问题的答案是肯定的。少数意见法官批评多数意见法官对案件处理的方法和结果皆错,认为对国际投资仲裁裁决的司法审查不应该从对私人合同的分析入手,而应该考虑到涉案法律文件为国际条约以及一方当事人为主权国家的特殊性,从而应由法院重新审理有关仲裁管辖权异议。

在该案审理过程中,美国政府、厄瓜多尔政府、Anthony Trace和Yves Derains等来自英国、法国、美国、瑞典等国的著名律师和教授等也提交了法庭之友意见支持阿根廷;美国仲裁协会(AAA)、美国国际商务委员会(U.S. Council for International Business)、GeorgeA. Bermann 教授和 David W. Rivkin等国际仲裁法领域的著名学者和律师等提交了法庭之友意见支持BG公司。33

正如前文所述,尽管对于如何处理该案存在很大争议,美国联邦最高法院仍然选择了如商事仲裁裁决的司法监督一样审查国际投资仲裁裁决。这一裁决存在不少值得商榷的地方。例如,该裁决中认为国际条约就是合同,尽管当事人是主权国家。34美国国务院支持《维也纳条约法公约》为现在国际条约法的权威文件,美国的法院也曾多次表示,该公约具有国际习惯的地位,美国法院应该予以适用。35然而在本案中,美国联邦最高法院却对国际条约的特殊性予以了忽视,对解释国际条约时本来应该适用的《维也纳条约法公约》视而不见。

二、国际投资条约中的投资者一东道国仲裁条款与商事仲裁协议的区别

美国联邦最高法院的裁决运用普通商事仲裁案件中关于仲裁协议解释的方法对该条约中的投资者一东道国仲裁条款进行了解释。多数意见法官认为,争议的BIT第8(2)(a)条要求的前置国内法院诉讼,该条规定和商事仲裁中要求当事人先行进行协商、调解等仲裁前置程序一样,应为程序性问题,因此对该案的处理直接因循了关于商事仲裁案件的先例。然而,BIT并不是商事合同,BIT中的投资者一东道国仲裁条款也不同于商事仲裁协议。而且由于BIT的主体是主权国家,对于BIT中的投资者一东道国仲裁条款的解释应更多地考虑到主体的国家主权者身份以及国际法的适用。

(一)国际投资条约中的投资者一东道国仲裁条款不是仲裁协议

主权国家和外国投资者之间根据国际投资条约进行的仲裁从本质上来说,也是取决于当事人之间的合意。仲裁庭的权力来自于并受限于当事人的合意。36 那么主权国家和外国投资者之间关于国际投资仲裁的合意是如何达成的呢?国际投资条约(包括其中的投资者一东道国仲裁条款)的主体是两个或以上的主权国家,而国际投资仲裁的主体是私人投资者和一个主权国家。因为私人投资者并不是国际投资条约的主体,所以国际投资仲裁的合意不可能存在于国际投资条约中。国际投资条约中的投资者一东道国仲裁条款并不是国际投资仲裁中双方当事人之间的仲裁协议。

实际上,在国际投资仲裁中,当事人之间的仲裁合意的形成和表现与商事仲裁有很大不同。在商事仲裁中,仲裁合意通常通过双方当事人之间的合同条款来表现。在国际投资仲裁中,作为一方当事人的政府的仲裁意思表示往往包含在其签订的BIT里,只不过该意思表示只是BIT缔约双方面向对方国家的投资者作出的一个仲裁要约(offer),因为该意思表示为单边行为,面对不特定的相对人作出。

(二)国际投资条约中投资者一东道国仲裁条款的解释

正因为国际投资条约中的投资者一东道国仲裁条款不是仲裁协议,直接用商事仲裁协议的解释规则来对主权国家在BIT中所表达的国际投资仲裁意思表示进行解释是不合理的。对BIT中投资者一东道国仲裁条款的解释应该比商事仲裁协议更多地考虑到主体作为主权者的身份。美国法院在商事仲裁案件中所采用的“推定”方法,即推定当事人希望由仲裁庭来裁决有关争议,对于国际投资仲裁案件来说是不合适的。

对于主权国家来说,对仲裁的同意是关于国家主权的重要问题,其事关国家是否在相关事项上放弃了国家豁免。37因此,对主权国家仲裁同意的解释应该考虑关于国家放弃管辖豁免的国际法规则,而不是仅仅类比适用合同解释的规范。另外,国际投资仲裁庭的管辖权范围只是限定为由主权国家“在特定范围内和特定条件下授权其解决与特定群体投资者之间的特殊种类争议”。因而这种授权完全取决于缔约双方主权国家的共同意思表示,也即条约的规定。美国联邦最高法院在该案中的少数意见法官,以及一些仲裁员在近期的国际投资仲裁裁决中都支持了这种意见。从另一个角度来说,本案所涉的前置国内诉讼程序对于国际投资仲裁的意义,也是不同于其他先行调解、协商等义务之于商事仲裁的,其在国际投资争端解决中的重要性显然要大很多。在商事仲裁中,诉讼和仲裁当事人只能二选一,二者不能互为前提,这来源于仲裁的“排他性”。而国际投资仲裁中的先行国内诉讼,其属于东道国国家主权的应有之意,来源于国家对于发生于其领土范围内的争议的固有管辖权,除非主动放弃,东道国的该项权力不应该被剥夺。因此,除非缔约国在BIT中明确表明投资者在争议发生后可以直接去请求国际仲裁,否则先行国内诉讼仍然应该被认为是投资者提交国际仲裁的实质性前提条件,而不能简单解释为是一项程序性要求。

三、国际投资仲裁的价值取向与商事仲裁的区别

就BG公司案主张国际投资仲裁司法监督“商事化”的理由包括“支持仲裁”的政策、仲裁作为争议解决方式的效率性以及保护和促进外国投资等。美国仲裁协会一再强调仲裁作为争议解决方式的效率性,认为本案中若美国法院撤销该仲裁裁决,会从三个方面对美国的仲裁制度造成不利影响:会造成对仲裁的司法干预的增加,从而导致仲裁解决争议的效率降低;会给国际仲裁服务的使用者带来不确定性;会与国际仲裁界的主流相背离,从而威胁到美国作为国际仲裁地的地位,使国际仲裁当事人不再愿意选择在美国进行仲裁。38

(一)国际投资仲裁与“支持仲裁”的政策

美国联邦最高法院在BG公司案中的裁决希望将更多的权力赋予仲裁庭,即一旦当事人同意将争议提交仲裁,那么与之有关的所有争议都应尽量由仲裁庭来解决,并且法院在该案中还试图将对于仲裁裁决的司法监督降低到最少。这种“支持仲裁”的政策也促使美国法院在本案中作出了这样的裁判。诚然,如果将国际投资仲裁和商事仲裁混为一谈,当然会认为对投资仲裁裁决的司法审查会关系到“支持仲裁”的政策。关于争议解决的效率性在国际投资仲裁中的地位,在下文将会专门讨论,在此先分析国内法院“支持仲裁”的政策是否能达到促进法院所在地被选为国际投资仲裁的仲裁地的效果。

在国际商事仲裁中,由于双方当事人是平等民事主体的身份,他们在争议解决方式上的利益往往是一致的,即通过公正、高效的仲裁程序解决争议对于双方当事人都有利。因此,有关国家或地区的法院对于国际仲裁给予优待,营造出一种该地为仲裁友好地的形象,的确会使国际商事合同的双方当事人都乐于选择该地为仲裁地。但是,在国际投资仲裁中,由于一方当事人为主权国家,一方为私人投资者,二者的身份和立场不同,在争议解决方式的选择上也并不具有同样的利益。投资东道国往往倾向于通过本国的司法机关解决争议,这也是其国家主权的内容之一,除非其通过条约作出特殊承诺;私人投资者一般都倾向于避开东道国的司法机关而通过国际仲裁来解决争议。通过这个案件的裁决,美国联邦最高法院明确了自己在对BIT中的国际投资仲裁约定进行解释的规则。考虑到美国是判例法国家,以及与本案所涉BIT中投资者一东道国仲裁条款规定类似的BIT也比较常见,有关国家在投资争议发生后与投资者商定临时仲裁的仲裁地的时候,可能不会再认为美国是一个很好的选择。本案裁决可能达到了对国际商事仲裁的支持效果,但是却起到了损害国际投资仲裁发展、使有关国家在考虑选择美国作为国际投资仲裁地的时候反而心生疑虑的反效果。

(二)国际投资仲裁与“自裁管辖权”原则

对仲裁中“效率性优先”的考虑在本案中主要体现为“自裁管辖权”原则的运用。在该案中美国联邦最高法院援引了该原则来支持自己充分尊重仲裁庭裁决的做法。“自裁管辖权”原则在国际商事仲裁中的运用被广泛接受,在当事人对仲裁庭的管辖权有异议的情况下,立法和司法机关之所以接受自身管辖权尚存争议的仲裁庭对自己的管辖权争议可以做出裁决,主要出于支持仲裁、促进仲裁程序的顺利进行以使争议高效率解决的目的。39

尽管我们可能还无法断言在国际投资仲裁中争议解决的效率性并不优先,公正性可能更重要,但是争议解决的效率性和公正性之间孰重孰轻这一问题的答案,可能还是会因为争议的性质由普通商事争议变为国际投资争端而有所不同。在商事仲裁中争议解决的效率性往往更加优先,商事争议双方当事人都为私人主体,争议的解决主要涉及到当事人互相之间的权利和义务,当事人选择用仲裁来解决争议,往往是看中了仲裁相比较国内法院诉讼所具有的快捷和灵活。在商事仲裁中,当事人可能用放弃申请法院对仲裁庭管辖权进行审查的机会来进行交换,以获得仲裁裁决的确定性,以使争议获得高效解决。但是,在国际投资仲裁中,东道国政府和投资者之间的争端越来越多地涉及到东道国的公共利益,仲裁庭的裁决也常常会带来东道国立法、行政或司法机关的行为改变,这种改变甚至还会影响到这些机关在未来的行为方式。

(三)国际投资仲裁与外国投资的促进和保护

该案中所涉争议在国际投资仲裁中具有较大的普遍性。美国法院对“实体性可仲裁性”和“程序性可仲裁性”的区分,实质上和某些欧洲学者所提出的国际投资仲裁中被诉东道国的管辖权异议可分为仲裁庭的“管辖权(jurisdiction)”问题和仲裁请求的“可受理性(admissibility)”问题的区分是一样的。对于美国法院来说,仲裁庭的“管辖权”问题是实体性可仲裁性,法院可以重新审查,仲裁请求的“可受理性”问题是程序性可仲裁性,法院应该遵从仲裁庭意见。但是,正如提出“管辖权”和“可受理性”区分理论的Jan Paulson自己所承认的,这二者之间的界限实际上有时候却很难区分。⑬在这种情况下,案件如何处理在很大程度上将还是取决于对涉案国际投资条约条款的解释。根据国际法上条约解释的规则,在对条约进行文本解释不能解决问题的时候,主张从更加广泛的背景出发来考虑如何解释国际投资条约的有关条款是可以理解的。

实际上,近年来认为国际投资仲裁制度与国际投资条约都以促进和保护外国投资者利益为目的的观点本身也已经受到很大质疑。例如,余劲松教授曾批评,在近些年的投资条约仲裁实践中,有些仲裁庭片面强调并强化了投资者权益的保护,从而导致东道国权益与投资者保护二者间的严重失衡,甚至引发了有关国家对于国际仲裁的信任危机。“传统BIT只考虑投资者的保护而不考虑东道国的权益的做法显然已经不能适应实际发展与需要了。”国外学者也有评论指出,“如果投资仲裁想要兑现其承诺,……则某些机制必须要能够更多地考虑到东道国的重大利益”。因此,与国际商事仲裁比起来,由于国际投资仲裁可能对东道国国家主权和公共利益产生重大影响,因而有关国家国内法院在对国际投资仲裁裁决进行司法审查的时候应该要更加谨慎,既要考虑到维护国际投资仲裁裁决的权威性和终局性,也同时要考虑东道国国家主权利益与外国投资者利益保护之间的平衡,而不是片面地考虑外国投资的促进和保护。

四、对我国的启示

(―)美国在BG公司案中的“功利主义”表现

BG公司案是美国联邦最高法院处理的第一个国际投资仲裁裁决司法审查案件。在案件中涉及到了双边投资条约的解释问题,而无疑美国自身也签订了不少类似的国际投资条约。正因为如此,美国政府在该案中支持阿根廷政府的主张,要求美国法院在该案中对涉及商事仲裁裁决司法审查的有关先例进行重新考察,为国际投资仲裁裁决的司法审查设立新的规则。美国政府曾作为“法庭之友”向法院提出建议,认为对该案的争议应该从条约的解释出发来处理。但是该建议被联邦最高法院裁决所拒绝,正如前文所述,美国联邦最高法院对该案的处理方式与一般的商事仲裁案件并无二致。然而,与此同时,美国联邦最高法院为了规避其在该案中的判决对以后美国自身所缔结投资条约的解释可能产生的影响,在该案中又刻意对其将如何解释美国政府所签订的某些投资条约问题没有表明立场。

这样—种“重利轻义”的做法,难免会受到国际社会的质疑。而且,这种刻意的割裂,是否能够达到将美国法院的立场对今后美国国际投资条约的解释和缔约实践的影响降到最低的效果呢?美国联邦最高法院的裁决对今后美国的国际投资条约仲裁实践的影响到底会如何呢?对此作者不无疑问。不管如何,如前文所述,从实际效果上来说,美国联邦最高法院的此种割裂处理方式目前已经招致了大量的批评和非议,其合理性存疑。

(二)我国对类似情况的处理建议

对于我国来说,虽然到目前为止,我国法院还从未受理过任何国际投资争端仲裁裁决的司法审查案件,但随着国际投资仲裁案件的逐年增加,尤其是涉及我国政府和投资者的案件逐渐增加,我国在今后很可能也会面对类似的问题。对此,首先从宏观上,我国要统筹兼顾在上述两个层面问题即国际投资仲裁司法审查和国际投资条约缔约及解释上的立场,避免二者的矛盾和冲突,并在这两个层面上都积极推动国际投资仲裁的“去商事化”。同时从微观上,我国法院和缔约机关也要在司法和条约商签谈判中进行相应的应对。

具体来说,在宏观上,基于美国对该案的处理经验,我国也应该对于目前国际投资仲裁的“商事化”进行反思,并更加明确和坚定地推动国际投资仲裁的“去商事化”。我国应推动投资仲裁“去商事化”的主要原因还包括:首先,作为国际社会的一员,促进国际投资的便利和“可持续发展”,保证国际投资政策和法律制度的良性和有序发展,甚至推动全球投资的良好治理,不仅是我国作为国际大国的义务,也是我国参与和主导国际投资规则制定的良好机遇。一方面,对于我国法院来说,将来在处理与国际投资仲裁有关的案件时,应该充分考虑到国际投资仲裁与国际商事仲裁的不同之处,避免像美国法院那样,将对待商事仲裁的做法直接套用到投资仲裁上。美国最高法院为了支持国际商事仲裁而将投资条约当做一项普通合同来看待,这种做法并不可取。另一方面,对于我国的缔约机关来说,在投资条约的谈判和签订中应该明确措辞,避免阿根廷的此类情况发生在我国身上。仲裁庭和美国法院的这种理解必然也对将来的国际投资条约缔约实践发生影响,缔约国应在缔约过程中尽量避免这样的曲解发生。

结语

从BG公司案看来,国际投资仲裁的“商事化”,不仅影响到国际仲裁庭,也影响到有关国家国内法院。美国联邦最高法院为了支持国际投资仲裁的商事化,在该案中做出了“国际条约就是国家之间的合同”这样值得商榷的判断。瑨法院采用如同对待国际商事仲裁一样的宽松态度,对国际投资仲裁庭对国际投资条约有关条款所进行的扩张解释予以无条件支持,放弃了对国际投资仲裁裁决进行“矫正”的机会。尽管现在国际仲裁学界一般认为,国际仲裁分国际商事仲裁和国际投资仲裁两种,瑒但是目前我们仍然过于关注二者的联系,却对二者的区别不够重视。二者的主要联系在于国际投资仲裁采用了国际商事仲裁的程序和形式。忽视二者的区别,将二者混同,对国际投资仲裁及其司法审查予以商事化,恐怕对国际投资仲裁甚至整个国际投资法律制度的发展都是不利的。




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论终身监禁的必要性和体系化构建

——以恐怖主义、极端主义犯罪防控为视角
舒洪水

摘要:我国刑法学界有关终身监禁的争议,在《刑法修正案(九)》之前主要是以死刑废除为视角展开的,争议的焦点在于终身监禁可否作为死刑废除的替代措施《刑法修正案(九)》之后,则主要来自于刑事立法对贪污罪、受贿罪使用终身监禁以实现特殊预防的根本性疑问。终身监禁的法典化立法方向,在制度上具有重大意义,但在具体类罪指向上出现了较大偏差。以恐怖活动犯罪防控为视角,综合其客观上的主害、次害结构,主观特质以及感染性质,可以发现终身监禁兼具报应和预防的双重价值。以严谨的刑事立法方式增设可以假释的终身监禁制度实为必要。

关键词:终身监禁;人身危险性;恐怖活动犯罪;次害;感染性


一、《刑法修正案(九)》前后关于终身监禁的争议

在《刑法修正案(九)》出台之前,我国刑法学界与实务界就是否应増设终身监禁作为死刑废除的替代措施存在极大的争议,而在《刑法修正案(九)》出台之后,关于是否有必要设立终身监禁的讨论不仅未达成共识,而且増加了理论上争议的焦点,即刑法对贪污罪和受贿罪设置终身监禁是否合理。当前,我国关于终身监禁的讨论,绕不开这两个层面的问题。

(一)《刑法修正案(九)》之前:死刑亦或终身监禁

《刑法修正案(九)》之前我国刑法理论界关于终身监禁的争论是死刑存废问题下的争论点之一,可以说是死刑存废之争的衍生品,这一争论实际上是在死刑废除支持论内部展开的。其中一部分学者主张将终身监禁作为死刑的替代措施。这一观点肇始于贝卡利亚的经典论述,他提出:“对人类心灵发生较大影响的,不是刑罚的强烈性,而是刑罚的延续性。“取代死刑的终身苦役的强度足以改变任何决意的心灵。我国亦有学者认为,应当借鉴外国的经验对我国的无期徒刑进行改良“对少数罪行十分严重、主观恶性很深、人身和社会危害性很大,被判处无期徒刑的犯罪分子,在服刑期间既不得减刑也不得假释。这样就使无期徒刑真正成为‘终身监禁'可以充分发挥它的威慑作用。

另一部分死刑废除支持论者则认为死刑的废除并不需要终身监禁刑替代。例如,有的学者指出:“终身刑大体是作为死刑替代措施而得以提倡的。是否需要改造现有的自由刑,以终身刑替代死刑,是一个重大问题,需要谨慎对待。”有论者认为“我国在削减和废止死刑的过程中,不需要也不应当设立替代死刑的终身刑。还有的学者认为:“事实上,我国刑法大部分适用死刑的犯罪不存在替代问题;另一方面,替代也可能会带来某些负面效应,并对立法和司法提出新的挑战。”“在我国,不但没有必要确立死刑替代措施,反而要对其负面后果保持高度的警惕。”

上述争论集中于废除死刑趋势下终身监禁的必要性、正当性与副作用问题。本文无意过度卷入上述争论,因此,对以上各方具体观点不予一一评析。本文的基本观点是:以终身监禁替代死刑在政策上的必要性是显而易见的,“措施抑或是仅仅作为刑罚的执行制度,均应当从其内在性质和目的价值中进行探寻;对于其副作用,则应当通过制度确立后的逐步完善和调整予以控制。

第一,就终身监禁的正当性问题来看。相对于死刑,终身监禁本身并非是残酷、不人道的。“所有惩罚都是损害,所有惩罚本身都是恶。”任何刑罚对服刑人的权益都是一种侵害,因此,评价一种刑罚残酷与否是一个相对概念,终身监禁相对于其他自由刑而言,其严厉性程度之高是毋庸置疑的,但是相对于对人从肉体上和精神上都予以彻底消灭的死刑而言,它又是相对轻缓的,因为在客观上人只要活着才有无尽的希望与可能40,这也是人类对待自身生命的积极态度41。“随着死刑的逐渐退出,终身监禁将是下一个紧迫问题。”由此,只有将终身监禁放置于死刑的替代措施的论题下讨论,其本身才具有内在的正当化根据。把终身监禁与其他刑罚制度分离而独立看待,进而评价其是否残酷,则是站在纯粹经验主义的立场得出的感性结论,因而也就无合理性可言。问题是,终身监禁是否为一种具有社会相当性的刑罚。这一问题意味着,假设一个刑罚不具有社会相当性,则等于“残酷和不寻常的惩罚”。

第二,所谓终身监禁的目的价值,则属于刑罚根据的问题,即要求应当从刑罚的目的出发来考量设置终身监禁的外在效能。首先,终身监禁能够实现罪刑相适应。终身监禁作为一种刑罚制度,对于罪行极其严重,造成极为严重危害结果的犯罪人,根据罪责刑相适应原则对其适用终身监禁,是实现刑罚报应机能和满足社会正义情感的应然要求。其次,终身监禁具有刑罚预防机能。一方面,终身被关押在监狱的犯罪人,不可能再犯罪,因而能够实现特殊预防;另一方面,终身监禁具有强烈的威慑效果,有利于实现一般预防。

(二)《刑法修正案(九)》之后:贪污贿赂亦或其他犯罪

《刑法修正案(九)》(草案)在审议过程中,对于増设终身监禁就不乏反对之声,理由主要包括:死缓特别是死缓限制减刑,已较为严厉,罪犯关押二三十年后已基本丧失再犯能力,没有必要再予以终身关押;终身监禁让罪犯看不到希望,违背教育改造的刑罚目的;与联合国有关囚犯待遇的公约等国际公约相关规定的精神冲突;世界上几乎没有国家对罪犯予以实际上的终身监禁;贪污受贿犯罪不属于最危险、最严重的犯罪,不宜规定终身监禁。

从我国所面临的犯罪形势出发,当前最需要详加论证和最需要适用终身监禁的领域应当是恐怖活动罪=“预防恐怖活动犯罪是国际义务背景下的国家道德义务。”18)对恐怖活动犯罪増设终身监禁的具体证成,不仅有利于进一步完善我国预防和打击恐怖活动犯罪的应对制度,还将推动终身监禁整个制度在我国的重构和适用。

二、对恐怖活动犯罪增设终身监禁的具体证成

(一)客观上具有更为严重的危害后果

恐怖活动犯罪侵害的法益或者说其危害后果不同于一般的暴力犯罪。相对于一般的暴力犯罪仅产生危害人身权益的直接结果,恐怖活动犯罪危害后果的基本特征是其对公共安全法益的侵害,除了包括产生危害不特定多数社会成员的生命、人身的直接后果之外,还包括对上述对象的危害可能性。前者是恐怖活动犯罪的直接危害,亦是主害;并且,通常情况下,这一直接危害一旦发生,其严重程度往往比其他一般暴力犯罪都要严重。后者是恐怖活动犯罪的间接危害,是次害,其内涵了恐惧与风险两个方面。但是,决不能把恐怖活动犯罪次害的上述两个亚形态混为一谈。它们虽然密切相关,却泾渭分明,其中每一个都能独立存在。民众可能因听说发生一起恐怖活动犯罪而深感惊恐,虽然当时事实上既未发生、也不会发生恐怖活动犯罪。还可以处在被恐怖活动犯罪侵害的关头,但对此一无所知。据此,有些恐怖活动犯罪产生惊恐但无危险,另一些恐怖活动犯罪有危险但不产生惊恐。

因此,为了体现罪刑相适应,从报应刑理念出发,对恐怖活动犯罪増设终身监禁的必要性主要出于以下两个方面的原因:一是恐怖活动犯罪的主害远远大于其他暴力犯罪;二是恐怖活动犯罪的次害远远大于其他暴力犯罪。

第一,恐怖活动犯罪的主害远远大于其他暴力犯罪=“某个或某群可认定的个人承担的那份损害,可称作主害。”主害是正面的,眼下发生的,因而确定无疑,它的对象是一名能被认定的个人,或是一群能被认定的个人。就恐怖活动犯罪而言,其主害主要表现为对民众的生命、人身以及公私财产造成的直接侵害。虽然恐怖活动犯罪侵犯的主要为公共安全,即针对不特定多数人实施。例如,2003年某恐怖分子被美国联邦法院判处终身监禁,诉辩交易中的8项罪行包括试图使用大规模杀伤性武器。但是,恐怖活动犯罪一旦得逞,其危害后果即由具体的个人或群体承担,因而其危害结果是特定的。恐怖活动犯罪这一特定的危害结果具体表现为:一个或具体多数公民死亡、不同程度的身体伤害,以及可以计算数额的公私财产损失。相对于其他严重暴力犯罪,恐怖活动犯罪的主害的性质并无实质差异,即二者皆为造成民众的死亡、伤害以及公私财产损失,但其在危害程度上却远远超过其他严重暴力犯罪,即恐怖活动犯罪造成的主害数量更多,范围更广。例如,皆为使用刀具的杀人行为,一般暴力犯罪往往仅造成一人或数人死亡,而3•01昆明火车站严重暴恐事件则一次性共造成31人死亡,141人受伤,实害巨大。因而,针对恐怖活动犯罪主害的严重程度,同时基于刑罚报应刑和预防刑理念,对恐怖活动犯罪设置终身监禁,能够体现刑罚相适应的要求,亦使得终身监禁具有适用的正当性。

第二,恐怖活动犯罪的次害远远大于其他暴力犯罪“来源于主害并且害及整个共同体或其他某群无法认定的个人的那份损害,则可称为次害。”次害往往由两个因素构成,其一是痛苦,其二是危险。其中,痛苦是由恐惧引发的心理痛苦,即社会不特定多数人基于害怕遭受主害必然产生的损害而产生的心理惊恐状态;危险则是关系到的社会不特定多数人由于主害的缘故而可能面临或遭受此种损害的风险,而这种风险是遭受痛苦或者丧失快乐的客观可能性。

具体到恐怖活动犯罪,首先,就痛苦而言,当恐怖活动犯罪的主害发生后,社会不特定民众尤其是恐怖活动犯罪主害发生区域的民众往往会产生恐惧心理,此即为心理痛苦。并且,主害越大,对民众的恐惧就越大,亦由此加大了惩罚的必要性42。其次,就危险而言,不仅上述个人或群体由于已然发生的恐怖活动犯罪而倾向于设想自身有可能遭到类似的侵害,而且上述个人或群体确实有这样的客观风险,此即构成了恐怖活动犯罪次害的另一部分,即危险。次害伴随主害发生,它有时是确定的,有时是可能的。虽然其他暴力犯罪往往也产生次害,恐怖活动犯罪次害的直接危害也不如主害那么大,但就范围而言,其规模分量则远超过主害。这是恐怖活动犯罪相对于其他暴力犯罪最为突出的特点。

综上可知,就社会危害总量而言,恐怖活动犯罪要远远大于其他暴力性犯罪。故同样基于报应刑理论,对恐怖活动犯罪的刑罚量也应当大于其他暴力犯罪的刑罚量,否则就难以实现刑罚相适应。

(二)主观上难以改造

恐怖活动犯罪的主要特征之一即在于主观要素的不同,这也是恐怖活动行为区别于其他普通刑事犯罪的首要标准。在我国的“三股势力”中,宗教极端主义是恐怖活动犯罪的思想基础,是旗帜,恐怖活动分子在宗教极端主义的支撑下,妄图通过实施恐怖活动犯罪以实现将新疆地区从我国分裂出去的根本目的。因此,新疆地区恐怖犯罪的诸多原因中,宗教极端主义因素居于根本性位置。宗教极端势力“以其极端的、激烈或畸形的崇拜和信仰为精神支柱和精神动力,利用其信仰的唯一性和排他性,控制和欺骗一些信仰虔诚、崇拜狂热的宗教组织、团体和人员”。目前,在我国,宗教极端主义主要是以伊斯兰原教旨主义的极端化形式存在的宗教极端主义,即打着宗教的名义,利用“宗教”作掩盖传播极端主义思想主张、从事恐怖活动或分裂活动的社会政治势力。在此意义上,可以说我国现阶段的反恐怖斗争即是针对宗教极端主义的“去极端化”斗争。在二者关系上,宗教极端主义是恐怖活动犯罪的思想基础,恐怖活动犯罪是宗教极端主义思想的征表。

1、宗教极端思想的主要内容。(1)信仰的唯一性和排他性。宗教极端主义推行信仰的唯一性,并且力图通过歪曲宗教教义或者暴力方法来确保这一唯一性,凡是不信教或者信本教之外的其他宗教,甚至虽信仰本教但是信仰的是非极端的其他教派的人,都是宗教极端主义所排斥的。(2)“圣战、殉教进天堂”。宗教极端主义为了确保伊斯兰教信仰的唯一性,通过歪曲宗教教义,将“行善进天堂”的教义歪曲为“圣战、殉教进天堂”,宣扬应当对所有“异教徒”进行“圣战”。极端宗教主义主张所有穆斯林,不论社会哪个阶层、哪个领域、哪个年龄阶段的人,都要进行武装继而上前线,肆意在居民聚集区实施恐怖暴力活动,向他们眼中的“异教徒”开展“圣战”。

2、极端宗教思想难以改造。(1)就极端宗教思想本身而言难以改造。“假如一个人想用自己的双手,或用正义之剑,来暗杀那些被他称为异端者的人,即那些对于双方都不懂的问题有不同想法、或也许只有不同说法的人,那么他什么时候都倾向于这么干。”(2)现行刑罚体系对宗教极端思想的改造难以奏效。虽然正如上文所述宗教极端本身极为顽固,难以改造,但是,我们不能就因此对其置之不理,放弃改造的任何努力,也不能对任何恐怖活动犯罪分子,不分青红皂白,不予区分而一律判处死刑,一杀了之。这两种态度是刑罚对恐怖活动犯罪防控的缺失或不当,因而是不可取的。

因此,从恐怖活动犯罪的预防角度来看,除死刑外的刑罚难以奏效。但是,死刑的适用因受到国际政治以及国内死刑政策的影响,对恐怖活动犯罪动辄适用死刑在现实中则面临困境。基于此,对恐怖活动犯罪的防控就有了増设一种新的刑罚执行方式的必要性,并且,在众多新形式的恐怖活动犯罪防控路径中,终身监禁将是一个最为不坏的选择。

(三)恐怖活动具有极强的感染性

所谓恐怖活动犯罪具有极强的感染性,主要是指一次恐怖活动行为极有助于引起另一起恐怖活动行为,诱使潜在的恐怖活动分子或其他人效仿再次实施类似的恐怖活动行为。“过去的罪过倾向于为未来的罪过铺平道路:或者是诱发犯罪的念头,或者是加强诱惑力。在这两种情况下,不管是凭什么方式,都可以说它是靠范例的影响或效力来起作用。”关于该问题可以从两个层面加以理解:

第一,在恐怖活动组织内部,其他成员受到已然发生的恐怖活动犯罪的感染和刺激,其内心受到鼓舞,进而实施恐怖活动犯罪。已然发生的恐怖活动犯罪不仅指由国内恐怖活动组织成员实施的,而且,国外的恐怖活动犯罪对我国境内的恐怖分子的感染和刺激也同样严重,尤其是在当前我国恐怖活动犯罪‘‘严打”时期下,国内恐怖活动犯罪空间缩小,“东突”势力转而加强对我国境内的渗透,而利用国外恐怖活动犯罪事件对境内恐怖分子进行刺激和鼓动是其主要方式之一。

第二,已然发生的恐怖活动犯罪对非恐怖活动组织成员的普通民众也同样具有感染性,这一部分人会效仿恐怖活动的犯罪方法,进而实施“独狼式”恐怖袭击。这是因为,刑罚的不确定性或者说刑罚的无力,会弱化民众对恐怖活动犯罪的义愤,进而也就无法形成“过街老鼠,人人喊打”的反恐局面。因此,凡恐怖活动犯罪多发并且不受惩罚的地方,从事恐怖活动犯罪便毫无羞耻感可言,从而不利于对恐怖活动犯罪的防控,从而使上述民众无论由于何种原因,只要对社会心生不满就动辄实施恐怖活动犯罪。

刑罚的“确定性之不足须有加重惩罚来弥补”。因此,基于一般预防理论,有必要对已然实施恐怖活动犯罪的人员处以重刑,以使防控恐怖活动犯罪的法律规范得以再次确证。为了防控恐怖活动犯罪,对恐怖活动犯罪増设终身监禁性,不仅能够有效威慑潜在的恐怖活动犯罪分子,而且还能够通过对法律规范的确证,有效预防社会一般民众效仿实施该类犯罪。

三、终身监禁制度的完善

对于我国终身监禁制度的完善,应借鉴国外的做法,结合我国有关贪污受贿罪终身监禁的规定、当前面临的犯罪形势和国际义务背景,进行本国既有刑法制度内的逐步调整。

(一)明确终身监禁的适用条件

从上述国内外有关终身监禁的争议和恐怖活动犯罪终身监禁制度的増设中引申出的是终身监禁的适用条件问题,即一个罪行在满足怎样的条件时才能够对其适用终身监禁这一刑罚制度。在美国法律中,终身监禁的严厉程度仅次于死刑。被判终身监禁的犯罪人,如果在服刑中表现良好,一般执行10年(或15年)后可以获得假释。我国《刑法》第5条规定的罪刑相适应原则,同时限定着立法上的刑罚配置与司法上的刑罚适用。以此为视角,我国终身监禁的适用应当同时满足三个条件:第一,只能适用于侵害的客体重大,且造成了极为严重后果的犯罪。第二,只能适用于人身危险性极大,且主观上极为难以改造的犯罪人。第三,不是应当判处死刑立即执行的。

(二)界定终身监禁适用的罪行范围

可以认为,终身监禁应当仅适用于那些能够导致“国将非国,人将非人”的犯罪行为。这是实体上的罪质要求,应当作为长远目标进行考虑;而就形式上的法治要求来看,则应当从《刑法》第50条第2款规定的死缓限制减刑的犯罪情形中进行“选拔”43,在短期内修法应当重点考虑暴力性犯罪的累犯、组织者、主要领导者等严重情节犯。具体主要指以下几个领域:

第一,危害国家安全犯罪。一方面,该类犯罪侵害的客体为国家安全,牵涉国家的主权和人民民主专政的政权,因此具有极强社会危害性。另一方面,该类犯罪许多涉及身份犯,并且犯罪人往往位高权重,势力巨大,能够影响和掌握国家的运作形势,若对其仅适用长期自由刑,以其为首的政治势力仍无法消解,因此潜在的威胁极大。

第二,恐怖活动犯罪。值得注意的是,由于恐怖活动犯罪的范围较广,涉及罪名众多,所体现的社会危害性不同,因此,对恐怖活动犯罪是否适用终生监禁不可一概而论,而应当区别对待。首先,对于组织、领导、指挥恐怖活动组织的首要分子,因其具有极强的影响力和主观上的不可改造性,因此,对该类犯罪人可以适用终身监禁;其次,刑法第120条第二款规定:“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”,只有出于极端宗教动机,。例如,为了“圣战、殉教进天堂”而杀害“异教徒”,以及为了制造社会恐慌以及为了达到政治目的,而实施无差别的杀人、爆炸、绑架等暴力性犯罪的,才可以适用终身监禁对于其他情形的恐怖活动犯罪,如准备实施恐怖活动罪、强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪等则不宜适用终身监禁。

第三,黑社会性质组织犯罪。我国《刑法》第74条对于犯罪集团的首要分子,不适用缓刑的规定,也体现了刑法对犯罪集团首要分子的特别规制。

第四,情节特别严重的故意杀人罪。国外对没有死刑配置的谋杀罪一般都会规定适用终身监禁,并采用绝对确定刑的量刑模式。就我国而言,可以考虑犯针对实施故意杀人犯罪,情节特别严重的犯罪人适用终身监禁。犯罪情节包括犯罪动机、手段、对象(如尊亲属、司法者、国家领导人等)、(公共)场所及造成的后果等。不同的犯罪情节反映不同的社会危害性,那些犯罪动机特别卑劣,例如,为了铲除政治对手而故意杀人的,或者为了单纯取乐而故意杀人的;犯罪手段特别残忍,例如,采取放火、泼硫酸等方法把人活活烧死的故意杀人行为;犯罪后果特别严重,例如,连续杀害多人的;特定的犯罪对象和犯罪场所,例如,专门针对妇女、儿童、老年人、残疾人等弱势群体或者在公共场所当众实施的杀人行为,可以考虑判处终身监禁。

(三)确立终身监禁的量刑和执行模式

终身监禁的量刑模式,有绝对确定刑和自由裁量终身监禁两种。对于采用何种量刑模式,则应当根据上述犯罪的具体情况分别设置。

从国外有关终身监禁的法律规定来看,在废除死刑的国家,终身监禁属于最严厉的刑罚。根据是否可以假释,终身监禁分为两种情形:一是可以假释的终身监禁44。绝大多数国家规定的终身监禁都是可以假释的,服刑一段时间并符合一定条件就可以假释,包括英国、加拿大、法国、德国、意大利、日本、韩国、俄罗斯、乌克兰、古巴和美国的大多数州。由于可以假释,这些国家或地区终身监禁实际执行中很少存在终身关押的情况。二是不得假释的终身监禁,只有美国联邦和伊利诺伊、路易斯安那、艾奥瓦等州的法律规定了不得假释的终身监禁,被判处此种终身监禁的罪犯需要在监狱里度过余生,但可以通过美国总统或者有关州州长宣布的大赦、特赦获得释放。

通过考察上述国家的终身监禁制度可知,不可假释的终身监禁因不能体现刑罚的改造功能,以及彻底限制人的发展因而过于严酷等原因而备受批判。因此,就我国而言,正确的做法是,在合理扩展终身监禁适用范围的基础上,应当引进可以假释的终身监禁。可以假释的终生监禁因不可减刑,因此,犯罪人的服刑期仍然是终身服刑,只是可以根据其在狱中的服刑表现以及其他情况可以决定对其假释,假释期延续直至其死亡。一方面,因可以对终身监禁予以假释,因此,可以引导犯罪人在狱中积极接受教育改造,并且使终身监禁不至于沦为一种严酷的刑罚执行方式;另一方面,在直至其死亡的假释期间,因其处在社区矫正机构的监管、帮教之下,因此,能够有效预防其再次实施犯罪的可能性。

我国现行刑法有关贪污受贿罪终身监禁制度的设计,本质上是在满足“罪行极其严重”条件下死刑立即执行和纯粹的死缓执行之间的中间刑罚(执行方式):(1)判处死刑立即执行;(2)判处死缓,再有故意犯罪的,报请核准后执行原判死刑;(3)判处死缓,没有故意犯罪的,“终身监禁,不得减刑、假释”;(4)判处死缓,没有故意犯罪的,减为无期徒刑;(5)判处死缓,有重大立功的,减为25年有期徒刑。对于终身监禁实际执行的年限要求,应当限定为25年以上,也即不能宽于原来死刑缓期执行的最好结果,这一终身监禁制度的设立将完善现有的死刑缓期执行制度。

在刑罚结构上,在废除死刑的大背景和大趋势下,必须考虑在人们对安全需求日益上升的当代,在保障基本权利的前提下,如何构建合理的刑罚制度满足社会防卫的目的。而终身监禁制度既然已经进入中国刑法的框架,就应当逐步明确其制度性目的和合理性范围,通过明确其适用条件完善中国刑罚制度结构。


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特朗普贸易政策与美对华“301”调查

任靓

摘要:本文首先介绍了“301”条款45的主要内容和调查的进展情况,在此基础上,从经济动因和政治诉求两个方面分析了美对华“301”调查的动机。本文认为美国试图缩减对华贸易逆差、遏制中国产业升级、减缓中国经济增长的动力是此次调查的主要经济动因;按美国意愿解决朝核问题和为2018年美国中期选举积累政治资本是此次调查的政治诉求。除此之外,调查还在一定程度上受到特朗普新贸易策略的影响。最后,本文从积极利用WTO争端解决机制、通过对话解决纠纷、扩大从美国进口以及深化自身改革等方面提出了应对建议。

关键词:“301”条款;贸易政策;朝核问题;中美贸易;产业升级;贸易摩擦


特朗普就任美国总统后,美国的贸易政策由“自由”导向转变为具有保护特征的“公平竞争”导向,重点从多边转向双边。特朗普先后于2017年1月23日宣布退出TPP;3月31日,要求调查美国巨额贸易逆差的成因;4月24日,宣布对来自加拿大的软木进口征收20%的关税;8月16日,美国、加拿大和墨西哥重启北美自由贸易协定(NAFTA)谈判。此外,特朗普还频频向中国发出威胁,并于8月18日开始对中国的技术转让、知识产权和自主创新进行“301”调查。知识产权是中美之间长期争论的一个问题,美国政府自1989年开始发布《特别301》报告后,中国每年都被列入重点观察名单。而强制性技术转让是近几年新浮出的问题,这一问题直指中国现行的外商投资体制。据美国估算,美国每年与知识产权有关的损失(包括仿冒、有形产品和软件盗版及商业机密盗取)高达2250亿美元到6000亿美元不等,其中商业机密的损失金额约在1800亿美元到5400亿美元之间,且其中大部分与强制知识产权转让有关。46

特朗普任职后,在贸易上最关注的是如何缩小美国贸易逆差,阻止投资外流;而此次调查将矛头指向技术转让、知识产权和自主创新,对中国采取的措施是针对产业升级和创新能力提升,而不是巨大的中美贸易不平衡,说明在中美经贸关系上,美国关注的重点在发生变化,即从一般产品转向高端产品。这同中国经济实力的不断增强和战略性新兴产业以及自主创新的发展密切相关。中美贸易摩擦从低端向高端转变使双方的经贸关系进入了新时期,这将涉及我国改革开放的深层次问题,这些问题的核心是以公平竞争为导向的市场经济。这对于正处在发展中的中国来说,是前所未有的挑战。对此问题,我国已明确表态:党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出“让市场在资源配置上起决定性作用”和“统一内外资法律法规”。习近平总书记在党的十九大报告中进一步重申“凡是在中国注册的企业,都要一视同仁,平等对待”。中美经贸关系在我国未来发展中至关重要,是中美关系的压舱石,面对美国发起的“301”调查,我们必须理性对待,将挑战转化为机遇。中国要以不断增长的巨大国内市场为后盾,采取更加有力的举措,增强对美的制约。本文重点分析美国“301”条款的主要内容、对华“301”调查的动因和进展、中美经贸摩擦重点的变迁及特朗普谈判模式的有效性。

一、美国“301”条款的基本内容与调查进展

2017年8月14日,美国公布了总统特朗普给美国贸易代表办公室(USTR)的《备忘录》。《备忘录》在强调要改善贸易平衡、使美国商品和投资享受对等待遇、增强美国制造业的就业等当前美国贸易政策的基本目标后,指责中国在技术转让、知识产权和自主创新三个方面的法律、政策和实际操作中可能存在的强迫美国将技术和知识产权转让给中国,从而对美国经济利益产生负面影响的情况。47

2017年8月18日,USTR主任罗伯特·莱特希泽宣布将针对技术转让、知识产权和自主创新三个方面启动对中国的“301”调查。

按照《美国贸易法》(1974)的规定,涉及“301”条款的调查由美国贸易代表负责实施48。在程序上,调查可以应国内利益方的请求而启动,也可以由美国贸易代表在咨询有关利益方的意见后主动启动。从历史上看,美国所发起的其他贸易措施多是应企业要求而启动,由政府主动发起的只有1%左右。而“301”调查则不同,约2/3的“301”调查是由美国政府主动发起的(Bown,2017),此次也不例外。2017年4月28日,美国在《特别301报告》中将中国列为违反知识产权重点名单之首,指责中国存在强制知识产权转让、打击知识产权侵权不力、窃取贸易机密、网上盗版和造假等问题。按照程序,美国贸易代表在决定启动调查时,需按照《美国贸易法》第303节(a)(1)中的规定与中国政府进行沟通。美国“301”调查的范围通常包括外国政府的法律、政策和实际操作是否合理,或者是否对美国的商业活动(贸易和投资)产生歧视、增负或限制。

与“双反”等贸易救济措施相比,“301”条款的主要目的不是为了阻止国外进口,而是为美国企业扩大出口创造机会。自《美国贸易法》颁布以来,美国共发起122次“301”调查,里根执政期间次数最多,共49次;“301”措施的使用频率远低于“双反”措施(上千次)。WTO成立后,美国很少使用“301”措施。2001年以来,美国只使用过一次“301”条款,即对乌克兰展开调查(Bown,2017),后由于乌克兰国内局势动乱,美国政府最终放弃了制裁。

“301”条款的主要内容可归纳为三个方面。第一方面是美国贸易代表有权采取行动的条件,条件主要包括两项:(1)剥夺了与美国签署的贸易协定中美国的权利(如中国“入世”协定、NAFTA协定等);(2)外国的法律、政策和实际操作剥夺了美国在贸易协定中应享受的利益,或者存在不合理性49,导致美国贸易和投资活动成本增加或受到限制。第二方面是美国贸易代表可采取的具体措施。第三方面是对“301”条款一些概念的定义和特殊规定。

“301”调查期限最长不超过1年,因此,对中国调查的时间应从2017年8月18日至2018年8月18日50。如果调查结果证明中国在法律、政策和实践操作等方面存在不合理,或对美国企业产生了歧视,或增加了美国企业的负担,或具有限制性效应,USTR可以(在总统的指导下)对中国采取惩罚性措施,直至消除对美国企业的负面影响。

2017年8月18日,USTR在联邦政府网站上公示了对中国发起“301”调查的公告。按照时间安排,美国社会各方应在2017年9月28日前向USTR提供中国政府扭曲措施的证据及建议。2017年10月10日,“301”委员会举行公开听证,2017年10月20日提交反驳意见。同声势浩大的媒体攻势形成鲜明反差的是截止2017年9月28日,USTR仅收到来自45个机构的52份建议(其中,44份来自美国,8份来自中国),共计1223页。从表1中可以看出,反映问题的行业比较分散,最积极的属律师和信息产业,这也是要求中国扩大开放呼声较高的产业。此次门庭冷落的局面与2017年6月调查中国钢铁业的情况形成了鲜明对比51。美国贸易代表原本希望通过公开听证搜集到更多关于中国不公平政策对美国企业造成伤害的证据,为下一步对中国采取行动集聚强大的支持,但目标基本没有实现。首先,从目前披露的信息来看,所提出的问题没有给美国贸易代表提供更新的证据。其次,许多有关企业都拒绝为公众听证会提供证词,只有14位证人出席。更具讽刺意义的是大多数进谏者的目的是批评USTR的错误做法,主张采取更加积极的方式解决中美贸易上的分歧。

从“301”调查的解决程序来看,美国的做法存在违反WTO规则的风险。按照USTR曾经的解释和1995年WTO成立后美国的一贯做法,“301”条款下调查的结果应该首先提交WTO争端解决机制,由WTO对不公平行为作出裁决。实际上这一点已经在乌拉圭回合谈判后写进美国的《行政措施说明》中(Statement of Administrative Action,SAA)。可见,美国法律实际上限制了贸易代表在WTO协定之外采取有关的“301”行动52。因此,在“301”调查之后,如果美国对中国采取单边报复行动,是违反WTO规则和美国国内法律的。但歧视性行为例外,由于这一条并未包括在WTO协议中,也未受《行政措施说明》的约束,美国仍有可能针对这一点采取单边行动。53

二、中美贸易摩擦重点的变迁:从低端向高端

长期以来,中美两国在经贸关系上积累了众多问题,近些年来分歧日益增多,

因此,未来相当一段时间,中美之间的贸易摩擦不可避免。中美之间的贸易不平衡始终贯穿中美经贸关系,1991—2015年间,美国对中国持续存在贸易逆差,且规模不断扩大,从1991年的140亿美元扩大至2015年的3865亿美元,但增长并未明显加快。

中美两国同属具有规模经济优势的巨型经济体,产生贸易分歧的一个重要原因是两国出口产品的重叠度较高。(如消费品、化工、生皮、杂项产品、塑料和橡胶、运输和木材等)对中国均存在逆差,例外的是动物、食品和蔬菜。经济全球化及全球价值链是理解中美贸易不平衡的关键。

过去20年来,学者们沿着这一思路对中美贸易不平衡的成因进行了卓有成效的研究。例如,Xu和Lin等(2010)从属权法角度研究,认为美国对华的逆差主要来自在华投资的外商投资企业。2014年,美国对华的货物和服务贸易逆差约为3147亿美元54。因此,如果将经济全球化因素考虑进去,美国对华贸易逆差效应被明显放大了。此外,全球价值链是理解中美贸易不平衡的一个关键。美国对华贸易逆差的相当部分是全球价值链的产物,中国作为世界工厂,向美国出口的产品中包含了相当比例由其他贸易伙伴所加工的零部件(Koopman and Wang 等,2008)。根据德意志银行(Deutsche Bank,2017)的分析,中国对美出口最多、顺差最大、且最可能被美列入制裁名单的产品包括计算机、电信、电子、家用电器、成衣、鞋、家具和玩具等,这些均属于价值链产品。德意志银行报告中的分析显示,按照常规统计,2015年美中贸易逆差占美国贸易逆差总额的50%,但是由于中国出口中37%的中间品是从国外进口的,因此,实际上中国占美国逆差的比重只有16%。

在中美贸易不平衡长期争执不下的情况下,中国的经济实力不断增长,贸易竞争力不断提升。中国政府将产业升级逐渐提高到国家战略高度,“十二五”规划中曾明确提出要改造提升制造业,培育发展战略性新兴产业,加快发展生产性服务业等战略。近年来,又特别强调增强自主创新能力,2015年还提出了《中国制造2025》10年行动纲领。这些变化引起了美方的高度重视,目前,美国的普遍认知美国在低端产品上的优势已被中国获取,中国正在推进的产业升级将威胁美国在高端产品上的优势,因此,美国对华贸易摩擦的重点也随之发生变化。

中国“入世”后,美国通过WTO争端解决机制起诉中国的案件为20件,其中,与中国高端产业和产业政策有关的11件,与中国限制的重要矿产资源出口有关的3件,这些矿产资源是生产高科技产品必需的原材料。这说明,美国对华贸易施压的重点正在从一般性产品向促进中国产业升级的产业政策转变。2008年,美国国际贸易委员会提交给国会的关于中国政府产业政策报告的主要内容集中在10个方面;可以看出,美方关注问题的重点是农业、能源、医疗等当前的价格管制;对不同产业、不同地区所实行的差异性税收和进口关税;特别突出了我国政府(包括地方政府)对高科技产业所实施的各种鼓励政策。

中国“入世”后,USTR每年向国会提交一份关于中国履行WTO业务情况的报告,在九个方面(贸易经营权、进口规制、出口规制、影响贸易的国内政策、投资、农业、知识产业、服务业、法律框架)关注中国的相关政策状况,并将知识产权、产业政策、服务、农业、透明度、法律框架作为重点关注的六个领域。总体上,美方最关注的问题包括对外资的歧视性待遇、商业机密和知识产权等问题。外资歧视涉及的政策范围比较广泛,包括知识产权审批和保护、电信政策、自主创新、支持战略性新兴产业、政府采购、投资限制、生物技术审批、颁发许可和国有企业等重要方面。这里不仅涉及我国在管理过程中存在的问题,还包括产业政策引发的范围广泛的补贴。美方在知识产权保护中特别关注商业机密、网上盗版、生物制药数据等问题。所以,从美方角度看,中美经贸关系问题的重点在产业政策、与竞争政策有关的对外商的歧视以及贸易不平衡等三个重点领域。

我国政府实施的以国内企业为导向的政策与外商要求的公平竞争之间的矛盾是问题的核心。目前,美国政府主要关注中国的自主创新和新兴战略性产业等产业政策,主要体现在政策的歧视性效应,重点不是产业政策的当前效应,而是对美国未来的影响。高铁、风力发电机、大飞机项目是典型的例子。一方面,美国指责中国使用政府补贴打造“国内冠军”;另一方面,利用合资要求和国有企业采购系统等歧视性的体制获取关键性技术。美国目前所关注的问题,绝大多数可归结为“歧视”,在《中国制造2025》规划上,同样指责中国歧视外商投资企业。产业政策将是我国与美国经贸关系摩擦的一个集中领域。当前,美国与欧盟的趋势是减少使用产业政策,更多地使用公平竞争的市场机制激励创新。而我国作为后来者,在众多领域需要追赶,因而以产业政策助力企业成长成为了重要的政策选择。而这些政策对于外商投资者来说,则被视为“不公平”。因此,在中国产业升级时期,美国政府将会高举“公平”的大旗,不断向我国施压。我国政府则需要重新审视自己的职责重点:支持通过公平竞争的市场环境激励企业自主创新。这一问题将是我国当前改革的核心和难点,也是进一步扩大对外开放所面临的最关键问题。

三、美对华“301”调查的动机

特朗普政府对华的“301”调查动机可以归结为两个方面,即经济动因和政治诉求。从经济动因来看,“301”调查的动机主要围绕美国的贸易、投资和中国的产业升级问题。首先是美国贸易谈判策略的改变。贸易问题是特朗普竞选美国总统的一个中心议题,具体来说是美国的巨额贸易逆差问题,就此特朗普政府采取了一系列行动,包括对加拿大软木进口征税,指责加拿大试图终结所有美国奶制品对加拿大的出口;美国商务部部长威尔伯·罗斯指出,美、加两国目前的情况与健康运转的自由贸易协定的初衷相冲突。此外,特朗普政府还重启了北美自由贸易协定的谈判,这一行动不仅导致美国与加拿大关系的不确定性,也引起了墨西哥以及日本对汽车原产地规则的担忧。从上述贸易冲突的特征来看,特朗普在实施一个“新”贸易战略,这一战略的核心是摆脱类似TPP的多边区域贸易协定,弱化WTO规则的约束,将重点转向双边,践行其双边比多边谈判更能发挥美国谈判优势的理念(USTR,2017)。衡量特朗普的新贸易谈判模式是否成功的关键标准是双边谈判所带来的利益能否超过撤出TPP的代价。这一新战略的理论基础是公平贸易。在战术层面,特朗普的策略有以下三个特点:一是对象精准。以“公平贸易”为大旗,瞄准那些对美国有较大顺差且在政治和安全上依赖美国的国家,如加拿大和韩国等。二是目标明确。缩减贸易逆差和保持美国技术的领先地位是特朗普贸易政策的主要目标。三是途径便捷。美国以贸易协定作为切入点,通过迫使对手重谈已签署的贸易协定来实现目标。其次是抑制中国产业升级。中国是美国的巨额贸易顺差国,是美国缩小贸易逆差的主要对象。目前,与缩小同中国的贸易逆差相比,美国更为关注的是中国积极推动的产业升级战略,这使中美贸易摩擦的重点发生了转变,导致美国对华贸易政策的重点演变为抑制中国产业从低端向高端转型;USTR所发起的对华“301”调查的核心就是针对中国高端产业的法规与政策。最后是创造有利的投资环境。美国常用的“双反”等贸易救济措施属于防守型政策,而“301”条款则属于进攻型政策,其直接效果是为扩大美国企业对华投资创造更加有利的环境。

2017年以来,朝鲜半岛局势更加紧张,特别是2017年7月3日朝鲜试射新型洲际导弹和9月3日成功爆炸氢弹事件使朝核问题引起了全球关注。从政治诉求来看,对于就职美国总统后在税收和移民政策上四处碰壁的特朗普而言,2018年美国中期选举的临近使其积累政治资产成为必然,而解决朝核问题是获取政绩的良好机遇,朝核问题解决得愈好,美国的代价愈低,特朗普的政治回报愈大,因此,特朗普将朝核问题置于优先位置。曾被视为美国“高质量”自由贸易协定典范的韩美自由贸易协定生效后,美国对韩国的贸易逆差不断扩大,由2012年的77亿美元扩大到2016年的176亿美元,增加了近2.3倍,而特朗普指示其顾问班子为美国撤出韩-美自由贸易协定进行准备之际,恰恰是韩国政府在朝核问题上出现态度松动迹象之时(2017年9月2日);可见,特朗普对朝核问题的解决是将其与经济挂钩。因此,在处理中美贸易问题时,特朗普自然也将其与朝核问题绑定,以增大美国与中国谈判的筹码。但是,结果并未令特朗普满意,朝核问题日趋恶化。在美国正式公布对中国展开“301”调查后,特朗普和美国财长史蒂文·努钦表示美将考虑终止同朝鲜保持贸易和投资关系的中国机构的贸易往来。可见,美国在贸易上对中国的威胁及实施的“301”调查主要是为了配合朝鲜核问题的解决。如果中国能够帮助美国有效降低朝核问题的压力,美国可以在贸易问题上做出妥协,否则便以“301”调查为手段向中国施压,美国财长努钦威胁甚至可以中断与中国的贸易关系。与上述做法大相径庭的是特朗普班底里的鹰派人物将中国视为最重要的敌人,认为朝核问题只是借口,摧毁中国经济增长的动力才是关键,如特朗普的前首席战略家班农2017年8月16日强调,朝核问题无法用军事手段解决,中国在利用朝核问题拖延时间,与中国之间的“经济战”才是问题的关键,美国必须抓住当前的机遇,否则不出10年美国将无力回转乾坤。

本文就美国对待朝核问题与中美贸易问题的博弈策略进行分析。假设:(1)不考虑美国对朝鲜的武力威胁及中国对威胁的反应;(2)美国对待中国有两种选择,即合作者或对手;(3)中国对朝贸易有两种选择,即与美国合作和不合作。当中国不与美国合作时,中国会积极扩大对朝的贸易和投资机会,这时无论美国视中国为合作者还是对手,都会倾向于对中国实施贸易遏制。当中国与美国合作时,中国会加大对朝鲜的经济制裁力度,此时,如果美国视中国为合作者,则可能会通过在贸易上对中国妥协来换取中国在朝核问题上的合作;如果美国视中国为对手,那么与中国的崛起相比,朝核问题是次要的,无论中国在朝核问题上是否与美国合作,利用贸易政策遏制中国的崛起才是当务之急。特朗普政府目前选择的是由于中国在朝核问题上缺少与美国的合作,因此,美国将对中国采取贸易遏制政策,其目的是迫使中国在朝核问题上与美国进行合作。

但是,特朗普政府在朝核问题和贸易问题上的博弈存在两方面的缺陷:第一,如果美国与中国展开贸易战,美国会在经济上遭受巨大损失,美国商界不会同意失去中国这个巨大的潜在市场。此时,特朗普的遏制策略可能只是一个空洞的威胁。第二,中美贸易问题和朝核问题难以相互替代,这是中美之间两个不同层面的问题。朝核问题涉及亚太地缘政治格局,不是降低对中国贸易上的压力就能解决的。对中国采取贸易威胁不仅会使中美贸易遭受损失,而且在朝核问题上难以取得突破。其结果还可能由于美国国内商界的介入,降低美国与中国讨价还价的能力。

四、结论与建议

特朗普就任美国总统以来,美国的贸易政策发生了较大变化,“逆全球化”、退出TPP、重启NAFTA谈判以及“301”调查等让我国面对了一个不同于以往的美国,在这种背景下,我国更要积极应对以减少由此带来的负面影响。此次“301”调查虽然不会酿成中美大规模贸易战,但摩擦将是持久的,可从以下四个方面解决中美贸易摩擦,其中,最好的方式是依靠WTO争端解决机制和现存对话机制。

(一)积极利用WTO争端解决机制

按照WTO第XXIII的规定,当签约方的利益受到损害时,首先应该通过协商解决纠纷;当不能取得圆满结果的情况下,纠纷应提交WTO争端解决机制。如前国际经济法文所述,美国依据国内法的“301”条款,针对中国采取措施违背了WTO争端解决机制。我国应以此为切入点,积极利用WTO争端解决机制,在程序上积极应对“301”调查。
  (二)积极利用现存对话机制,以对话解决纠纷

中美之间积累了许多问题导致双方经贸关系比较复杂,加之特朗普新政的实施以及朝核问题等国际局势的变化,使得中美关系变得更加不确定。“301”调查在这种背景下出现,它既是表象又是结果,是朝核问题的表象,是特朗普双边贸易政策的结果,也是中国产业升级促使中美经贸摩擦升级的结果。中美经贸关系对于中国重要,对于美国也十分重要。目前,美国商界普遍对中国抱有不满,目的是为了得到更多利益。我们应该认真倾听他们的意见。一方面,积极利用和搭建双边谈判平台,通过对话解决纠纷,如积极推进BIT谈判等,并在谈判中增加合作新议题,如电子商务等,努力在这些平台和框架内解决中美之间的问题;另一方面,积极引导美国政府官员通过现有的高层对话渠道解决双方之间的问题,如中美联合商贸委员会、中美战略和经济对话、中美知识产权合作对话等。

(三)扩大从美国进口,减少中美贸易逆差

中美经贸关系之间的一个核心问题是长期存在的巨大贸易不平衡,这一问题极易引起美国社会对中国的不满。美国对中国存在的巨大逆差,加大了美国在双方谈判中的筹码,使我国陷入被动。我们应该从宏观经济失衡的角度看待我国经济中长期存在的贸易顺差问题,减少顺差对于我国经济的健康、稳定发展有益无害;从中美关系良性发展的角度看,减少对美国的贸易逆差有助于我国掌握中美经贸关系的主动权。如前文所述,我国对美国贸易顺差产品的平均关税水平均高于美国,因此,具有美国进一步扩大开放的潜力,特别是在引进美商在华投资、服务、农产品和初级产品的进口方面。

(四)深化自身改革

我们要从积极的视角看待美国的指责并进行深入、广泛的研究。美方提出的许多要求是市场经济长期积累下的共识,我们应该以此为契机,认真思考我国未来改革的方向和重点,要坚持并履行《决定》中的精神,完成企业从依靠政府向依靠市场的转变,让企业的升级和创新依靠市场驱动而不是政府支持。以中国《公司法》为核心,取消内、外资差别;依靠中国《反垄断法》《反不公平竞争法》和《国家安全法》来管理市场秩序。














浮动抵押在农业小企业融资领域中的适用

——以浮动抵押与其他担保方式的比较为视角

李军 李倩薇

摘要:农业小企业作为三农发展的主力军,它的健康发展有利于促进整个农业领域的长远发展。而目前制约农业小企业健康发展的一个重要因素就是融资困难。对于融资方式,我国目前为止共规定了五中融资担保方式,但是具体到农业小企业领域共有四种。二〇〇七年,我国《物权法》正式引进并确立了浮动抵押制度,为解决农业小企业资金困难提供了新的视角,但是浮动抵押制度也存在缺陷,因此合理的引进该融资担保方式,发挥制度优势,避免潜在风险成为关键问题。

关键词:浮动抵押;农业小企业;融资担保方式;法律价值;风险防范


通俗的讲,农业小企业就是农业企业中的小企业。根据相关法律法规的规定,企业是一种自主经营、独立核算的营利性经济组织,那么农业企业就是从事农业、林业、牧业、副业以及渔业等生产经营活动,自主经营,自负盈亏的营利性经济组织。农业小企业是一个相对于大中型企也而言的概念,设计的种类繁多,不同的农业领域有不同的划分标准,根据《关于印发中小企业划型标准规定的通知》的规定,从业人员500人以下或者年销售额在1000万元以下的从事种植和养殖经营活动的企业可以认定为种植和养殖小企业;从业人员300人以下或者年销售额在3000万元以下或者企业资产总额在4000万元以下的从事加工经营活动的企业可以认定为加工小企业;从业人员100人以下或者年销售额在3000万元以下的从事批发经营活动的企业可以认定为批发小企业;从业人员100人以下或者年销售额在1000万元以下的从事零售经营活动的企业可以认定为零售小企业;从业人员500人以下或者年销售额在3000万元以下的从事运输经营活动的企业可以认定为运输小企业;从业人员100人以下或者年销售额在1000万元以下的从事仓储经营活动的企业可以认定为仓储小企业。由此划分标准可知,判定农业小企业的标准主要是企业的从业人员和企业的年销售额,只需满足其中一项即可认定为农业小企业。

浮动抵押制度源自于英国法院的司法审判活动,因其不影响贷款人正常经营活动、抵押财产范围广泛等制度优势被许多国家接受并广泛应用于融资担保领域,我国在立法时也借鉴了该制度。例如《担保法》的第三十四条、第四十二条第五款以及《物权法》第一百八十一条。浮动抵押制度的引进是对原有担保制度的一次大变革,为农业小企业解决融资困难提供了新视野。笔者经过调研发现,在我国现阶段的农业融资领域中,一共存在四种适用相对频繁的融资担保方式,分别为:信用担保融资、农户联保融资、抵押担保融资和质押担保融资。这些融资担保方式由于自身的局限性,虽然在一定程度上能够缓解农业小企业经营者的融资压力,但是不能完全解决农业小企业融资难的问题,因此,需要引进新的融资方式和融资手段,创新融资的途径和手段。

一、农业小企业现有融资方式的介绍及存在的问题分析

我国现行法律一共规定了五大类融资担保方式,分别是信用保证、抵押担保、质押担保、留置担保和定金担保。但是在农业小企业领域中,由于金融业务的操作以及风险防范等因素的影响,实际能够帮助农业小企业经营者解决融资难的担保方式少之又少,具体而言有以下四种。下面,笔者将对农业小企业现有的各种融资方式进行分析。

(一)信用担保融资

简单地说,信用担保融资就是信用担保机构为个人或者企业的银行贷款提供担保,如贷款人到期无法归还,信用担保机构承担无限连责任。通过查阅资料和走访调查,我国现在信用担保机构主要有三种,分别是政府扶持的政策性担保机构、农户或者小企业经营者自发组建的互助性担保机构以及民间组建的商业性担保机构。不论是哪一种信用担保方式,其操作都是按照《担保法》的规定进行,即贷款人无法偿还时承担责任,而在现实生活中,他们往往承担的都是无限连带责任。

信用担保方式不要求贷款人以实物进行担保,只需要贷款人向银行提出申请,银行将资料传递给信用担保机构,信用担保机构审核通过后即可获得贷款。这种融资方式有利于提高贷款者的信用等级,提升农业小企业的融资能力,同时还可以增强银行放贷的信心,增加银行放贷的几率。但是这种融资方式在现实生活中也存在不少问题,例如:没有配套的法律法规进行指导,缺乏专业的监管和有效的行业管理规则,担保机构的风险补偿机制不完善,政策性担保机构中政府扶持的力度不够等等。这些问题的存在导致信用担保不会有广泛的适用领域,同时银行也不会在人保和物保之间选择缺乏实物的人保。

(二)农户联保融资

根据我国现行法律法规的规定,农户联保融资制度指的是由农户自由选择成员组成担保小组,符合条件后,由金融机构向提出申请的小组成员发放贷款,并且所有的小组成员对该笔贷款承担连带保证责任。目前,我国对农户联保制度的管理办法是:“个人申请、多户联保、周转使用、责任连带、分期还款”,即小组成员自己向金融机构提出贷款申请,审批后由金融机构发放;担保小组由所有的借款人组成,一般情况至少为五户;在联保协议有效期限内(一般情况下,有效期为一年,原则上不超过三年),借款人可以在不超过贷款额度内反复周转使用该笔借款;所有的担保小组成员对该笔借款的偿还承担无限连带责任;由小组成员按照农信社制定的还款计划分期偿付贷款本息。联保成员对贷款的偿还方式在本质上属于《担保法》中规定的连带保证。

国家为了能够使得农户联保制度适用农村的实际情况,不断对该制度进行完善,以期克服该制度的缺陷,一系列举措取得了一定的成效,例如帮助许多因缺乏担保财产无法取得融资的农户取得了金融机构的贷款,同时也减轻了农户还款的压力,此外还能在一定程度上减少农村高利贷情况的发生。但是该制度在运行过程中仍然存在许多问题,比如自由选择小组成员的方式将无法还款的最穷农户排除在制度之外。一般情况下,联保小组的成员生产经营的都是同类产品,这会导致贷款产业过于集中,一旦遇到天灾人祸,极容易造成产业风险。

(三)不动产抵押担保融资

不动产抵押权是指债权人对债务人或者第三人提供的担保财产,在债权人不履行债务或者履行债务不符合约定时得就该担保财产的价值优先受偿的权利。这种融资担保方式在农业小企业融资领域中主要表现为用农村土地承包经营权作担保进行融资和用农村房屋作担保进行融资两个方面。

对于用土地承包经营权作担保进行融资而言,家庭联产承包责任制度的实施有利于提高农户种植的积极性,但同时也应当看到,该制度使得农村的土地被划分成若干个小部分,脱离了农业大规模集约化发展的道路,尤其是在一些经济发展较为落后的地区尤为明显。故此,农业小企业经营者手中的土地份额非常少,用手中的土地进行抵押可以获得融资数额也十分有限。除此之外,我国现阶段土地承包经营权的交易机制尚未健全,没有统一完善的交易市场等问题也在一定程度上阻碍了这一融资担保方式的长远发展。

就农村房屋抵押融资而言,在我国现行法律中,只有《中华人民共和国担保法》规定乡镇企业厂房可以进行抵押,这也是截至目前承认农村房屋可以抵押的唯一依据。虽然在某些地方,农村房屋可以进行流转,但仍然无法从根本上盘活农村资产,而且即便是农村房屋可以流转,但农村土地使用权不能流转,在中国施行房地一体的政策下很难将二者分开来看待。

(四)质押担保融资

质押权指的是债权人对债务人或第三人提供的转移占有的担保动产或权利,于债务人不履行债务或者履行债务不符合约定时,得就其价值优先受偿的权利。通常来说,质押物一般具有体积较小但价值较大且容易保管等特点。虽然《物权法》规定可以用作质押担保的财产种类众多,但真正适用于农业小企业的质押财产种类非常有限,一般多为农产品。但是多数农产品的储藏、运输成本较高,并且市场价格变动频繁,金融机构将其作为质押财产会承担较大的市场风险,故质押担保融资可获得的融资数额也非常有限。

由此可见,对于农业经营者和金融机构在选择融资担保方式时而言,因缺乏完善的监管体系和风险补偿机制导致信用担保融资方式受限;产业单一、风险大等原因导致贫困农户无法适用农户联保融资;人均土地面积小、缺乏健全的交易机制等原因导致不动产抵押担保融资方式适用范围缩小;农产品的特殊性导致金融机构承担的市场风险加大,质押担保融资的适用领域受限制。

二、浮动抵押制度的界定

浮动抵押作为一种新型的融资担保方式,由于引进的时间较晚且《物权法》的规定太笼统,所以学界对该制度的理解与适用标准尚未统一。下面,笔者将从浮动抵押的概念、本质以及特征入手,全面分析浮动抵押制度。

浮动抵押制度的概念。关于浮动抵押的定义,我国学界尚未有一个确定的额定义,目前最权威也是被引用最多的是1903年Romer法官在审理一起案件时的表述:“如果是一项浮动抵押就应当具有以下三个特征:(1)浮动抵押是设定在企业现有的和未来财产之上;(2)抵押财产随时都有可能发生变化;(3)在浮动抵押固定化,抵押附着于特定的财产之前,抵押人可以一如既往地开展企业经营事务”55。结合该法官的观点,我们可以将浮动抵押制度界定为:抵押人以其现有的和将有的全部或者部分财产设定担保,当发生特定情形时,将不确定的抵押物固化为固定财产用以偿还债权的抵押担保制度,但是在抵押权人实现抵押权之前,抵押人保留对抵押财产正常的经营处分权。

就浮动抵押制度的本质而言,英国法院在司法审判中存在着两种不同的理论56。第一种是是“许可”理论,该理论认为由于抵押人在设定浮动抵押时获得了浮动抵押权人的许可,所以抵押人能够将已经设押的财产再行出售或者另行设定担保。第二种是“未来财产抵押”理论,该理论认为浮动抵押标的物在被固定化之前是不确定的状态,故导致浮动抵押权人缺少特定的担保利益,因此浮动抵押权人也就没有相对应的诉权。这两种理论是针对不同的情况所作出的,我们不能简单的评论哪一种理论更好更主流,因为这是由英国判例法的特点所决定的。虽然我们不能够得出哪一种理论更正确,但毫无疑问的是我们能够掌握浮动抵押的基本特点。

浮动抵押的特征。第一,抵押标的物具有不确定性。可以是企业的全部财产,也可以是部分财产;可以是现有的,也可以是将有的,交易相对人在设立抵押权时尚无法确定抵押物。此外,浮动抵押标的物在企业的经营活动中可能随时会发生变化,这主要体现在浮动抵押权对正常流出企业的财产没有追及的效力。第二,抵押权人实现抵押权之前,抵押人享有经营自主权57。这表明在设定浮动抵押权至其实现的这段时间内,抵押人可以出于企业经营运转的需要自由处分和使用抵押标的物,比如出卖、租赁和另行设定抵押等等。第三,发生特定情形时,浮动抵押的抵押权人可以将浮动抵押转化为一般动产抵押,从而实现浮动抵押权。这一过程主要表现为将浮动抵押的不确定抵押物固化为一般动产抵押的确定抵押物。

将《物权法》浮动抵押的规定和农业小企业融资问题结合起来,我们可以发现浮动抵押制度在融资方面有其自身的优势:促进企业资金融通,活跃金融,增强企业担保实力,降低银行贷款风险,简化抵押手续等等。下面,笔者将系统的分析浮动抵押融资在农业小企业中的优势。

三、浮动抵押融资在农业小企业中的优势分析

中小企业融资难是困扰是我国农业长远高速发展的一个重要问题,在农业小企业的发展中尤为明显。农业小企业以其单一的抵押物的价值往往只能借贷到相对较少的资金,难以支撑自身发展。通过在农业融资领域引进浮动抵押制度,可以增强农业小企业的融资能力,使他们获得更多的资金以用于生产和扩大经营规模。浮动抵押是以企业的不特定财产进行担保,这样的担保方式可以获得1+1>2的规模效应。此外,这种担保方式可以在最大程度上发挥农业小企业各个环节,各个发展阶段的财产的效用,从而实现农业小企业融资能力的最大化。具体来说,浮动抵押制度在农业小企业融资领域中的优势主要包括以下几点:

首先,可以避免农业小企业因金融机构实现抵押权而被宣告破产。在不动产抵押担保融资的模式中,借款人一旦无法按时偿还借款或者没有按照约定偿还借款,金融机构往往是通过拍卖、变卖或折价的方式取得设押财产从而实现抵押权。对于农业小企业来讲,设定不动产抵押的财产价值一般较大,因而一旦金融机构实现抵押权,农业小企业的发展将会受到重创,甚至直接导致农业小企业丧失生产经营能力,从而宣告破产。设立浮动抵押担保的优势之一就在于可以避免农业小企业因偿还不及时而直接进入破产程序。因为在抵押标的物被固定化以前,农业小企业的经营者可以在正常的经营活动中自由地处分设押财产,也就是说在设押期间内,即经营者享有经营自主权。这一特征使得抵押财产能够最大限度的发挥其作用,增强抵押人即债务人清偿债务的能力。

其次,可以减少金融机构信贷资金无法保值收回的风险。一般情况下,金融机构是通过设定抵押时的市场环境来确定抵押财产的价值,这种带有主观因素的估值方式没有充分考虑市场的变化以及抵押财产本身可能带来的贬值风险。农业小企业经营者以企业不特定的财产为金融机构设定浮动抵押,故而金融机构在设定抵押权时无法得知具体的抵押财产,具体实现浮动抵押权时的抵押财产需要待浮动抵押权确定时才可以知晓,因而浮动抵押担保融资的方式克服了一般情况下抵押物被过早确定所带来的风险。浮动抵押标的物在企业的经营活动中可能随时会发生变化,虽然金融机构享有的浮动抵押权对正常流出企业的财产没有追及的效力,但是对于从外流入企业的财产而言,则自然而然的进入浮动抵押权的效力范围。长此以往,金融机构便不再过分依赖设押财产,因此由抵押财产本身所带来的市场逢便可以克服。从以上两个方面来看,农业小企业以浮动财产设定浮动抵押融资的方式不仅能克服了抵押物的贬值风险,还可以盘活企业资产,提高农业小企业的融资能力。

最后,可以提高金融机构的贷款效率,完善贷款的后续管理工作。一般情况下,农业小企业以固定资产进行抵押融资的贷款手续繁琐,不仅成本高,而且效力非常低。例如:担保的成本费用偏高、因登记部门分散导致办理耗时较长、抵押物置换手续复杂。相比而言,以企业浮动财产进行抵押的手续则相对较为简便,根据《物权法》的规定,只需要双方签署书面协议,并在工商行政管理机构办理抵押登记手续即可,并且由于抵押物的也行,不需要制作抵押财产清单,也不需要对农业小企业的所有财产进行公示。在正常经营活动中流出的财产不受浮动抵押权的追及,进入的财产不需要办理手续即当然进入抵押权的效力范围。金融机构可以在浮动抵押合同签订之后的某个特定期间了解并评估该期间内的抵押财产的价值,并在此基础上确定可发生债务的最高额。农业小企业也可以在最高额内根据需要与金融机构连续发生数笔借款业务而无需再另行提供担保。

四、浮动抵押融资在农业小企业中适用的风险分析

经济生活的现象纷繁复杂,需要健全的法律法规有针对性的进行调整。我国于二〇〇七年正式引进浮动抵押制度,由于引进的时间较晚,所以我国相关的法律法规尚不完善。在这种现实情况下,浮动抵押制度会因其缺陷导致这种担保融资方式在农业小企业的中的适用也存在着一定的风险,主要表现在以下几点:

首先,缺乏明确具体的法律规定,可操作性不强。一般情况下,农业小企业经营者的个人财产和企业财产是混合在一起的,并且还不容易区分,这导致设押财产的所有权归属不明确。由于我国现阶段在融资领域还没有设立个人财产申报、个人破产等制度,同时对这方面也没有建立各类财产的监管制度,因此导致金融结构难以全面的掌握农业小企业经营者的个人所产状况,这往往使得金融机构在这个法律关系中处于不利的被动地位。除此之外,浮动抵押权对正常流出企业财产没有追及效力使得金融机构可以获得的抵押财产流失,其利益难以得到确切的保障。《物权法》关于浮动抵押制度的规定也过于简单笼统,按照该规定进行操作虽然简便,但同时也应当看到这些规定对浮动抵押制度如何运行,抵押权如何实现以及债权债务人的权利义务都没有明确具体的规定。这些问题导致浮动抵押制度的可操作性不强。

其次,抵押标的物的评估缺乏规范的标准和具体的程序。浮动抵押的抵押标的物为企业的不特定财产,既包括时间的不特定,也包括种类数量的不特定。金融机构在为农业小企业经营者办理浮动抵押时,因缺乏规范的评估标准而导致其难以确定每一种抵押标的物的准确价值。这种评估价值与市场价值的脱节,容易导致产品估价的主管随意性和不准确性,会给金融机构之间竞争和业务扩展带来很多的负面影响,从而导致金融机构的经营风险加大。此外,我国所有金融机构在现阶段都没有对浮动抵押标的物的评估设立一个科学而具体的程序,缺乏对抵押财产评估的数据库。由于对抵押财产的评估需要综合考虑市场信息、市场供求关系以及抵押物本身的价值和变现能力,所以缺乏相应的技术规范容易导致错误评估抵押物价值的现象没发,从而阻碍浮动动产抵押业务的发展。

综上,因为没有防范措施,所以导致浮动抵押制度在农业小企业融资领域中被架空,没有发挥其应有的优势。

五、农业小企业适用浮动抵押融资的风险防范措施

浮动抵押制度在农业小企业融资领域的适用存在许多风险,这就需要我们探索防范风险的措施,笔者通过阅读文献资料,查阅网上数据以及走访调查等途径,提出以下几点建议:

第一,制定完善的制度以及细化相关规定。首先,细化《动产抵押登记办法》的规定。目前我国针对动产抵押制定的细化规定只有一部《动产抵押登记办法》,但是该办法事实上并没有对动产进行区分,而是做了统一规定,这导致该办法沦为“固定动产抵押登记办法”,在重新制定一部专门针对浮动抵押制度的管理办法不现实的情况下,只有完善《动产抵押登记办法》。其次,金融机构需要制定具体的管理制度和操作流程。金融机构作为贷款人应当针对浮动抵押权的设立制定切实可行的管理制度以及操作流程,同时需要对相关的从业人员做好岗前培训和岗中岗后监督。同时在放贷之后要经常了解抵押财产的实际状况,定期进行检查等等。

第二,制定完善的浮动抵押合同。首先,《物权法》要求设定浮动抵押权的双方当事人之间要签订书面协议,因此可以尝试制定一份专门针对浮动抵押制度的制式合同,在合同中明确“不得再担保条款”,防止债务人再一次将标的物提供给后来的债权人担保,该条款可以使金融机构享有的的浮动抵押权产生排他效力。这样做不仅可以增加金融机构的放贷信心,还可以充分保障第一债权人的利益。其次,明确规定浮动抵押财产固化的启动方式为“通知债务人并向有关机关进行登记。未经登记,浮动抵押不发生固化的效力”。登记后就会有社会公示力,交易相对人能及时查看债务人的财产状况,提高交易安全性。最后,规定自动固化条款。将对债权人利益有重大影响的事项作为发生固化的条件,当条件成就时自动固化。还可以将自动固化条款规定为法定登记事项,因为我国登记制度已经较为完善,抵押登记也已经成为国民的常识,因此将其规定为法定登记事项有一定的社会基础。

第三,选择合适的抵押主体和抵押财产。因为难以对抵押物价值的评估书面化,因此可以从抵押主体和抵押财产的选择上进行风险防范。首先,严格限制抵押主体。由于现阶段我国制度规定、风险防控措施等各方面的条件尚不成熟,所以在制度实施初期可以选择具备一定经营规模,企业信誉良好,资金运转顺畅的农业小企业作为试点。其次,选择合适的抵押物。可以作为浮动抵押标的物的财产范围十分广泛。选择一些价值高且变现能力较强的财产作为抵押标的物在一定程度上可以减少金融机构承担的风险。针对规范抵押物价值评估的程序而言,可以加强对评估机构的资质审查,严格按照评估的依据进行规范化操作和管理。

结语

融资难作为制约农业小企业健康发展的一个重要因素,它的解决有利于农业领域的健康发展,关乎着国计民生。我国现阶段在农业小企业融资领域中存在的4中融资方式各有利弊,并不能完全解决融资难的问题。将《物权法》规定的浮动抵押制度合理的引进,从而发挥其制度优势,能够进一步扩大农业经营者的融资方式和融资手段,为农业小企业融资拓展新途径。




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互联网金融信息中的隐私权保护

杨为程 张金金

摘要人人都在体验着互联网金融带来的生活便利,却在面对金融隐私泄露时不知所措,本文通过分析互联网金融特点的基础上对金融隐私权理论进行介绍,突出强调保护互联网金融信息隐私的必要性,进而对互联网金融信息隐私权的保护问题扩展剖析,以期消费者能够在遭遇隐私泄露造成财产和其他损失的时刻,能够进行基本的自我救济,降低损失;希望能够在此基础上为完善互联网金融交易安全,提升互联网金融交易信赖度提出一些建议。

关键词互联网金融;金融隐私权;金融隐私信息保护


科技的发展改变了人们的生活方式,特别是互联网的兴起引发了不易察觉的生活方式的变革,互联网金融从最初的网上银行,到目前火热的P2P网贷平台、余额宝,互联网金融正以新颖的线上交易模式为人们的生活提供便利。与此同时,金融消费者网上金融信息泄露事件频发,造成不同程度的财产损失,由此引发的金融隐私权保护问题,也被人们越发重视起来。

2013年满城热议的“2000万开房数据泄露事件”中,遗憾的是只有一名消费者诉诸法律,该案于2014年9月11日在上海浦东新区人民法院依法作出判决。该案原告王金龙向被告汉庭星空(上海)酒店管理有限公司就网上流传的2000万开房数据信息其中自己的姓名、身份证号、性别、生日、住址、手机号码以及开房时间等的个人隐私信息与自己真实信息一致,因此遭受不明来历的推销广告、短信等骚扰,严重影响了其生活品质的事情向被告讨要说法,双方未能达成一致协商,最终通过法律途径解决这场纠纷。但最终因难以证明酒店及其合作商存在安全漏洞导致开房数据信息泄露的过错而败诉。笔者在为原告能够有勇气独自对抗实力强大的商家的同时也能够预料到该案的判决结果,因为单凭原告的力量想要对被告的过错进行举证实在太过困难,所以结果可想而知。

互联网金融交易中隐私信息泄露带来的人身、财产损失等安全隐患,已经成为互联网金融交易的一大弊端,处理不得当将会阻碍互联网金融业的发展,迫切需要对此进行弥补和完善,笔者基于这一出发点希望能对互联网金融交易中金融消费者的隐私信息更好的保护,减少金融交易因隐私泄露带来的损失。弱势的消费者和强大的商家之间究竟如何获得救济的平衡,通过何种途径保障金融消费者的隐私权益呢?笔者将在本文中对此问题重点分析。

一、互联网金融信息与隐私权

(一)互联网金融信息的界定

对于互联网金融你所知多少?虽然我们已步入互联网时代,但这个看似简单的问题,却非人人都能脱口而出。事实上,很多人对此只是有一个模糊的认识,自互联网金融的概念被提出来之后,被广泛运用,但是对其准确的定义一直没有一个规范的标准。直到2015年7月,中国人民银行等十部门在《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中指出,互联网金融是指传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通支付投资和信息中介服务的新型金融业务模式。58从实践来说,互联网金融的存在形式和运作方式有着虚拟性、交互性等特点。

了解完官方定义之后,笔者试着对互联网金融信息作出自己的理解:互联网金融信息是基于互联网金融模式下利用互联网技术和信息通信技术获取的相关金融交易信息。互联网金融信息比较常见的有银行金融业务活动中的数据信息、保险商务活动中的数据信息、电子商务活动中的数据信息等等。

(二)隐私权的定义

“隐私权”这个概念产生的历史并不算特别悠久,在西方首先出现,但也才产生一百多年。关于隐私权产生的标志,当前学术界普遍认为是美国的两位法学家在1890年发表的《隐私权》文章中提出并使用的。随着不断的发展和沿革,这个概念才在世界范围内逐渐推广,为法学界所熟知。

在我国,隐私权这一概念没有通过立法对其进行明确的释义,目前多见于学者们的理论学说之中。王利明认为,隐私权指的是对于属于公民个人的私事以及秘密,没有经过其本人的允许,不得公开,是公民个人的一项权利。59张新宝指出,隐私权指的是没有法定原因,其他人不得干扰公民个人的私人生活,且不得搜集、刺探以及公开公民个人的私密信息。虽然我们国家关于隐私权没有统一的定义,但是从学术界的研究可以看出,关于隐私权的关键就在于个人的信息和隐私界定,一般指的是自然人的名字、出生日期、身份证号码、指纹、婚姻、教育、职业、健康、财务状况、社会活动及其他足以用来识别该个人的资料。60

由上述论述可知,隐私权是一项具有极强人身属性的权利,一旦被泄露将指向具体个人,其引发的后果不堪设想。从互联网金融的角度来说,由于互联网金融的特殊性或者是消费者本人为了更方便享受网络服务,有的时候需要消费者提供一些个人信息,比如姓名、电话等等。但是一旦用户在网络上提供了这部分隐私,由于网络广泛传播的特性,用户的这些个人信息就不在处于个人控制范围之内。针对这种情况,被动的采取防御措施不能从实质上解决金融信息隐私权保护的问题,这不仅是个人隐私权保护的问题,也是当前我国互联网金融监管的重点和难点所在。因此,本文认为,研究当前金融时代背景下如何确保隐私权尤其是金融隐私权不受侵犯,具有十分重要的理论和现实意义。

(三)互联网金融信息隐私权的保护

人们从以前的去实体店购物到今天的足不出户能买天下物,互联网金融的兴起带来了实实在在的消费方式的变革。互联网金融第三方支付等网上交易方式极大的便利了人们的生活。有利便有弊,在人们利用互联网金融交易的同时便不可避免的会在网上留下不想为外人获知的私人信息。如今互联网时代的兴起,让人们本来没有价值的隐私信息财产化,这让那些非法分子看到了商机,借此机会大肆泄露出卖金融消费者的隐私信息,金融消费者们也因此深受其害。这催促人们不得不重新审视隐私权的保护,将隐私权同互联网金融形势下的消费者征信结合起来,由此也就产生了金融隐私权这一新兴概念。

对于金融隐私权,我国尚无这一概念,对此概念的认识源于国外的介绍,然而笔者认为随着我国互联网金融的大热,未来我国必会将对金融隐私权的保护提上日程,因此有必要在此做一个简单的介绍。当前理论研究中金融隐私的概念指的是在金融消费过程中,个人或者企业出于某些交易需要,所提供的不便公开为外人所知的各类信息和资料的总称。61本文认为:金融隐私权是指金融消费者从事金融交易活动的私密性不受他人非法干扰,在交易中提供的私人信息受到法律保护,他人不得非法予以搜集、刺探以及公开的权利。又有新时代赋予它的崭新特征,如数据性即在互联网时代,依靠大数据对信息的处理,金融隐私不再只是难以统计的信息而是可以被数字化而大量获取并保存下来的数据信息;财产性,即在大数据时代金融信息变得具有财产价值,有些不法商人甚至因此弃道德于不顾倒买倒卖他人的金融信息,肆意破坏金融市场秩序的稳定。

为了更好的保护互联网金融信息的隐私权益,就要明确保护的关键在于对互联网金融信息中的隐私信息进行保护,而互联网金融隐私信息一般包括以下几类:身份信息,主要包括金融消费者的姓名、性别、年龄、身份证、婚姻、家庭、联系方式等;交易信息,包括金融消费者的消费信息比如如今的消费者偏爱使用第三方支付平台支付宝进行消费而生成的消费信息、银行信息、保险活动信息、投资理财信息如双方金融消费者进行的电子商务活动生成的信息等信息。

由于金融隐私信息的财产性等商业价值和当前我国对于互联网金融信息隐私权保护的机制尚不健全,一些不法分子趁机对他人合法金融隐私信息肆意侵犯,被侵害的金融消费者们维权困难的现状和不法分子侵权屡禁不止的现象促使我国更应该重视对于我国金融消费者的隐私权进行大力保护,以维持我国金融市场的稳定与繁荣。

二、我国互联网金融信息隐私权的保护现状

(一)互联网金融信息隐私侵权状况不容乐观

根据第39次《中国互联网络发展状况统计报告》数据显示2016年遭遇过网络安全事件的用户的比例占到了整体网民数量的70.5%,首当其冲的是网上诈骗问题,数据显示有39.1%的网民曾遭遇过类似网络安全事件。数据记录到2016年12月为止,360安全中心和腾讯安全提供数据显示,安卓手机用户一共标记了将近183.8亿条短信为骚扰诈骗类,其中诈骗短信多达6.1亿条。数据显示到2016年12月为止,360安全中心和腾讯安全提供数据显示,安卓手机用户一共标记了将近391.2亿次电话,其中有48.9亿次为诈骗电话。62

为什么会有这么多诈骗信息和电话?不法分子是如何大量获取消费者的联系方式的?又如上文提到的“2000万开房信息泄露”事件,即使是正当开房的消费者也不会希望自己的私人信息被公之于众,私人信息泄露后难免会带来诸多不便更有甚者会导致人身财产安全的威胁与损失。王金龙为此提起诉讼结果虽然不尽如人意,但也表明了我国金融消费者保护自身隐私权,维护自己合法利益的意识已经觉醒,相信未来会有更多的金融消费者能够在自身的隐私权益遭受侵犯时能够勇敢站出来,用法律途径维护自身的隐私权益。

(二)我国金融隐私权益保护立法现状

近年来我国对于保护互联网金融消费者们的权益也越来越重视,不过已经颁布的法律较多的关注隐私权领域,对于金融类隐私信息的保护、关注还不到位,仍然需要不断完善相关法律。以下简单整理了对于保护金融消费者隐私权益的一些规定:

从金融机构的角度来说,我国于1992年颁布的《储蓄管理条例》中第5条规定,储蓄机构在办理业务时要遵循“存款自愿,取款自由,存款有息,为储户保密”的原则。63在2003年颁布的《商业银行法》中也提到,商业银行在办理个人储蓄存款业务时,要遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则,除法律有规定的特殊情况外,商业银行有权拒绝除本人之外的任何单位及个人的查询、冻结以及扣划等行为。64在2006年修正的《银行业监督管理法》中也明确规定,银行工作人员,依法负有保守国家秘密和当事人秘密的义务,并监督银行业金融机构。652009年修订的《保险法》第116条第12项规定了保险公司及其从业人员相关保密的禁止性规定,严格保守投保人、被保险人等相关当事人的商业秘密,不得泄露。第180条第五项中规定,保险行业相关监管人员必须严守其知悉的有关单位和个人的商业秘密,不得泄露,否则将依法给予处分。2013年颁布的《征信业管理条例》第18条规定了想要查询他人个人信息的应当取得信息主体本人的书面同意并约定用途之后,才能向征信机构查询。2016年11月7日,《网络安全法》在第十二届全国人大常委会上表决通过,同年12月27日,国家互联网信息办公室发布《国家网络空间安全战略》,这些法律规定的出台和实施都为国家未来网络安全工作的开展指明了方向。

面对消费者们的金融隐私权益频繁遭遇侵权现象的发生以及保护金融隐私权益呼声的日益高涨,我国对这一问题也高度重视,在此背景下,《网络安全法》应运而生,在2016年11月7日,经十二届全国人大常委会表决通过,于2017年6月1日正式施行。该法共有七章79条条款,其中明确了网络安全中各方的义务,从产品、服务的提供者到运营者,都强调要保护个人信息,通过建立重要数据跨境传输规则,来保护关键信息。66此外,公民拥有对网络上个人信息予以删除和更正的权利,网络通讯群群主不得发布与违法犯罪有关的信息,并且明确规定了违规的法律责任,构成犯罪的依法追究其刑事责任。这一法律的出台弥补了我国互联网信息保护领域的立法空白,大大增加了互联网金融交易的信赖值,对在网络上从事非法交易金融消费者用户信息的人员予以打击,具有非常大的震慑力。

但该法规的出台仍有规定不明确之处,需要完善,比如第15条规定的网络产品、服务和运行安全的国家标准、行业标准,这种标准还需要在本法之外根据行业标准和规范,细化之后再行制定出具体标准。我国相关法律规定虽然涉及到了金融隐私权的保护问题,但规定都比较含糊,没有针对性的意见和具体可操作的法律指引,一些金融机构的规定对银行卡、征信和存款保险及信息披露等方面的具体制度也没有提出明确的指导意见,因此相关立法还需要进一步细化,至少要做到可操作,可执行才能体现出其立法目的。

三、金融信息隐私权的域外保护及启示

世界各国对于个人隐私的保护一直都十分重视,随着互联网大数据时代的发展,这一趋势更加明显,目前我国对金融隐私权益的保护还不成熟,尚需学习借鉴他国的经验,不断丰富完善我国对于金融隐私信息权益的保护。

(一)美国金融隐私权立法

美国很早就开始对隐私权领域关注,并建立了一系列法律保护体系。其金融隐私权立法体系在此过程中逐步走向完善。隐私权这一概念最先开始在美国理论界被提出,并随着社会经济的发展不断沿革和充实。此外,还规定了银行等金融机构应该完整的保存客户的相关交易信息67,只有法律规定的特定情况下或者经过授权的人员才可以向银行和金融公司索取与客户相关的金融交易等资料。1972年,在《金融隐私权法》中,首次明确提出了禁止公开这个概念,规定了政府机构在公民个人信息收集、使用等方面的权限,并负有保密的义务,公民个人拥有个人信息查询和修改的权利,从权限上保障了民众的个人隐私权。此外,还规定了行政部门不经当事人书面同意或超出权限范围都不可以公开当事人信息记录。在1970年美国国家议会通过公布的《公平信用报告法》中,从信用的角度规定了金融调查机构必须严格按照规定的法定程序提供相关信用评估报告,如果信息提供不准确的,金融客户有权利可以进行上诉。在1999年颁布施行的《金融服务现代化法》的第5章中指出,金融机构有保证储户个人信息安全的义务。68在2003年施行的《公平正确信用交易法》中,规定了信息双方的权利和义务,其中规定机构要尽职尽责的对个人信息展开调查,保证安全,并扩大了金融客户对信息保护的权利。

制度保护方面,美国极其推崇的一种模式是行业自律模式,是指“由业界制定保护网络隐私权的相关行业规章和制度,网络服务商和个人予以相关配合的方式。”美国认为过于太过强调和依赖法律规制,将会限制或者给电子商务的发展带来负面影响,所以他们反对通过严格立法作为保护个人数据信息的手段,政府在此仅应扮演维持市场公平竞争的角色,不应过多干涉金融行业发展。行业自律在美国社会的信息保护领域,尤其值得关注的是网络个人数据信息保护方面占据了重要地位,成为美国社会在个人信息保护中的选择的主要模式。

(二)欧盟及日本在金融隐私方面的立法

安全港制度主要是欧盟推行的与美国对于个人信息数据保护模式相冲突的产物,该制度主张对个人数据信息保护以统一立法方式进行规制较合理。按照欧盟的《指定》,各成员国都应该按照指令的标准制定本国的个人数据信息保护的相关立法。同时,在数据的跨国流通上,在确定第三国有能力为此提供充足的保护时,才可以向第三国转让需要处理的个人数据信息。安全港协议要求所有参与并签字的组织对其收集信息的各种使用方法及权限,参与国的用户必须能够明示选择是否拒绝对这种信息的收集。如果是敏感信息,个人必须明确的表示同意才能被允许。

欧盟于1995年颁布、1998年10月生效的《个人数据保护指令》第25条明确规定,将用户个人信息向第三国传递的情形,只有在该第三国对个人隐私信息的保护水平达到了行业认可的标准情况下,才允许个人信息向该第三国传递,且其保护水平应当参考整个信息传递操作过程的条件来具体评判,特别是要考虑到信息的性质、运行操作的期间、来源国和目的国、还要考虑到一般和特别领域生效的法制情况,以及该国的执业规则的掌握和安全措施的把控等。该指令还规定,达到充分保护程度的国家其保护程度体现在其法律或政策中,应是类似于欧盟指令第25条的规定。由此可知,欧盟这些规定旨在世界范围内都能够确立信息隐私权的保护标准,这无疑将推动全球范围内金融隐私权的立法,促进各国尽快重视金融隐私权的保护。

从亚洲地区来看,日本的财团法人金融信息系统中心在1987年制定了《办理关于金融机构保护个人资讯指南》。此外,还制定了一系列的法律法规来为金融用户的信息提供保护。包括《个人信息保护法》、《关于行政机关持有的个人信息保护的法律》、《关于独立行政法人持有的个人信息保护的法律》等等。日本金融厅也制定一系列的指导性文件来规范在金融信息使用过程中产生的问题,保护用户信息,包括《金融领域个人信息保护方针的安全管理措施实务指南》等规范性文件等。

(三)域外保护金融信息中的隐私权的启示

1、与美国,欧盟等国家有关金融隐私权的立法相比较,我国有关金融隐私权的立法少之又少,亟待不断完善,补足相关领域的立法空白。我国的金融市场起步较晚,相较于西方国家来说,发展也有所欠缺,尚不完善。在近些年的高速发展过程中,有关金融信息安全性的问题正在逐步显现出来,但我国在这类法律制度上尚显空白。此外,从本文前面所述不难看出,美国、欧盟、日本等国家除了在法律层面明确以条文的形式对金融信息安全性有所规定以来,其他的相关部门也会相互配合,结合实际经验,总结当前的问题,出台相关的规定或者准则辅助法律的实施。

2、美国,欧盟等的立法客体大都直接指向金融机构,能够有效的做到权责统一。如美国的《银行保密法》规定银行在有权利获得客户隐私信息资料的同时也要做到为客户信息保密。日本,英国等国家都有类似直接指定相关的金融机构为用户保守相关秘密的法律法规。我国目前这块尚属空白,可以在吸取欧美等经验的基础上不断完善。

3、对金融隐私法律保护的范围及其内容应予以明确定义。首先,应该明确指出金融机构在哪些方面有为客户保护信息的义务,包括姓名、身份、年龄等等。其次,涉及到金融交易的相关信息,比如金额、事项、时间、地点等相关信息都应该受到金融隐私权保护。不仅仅限于对以上信息的保护,金融消费者们享有对个人信息保护的权利也应作出明确的规定。例如信息所有者的知情权、保障其个人信息不受非法侵害的权利以及被侵害后的索赔权,有权利知晓其个人的信息如何被他人收集、进行何种权限的使用,有阻止他人非法发布、通过出售信息非法获利的权利。

四、构建互联网金融信息中隐私权保护的多元机制

我国的金融市场起步较晚,近些年来发展迅速。在此背景下,当前金融市场在信息安全方面正在经历重大的考验,越来越多的问题正在凸显出来。目前相关部门正在采取一些措施来进行规范,但是依然面临困难,因此,我们需要学习和借鉴国外相关立法,逐步建立并完善我国的金融隐私权保护的法律体系。

(一)互联网金融信息中隐私权保护的立法应更明确

立法首先要明确界定受保护的主体、明确内涵和外延,重点明确相关人员的权限,如金融消费者具有知情权、修改权、以及上诉权等等;金融机构的义务主要是保密义务、及未尽该义务时应承担的法律责任;金融机构的免责条款;还有哪些机构有权查询金融隐私、部门及查询的条件和程序,以及这些机构在其职权范围之外获取的金融信息所构成的威胁,客户可采取的预防措施和救济手段等都应在法律法规中予以明确。

建立了完善的法律制度之后,就要同步建立相关的问题解决机制和流程,包括金融机构自我监管、行政监管、侵权救济方式如调解和诉讼以及构建金融消费者自我保护机制等方面。从实践上看,金融市场上需要建立起完善的、多方制衡的纠纷解决机制来帮助解决信息安全问题。

(二)加强金融经营者政府监管力度

要严格审查金融经营者资格,对其资质进行审核并进行监督,提高监管的透明度和可预测性。目前《网络安全法》已经确立了网络安全监测预警和信息通报制度此外,确立金融消费者团体申诉制度也是实现政府监管的重要制度。从操作层面上来说,我们国家可以成立一些出于公益目的的专门的社会团体或自发组织,来维护金融消费者的权益,代表其行使监督权力,使金融消费者的合法诉求能够被倾听、保护其合法权益。

(三)兼顾隐私保护和促进金融交易两者的平衡

金融信息安全问题是在经济发展过程中产生的,金融市场越发达,互联网经济越繁荣,社会发展越进步,金融隐私潜在的隐患问题就越多。我们不能因噎废食,因为担心隐私安全问题而不发展金融市场,重点应该放在如何建立有效的金融隐私保护机制来帮助我国的金融市场更加健康长远的发展。因此,金融信息的保护既要尊重消费者金融信息的隐私,金融机构又要在法律许可的范围内对金融隐私数据加以利用,满足金融交易的需求的同时不侵害消费者的金融隐私权益。对此,正如前文所述,我国应该平衡好隐私保护和金融市场发展,从内涵和外延上对此加以规定。

(四)加强金融机构自我监管制度建设

这种制度构建表现在以下几方面:

建立完善的内部控制制度。从金融机构的内部来说,首先要建立起完善严格科学的操作流程,从制度层面规范化管理,同时,要加大对从业人员的相关法律法规以及专业知识的培训力度,并将其职责纳入到考评之中,将信息安全规范成制度,严格遵守。其中重点是要对关键性的岗位重点监控。69对涉及到个人信息数据的查询、使用等事项,要坚持严格规范的审批程序,不可随意而为,并定期、不定期的开展各项检查和演练,防患于未然。

要加强信息系统的建设。通过规定不同级别的权限、程序等方面来加强保密系统建设,同时,对相关人员的身份、级别等信息要严格予以控制和核实,并定期、不定期的开展第三方机构的审计工作,建立其各类应急预案,将风险控制落实到实处。

在外包业务上要注重隐私保护。一是要建立外包服务供应商的竞争机制,严格审核其资格,提高准入门槛。二是要通过签订合同等方式降低外包业务中产生的相关金融隐私风险,对相关事项予以明确规定。三是完善资料交接及销毁制度。此外,在外包服务期结束之后,要严格要求该公司以及相关人员将金融信息及资料等退回或者销毁,并派专人予以监督。

最后,针对金融信息中隐私权益保护可能产生的纠纷等问题,可以形成自救机制,让消费者形成自发维权意识,进行自我保护。一方面,相关社会团体或组织要从法律层面上获得诉讼资格。另一方面,提高维权意识,并明确相关责任。对于在金融交易中涉及到个人信息,给用户个人带来伤害,要为此承担相应责任,造成严重损害时需承担财产和精神损害双重赔偿责任。在日常生活中,相关金融监管部门要加大相关法律法规的宣传和普及力度,消费者自身也要有安全和维权意识,一旦发现,就要及时的采取措施或者上报相关部门,避免或减少由此引发的损失。


参考文献

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[14]何颖.数据共享背景下的金融隐私保护[J].东南大学学报(哲学社会科学

版),2017.



刘新少博士受邀为我基地做

题为《宪法宣誓制度的价值指向》的专题讲座

2018年5月16日,由新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地主办,王晓峰副教授主持,刘新少博士主讲的《宪法宣誓制度的价值指向》学术专题讲座在新疆大学科技楼627室举行。

为什么要进行宪法宣誓并将其制度化呢?讲座主要针对三个问题进行分析:

第一个问题:为什么要进行宣誓——宣誓制度的内在价值

1、宣誓作为一种仪式有其独特的法律价值。宪法宣誓制度呈现为一种仪式,通过宪法宣誓这种庄严隆重的形式来彰显宪法至高无上的权威,从而要求人们更加自觉的忠于宪法、遵守宪法、维护宪法。

2、宣誓作为一种心理过程有其独特的精神价值。宪法宣誓在一定程度上体现和发挥了誓言的这种精神价值,能激发宣誓人从内心对宪法产生一种景仰和敬畏,并通过强烈而不断的心理暗示形成一种对宪法的内在认同和尊崇,不断地将其内化于心,并最终外化于行。

3、宣誓作为一种规则认同有其独特的道德价值。从伦理学的角度来分析,宣誓在一定程度上可以被视为承诺遵从某种伦理规则、坚守某种宝贵价值的道德自律行为,宣誓制度就是强化了人们内心的这种道德自律,增强宣誓者的道德责任与使命担当意识。

最后,同学们用热烈的掌声感谢刘新少博士为我们带来的精彩讲座。



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