新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地
 
收藏本站
自由容器

天山法学论坛2018年第2期

11

2018/第二期(季刊)

(总第26期)

目录

法学经纬

中美贸易摩擦下的国际经济治理困境.................................................... 潘晓明1

民法精品课程之模拟法庭实践教学............................................................李军9

秦汉地方司法属吏的升黜机制初探........................................................... 朱潇13

行政规制理论探析................................................................................... 任丽莉20

中亚国家国际投资仲裁中腐败问题研究................................王晓峰 阿迪拉23

法律移植的社会文化心理认同..................................................................李安33

   

刑法研究

正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款.................................................... 陈兴良43

《刑法修正案(九)》中反恐立法的教义维度与实践展开.......................罗钢51


学术活动

我研究基地参加中国国际法学会2018年学术年会...................................... 58










中美贸易摩擦下的国际经济治理困境

潘晓明

摘要国家间经济政策的相互影响会使国家间的政策互不合作比合作时付出更大的成本。无论模型分析还是博弈论都证明了,国际经济政策协调是世界各国实现经济平稳运行和共同繁荣的理性选择。然而,特朗普总统的贸易保护主义追求美国国家利益的最大化和美国竞争优势的最大限度优化,冲击了现有的国际经济治理体系,使国际经济治理陷入困境。以WTO为代表的多边贸易体系出现危机,国际贸易治理面临协调困难;二战后确立的国际贸易基本原则正在受到挑战,而新的规则尚未明确,加剧了各国贸易政策的摩擦和利益分化。与此同时,各国国际宏观经济政策协调意愿降低,世界经济面临协调不力的风险。国际经济治理困境是自2008年世界金融危机以来世界经济和政治各种摩擦的累积和发酵的结果,更是世界政治和经济发展到现阶段各国力量博弈的表现。

关键词贸易保护主义国际经济治理多边贸易体制


在二战后的七十多年里,以各种国际组织和国际机制为媒介的国际经济治理在协调国际经济事务、维护世界经济稳定和繁荣方面做出了重要贡献。与此同时,自上世纪 70 年代后期以来,随着经济全球化的推进,一国经济政策的制定和实施对他国经济产生的溢出效应日益明显,国际社会解决许多经济问题亟需国家间的有效合作。因此,包括七国集团(G7)和二十国集团(G20)在内的政策对话机制应运而生,与以国际组织为框架的权利与义务机制形成互补,共同构成国际经济治理格局。然而,自2008年世界金融危机爆发以来,发达国家社会矛盾突出,出现逆全球化和民粹主义思潮。尤其是美国总统特朗普上台以来,对包括多边贸易体系在内的国际经济治理框架进行猛烈抨击,并且寻求通过单边主义的方式给贸易伙伴施压,重新定义美国与世界主要经济体的利益平衡,目的就是重塑能够最大程度实现美国国家利益的国际经济秩序。作为二战后国际经济治理格局的主要缔造者和建设者,美国正在以破坏的方式改变原有的体系和架构,这一切给现有的国际经济治理体制带来巨大冲击,国际经济治理机制面临前所未有的困境。

一、国际经济治理的双轨并行体系

(一)以国际组织为基础的规则治理体系

二战后的布雷顿森林体系确立了以世界银行、国际货币基金组织(IMF)和关税及贸易总协定(GATT)等多边国际经贸组织为支柱的国际经济体系。这种体系通过多边国际组织将国家关系机制化。在这种体系下,IMF 和GATT 等多边国际组织通过对成员的相关权利和义务进行详细规定,并将这些规定上升至国际法层面,从而实现对成员的约束。

这些多边国际组织由此确立对成员国国内政策干涉的合法性,与此同时,也以法律为手段确立了国际秩序。国际组织通过内部机制调整成员政策,从而实现对国际经济事务的协调和管理。在战后的制度设计中,IMF主要协调货币兑换和国家间的金融关系,以防范大规模金融危机爆发。然而,经过半个世纪的演进,IMF 已经转化为在处理金融危机时发挥至关重要作用的国际组织。与此同时,GATT 由原来仅包括货物贸易扩展到涵盖服务贸易、与贸易有关的投资以及知识产权保护及相应的争端解决机制世界贸易组织(WTO)在GATT 的基础上,发展成为成员提供互换贸易政策承诺的框架,并建立了相应体制督促这些承诺实施。在二战后的相当长一段时间里,以IMF和GATT 为基础的国际经济治理结构在协调各成员的宏观经济收支平衡和国家间的贸易政策,以及促进自由贸易和国际市场的建立等方面起到了重要作用,对实现世界经济的快速、稳定发展起到了功不可没的作用。

(二)以政策沟通和协调为目的的对话机制国际经济治理体系在设定国际经济组织权利和义务的基础上经历了演变与发展。到上世纪70 年代,由于世界宏观经济环境的改变,国家间的经济政策协调面临着更多挑战。随着美元与黄金脱钩以及布雷顿汇率体制的瓦解,原有的布雷顿森林体制已无力协调各国货币政策,造成国际货币体制出现大幅波动。1971年 12 月在华盛顿召开的主要工业国的货币官员会议签订了重要的《史密森协议》。会议在稳定国际汇率的同时,也创造了主要国家间通过沟通对话的方式对宏观经济进行协调的新模式。1975年,包括美国、英国、法国、意大利、西德和日本在内的主要工业国家决定定期召集财政部长和央行行长召开会议,讨论国际经济议题。1976年,这些国家吸收加拿大加入,成立了包括主要工业国家在内的 G7。代表世界经济发展的G7以相对灵活和软性的峰会形式,召集主要发达国家决策者定期共商世界经济重要议题,成为布雷顿森林体系下协调国际宏观经济政策的重要协商性机制。作为主要发达国家协调短期经济政策的机制,G7在确保经济发展以及评价经济政策方面做出了积极贡献。随着新兴经济体国际经济地位的提高,这些国家的宏观经济政策对维护世界经济的稳定呈现出愈发重要的作用。从 1999 年G20 成立到 2008 年 G20 被推到国际经济治理的最前沿,G20 不断向世界证明其推动世界经济对话朝更加开放化和理性化向发展的特殊价值。随着在国际经济治理中的重要性的提升,G20 逐步成为重要的平台,为包括主要新兴经济体国家在内的主要经济体提供定期就宏观经济政策进行沟通协调、反映发展中国家利益诉求,以及实现发展中国家参与全球治理的综合性平台。G20 的成立和发展改变了由发达国家垄断国际经济政策的治理格局,为发展中国家参与国际经济治理,实现参与主体和治理议题的多元化发挥了重要作用,是国际经济治理的重要制度性突破。因此,国际社会已经形成具有健全的法律制度和强力执行机构的多边国际经济组织,与灵活的高级别定期政策对话制度并存的治理机制。在这种机制下,多边国际经济组织负责国际经济政策的一般协调,确立了国际经济运行机制的基础;而G7和G20这种定期政策性对话制度为国际经济的突发情况提供灵活的、应急性的政策协调方案。这两种机制互为补充,共同构成国际宏观经济政策协调的基本体制,为实现各国经济政策的有效协调和推动世界经济的高速增长提供了重要的机制保障。

二、国际经济治理面临的困境

(一)国际经济治理机制功能失灵的挑战

在上世纪80年代末至90年代初的关贸总协定框架下的乌拉圭回合谈判中,发展中国家和发达国家达成重大妥协,推动了WTO以货物贸易、服务贸易和知识产权保护为框架的多边贸易体系的建立。1995年WTO成立之后,WTO框架下的多边贸易谈判仍在继续,但谈判未能推动重要贸易规则协定达成一致,未能在多边层面为世界贸易的发展提供新的规则。随着全球价值链的扩展和跨境电子商务等新贸易形式的出现,需要制定和协调适应其发展的新国际贸易规则。虽然世界各国试图在G20平台下推动对这些国际贸易和投资领域的新规则的协商和制定,但由于G20缺乏有效的执行机构,在G20贸易和投资领域的规则仍然停留在原则性规定的层面。传统国际经济组织的功能失灵无限地抬高了国际贸易和投资政策协调的时间成本和制度成本,导致世界经济陷入更大的不确定性和不稳定性之中,这对全球化的世界经济来说是重大的制度缺陷。与此同时,现有的WTO国际贸易体制是乌拉圭回合谈判的结果。贯穿于上世纪80年代至90年代初期的乌拉圭回合谈判是伴随着冷战结束和新自由主义胜利而诞生的,因此这一时代的宗旨是推动经济的自由化,减少政府对市场的干预。因此,WTO相关协定对贸易救济措施的实施进行了严格的限定,以防止各国通过国内政策对相关产业造成事实上的贸易保护。然而,随着WTO的运行和WTO法的实施,美国等国家认为,WTO争端解决决定削弱了其有效执行其贸易救济措施的能力,无法对因倾销和进口补贴而权益受损的工人和产业提供重要的保护。美国从最初的WTO司法化的支持者转变为最强烈的反对者。WTO 多边贸易所坚持的自由贸易,以及在一定程度上限制成员政府干涉竞争等基本原则影响到主要国家的国际竞争力和国内政治平衡,因此在机制内部形成张力。然而,WTO多边谈判的缓慢进行和自身机制改革的不力,使得这种内部机制所面临的压力延伸到成员对多边贸易体制的不满,这种不满一方面导致主要成员“另起炉灶”——寻求达成 TPP 和TTIP等巨型区域经贸协定——另一方面也使得一些国家的逆全球化思潮不断发展。在 2008 年世界金融危机爆发后的相当长一段时间里,美欧致力于重写国际贸易投资规则,通过对现有国际贸易规则体系的系统更新,维持国际经济竞争中的优势,维护其在世界经济体系中的主导地位。然而,美国总统特朗普上台以后摒弃了这种思路。他希望利用美国的经济实力,通过双边方式解决与贸易伙伴国的重要问题,以实现美国国家利益的最大化。特朗普总统对多边贸易体系的攻击与漠视与一直以来美国各界政府维护国际自由竞争秩序的做法形成对比。特朗普总统阻止WTO争端解决机制上诉委员的任命,使得上诉委员会无法正常运转,WTO最引人瞩目的司法功能面临“失灵”的危险。美国主导的国际经济体系遭遇了自成立以来最大的冲击。

(二)国际经济基本原则体系

发生动摇自二战结束至今,国际秩序中最重要的一个就是美国创建的自由经济秩序,美国历届政府都致力于维护这一秩序下的以相对的自由贸易和开放市场为特征的经济自由主义。这种秩序推动了世界经济的全球化,加深了各国经济的融合,使得世界各国经济愈发紧密地联系在一起。随着苏联解体和东欧剧变,在华盛顿共识框架下以推动自由开放市场为主流的新自由主义成为世界经济的主流。然而,特朗普总统就任后,奉行“美国优先”政策,通过采取单边措施给主要贸易伙伴施压,纠正使得美国在国际竞争中处于不利地位的国际贸易规则。美国通过单边提高关税,对重要的行业进行保护,并对包括中国在内的贸易伙伴提出实施“对等”关税,这是对自二战以来建立的国际贸易基本原则——“最惠国待遇原则”——的突破,侵蚀了现有多边贸易体系开放的基础。此外,特朗普政府还通过301 条款等国内法来解决双边贸易争端,无视多边贸易体制的争端解决机制。因此,特朗普政府挑战长期以来的国际贸易基本原则,试图用新的原则来重新调整美国与其他国家的经济平衡,以实现美国意义上的“公平”和“自由”贸易,从而强化美国在国际经济中的竞争优势和霸主地位。因此,现有的国际贸易规则体系出现大动荡。

(三)国际宏观经济政策协调

意愿降低美联储持续的货币宽松政策直接导致美元流动性的泛滥。金融危机后,美元大量流入新兴经济体国家,造成新兴经济体国家金融发展过快,出现资产泡沫。但随着美联储货币政策的正常化和加息进程的加快,美元大规模流出新兴经济体国家,从而对这些国家外汇储备构成压力,造成这些国家金融市场的动荡和经济困难。事实上,随着美联储加息进程的加快,美元从新兴经济体国家大举回流已经给土耳其、印度尼西亚等国的汇率造成严重冲击。正如时任印度中央银行行长 Raghuram Rajan 在2014年1月的悉尼中央银行行长会议上道出的:“国际货币合作已经破产,美国应该担心它的政策对世界其他地区的影响。”然而,特朗普政府在对外经济政策中采取“零和博弈”的策略,认为“提升国际原有秩序与合作性竞争是有悖于美国自身国家利益底线的行为,因此采用零和外交政策以及采用更狭隘的自利手段来解决国际事务是美国的当务之急”。 这种遏制竞争对手,追求美国自身利益最大化的做法会导致其他国家的对外经济政策更趋于保守。各国的政策逻辑偏离了原有的“合作共赢”的轨道,朝着追求自身利益最大化的实用主义方向发展。各国政府更加关注政策对于国内产业和国家竞争力的短期影响,在国际宏观经济政策协调方面更加被动和保守。

三、国际经济治理困局的政治经济学分析

(一)2008 年金融危机后发达国家经济政策趋于内化和保守经历

2008 年世界金融危机后,世界经济偏离原有的全球化轨道。IMF 的研究报告表明,金融危机之前(2006-2008年),各国经济增长的相关性急剧提升。这种相关性不仅局限于发达国家之间,还在发达国家和发展中国家以及发展中国家之间建立起更为紧密的经济联系。特别是以美国、欧洲和亚洲为代表的全球价值链的出现,进一步加深了世界经济的联系,推进全球化趋势朝着纵深方向发展。然而,在 2008年美国次贷危机爆发时,经济的高度相关性也使得危机通过发达国家的银行和金融体系进行传导,蔓延成世界范围的金融危机。各国虽在危机中寻求共同行动,共同面对危机,但在随后出台的经济复兴政策中,各国政策趋于保守,力图推出各种政策保护本国的产业,加快经济复苏步伐。以 2008 年世界金融危机为分水岭,世界各国经济从高度相关性和协调性走向另一个极端。

1、贸易保护主义盛行

在国际贸易领域,以美国为代表的发达国家通过引导制造业回流和提高国内投资审查门槛等一系列贸易和投资保护主义政策,希望重振发达国家的制造业,解决国内就业等社会问题。从美国政府倡导的“购买美国货”到印度对外商直接投资的履行要求(即使用一定比例本国生产的商品),从提高各国针对大型投资的安全审查到大规模的反倾销和反补贴调查,各国经济政策呈现出保守性倾向。另一方面,尽管世界经济复苏脚步加快,但复苏仍然处于相对脆弱的阶段,世界经济尚未恢复到危机前的水平。据彼得森国际经济研究所统计,从1990年到2007年,国际贸易的年均增速达到6%,是世界实际收入增速的两倍。然而,由于2008年世界金融危机和各国经济政策的影响,自2010年起,国际贸易的年均增速只有3%,略高于世界实际收入增速,2015年则低于世界实际收入增速。随着发达国家经济的复苏,2016-2017年国际贸易和投资有所回升,但仍未恢复至2008年金融危机前的水平。贸易保护主义推升了世界经济的不确定性,使得现有的经济复苏面临巨大风险。

2、货币竞争性贬值

世界主要发达国家在2008年世界金融危机后采取货币刺激政策,对国际汇率市场和国际资本流动带来了深刻影响。首先,各国实施量化宽松的货币政策。世界主要国家央行大量发行货币,造成了这些国家货币的贬值,以形成在出口上的优势。货币政策逐渐失去独立性,成为政府政策的重要推手,因此在世界范围内形成了各国货币竞争性贬值的局面。美国、欧盟推出的量化宽松政策本是应对危机的刺激经济的货币政策,然而在危机过后,持续的量化宽松政策导致美元和欧元的大幅贬值。日本在2012年安倍政府上台之后,也加入量化宽松的队伍,通过日元的大幅贬值来刺激日本商品的出口,增强日本企业的竞争力。日元对美元汇率一度达到120:1 的黄金时代。自2017年以来,美国总统特朗普和财政部部长努钦也多次表示,希望保持弱美元,提振美国出口。美元出现阶段性走弱的市场行情,与美国经济增长的基本面相背离。世界主要货币的竞争性贬值引发了国际货币市场的持续震荡,使得国际金融的系统性风险增加。

(二)国际经济体制的改革与利益摩擦进入21世纪,国际经济治理

机制面临各种挑战。传统的国际经济治理机制,无论是多边国际经济组织还是G7,都是以主要发达国家的利益为核心,这些机制关注更多的是发达国家的国内利益集团之间的调整。然而,随着以新兴市场国家为代表的发展中国家经济的崛起,这些国家在国际机制的改革上不断要求打破原有界限,提出反映发展中国家利益的改革方案。发展中国家积极参与国际经济治理,打破了长期以来由发达国家垄断国际经济话语权和国际经济治理机制主导权的局面。这一方面标志着发达国家主导的国际经济秩序平衡被打破,另一方面也有助于推动国家间形成新的平衡。

1、发达国家与新兴经济体国家的力量对比发生变化

以G7为代表的发达国家在世界范围内的经济领导力下降是现有国际经济治理机制陷入困境的根本原因。以G7为代表的发达国家在世界经济中的整体实力显著下降,从根本上撼动了这些国家在国际经济事务中的领导力。根据世界银行数据,1990年G7国家的GDP总量达到15.2万亿美元,占世界经济总量的67.32%,是当之无愧的世界经济支柱。然而,到 2017年G7国家 GDP 总量接近36.733 万亿美元,虽是1990 年GDP水平的2.42 倍,但占世界经济总量的比重却下滑至45.52%,较1990年水平下降了约22%。与此同时,以中国、印度和巴西等为代表的新兴经济体快速崛起,它们的国内经济政策对世界经济有更多的外溢性影响,发达国家需要与新兴经济体妥协和合作,从而实现对国际经济的治理。随着新兴经济体国家深度参与世界经济治理,它们希望国际经济治理机制能够反映自身的利益诉求。这与发达国家维持在国际经济中的绝对领导地位形成了张力,甚至在包括国际贸易治理在内的局部领域造成了紧张。

2 发达国家内部的矛盾不断显现自上世纪80年代以来,经济全球化得到了空前发展,以欧美为代表的资本主义经济进入了高度繁荣发展时期。然而,2008年世界金融危机在一定程度上破坏了这个进程。金融危机后,发达国家经济水平整体下滑,国内经济矛盾突出。为应对危机,发达国家采取了不同的政策。无论是货币政策刺激,还是财政政策刺激,乃至货币政策和财政政策双管齐下,发达国家的政策逻辑开始产生分化。这些国家在汇率等重要经济议题上存在严重分歧,甚至是针锋相对。这些议题高度影响世界经济发展,但却久议未决,鲜见实质性成果。发达国家内部对于重要经济议题的分歧,乃至国际经济治理立场的分化,削弱了发达国家在国际经济治理事务上提出解决方案的内部凝聚力和行动力。这使得G7这些传统的国际经济治理机制的主要制定者难以维持其主导地位,开始逐步丧失国际经济秩序中的领导力。

3、发达国家内部的社会矛盾

与政策转向2008年世界金融危机的阴影在主要发达国家挥之不去。包括美国在内的发达国家对全球化的态度趋于两极化。全球价值链分布导致国内利益阶层分化。随着经济全球化进程的加快,以企业内部生产分工为基础的价值链在全球范围出现。美国企业虽然在产品设计等价值链高端占有优势,但在传统制造业领域优势渐失,造成企业投资向低成本和靠 近原料产地的国家转移。然而,美国政府未能在国内层面及时采取更负责任的税收和财政政策,改善教育与社会支持政策以及吸引更多投资,解决因美国竞争优势变化而带来的国内阶层利益分化的问题。美国低收入阶层将不满指向经济全球化,认为全球化是导致其贫困的根源。包括 Dani Rodik 和Lawrence Summers 在内的国际顶尖经济学家都在反思全球化的弊端,提出以国内政治经济优先的解决方案。特朗普在参与总统竞选时迎合国内的这种逆全球化思潮,通过贸易保护主义和“让美国再次伟大”来弥合各阶层分歧,凝聚美国民众。这使得美国摒弃了一直以来通过有效的国际经济政策协调来减少国家间政策摩擦、推进世界市场形成,通过国家经济利益的牵制和稳定来实现国际政治秩序稳定的做法。这种以强调自身国家利益为出发点,在政策层面强化国家利益优先的做法,使得这些国家的经济政策趋于保守,国际宏观经济政策协调意愿降低。在中美贸易摩擦的背景下,世界经济不确定性增强。国家宏观经济政策协调意愿的降低将增加世界经济的下行风险,使得局部风险演变为全球性风险的可能性大幅度提升。缺乏各国宏观经济政策协调,危机后历经十年恢复的经济成果也会变得相对脆弱。二战后建立的国际经济体系为协调各国经济政策,建立自由和高效的竞争秩序奠定了基础。然而,随着主要国家经济实力的变化,特别是2008年金融危机给发达国家经济造成的破坏性影响,使得发达国家从原来的国际经济治理体制坚定的维护者,变得不断产生质疑,甚至开始抨击已有的多边贸易体系。包括美国在内的发达国家的国内政策更加趋于保守和内化,通过贸易保护主义来为国内产业发展提供竞争优势,进而重振国家整体经济实力。这种以追求自身短期利益为目标的“零和博弈”思路从根本上挑战了二战后长期存在的“合作共赢”的国际经济治理思路,使得原有的以自由开放为基本原则的国际经济秩序遭到挑战。美国特朗普政府奉行单边主义贸易政策似乎希望另起炉灶,以主导新的国际经济体系的规则制定权来谋求自身经济发展的优势,以及在国际经济事务中的领导地位。然而,国际经济治理所面临的困境以及国际经济体系转型所带来的真空,将加剧世界经济发展的不确定性,使得国家经济合作变得更为不稳定。正如 1929 年世界经济大萧条所昭示的那样,各国为谋求自身利益最大化而采取的贸易保护和货币扭曲政策会加剧国家间的政策摩擦,导致国家间竞争环境的恶化,并进一步延迟和阻碍投资,从而使得各国宏观经济环境恶化,将世界经济拖入低增长的泥潭。作为世界上重要的新兴经济体,中国应该在寻求与美国合理解决双边贸易摩擦,控制宏观经济风险的同时,积极加入推动国际经济体系变革的多边、区域和双边进程。利用好国际经济治理转型期这一历史机遇,以明确和务实的国际经济治理改革方案推动国际经济治理走出困境,重塑国际经济治理规则。这将是中国站在国际经济治理舞台中央,成为真正意义上影响世界经济体系的有实力大国的重要步骤。













民法精品课程之模拟法庭实践教学

李军

摘要:近年来,在“学校———法律实务部门联合培养”机制下展开的模拟法庭实践教学在应用方面取得了较大的突破,从教学效果方面来看也卓有成效。但要使这一种教学方式夯实基础,并努力取得进一步的发展,从而真正实现法律应用型人才培养的目标,并不能一蹴而就。本文主要从民法实践教学活动中对模拟法庭的具体运用展开讨论,总结在实践中的一些优势与不足,对更好的完善模拟法庭这种实践教学方法提出思考。

关键词:民法;模拟法庭


实践教学和传统法学教育相比较, 模拟法庭实践教学更加具有创造性和新颖性。 这也是一种注重法律实践的教学方式,可以较为综合的锻炼、检验法学生的理论知识运用能力,口头表达以及文书写作等能力。 基于民商事案件数量多且争议大的特点,运用模拟法庭的实践教学方式,融合民事实体法及程序法,让法学生不仅从理论中学习民事诉讼活动,更是亲自实践参与感受庭审的整个流程,这在法学生们的学习生涯中具有相对重要的作用。

一、在模拟法庭实践教学中发现的优势

(一)选择合适的案例作为教学素材,有利于模拟法庭的开展

在开展模拟法庭实践教学的过程中,我们发现对于这种实践教学而言,选择案例是首要条件和关键所在,因为模拟法庭就是通过引导学生对整个案件的模拟演练进行教学。 真实的民商事案件有着其复杂性,基于案件发生的社会、法律基础,其有益于培养法学生的社会敏感度,更能了解现状,培养法律思维。选择真实、典型性的案例,能够使同学们快速了解一类案件的处理,培养学生以法律视角去分析判断出现的争议的同时, 也能够解读社会现象和社会问题。 此外,这种具有一定争议性、富有挑战的案例更容易激发学生的兴趣和求知欲,激起他们作为法律人的挑战精神。

(二)和人民法院之间的配合更充分保证了模拟法庭的充分开展

首先,因为和司法机关之间的配合,我们能够以人民法院提供真实、典型性的案例作为民法模拟法庭的教学素材,更贴近司法实践。其次,学生能够有机会在真正的法庭环境中开展模拟法庭的实践教学,让学生也更加有代入感,从而调动其积极性。此外,通过和司法机关的配合,邀请法官、书记员、法警等工作人员对于模拟法庭活动进行专业的点评,更有利于法学生从中得到收获。最后,还可以通过跟司法机关联系,组织学生多参加真实的庭审活动,将自己展现的模拟法庭与真实的庭审过程进行比较,从而能够发现模拟法庭活动中自身的不足。

在模拟法庭实践教学中发现的不足

模拟法庭实践教学在各个方面都具有诸多价值,是值得高校将其作为普遍的教学方式而大力推广应用的。 但是在目前的实践中其确实也存在一些不可避免的问题比如对于模拟法庭的重视程度不够,大多数高校法学教学中,仅把它作为课堂学习的补充;比如不能达到模拟法庭教学的预期效果。

(一)案例选择存在的缺陷

由于民事争议涉及平等主体,争议焦点多且复杂,需要综合各方面来模拟真实的情境, 因此这就出现模拟法庭的实践无法与教师理论的授课内容同步,并且超出教学内容大纲的情形。 使参与其中的同学存在大量的困难,或者无法对案情做出正确的分析,正确选择适用的法律。 同时,由于我们开展模拟法庭在选择案例这一方面多数是老师进行挑选不仅任课教师需要具有相应司法实践经验,而且需要花费时间。但是在选择案例的过程中缺少学生的参与,学生可能难以产生实践学习的兴趣。

(二)缺乏庭前的准备阶段

在模拟法庭实践教学的过程中,会出现将大部分注意力放在开庭审理这一环节上,而缺乏庭前准备阶段。 其实,在民事法律实务中,庭前准备是非常重要的一个环节在庭前准备阶段对于学生来说也是很重要的,比如在收集资料时帮助学生将所学的理论知识和案例中的要点进行匹配;准备证据则能使学生加深对所学证据法知识的理解,并锻炼他们的运用能力;撰写起诉状,答辩状 ,辩护词等实践中不可或缺的法律文书,又能够充分锻炼学生的文书写作能力,综合分析能力和逻辑思维能力。并且在庭前准备阶段通过学生间的相互协作、相互配合,能够让他们认识到在案件办理中合作的重要性。

过于注重模拟法庭的形式化

模拟法庭流于形式化,表演化是一个比较突出的问题。在开展模拟法庭活动时,学生更倾向于事先处理好双方的陈述、证据,甚至扮演的法官都事先确定判决理由,这种模拟庭审更多的是进行了一场依预设剧本而进行的表演,并没有真实地反映出现实法庭中的对抗和辩护。 模拟法庭实践性的教学成为了展现程序的工具,学生花费大量的时间撰写法庭审理过程的剧本,然后表演漂亮的庭审过程。 但是却忽略相关法律事实的认定以及法律规范运用的情形,并不能真正达成锻炼法律思维能力,强化实践技能的目的。甚至有些将模拟法庭定位于表演层次,追求其观赏性的情形,这更加背离将模拟法庭应用于民法教学的意义。

三、完善模拟法庭实践教学的思考

(一)建立丰富案例的模拟法庭案例库,重视并规范案例选择

对于准备将模拟法庭实践教学设置为课程开展的高校,有必要建立模拟法庭案例库, 挑选既有典型性,又贴合专业的真实案例。可以和司法机关配合,由他们提供大量的真实、典型的案例,为案例库的建立奠定基础选取具有一定影响的真实民商事案例,能够将课堂知识与社会联系。然后是从大量的案例中根据教学目标和教学内容的需要选择一定数量的案例,使其更加切合学生的知识水平。还可以根据案例的情况总结出争议焦点、案件难点,高效的筛选出更合适的案例。此外,在模拟法庭实践教学开展前,让学生参与选择想要模拟的案例,以保证学生的积极性,从而使学生通过这种教学方式发挥法律视角的思考、分析和辩论。并且通过建立案例库,一定程度上能够规范模拟法庭实践教学,进一步相对统一的组织和调控。

(二)纠正模拟法庭中在庭前准备教学方面不够重视的偏差

在民事法律实务中,庭审前需要做大量的准备工作,如起诉、立案、财产保全、证据、代理词、答辩状等等。为了确保模拟法庭的实践性与真实性,参与到模拟法庭中的每一个人员都要能够全身心的投入。 这就需要在选取案例后,学生根据自己所担任的诉讼角色进行充分的开庭准备,深度分析案例,并搜集相关资料,撰写相关的法律文书,准备证据,把自己设想成真实的当事人,诉讼参与人,法官,争取达到自己想要的案件判决的最佳结果。即便是在庭审中不能被足够重视的书记员以及法警人员,在扮演此类角色时也要事先了解、查阅其工作性质及作用,各司其职,表现到位,从中获取知识。

(三)在模拟法庭过程中对于程序与实体教学要同样重视

在模拟开庭环节中对于程序与实体方面应当同样重视,也应当像真实的法庭一般,应当以实现公平正义为目标。 保证程序能够帮助达到实体正义的目标。 在模拟法庭的过程中需要对于学生进行指导,以免忽视细节,保障法律程序的严谨。但是在注重程序的同时也应当重视实体教学,锻炼法律专业学生正确适用法律、文字表达的能力。同时可以在点评环节重视从实体法方面,讨论整个案件中,对于认定案件的事实是否正确清楚,适用的法律是否准确无误。

结语

模拟法庭实践教学作为一种能够锻炼法学生实践能力的教学方式,其利远大于弊。 将其用在频繁发生的民商事争议中,更能够让法学生体会民法的私法性质。为了达到民法学理论教学与实践教学的有机结合,需要学校和师生们都重视这种实践教学方式,在每一次模拟法庭实践教学活动中真正全身心的投入其中。此外,还需要加强与司法部门的合作,因为从开展的教学活动中可以看出这有助于模拟法庭发展。另外,一些专业人士,如法官、律师等到模拟法庭现场指导,也能很好的帮助模拟法庭的开展。我们应当把握模拟法庭的本质,把模拟法庭当作真实的法庭,极尽所能,追求真实。只有通过不断改进、完善在每次实践中发现的优势与不足之处,模拟法庭教学才能取得实效,学生才能真正在实践中长法律知识,长法律技能。


参考文献

[1]马柳颖.模拟法庭教学中存在的问题及其解决路径[J]高教论坛,2014(4):26-28

[2]黄珈琳.论模拟法庭实践教学案例库的建设[J]法制与社会,2014(10):215-216

[3]杨海涌.法学专业模拟法庭教学改革探讨———以湖南工业大学法学院为例[J]文史博览(理论),2016(3):70-72.

[4]刘源源.模拟法庭在法学教学中的应用[J]广西教育,2017(7)



















秦汉地方司法属吏的升黜机制初探

朱潇

摘要秦汉时期,国家对地方司法属吏,如令史、狱史、卒史等的考核升黜,制定了严格的制度规范。他们不仅能够通过积累“功劳”的一般途径获得晋升,也能因为侦破案件的特殊成绩而取得升迁机会。同时,司法属吏在考课中失利或在履职中出现违法犯罪行为则会引发职务罢黜。秦汉地方司法属吏升黜机制的法律构建,国家对司法属吏升黜权的监控,属吏升黜与选官制度的结合以及由此形成的多重官僚监控机制,对完善当代中国基层司法公务员的管理监控制度具有重要的借鉴价值。

关键词司法属吏升黜机制仕进黜免


秦汉法律文献显示,地方属吏所承担的行政与司法职务对维护社会秩序发挥着巨大的促进作用。长期以来,学界极为关注秦汉官僚的考核、晋升制度,研究涉及地方属吏乃至司法属吏的任免升黜机制。学者起初认为,汉代的察举制度断绝了郡县属吏凭借功劳晋升的途径但随着研究推进,刘海年、黄留珠先生率先强调了“推择为吏”与“考试为吏”在属吏仕进中的重要意义;日本的大庭脩撰文论证功次对二百石以下的属吏获得晋升发挥着重要作用。劳幹、高恒、安作璋、熊铁基、谢桂华、纪安诺、卜宪群等诸位学者则倾向于利用简牍探究地方属吏的设置与奖惩制度;周海锋、邬勖博士关于秦代佐、史的司法职能与任免问题的讨论,就是利用新出秦简探研的初步成果。既往研究,或关注秦汉属吏的司法职能,或聚焦于属吏群体的升黜机制;虽然已形成部分共识,但均未专就地方司法属吏及其升黜机制展开讨论。这正为笔者提供了很好的探索机会,尝试对秦汉司法属吏升黜机制之内涵进行梳理,为完善当今中国基层司法公务员的管理监控法规提供可资借鉴的历史经验。一、秦汉地方的司法属吏与职能属吏,泛指在官僚指挥下处理具体事务,特别是经办各类官府文书的低级办事人员、处理具体事项的技术性工作人员以及其他在官府服务的人员[1]。其中专门承担侦破案件、勘验现场、追捕罪犯、参与案件判决等司法职务的属吏,即可称为“司法属吏”。虽然他们地位低微,多为辅佐长官及处理官府日常事务而设,却是国家专门设置的公职人员,不仅有资格接受官方赏赐,也出现在国家对地方官吏进行人数统计的年度簿籍中。在秦汉时代的郡县官府中,属吏是位于最底层、人数最多的工作人员,但承担着大量具体的行政、司法事务。单从“秦尊法吏”及“贵治狱之吏”的记载看,属吏当为秦帝国地方行政的主体。作为国家权力的末梢,正是这些小吏向民众输出国家的执政方针和政策,成为政权正常运转的基础。

秦汉地方的司法属吏与职能

属吏,泛指在官僚指挥下处理具体事务,特别是经办各类官府文书的低级办事人员、处理具体事项的技术性工作人员以及其他在官府服务的人员。其中专门承担侦破案件、勘验现场、追捕罪犯、参与案件判决等司法职务的属吏,即可称为“司法属吏”。虽然他们地位低微,多为辅佐长官及处理官府日常事务而设,却是国家专门设置的公职人员,不仅有资格接受官方赏赐,也出现在国家对地方官吏进行人数统计的年度簿籍中。在秦汉时代的郡县官府中,属吏是位于最底层、人数最多的工作人员,但承担着大量具体的行政、司法事务。单从“秦尊法吏”及“贵治狱之吏”的记载看,属吏当为秦帝国地方行政的主体。作为国家权力的末梢,正是这些小吏向民众输出国家的执政方针和政策,成为政权正常运转的基础。

(一)县级司法属吏及职事

狱史与令史是秦汉文献中最为常见的县级司法属吏,承担着侦破案件、逮捕罪犯的基本职责。睡虎地秦简《封诊式》中有许多由令史主持勘验讯问、制作爰书的文例;而《二年律令·收律》记载:“当收者,令狱史与官啬夫,吏杂封之,上其物数县廷,以临计。”可见查封罪人财产的法定执行人是“狱史”与“官啬夫”。岳麓秦简《为狱等状四种》“同、顯盗杀人”及“ 盗杀安、宜等”两案中,也是由狱史承担勘验现场、侦缉案犯的工作。不过就专业性而言,虽然县令史常出现在司法勘验活动中,但其职能相对驳杂,并以刑狱为限。秦汉简牍显示,令史所从事的工作常常与文书有关,似由史官“记事”之本职脱衍而来。文书的起草、收发、传递、存档等工作均由其主管;监察小吏、协管人口、征发民众甚至领兵作战,也是令史的重要职事。是故各县中令史的数量往往较多。据尹湾汉简记载,西汉东海郡下辖各县虽同时设置令史和狱史,但具体人数则大不相同

(二)郡府的司法属吏与职权

卒史作为郡的主要司法属吏,在传世文献及简牍中多有出现。里耶秦简载:“廿七年丙子朔庚寅,洞庭守礼谓县啬夫、卒史嘉、叚(假)卒史穀、属尉。”可知秦时洞庭郡设置卒史和属尉两种属吏。《史记·汲黯列传》云:“汲黯为东海太守,治官理民,好清静,择丞史而任之”,《集解》注引如淳言:“律,太守、都尉、诸侯内史史各一人,卒史、书佐各十人。”这是汉郡设有卒史的明证。足见卒史是郡级机构的常设吏员。与县属吏相比,卒史似拥有更高的司法权限。《汉书·尹翁归传》载:尹翁归在田延年担任河东守时,“除补卒史,便从归府。案事发奸,穷究事情,延年大重之……”说明郡卒史拥有参与案件审判的权力。张家山汉简《奏谳书》“南郡卒史盖庐、挚田、叚(假)卒史瞗復攸 等狱簿案”显示,郡之卒史在某些情况下有权对案件进行复审与判决。在本案中,南郡卒史盖庐、挚田及代理卒史瞗谨慎核查案情,指出“令:所取荆新地多群盗,吏所兴与群盗遇,去北,以儋乏不斗律论;律:儋乏不斗,斩。篡遂纵囚,死罪囚,黥为城旦,上造以上,耐为鬼薪,以此当。当之:当耐为鬼薪”。由判决可见,卒史具有丰富的律令知识与娴熟的法律推理能力,作为郡府的主要司法属吏参与基层司法实践。

二、秦汉地方司法属吏的升黜机制

秦汉地方司法属吏的升黜机制,即指国家为规范地方司法属吏的晋升或贬黜而专门设计的相关制度。秦汉时代的属吏与文官虽然称谓不同,但在身份上却能仕途相通。尤其是经过严格训练,充分掌握法律技能的司法属吏,常能通过积累功劳“以廉迁”或破案立功而晋升为官,政治前途十分光明。而司法工作中的不称职、违法犯罪而导致的职务贬黜,也不以官、吏身份的不同而有所区别。官、吏待遇相似,属吏不受歧视,堪称秦汉官僚体制的一大特点。

(一)司法属吏的仕进途径

秦汉地方司法属吏的仕进途径远较后世通达,“公卿牧守大半出于掾史”。“积功劳”就是其仕进的主要方式。武帝时期的赵禹“以刀笔吏积劳迁为御史”,奉诏修纂《朝律》六篇;宣帝时的丙吉“治律令,为鲁狱史”,本也是县级司法属吏,却能“积功劳,稍迁至廷尉右监”,跻身九卿之列。《汉书》又载石奋“积累功劳,孝文时官至太中大夫”,周仁“积功迁至太中大夫”,平当“功次补大鸿胪文学”,班况“积功劳,至上河农都尉”。上述记载仅为属吏凭借功劳晋升为高官的部分事例;但已能充分说明,为擢拔人才,亦为激发低级吏员的工作热情,秦汉时代已经形成一套行之有效的“积功劳”仕进机制。“察廉”也是司法属吏获得晋升的基本途径。惠翔宇先生指出,汉宣帝黄龙元年后的“察廉”以百石至六百石为秩级范围,其对象主要是属吏,而司法属吏正是其中的重要主体。文献可考的以察廉晋升的汉代文官共有 34 人,其中包含不少司法属吏“以廉迁”的范例。比如武帝末年,黄霸由左冯翊卒史升任河东均输长;昭帝时,张敞由太守卒史升任甘泉长,尹翁归以郡吏升任缑氏尉,萧望之以御史属升任大行治礼丞;宣帝时,王尊以郡决曹史升任辽西盐官长;元帝时,王立以狱掾而获升迁。此均为官长察廉举荐而获升迁的典型事例。在积功劳、察廉以外,举孝廉、茂才、贤良方正也是常见的仕进机制。譬如西汉时王吉、鲍宣“察(举)孝廉为郎”,魏相、朱邑、房凤举贤良、方正,赵广汉则“举茂才,平淮令”。以上仕进途径曾广泛适用于各类低级小吏,其中自然也包含司法属吏。因具备司法职务,地方司法属吏还拥有特别的仕进路径。县之主官为在司法活动中立下大功的属吏申报功劳,并请求“补卒史”的推荐文书即为明证。这些推荐文书均引用“狱史能得微难狱,上”之法令;对属吏的评价也颇为类似,如“智治韱微,廉求得”,“清洁,无害,敦悫;守吏,心平端礼”,“劳,年,中令”等;最终都请求“任谒课以补卒史,劝它吏”。可见此类文书或许应属秦汉常用的官文书,故而形成了特点鲜明而完备的写作模板。如此又可进一步推测,司法属吏依靠破案立功获得晋升的机制在当时已经确立,并且在实践中得到较广泛的应用。

上述地方司法属吏的仕进机制不仅有利于从基层选拔各类优秀人才,也促进了官僚队伍的动态平衡。在文献可考的西汉文官系统中,有属吏任职履历的朝廷高官共57 人而在这些股肱之臣中,既有像赵禹、丙吉等积累功劳而获晋升的;亦有如尹翁归、萧望之这样通过察廉获得举荐的,更有鲍宣、朱邑、赵广汉等通过其他途径获得升迁的。如此足以说明针对属吏的仕进制度在当时社会中得到了充分践行。

(二)司法属吏的罢黜处罚

进入官僚体系并不意味着从此可以高枕无忧。秦汉官吏被贬黜的情况十分普遍,“不称职或违法也可以废官或免官。‘废’是削除官籍,永不得为官,免职则可复为官吏”。据学者统计,睡虎地秦简“有关秦刑律的法律条文和案例共约三百六十多条,其中针对各级官吏的一百七十多条,……专门针对司法官吏司法责任的八条”。这些秦律规定,地方官员与属吏出现不称职或违法犯罪时,将根据其主观心理及行为恶性,遭受“罚金→黜免→劳役刑”等一系列由轻到重的刑罚制裁。在秦汉时代,不胜任或不廉洁是最常见的官吏罢黜事由。汉简云“有任人以为吏,其所任不廉、不胜任以免,亦免任者”;且即使位至丞相,若“不胜任”也要免官,“即时布衣步出府,免为庶人”。年度考核中的“课殿”是不胜任的典型状态。里耶秦简可见用于进行官吏考课、称为“课志”的籍簿,如“田官课志”“【尉】课志”“畜官课志”“乡课志”等,其中各自包含一至八课不等。这些“课志”均为记录某一领域,或官吏主管事务的考核文书。睡虎地秦简《厩苑律》《牛羊课》等部分律文规定了秦代官吏考课的标准与奖惩措施。一般而言,在年度考课中取得“最”(优秀)之评价的官吏,能够获得赐劳的奖励;而被评价为“殿”(差评)者,则面临谇、罚金、罢黜乃至笞刑的处罚。由此可见,秦代已经确立了以考课结果为依据,对官吏进行升黜奖惩的基本制度,其目的在于奖惩官吏以使其尽忠职守。总而言之,为保障官僚结构的动态平衡,国家为司法属吏提供广阔的晋升空间,同时又设立严格的考课、惩治规则,极大提升了秦汉官制的合理性与可操作性。纵观秦汉地方司法属吏的升黜机制,可知其基本原则为“以功升迁,以过黜免”,以先秦法家“信赏必罚”观念为思想特征,为保证官吏在社会治理活动中公正履职而设计堪称严密的律令规范。据上文论述可知,无论积功劳、察廉、立功获推荐等晋升渠道,还是因不胜任或违法犯罪而遭贬黜,均被纳入国家法规体系。法律位阶分明,规范内容完善,堪称秦汉地方司法属吏升黜机制的重要制度特征。

三、秦汉地方司法属吏升黜机制的当代价值

上述秦汉对地方司法属吏升黜比较详备的规定,概与法家主张明法而治密切相关,明法必然导致重视制度建设。后汉承秦制,吸收并发扬了这一传统。即便儒家登上政治舞台后,只是对秦之酷刑进行改造,法家重规则、重制度特点被儒家所秉承。这一传统也为两汉以降之历代统治者沿袭;其所极力倡导的信赏必罚理念也被后世皇朝继承,成为构建官僚制度的指导思想。虽然法家所崇尚的“缘法而治”与当代“依法治国”的基本理念存在本质区别,但其信赏必罚思想与现代文官制度的基本原则仍有共通之处。虽然受制于时代局限性及“法律工具主义”的影响,中国古代官吏的升黜机制呈现的强制性大过教育性,理想化多于实践性的倾向,在现实中难以得到充分践行。然其重视制度建设,完善法规体系、构造综合监管模式的特征,却与我国全面推进法治建设的治国方略存在暗合之处。如前所述,秦汉以法家思想为指导设计升黜机制,十分重视以律令体系提供制度保障。睡虎地秦简中的《置吏律》《除吏律》《除弟子律》,张家山汉简《二年律令·史律》,说明当时已经形成了关于获取任官资格的律令,其中包含擢拔符合条件的低级属吏的内容。法律规定,国家定期进行官吏考课,成绩优异者可获“赐劳”,并最终积累为功绩而得升迁;律令还要求设置记劳的簿籍,“敢深益其劳岁数者,赀一甲,弃劳”,亦即惩处擅自修改簿籍中“劳岁数”的行为。国家专门设置了“鞫狱故不直”“失刑”“纵囚”等多种司法职务犯罪,成为司法属吏遭受黜免的主要原因;罢黜不仅属于行政处罚,也是刑罚体系的组成部分。由此可知,秦汉地方司法属吏升黜机制的律令规范系统而丰富,历经修订、补充;不仅有助于官吏管理工作的正常化、规范化,也有利于增强官吏任免的严肃性和权威性。监察、考课与升黜奖惩的严格对接是秦汉司法属吏升黜机制的另一重要经验。以监察、考课结论确定奖惩是升黜制度的基本原则,律令也注重将司法属吏的违法犯罪与其承担的职责相联系。秦汉监察、考课律令的法律后果绝大多数均指向奖惩、升黜措施:在考核中表现优异的官吏获得褒扬、加俸乃至晋升,而考核名次垫底或被举劾的官吏则面临赀谇、贬黜。这不仅对跋涉在仕途中的官吏发挥鞭策作用;更为国家培养了优秀的行政、司法人才,张汤、赵禹、兒宽、于定国、丙吉等西汉名臣均为司法属吏累次晋升为廷尉或御史大夫,成为国家司法、监察系统的中坚力量。目前,我国也已出现类似的遴选法官途径,即从下级法院选任或直接调取,或者在律师及高层级相关人才中直接选任。这种在坚持法官任职条件的前提下,从本系统或社会优秀人才中选拔法官的制度,与秦汉地方司法属吏获得提拔晋升,在性质上具有相通之处。然而必须承认,虽然我国法官、检察官等司法工作人员的遴选制度日趋完善,但仍有一些亟待解决的问题。譬如目前的司法公务员管理法规远未达到完备状态:一方面,迄今为止我国有关公务员考核任免的法律规定,如《中华人民共和国公务员法》及其实施细则,均属原则性条款,可操作性不足。另一方面,《公务员考核规定(试行)》只是部门规章,立法层次低,难以适应国家对各级各类公务员的考核需求。此外,我国公务员的日常考核机构与考核人员多为临时抽调,实难保证其考官资质与工作能力。人大、党委、政府及其各职能部门又都拥有相应的人事考核与任免权,极易形成职权的重复混乱。在考评标准体系方面,现行法律规定的考核原则过于笼统,考核结果仅“分为优秀、称职、基本称职和不称职四个等次”,不能全面体现被考核者的素质与工作成绩。而且在实践中,考核优秀与考核称职的公务员在职务晋升、工资晋级和奖金发放等方面并无实际区别;也极少有人在考核中被评为“不称职”,这使“优胜劣汰”的考核目的根本不能实现。将现行司法公务员管理制度与秦汉地方司法属吏升黜机制做一对比,便知秦汉时代形成的若干经验对于解决当代的制度困境,仍具有相当的参考价值:第一,进一步完善司法公务员管理法规体系建设。由于工作在司法战线上的公务员应具备更加专业而系统的法学技能,且能根据工作性质将其合理运用于实践,这必然对相关人员提出更高的素质要求。在这种情况下,针对司法公务员设计专门的管理法规体系就显得极其迫切。秦汉时代为司法属吏的仕进机制设计了堪称完备的律令法规:积功劳、察廉制度可见于《置吏律》《中劳律》等律篇,与之相关的考课标准则散见于《效律》《厩苑律》等。狱史因立功受推荐晋升为郡卒史有“狱史能得微难狱,上”的法令加以规范,这在岳麓秦简《为狱等状四种》及张家山汉简《奏谳书》收录的推荐文书中得到证明。司法职务犯罪则被详细规定在《具律》《捕律》《囚律》等律篇中。在这些法规里,绝大多数为律篇,少数规定为法令,具有极高的法律位阶。这种层次较高、颇为系统的律令框架很具有借鉴意义。第二,严格考核机构与考核主体的资格认定,明确相关主体的法律责任。秦以监察机构负责考课事宜,或由中央直接派专人进行;既考察官吏的任职表现,又依据法令对其政绩进行核验,据以升黜赏罚。汉代考课制度更加规范,多由地方长官各自负责本部门属吏的考课,并与刺史监察制度紧密结合,杜绝考课中的舞弊现象。秦汉官方还对负责考课、升黜属吏的长官设置种种职权限制与法律责任。一旦这些官吏试图徇私违规,就会被视为严重的职务犯罪。譬如张家山汉简《二年律令·置吏律》210简规定:“有任人以为吏,其所任不廉,不胜任以免,亦免任者。其非吏及宦者也,罚金四两,戍边二岁”这种严格的连带法律责任,能够极好地遏制权力滥用,十分值得当代司法公务员管理机制参考。设置专职考核机构与考核主体,是促进考核机制规范化的重要前提。当代中国司法公务员的考评机制亦可设置专门的监督、考核机构,并明确规范其法律责任,以保证考核职权行使的统一性、科学性与公正性。第三,构建完善的考核评价体系,设立明确的考核原则与考评标准。睡虎地秦简记载秦代确立了“五善五失”考课原则。五善即“中信敬上,精廉毋谤,举事审当,喜为善行,恭敬多让”五失为“夸以逝,贵以大,擅(制)割,犯上弗知害,贱士而贵贷贝。可见,在考评工作能力、工作态度和政绩的同时,官方也十分重视官吏的道德评判。秦汉也已形成等差有序的考评标准,《春秋繁露·考功名》载:“积其日,陈其实,计功量罪,以多除少……为第九分,三三列之,亦有上中下。”看来必须坚持德才兼备,定性考核与定量考核相统一的原则,追求考核指标的可量化性与可操作性;才能对被考评人的工作绩效、素质潜力进行准确评定,体现被考核群体中的个体差异并最大限度地避免考核中的长官意志、独断专横等不正之风,将每个被考评人的最大优势及劣势展现出来。第四,坚持将考核结果与奖惩机制严格对接。秦汉国家的监察、考课与官吏奖惩直接相关,其奖励包括诏敕嘉奖、晋升赐爵、增秩、赏金等,而责罚主要体现为赀谇、贬秩、罢黜和下狱问罪。上述奖惩规定同样得到了严格兑现,尹湾汉简有记录官吏因功晋升、因过贬黜的簿籍,即为明证。这种考核结果与奖惩机制的紧密结合,对完善当代司法公务员的管理机制仍有重要意义。虽然我国《公务员法》规定以“定期考核的结果作为调整公务员职务、级别、工资以及公务员奖励、培训、辞退的依据”但这种规定过于笼统,且并未真正实践。如此看来,牢固树立“优胜劣汰”观念,明确“能者上,庸者下”的具体细则并切实执行,也是完善司法公务员管理机制的重要内容。


参考文献

[1]祝总斌.试论我国古代吏胥的特殊作用及官、吏制衡机制[A].材不材斋文集———祝总斌学术研究论文集(下编)[C].西安:三秦出版社,2006.69.

[2]张家山汉墓竹简整理小组.张家山汉墓竹简[二四七号墓](释文修订本)[M].北京:文物出版社,2006.32,104-105,27-28.

[3]张春龙.湘西里耶秦代简牍选释[J].中国历史文物,2003,(1).

[4][西汉]司马迁.史记[M].北京:中华书局,1999.1611-1612.

[5]谢桂华.尹湾汉墓所见东海郡行政文书考述(上)[A].尹湾汉墓简牍综论[C].北京:科学出版社,1999.33-36.

[6][东汉]班固.汉书[M]. 北京:中华书局,1999.

行政规制理论探析

任丽莉

摘要:行政规制是行政活动的一种,具有极强的综合性。地方政府行政规制能力的高低,直接制约着整个地区乃至国家的经济发展。本文从梳理行政规制的概念入手,分析了行政规制的行为属性与行为类型,从三个方面对行政规制的主要内容进行分析阐述,力求为我国行政规制理论的探讨提供新的视角与思路。

关键词行政规制行为内容理论探析


对行政规制的理论进行研究和探析,具有重大现实意义和研究价值。随着经济的发展和社会进步,人们开始对行政规制问题投入了高度关注。行政规制的设立需要秉承党和国家的指导方针和政策,与此同时要做到因地制宜,因区而异,在不同的地区选择不同的手段,更加有利于行政规制的价值发挥。正确的行政规制政策可以为地区和国家的发展带来一些效益和发展,只有行政规制能力跟上时代发展,才有可能为地区的发展提供源源不断的动力支持。

一、行政规制概念概述

对行政规制概念的界定是开展行政规制理论探讨的前提基础,但是关于其具体概念,学术界并未有统一的定义,在以下几方面存在着不同的意见与看法:

(一)主体确定

针对行政规制主体的确定,基本上有3种不同的看法观点,首先,基本认为行政规制主体是政府及相关机构,相关机构包括行政、司法以及立法机关等部门;其次,一些被授权过的监管机关也被认为是行政规制的主体;最后,公权机关和私人主体也可作为行政规制的主体。这里的政府主要是指狭义的进行地方事务管理的行政机关,即采取行政规制对采取行政规制对当地的经济发展进行直接干预的地方政府。

(二)对象确定

和行政规制的主体一样,对于行政规制的对象,说法也是百家争鸣、百花齐放。行政规制的对象,应该是某种主体或者概念,也可能是一些行为。笔者将这些观点进行总结概括:第一,普遍认为行政规制对象为“守法情况”,即对方遵守规章制度和法律命令的情况;第二,认为是“经济市场失灵情况”;第三,一些特定的经济或者非经济的社会活动;第四,一些除了经济领域之外的其他特定领域。

(三)合法限定

行政规制是一种以保证合法性为前提的行政行为活动,就目前我国的行政活动来看,一切行政活动只有在合法前提下才有可能得到推行。我们当然是需要合法性来对行政规制行为进行限定,但是就中国目前实际情况而言,不可避免地会存在一些暂时没有法律支撑但是属于行政规制性质的措施手段。以笔者的立场而言,只要是符合国情的行政规制,都不应该被排除在行政规制这个定义之外,否则会导致其全面性和客观性受到破坏。

二、行政规制的分类

(一)行为属性

传统的行政行为并未被行政理论所涵盖,行政规制是作为一种新型的行政概念和活动出现的。关于行政规制的行为属性,普遍存在以下几种观点:一,行政行为理论,这种观点把行政规制直接归类于行政行为,指政府一系列的调节、干预等政策手段;二,行政活动理论,此种观点认为行政规制除了行政行为之外,把其他不同形态的行为活动也涵盖在内。其实,这些观点的差异基本上基于概念界定的不同产生的,广义和狭义的行政规制概念带来了不同的行为属性。

(二)行为类型

1.抽象或具象

关于行政规制是抽象还是具象行为,学界存在不一致的看法。有观点认为行政规制是直接的行政干预,也有其他派别秉承成行政规制是一种抽象的行为的看法。就我国实践情况来看,抽象和具象行为相结合,共同作用,一起配合发展是行政规制的主流。

2.直接性

有学者认为宏观调控是行政规制行为的一种,所以行政规制是间接性的调控行为,其实行政规制主要是直接性行为,通过规制政策直接作用于被规制对象,二者应该分开进行分析。

三、行政规制的主要内容

(一)遵循法律法规

为响应中共中央提出的依法治国方略,新疆实行依法治疆战略,在遵循法律法规前提下,提升行政规制能力,为新疆的发展做出贡献。依法治疆的重要性体现在方方面面,因为地域的特殊性,新疆的暴力犯罪行为较多,严格遵守法律法规能够有效打击暴力活动,维护我国社会稳定发展和长治久安。

(二)确认并坚持党的领导地位

行政规制工作要在党和政府的有序领导下开展。党和政府一直对新疆工作极其重视,把新疆地区的经济发展和稳定和谐当成重点工作来抓。新疆的发展直接关系着整个国家的稳定发展,因此,新疆政府在进行行政规制时,首要之事就是确立党的领导地位,与国家和党中央解决新疆问题的精神保持一致,将其贯彻在地方政府工作中的方方面面。

(三)符合国家治理能力和治理体系框架

行政规制能力要跟随着时代进步和地域发展而发展,这样才有可能达到有效的规制作用。在进行行政规制制度制定时,一定要确保其符合国家治理体系框架和思想,实现行政规制能力提升和发展,这是对各个地方政府行政规制提出的现实要求。

结语

行政规制对地区治理和发展有着良好的推动作用,但是行政规制不是一成不变的,为了更好地促进当地经济以及多方面综合发展,需要地方政府积极对行政规制政策进行适时改变以及顺应时代发展有效提升行政规制能力。本文力求厘清行政规制的基础部分,对行政规制能力进行基本把握,结合部分地区行政规制发展实情和现状,对行政规制进行具有地方特色性的探析。


参考文献

[1]江必新.论行政规制基本理论问题[J].法学 ,2012(12):17-29.

[2]王雪松.私募基金行政规制有效性理论初探[J]. 中国外资,2017(3):90-91.

[3]杨建顺.中国行政规制的合理化[J]. 国家检察官学院学报,2017(3).

[4]杨建顺.论行政规制的法制完善[J]. 观察与思考,2012(9):40-43.












中亚国家国际投资仲裁中腐败问题研究———

以以色列金属技术有限公司诉乌兹别克斯坦案为例

王晓峰 阿迪拉·阿布里克木

摘要近年国际投资仲裁实践表明,中亚国家境内外国投资跨国腐败问题较严重。“一带一路”倡议下,中国投资者在中亚国家投资集中在自然资源及基础设施建设等领域,投资过程中往往需要与政府签订合同或获得政府许可,因而同样面临腐败风险。通过考察国际投资仲裁庭对涉及腐败的投资争端作出的裁决,可知其对于腐败问题已由最初的回避转变为主动对相关事实进行调查。这表明,在当前的时代背景下我国应当承认腐败问题的可仲裁性,同时需要在仲裁实践中注意仲裁庭对于相关程序及实质问题的裁决路径。只有这样,我国投资者才可利用国际投资仲裁庭抵御海外投资过程中的腐败风险,为形成更加良好的国际投资环境做出贡献。

关键词中亚国家跨国腐败国际投资仲裁符合东道国法律


中亚国家是 “一带一路”倡议的重要板块,经良好投资政策的引导,在中亚国家投资的中国投资者将日益增多。而在投资过程中,中国投资者所面临的腐败风险不容忽视。国际透明组织(Transparency International) 2016年发布的《清廉印象指数报告》 ( Corruption Perceptions Index)显示,中亚国家在176个国家中均排在130名之后,其中哈萨克斯坦排在131位,吉尔吉斯斯坦排在136位,塔吉克斯坦排在151位,土库曼斯坦排在154位,乌兹别克斯坦排在156 位。中亚国家存在一定的高层腐败,部分政治精英掌握了国家的大量资源及财富

中国投资者在中亚国家的投资主要在石油、天然气等自然资源的勘探、开采、加工运输以及铁路和电信网络等基础设施建设领域,这些领域的投资项目均需取得当地政府相关部门的许可,或直接与当地政府相关部门签署合同。1中亚国家这种高层腐败的情况会直接导致外国投资者投资时需要贿赂政府工作人员才能获得签署合同、在相关投资项目招投标过程中中标的机会,甚至可能面临政府高层的索贿。腐败风险对外国投资者投资项目的危害是广泛的,最重要的是增加投资的成本。根据国际透明组织的相关数据,在一些投资案例中,贿赂当地官员的开支占投资成本的 20% —25% 。2 投资成本的增加又会导致相关产品价格上涨。例如,中国企业在中亚地区开采自然资源时遇到腐败问题很可能会对自然资源价格产生影响,而在水力、电力、网络通信等基础设施领域进行投资时遇到腐败风险亦会对东道国国内居民生活成本产生影响。本文将以 Metal-Tech 案为中心,分析中国投资者在中亚国家投资过程中可能面临的腐败风险及应采取的具体应对措施。

问题的提出

Metal-Tech 案Metal-Tech 是一家依照以色列法律成立的上市公司,生产钼元素的相关工业制品。经乌兹别克斯坦 (以下简称 “乌”) 内阁批准,乌两家国有企业 AGMK、Uz KTJM

公司和 Metal-Tech 组建了合资企业 Uzmetal。其中,AGMK 是乌国唯一的一家开采钼的企业,Uz KTJM 是乌国生产出口钼制品的主要企业。合资企业由 Metal-Tech 主要提供技术、知识、国际市场及部分资金AGMK 和UZ KTJM 主要提供实物,包括厂房、机器、设备以及原材料钼。2006 年4月,批准该合资企业的副总理被罢免,该副总理的弟弟是 Metal-Tech 的顾问。 随后,塔什干地区的检察院以 Uzmetal 公司的官员滥用权力并损害乌兹别克斯坦利益为由对 Uzmetal公司提起了刑事诉讼。2006 年7月18日,乌内阁发布了第 141 号决议,剥夺了Uzmetal 公司购买原材料的权利,并且废止了 Metal-Tech 出口 Uzmetal 公司精制钼产品的权利。同时,AGMK 和Uz KTJM 均对合资企业 Uzmetal 公司提起法律诉讼,最终以 Uzmetal 公司破产告终。32010 年1 月26日,Metal-Tech 向 ICSID 提交仲裁申请,宣称乌方违反了1994 年《以色列—乌兹别克斯坦双边投资协定》 (Israel-Uzbekistan Bilateral Investment Treat,以下简称 《以—乌BIT》)4Metal-Tech 指出: 第一,乌在未进行补偿的情况下征收了其投资,违背了对以色列投资进行公平公正对待的义务,使其遭受了不合理的歧视性待遇第二,乌未能给予其投资全面的保护从而违背了其自身制定的外资法。5乌方认为,Metal-Tech 在投资过程中存在腐败及欺诈行为,违反了乌国内法,因此 Metal-Tech 不属于双边条约应当保护的投资者,因而仲裁庭对该争议无管辖权。62013 年 10 月 ICSID仲裁庭作出裁决,认为鉴于 Metal-Tech 在乌国作出投资时存在贿赂行为,该公司无权依据 BIT 提起仲裁,因为其违反了双边投资协定中必须依照东道国的法律合法进行的规定。7该案对于投资仲裁中涉及腐败问题的争议及解决具有深远的影响,因而引起广泛的关注。首先,仲裁庭对于 Metal-Tech 是否存在贿赂行为采取了更为积极主动调查的方法,尤其是对于相关间接证据的审查,为之后的涉及腐败问题案件的仲裁提供了重要借鉴

其次,仲裁庭对于当事人违反东道国国内法继而触犯 “符合东道国法律”条款 (‘in accordance with domestic law’clause)的行为的裁决,亦具有重要参考意义。那么我国在中亚国家的投资者该如何应对腐败风险? 在遭遇腐败风险时,可否利用国际仲裁庭去维护自身权益? 在国际仲裁庭中提出腐败主张有哪些值得关注的程序及实体问题? 国际仲裁庭对涉及腐败的投资争端裁决路径出现了哪些新的变化? 应当采取何种应对策略? 中国投资者又能否预防该类风险? 以下分别对上述问题进行分析。

国际仲裁庭对腐败问题裁决的程序问题

在国际投资仲裁中,当事人提交涉及腐败问题的争议,仲裁庭是否拥有管辖权? 涉腐问题是程序问题还是实质问题? 这不仅决定案件是否会被受理,还会影响案件的最终裁决。从国际仲裁实践来看,对涉腐案件程序影响较大的因素主要包括,当事人提出腐败主张的时限问题和涉腐案件的证据规则问题。

(一) 当事人提出腐败主张的时间要求

对于投资中腐败问题的性质,当前国际仲裁实践中并没有统一的定论,因而对当事人提出腐败主张的时间要求实际上取决于仲裁庭是将腐败问题视为管辖权问题还是实质问题。在 Metal-Tech 案中,被申请人乌方在提交答辩状时便提出管辖权异议,仲裁庭将腐败问题视为管辖权问题,基于申请人未达到符合东道国国内法的要求而裁定无管辖权。8当然,也有仲裁庭在实质审理阶段对腐败问题进行审理。在 EDF 服务有限公司诉罗马尼亚案中,申请人 EDF (Services) 称因其拒绝罗马尼亚政府官员的索贿行为,罗马尼亚政府未批准对其之前签署的投资合同续期,仲裁庭对申请人提出的主张及申请人提交的证据等进行了实质性审理。《华盛顿公约》对提出管辖权异议的期限未作明确规定。该公约第 41 条第 2 款仅表示: “争端一方提出反对意见,认为争端不属于中心的管辖范围,或因其他原因不属于仲裁庭的权限范围,仲裁庭应加以考虑,并决定是否将其作为先决问题处理,或与该争端的是非曲直一并处理。”可见,ICSID 仲裁庭对于腐败问题的处理拥有更为宽泛的自由裁量权,理论上当事人提出腐败主张没有期限限制。在 SGS 诉巴基斯坦案中,仲裁庭自由裁量权的宽泛性体现得尤为突出。该案中,被申请人巴基斯坦认为 SGS 在签订投资协议的过程中存在贿赂行为,因此提出管辖权异议,认为仲裁庭不享有管辖权。对于该问题,仲裁庭裁定要求申请人在实质审理阶段提交相关证据。而 《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》 (以下简称 《UNCITRAL 仲裁规则》) 明确规定了提出管辖权异议的期限: “对仲裁庭无管辖权的抗辩,至迟应在答辩书中提出……”此外还规定,若仲裁庭认为延迟提出抗辩是正当的,仲裁庭也可准许提出。基于以上分析,虽然国际仲裁规则对于涉腐问题属于程序问题还是实质问题并未达成一致,对于提出时间亦未有严格的限制,但是适时提出腐败主张被认为是关系到可否赢得有利裁决的重要策略。在一些仲裁案件中,当事人在没有充足证据的情况下便提出腐败主张,其真实意图并不是提出与腐败相关的实质性主张,而是使仲裁庭将其纳入考量范围进而获得有利裁决。如在国际雷鸟诉墨西哥案中,被申请人墨西哥称申请人国际雷鸟付给两名律师20万美元作为其获得墨西哥政府相关信函的成功费,暗示国际雷鸟存在贿赂行为。华尔德 ( Wde) 教授在其单独意见中指出,仲裁庭不可避免会受到这种暗示的影响,这种行为严重影响仲裁的公正性,因此,对于仅提出腐败暗示而不提供相关证据的当事人的行为,仲裁庭应该对其作出不利推定,从而有效防止当事人恶意利用涉腐问题谋求于己有利的裁决。

(二) 涉及腐败的投资争端所适用的证据规则

现有国际仲裁规则对于证据规则没作明确规定,而是交由仲裁庭自由裁量。根据 《华盛顿公约》第 43 条至第 45 条,公约赋予仲裁庭要求双方提交相关证据、决定证据的证明力及可采性、访问与争端有关的场地并在该地进行现场调查等权力。《UNCITRAL 仲裁规则》第 27 条亦规定证据的可采性、关联性及证明力等问题均由仲裁庭自由裁量。基于此种自由裁量权,仲裁庭对于涉及腐败的争端进行仲裁时适用何种证据规则并无共识,争议主要集中于以下两点: 是否应当转移举证责任? 是否应当提高证明标准?

1. 是否应当转移举证责任

转移举证责任有利于解决当事人举证困难问题。在亚洲农业产品有限公司诉斯里兰卡案中,仲裁庭指出,在举证确有困难时,一方当事人提供的证据达到表面证据初步成立这一标准,举证责任即转移到对方当事人。国际商事仲裁庭已经将该方法适用于涉及腐败问题的裁决。在国际商会( ICC)第6497号案中,仲裁庭指出,提出腐败主张的当事人提供的证据已经足够,若另一方当事人无法提供相反证据,则仲裁庭将裁定该主张成立。此外,该仲裁庭还指出,此种方法只有在特殊情形并有充足理由且要求当事人提供反证不会给当事人造成过多负担时才可适用。

2. 是否应当提高证明标准

另一个争议较大的问题是,是否应当对涉及腐败的争端适用更高的证明标准? 在 Metal-Tech案中,申请人援用 EDF 诉罗马尼亚案裁决提出,涉及腐败等严重违法行为的主张应当适用 “清楚且有说服力”(clear and convincing) 的证明标准,而被申请人则指出,有的仲裁庭适用较低的证明标准。 实际上,仲裁庭对于证明标准问题的确没有共识,总的来说,实践中采用的证明标准从低到高包括盖然性权衡 (balance of probabilities) 、清楚且有说服力 ( clear and convincing) 、排除合理怀疑 ( beyond reasonable doubt) 等。首先应当明确的是,排除合理怀疑的证明标准通常适用于国内刑事案件,而国际仲裁庭没有给双方当事人施加刑事处罚的权力,其解决的始终都是民事上的权利义务问题,因而该证明标准过高。 EDF 诉罗马尼亚案裁决提出的适用较高的证明标准被广泛援用。该案裁决指出,由于腐败主张涉及的是最高级别的官员,因而应当适用较高的证明标准。其又指出,腐败行为本身是难以证明的,对于本来就证明困难的问题又适用更高的证明标准显然不合理。 因而,提高腐败问题的证明标准会让本身就难以证明的腐败问题更加难以证明,令国际仲裁庭无法解决涉及腐败的争端。

3. 更多依靠间接证据

Metal-Tech 案对于涉腐证据问题的解决路径是值得借鉴的。仲裁庭在该案中首次主动对腐败问题进行审查,采取了比以往更主动的立场。在裁决过程中,申请人称其付给咨询顾问 400 万美元用于游说活动 ( lobbying activities) ,仲裁庭认为其有权依 《华盛顿公约》第 43 条赋予的职权来对相关问题进行调查。 鉴于上述对于腐败问题的举证责任及证明标准存有争议,仲裁庭选择审查涉腐行为的间接证据,并指出,腐败问题是可以通过间接证据证明的。可见,在证据问题方面,相对于争议较大的转移举证责任及提高证明标准,Metal-Tech 案所采取的主动审查相关间接证据的策略值得借鉴,亦具有更强的操作性。

国际仲裁庭对腐败问题裁决的实质问题

国际仲裁庭在对当事人提出的腐败主张进行裁决时,值得注意的实质问题主要包括 “符合东道国法律”条款及公共政策的问题。通过研究相关仲裁案例可知,仲裁庭对于上述问题的解释随着仲裁实践的发展出现了不容忽视的新趋势。

(一) 腐败与“符合东道国法律”条款

现今大多数双边条约中都包含 “符合东道国法律”条款,这类条款通常包含在投资定义中,条约用语通常为投资须 “遵循东道国法律”。条约中纳入“符合东道国法律”条款的意义是,使违反东道国国内法的行为具有国际法效力,即该种投资不会受到条约保护,投资符合东道国国内法具有合法性与构成条约定义中投资的其他要素同等重要。12此外,仲裁庭认为 “符合东道国法律”条款的另一个效力是,若违反该条款,则不会被认定为 “同意”接受仲裁庭管辖一般来讲,当事人出现包括腐败在内的违法行为时,被申请人便会援用 “符合东道国法律”条款,那么,是不是在任何情况下都可以援用该条款来认定投资不受条约保护呢? 这需要对“符合东道国法律”条款的内涵进行界定。投资者需要遵循的法律的范围即便条约中包含“符合东道国法律”条款,当事人需要遵循的东道国法律的范围是有限制的。有的仲裁庭对该条款进行狭义解释,如在鲁梅利电信公司诉哈萨克斯坦共和国案中,仲裁庭认定只有违反东道国法律基本原则( fundamental rules) 的行为才属于不符合东道国国内法要求,但是仲裁庭并未对基本原则的范围进行界定。

在 TokiosTokeles 诉乌克兰案中,仲裁庭指出,违反东道国法律程度较低的法律不属于违反“符合东道国法律”条款的情形,该案中的违法行为主要是形式违法。该观点被之后的仲裁庭广泛援用。

“符合东道国法律”的时间范围即投资者在何时的违法行为属于可以援用该条款的情形。通常,条约中的 “符合东道国法律”条款使用的都是动词的过去式,如 “implemented” “made”“established”等。例如,Metal-Tech 案中所适用的《以—乌 BIT》第 1条第1款相关规定的措词是:“The term ‘investment’ shall comprise any kind of assets,implemented in accordance with thelaws and regulations of the Contracting Party in whose territory the investment is made ……”。对此,乌方主张条文中同时适用 “implemented”和 “made”,表示对这两个词作出了区分,即投资者应当在投资作出和运营期间均符合东道国法律。该主张并未获得仲裁庭支持,仲裁庭认为通过参考条约中其他包含 “implemented”的条款,认为该词指的是投资作出这个一次性的动作和“made”并无区别,即仲裁庭认为“符合东道国法律”指的是在投资作出时符合东道国法律。符合东道国法律”条款的时间范围限于投资设立阶段是出于保护投资者的目的,东道国本国投资者尚且不能保证投资整个阶段都符合当地法律,何况是对当地法律并不熟悉的外国投资者。如果投资者在任何时候违反当地法律就被剥夺条约保护,进而失去通过仲裁庭进行救济的权利,那么,这既不利于保护投资者的利益,也不符合条约促进投资的目的。因而,从上述仲裁庭对于“符合东道国法律”条款的解释可知,只有腐败行为发生在投资设立阶段才可援用该条款。

(二) 腐败与国际公共政策

在涉及腐败的案件中,仲裁庭通常都会指出腐败行为违反国际公共政策,这一点基本成为共识。该案审理过程中,当事人提交了腐败的确凿证据,仲裁员拉格尔格伦( Lagergren) 指出,腐败行为违反国际公共政策及善良风俗,涉及腐败的合同因为违反国际公共政策而无效,不具有强制执行效力,进而裁定仲裁庭无管辖权.15该裁决被之后的仲裁庭广泛引用,Metal-Tech 案中,仲裁庭亦指出腐败行为是被国际社会普遍禁止的违背国际公共政策的行为。

综上所述,腐败违反公共政策这一点毋庸置疑,但笔者认为世界免税公司诉肯尼亚案仲裁庭基于此而拒绝管辖却有待商榷。仲裁庭以保护公众免受腐败行为损害为由拒绝管辖,意味着腐败行为并未受到指责,更加不利于对抗全球性的腐败问题。这仅仅是仲裁庭采取的一种规避策略。此外,虽然国际投资仲裁庭经常援用国际商事仲裁裁决,但二者有着本质区别。在国际投资仲裁庭中,投资者面对的是国家,拒绝管辖意味着投资者无法获得救济,不利于国家与投资者之间权利义务的制衡。

仲裁庭对腐败问题裁决的缺陷及弥补

考察已有涉腐仲裁案件,可发现以下两点缺陷。首先,在腐败证据确凿的情况下,如世界免税公司诉肯尼亚案、Metal-Tech 案,东道国提出案件涉及腐败的主张后,仲裁庭会拒绝行使管辖权或者裁定争端不可仲裁。这导致投资者无法获得救济,东道国则不会因为自己国家的高层官员参与腐败而付出任何代价。其次,仲裁庭权力有限,缺乏类似于国内刑事程序的调查权以及传唤证人的权力。正是由于上述缺陷,国际仲裁庭在裁决涉及腐败的争端方面发挥的作用一直被诟病,实际上这些缺陷是可以弥补的,国际仲裁庭在反对跨国腐败方面亦可以发挥更大的作用。

(一) 国家责任原理的适用

在世界免税公司诉肯尼亚案中,仲裁庭指出,由于投资者是通过贿赂与政府签订合同的,因而外国投资者无法就因征收造成的损失获得补偿。但是实际上该案案情是肯尼亚总统办公室的一名员工明确向申请人表示若其给总统进行捐赠 ( personal donation) ,其项目才会获得支持,可以认定为肯尼亚总统的索贿行为。对此,仲裁庭仅指出不可将肯尼亚总统与肯尼亚等同。该案拒绝管辖的仲裁结果表明,投资者的腐败行为反而使肯尼亚受益,肯尼亚不仅没有为其前总统索贿行为付出代价,反而从征收世界免税公司的投资中获益。Metal-Tech 案仲裁庭已经认识到上述缺陷,指出涉及腐败案件的裁决结果总是不能令人满

意,被申请人自己也参与到了腐败行为中却未受到处罚,被申请人似乎从中获得了不当利益。但是仲裁庭紧接着指出,仲裁的目的不是惩罚当事人,而是不可以为涉及违法行为的当事人提供救济。尽管被申请人被仲裁庭认定也参与到了违法行为中,申请人的投资还是被征收,被申请人只是和申请人平摊了仲裁费用。对于涉及腐败的仲裁案件的结果总是偏向被申请人这一点,有学者指出东道国以投资者存在腐败行为进行抗辩不应是无条件的,至少应证明其已经主动指控了涉事官员的腐败行为。笔者认为,不应赋予东道国将腐败作为抗辩的任意权利,仲裁庭除了应当将东道国调查、指控涉事官员纳入考量范围,还应当考察东道国反腐败立法的情况。

笔者认为,该案仲裁庭在裁决中适用的国家责任原理可以为腐败案件的裁决提供一定借鉴。《国家责任条款草案》第4条规定: 任何国家机关,不论行使立法、行政、司法职能,还是其他任何职能,不论在国家组织中具有何种地位,也不论作为该国中央政府机关或一领土单位机关而具有何种特性,其行为应视为国际法所指的国家行为机关应包括依该国国内法具有此种地位的任何个人或实体。通过该条和仲裁庭援用的第7条可知,依国家责任原理,东道国应当为其高层官员的行为负责,且无论其是否超越权限。由此看来,上述世界免税公司诉肯尼亚案中仲裁庭认为肯尼亚总统的行为不等同于肯尼亚行为,这一裁判思路违背了国家责任原理。因此,将国际责任原理适用于涉及腐败的投资争端的裁决,有利于缓解仲裁庭裁决被质疑裁决不公的情况。

(二) 更多依靠东道国刑事程序及反腐败机构

依靠东道国国内刑事程序及反腐败机构的调查结果是弥补仲裁庭权力有限性的一个最佳方案。在尼科资源诉孟加拉人民共和国案案中,仲裁庭指出,孟加拉国调查机构调查、收集与腐败相关的证据是最合适的。于是仲裁庭审查了孟加拉国反腐败委员会、高等法院以及加拿大诉讼程序中调查所得事实及裁决,认定申请人确实存在腐败行为。如维纳酒店诉埃及案中,仲裁庭调查发现东道国在明知申请人存在腐败问题时并未对其提起检控,仲裁庭将没有指控的行为纳入考量,认定埃及不能援用违反 “符合东道国法律”条款以逃避责任。 其次,仲裁程序与东道国调查程序在时间上的不一致性,导致仲裁庭无法及时有效地参考东道国的调查结果。该局限性突出表现在著名的西门子“贿赂门”事件中。

综上所述,笔者认为,在可以参考东道国诉讼程序及反腐败机构调查所得的证据时,应当将其纳入考量范围,因为东道国在调查腐败问题方面具有优势,可以很好的弥补涉及腐败的投资争端裁决中面临的举证困难的问题。

结语

从20世纪末开始,跨国腐败问题盛行,各国为对抗腐败问题签订了一系列包括 《联合国反腐败公约》《美洲反腐败公约》 《非洲反腐败公约》等在内的全球性、区域性反腐败公约。在这个时代背景下,通过考察包括 Metal-Tech 案在内的上述涉及腐败问题的仲裁案例,不难发现,国际仲裁庭对腐败问题的态度已经发生变化。仲裁庭从最初的规避转变为越来越倾向于采取积极主动的策略去应对腐败问题。如前所述,根据国际透明组织的数据,中亚地区存在一定程度的腐败问题,中国投资者如何规避和应对投资过程中的腐败风险是 “一带一路”倡议推进过程中不容忽视的问题。

(一) 承认腐败问题的可仲裁性

对于腐败问题是否具有可仲裁性这一点,国内学者有着不同的观点。有学者主张应当在双边条约中规定涉及腐败的投资争端不具有可仲裁性,其理由主要是基于公共政策及特殊国情需要; 亦有学者主张应当承认该问题具有可仲裁性,其理由主要是考虑到当前国际反腐败的时代背景。笔者更加同意后者的观点,跨国腐败问题不仅违反国内公共政策亦违反国际公共政策,未来跨国腐败问题的可仲裁性或是不可避免的趋势。首先,从 Metal-Tech 案裁决中,可以发现,国际仲裁庭对于跨国投资过程中腐败问题的态度已经发生转变。从最初的回避到之后的将更多的责任归于投资者,再到明确指出跨国腐败行为中东道国亦有责任,仲裁庭开始对跨国腐败问题采取更为积极的态度。在我国由资本输入型国家转变为资本输出型国家的时代背景下,这意味着我国投资者可以利用国际投资仲裁庭去抵制在海外投资过程中因腐败因素产生的投资风险,对于保护我国投资者在海外投资过程中免受腐败问题的困扰可以说是一种有利信号。其次,不同意腐败问题具有可仲裁性的意见通常以国内公共政策为由,但事实上,国内公共政策可以通过在BIT中纳入“符合东道国法律” 条款即可维护。如前所述,仲裁庭无论对于“符合东道国法律”条款采取广义或狭义的解释策略,投资设立时的腐败问题都当然属于该 “法律”的范围。那么,在仲裁庭中我国便可援用相关 BIT 当中的 “符合东道国法律”条款来达到令仲裁庭驳回相关裁决或裁定无管辖权的效果。最后,虽然国际仲裁庭在裁决腐败问题方面存在着因其自身权限问题而导致的种种缺陷,但是,这些缺陷并不是没有弥补的可能性。通过引入国家责任原理并与东道国国内诉讼程序形成良性互动,国际仲裁庭可以在反对跨国腐败问题中发挥更大的作用,从而形成更加良好的国际投资环境。

(二) 投资者可利用国际仲裁庭抵制中亚国家索贿行为

我国投资者主要通过与东道国政府签订相关合同及取得政府的许可证在中亚地区进行投资,投资主要领域为自然资源开采以及基础设施建设。因而,更具体地说,我国投资者在中亚地区面临的腐败风险应当是东道国政府官员的索贿风险。考察ICSID 涉及腐败的仲裁案例,可以得知,投资者可以利用国际仲裁庭去抵制东道国政府官员的索贿行为。只要做好相关准备工作,获得对自身有利的裁决并不是不可能的。首先,尽可能保存有关证据,最好是可以达到 “清楚且有说服力”(clear and convincing) 的证明标准。虽然仲裁庭对于证明标准问题并无共识,但是在准备阶段搜集尽可能多且证明力足够的证据是获得有利裁决的重要前提。鉴于仲裁庭对于腐败问题的裁决态度已经开始发生转变,若搜集的证据达到了盖然性权衡 (balance of probabilities) 的证明标准,投资者即可提出腐败指控,其依然有得到保护的可能性。其次,投资者面临东道国索贿时,可以先向东道国国内的刑事侦查部门或反腐败机构提出指控。即便东道国国内相关部门不对相关指控进行调查,这一步也可为投资者从后续的国际仲裁庭中获得有利裁决奠定基础。

投资者可以向仲裁庭反映其已经提出指控的事实,仲裁庭会将相关事实尤其是东道国的不作为纳入考量。此外,投资者还可要求仲裁庭命令东道国相关部门公开调查文件及证据,从而解决投资者无法获得充足证据的困境。最后,应当注意提出东道国索贿指控的时间。在证据充足的情况下,应当尽早提出,以在仲裁庭中掌握主动权。但应注意不可在无足够证据时盲目提出腐败主张,如前所述,该种行为影响仲裁的公正性,有可能被仲裁庭认定为滥用仲裁程序。



















法律移植的社会文化心理认同

李安 王家国

摘要法律的移植,往往表现为法律规则的移植,即移用条文化的规则。其实,徒法不足以自行,因为在规则背后,还有更深刻的文化意涵和社会认同等社会心理支撑因素,这些因素才是规则彰显约束力的内在原因。如何在法律移植过程中,探寻或培植出规则得以扎根的社会文化心理土壤,这是通过法律移植来建构法治社会国家必须思考的问题。展开深层次法意教化、培育公民规则意识、养成信守规则习惯,是建构法治社会的必要途径,但都离不开社会文化心理这一中介环节。而这一建构途径又分为外发型与内源型,即强权主导下的威慑与惩罚以及来自个体内心的信赖与认同。

关键词脱域机制社会文化认同公民意识社会心理


人类行为到底遵循什么模式? 为何在已有规则的情况下人们不遵守规则? 为何面临严苛惩罚人们还是屡屡违法? 这些本应是法学理论的根基问题,法学理论却鲜有专门研究,法律理论仍然奠基于趋利避害的生物本能行为模式。多数法律人囿于自身关于行为模式的朴素认识来设计各种规则,可是当规则与人们行为之间产生脱节时,我们是否需要探究规则与行为之间的其他环节呢? 法律移植是规则与人们行为之间最容易脱节的领域之一,关键原因是规则背后的社会文化心理难以获得同步迁移,或者说生活在规则世界的人们缺乏对外来规则的心理认同。因此,对规则的社会文化心理认同或许是人们面临规则进行决策时最为重要的心理动因。当前法学理论对于法律移植认同问题已多有研究,其涉及并强调了信仰、情感等认同维度,对于深化有关法律移植问题的认识具有重要意义。但是,将移植的规则与主体的行为作为关系体一并考察,并以当代主流心理学的理论架构揭示可能存在的中介变量,再深入剖析这一中介变量的表现、机制、路径与形成等问题,已有研究则较少涉及

一、规则与行为关系模式的认知心理学立场

早在20世纪初,美国心理学家华生 (J. Watson) 就提出了人们的行为是由环境或刺激决定的,即著名的“刺激-反应”行为模式。依据该模式,法律领域的个体行为完全是由规则决定的。在上世纪二三十年代,这一模式的影响达到了顶峰,直到认知心理学的出现而走向没落。认知心理学是上世纪50年代中期在西方兴起的一种心理学思潮,其基本立场是:人类行为的基础是心理机制,其核心是输入和输出之间发生的内部心理过程,即“刺激-心理-反应”行为模式。这一模式因更加契合实际而成为心理学的主流思潮,包括近年来在有关人类行为的决策理论方面所取得的进展,都仍然隶属于认知范式。依据认知心理学的立场,法律理论可能真的忽略了“规则-行为”之间还存在着关键的“心理过程”这一内容。显然,这是一个比较抽象的学术问题。在此,我们不妨从一个很有趣的社会现象或个案入手进行分析,即 “中国式过马路”。 这种“有趣”表现在两个层面: 首先,明知交通灯规则之规定,却无视规则之存在,在聚集了一批人之后就集体横冲直闯过马路,显然是法不责众的心态战胜了规则的束缚其次,这些闯红灯的人,并不是法盲,而是从孩提时期就开始背诵 “红灯停、绿灯行”1的一批人。人们在儿时尚能严格遵守这些规则,但在长大之后却为何背弃? 这显然不是规则发生了变化,而是介于规则与行为之间的心理发生了变化。因此,这已不是一个简单的穿越马路空间的物理问题,或如何穿越马路的技术问题,而已成为一个社会文化层面的心理问题。在这个转变的过程中,我们确实可以相信,“一切比较重要的社会过程的最初起源,应该到社会内部的构成中去寻找”。2社会文化是规则的土壤,而人们因规则所作出的行为则取决于对规则的心理态度。这种心理态度以特定的社会文化为内容就形成了特定的社会文化心理。如心理态度与规则的指向具有一致性,其结果就表现为对该规则的社会文化心理认同。

二、法律移植的别域异壤: 认同缺失

(一) 规则违反的社会心理分析

违反规则的情况每个国家都有,表现形式或许类似,但背后的动机或心理则迥然有别。

特别是移植过来的规则,因客观上缺乏信守的社会文化、主观上没有与之适恰的心理态度,违反更为常见。例如最为常见的过马路现象,根据交通信号灯的变化来作出是否过马路的决定看似简单,其实是一系列判断和决策的心理过程。我们可以假设两种情境: 单独过马路情形与群体过马路情形。第一种情境是行人单独过马路,此时没有其他人在场,行人完全根据自己的想法来决定是否要在红灯亮起时过马路。心理学的研究表明,个体在做决策的时候往往受到两大认知加工系统的影响。第一个是自动化的直觉经验系统,这种系统是本能性的,反应快速。在它的支配下,个体可以快速地做出决策反应。第二个系统是控制化的理性加工系统,这种系统往往速度较慢。在它的支配下,个体会对决策情境和结果进行理性的评估。这两个加工系统在个体决策的时候相互竞争,直觉经验系统下的反应具有优势,但是控制化的加工系统可以对直觉反应进行调控。在社会情境中,当社会规则内化成个体自动化的义务性规则 ( deonticrules,又译“道义规则”) 后,这些规则就成为直觉加工的内容。

第二种情境是群体过马路,这可能是 “中国式过马路”的一个典型表现,即“凑够一撮人”闯红灯。当一大批人无视红灯穿过马路时,即使那些平时严守规则的人也可能会尾随人群,加入闯红灯的队伍。社会心理学家阿希早在上个世纪 50 年代就发现了从众心理现象的普遍存在。个体在群体中的行为决策容易受到多数人意见的影响,会自觉不自觉地和他人保持一致,甚至在群体行为和自己的观点相冲突的情况下,依然如此。在经典的从众实验中,即使是被试者在自己亲眼看到两条线段不等长的情况下,如果群体里其他人都认为它们等长,大多数人会逐渐放弃自己的判断,趋向采取和多数人一致的意见。

(二)别域异壤的社会文化考量

法律的移植,不是简单的规则采摘。在西方知识论哲学传统上,有一种独特的客观主义

知识观使人们相信,知识是一个独立于物质与精神的“第三世界”,即知识世界或语言是独立自主、客观实在的。4由此似乎可以推知,知识(法律规则) 的异域移植完全可以独立进行,而与第一世界 ( 物质世界)和第二世界( 精神世界) 不相关但事实上,社会学的研究已经证明,规则的移植要远比“第三世界”的时空位移复杂得多。5它其实经历了社会系统或文化层面上的一次“脱域”与“嵌入”,即处于特定社会背景下的规则或规则体系,作为一个处于所谓 “第三世界”的客观知识体系,得 “从彼此互动的地域性关联中,从通过对不确定的时间的无限穿越而被重构的关联中脱离出来”,再穿越时空,被重新植入一个全新的文化情境与社会之中。这一社会机制,最明显的表现就是在法律规则移植过程中,要把规则从原来具体的社会文化环境中抽脱出来,经过脱域机制的作用而改变 “背景性”基土。虽然规则还保留着原有的形式特征或文字表达,但其实际功效已经出现不同。所以,如何把供体规则成功地 “植入”进全新的社会与文化土壤,并解决不同文化间的主体认知社会心理乃至行为习惯上的排异问题,才是问题的关键。法律移植有效性的核心基础在于 “信任”,即使那些与移植之规则素未谋面的人也承认它的价值。因此,承认与认同便成了对移植而来的规则建立起某种 “信任”的关键环节,这是法律得以深入人心并内化为行动理由的情感基础。人们对规则确立了这种信任关系或内心信奉,规则才不会形同虚设,最终才能内化为人们的行动理由。

总之,所有这些问题,都要求我们进一步去研究法律移植背后,行为主体对规则的社会

认同与个体认知过程,剖析其心理机制与原理。因此,法律移植的关键在于社会文化、社会心理的认同,或称之为社会文化心理认同。

三、基于社会文化心理的法律移植认同机制

法律规则尤其是经移植而来的规则,对于主体而言,其绝大部分是外部规则。这些规则之所以被称为“外部的,有两层含义: 除了是指空间意义上的来自域外文化或洋为中用之外,还有一层意思是心理层面上的,即它们并非来自主体内心的自发认同。

(一)法律移植社会认同的基础: 心理过程

社会认同(social proof) 有时被称为“群羊效应”( herd instinct) ,指个体行为与他人保持一致时会产生觉得自己做得是对的感觉。所以,移植的法律或外部规则若要得到人们的普遍服从,就必须有一个心理上的认同与接受过程。而这一心理过程,不仅仅是单个行为个体层面的,更有个体所处的那个群体或社会层面的,即个体认同与社会认同的双重过程。社会认同的心理过程包括三层可分解的内涵: 若心里缺乏已有知识或图式就会学 (仿照) 别人若别人在做,则我亦可为之若别人不做,则我最好也别做。因为我们都是社会中的人,自然有一种需要别人认同或获得他人承认的潜意识,从而使自己有一种群体认同感的心理满足。这也就是说,社会认同或群羊效应是人们在举棋不定的矛盾心理状态下,受到身边其他社会群体成员的行为讯息影响而作出的服从群体行为一致性(conformity) 的行为选择。但这并不必然等于说群羊效应下的行为本身就是正确的,相反,在很多场合下,行为人的选择往往是错误的。对此,我们在公民法律意识培育过程中应当予以警惕。

(二)法律移植社会认同的表现: 文化趋同

当你到达异地他乡,在等红灯的人群中举步不定时,如果该地方的行人普遍不守交通规则,则你很可能随众闯红灯。如果起初只是一两个人闯红灯而大多数人仍遵守规则,则你极可能会在踌躇不定的矛盾心理中最终没有跨出违反规则的那一步。如果违反规则的人越来越多,从三五个不断增加到人群中的绝大多数甚至几乎所有人时,你或将不再心灵不安或犹豫不定,而是坚定果断地跟随众人闯红灯。当违法成为习惯,不论是外来人群还是本地原守法的群众,都将毫无心理障碍。当地众人皆守法而唯你欲图违规时,面对众人异样的目光,闯红灯的欲望或者冲动就会被抑制住。这一过程,就是典型的信息性社会影响。处于这一过程中的人们,经历着一个十分复杂的心路历程。从犹豫不定到最终果断坚定随众违规,就是因为人群中的其他成员不断传递 “可以违规”的错误信号。这个信号随着其他成员的不断加入而增强,最终促使行为人下定决心,加入到一起违法的集体行为之中,随波逐流。因此,如果无法一并移植背后的社会文化,就只能对来自异域文化的法律规则进行本土化改造,以使之适应中国的文化传统与习惯,让中国公民能够从心理上认同与接受。所以,在法律移植的过程中,我们应当努力把来自异域的规则体系予以中国化、本土化,亦即努力使它们与中国的文化传统和生活习惯相融汇。

(三)法律移植社会认同的结果: 角色形成

法律移植社会认同的结果就是形成守法角色。在社会心理学家的眼中,违法者在实施违

法犯罪行为时,其心理十分脆弱,充满恐惧,时刻保持着对周边情况的高度警觉,任何旁观者或路人及时发出干扰信号,都会影响到违法者实施违法行为,有可能及时中止其违法犯罪行为甚至直接终止。从这个意义上讲,做一个冷落的旁观者其实就是对他人违法犯罪行为的纵容。即便自己是一个合格的守法者,但从社会角色与社会责任承担的角度讲,这种“看客”式做法仍不能算是一个“好公民”。公民应当对社会或群体负有公共责任,自觉维护公序良俗和群体秩序。在社会关系中,角色与责任是互为因果的,角色往往在承担责任与传递责任中形成。中国传统社会特别强调的是“责任”,而不是现代社会所强调的权利义务。责任是一种依照道德律或道义感来约束我们如何行动的社会力量。而在以“中国式过马路”为代表的集体性违法现象里,缺位的不只是 “权利-义务”(执法不严),更主要是责任感的缺失。进一步讲,缺乏这种责任感的当事主体不只是那些公然打破规则的人,同时也包括那些守法者。虽然守法需要自律地约束自己,但不等于说我们因此就可以对正在做违法的事保持 “沉默”。每个成员对这个社会都有一份责任,有了责任才有相应的角色履行好角色,也就表现出承担了相应责任。

四、法律移植认同的路径: 外部路径与内部路径

(一)法律移植认同的内部路径

认同的内部路径首先表现为对外部事物的内化,而内化有两种心理机制: 一是顺应,二

是同化。同化是接受的高级形式,是在顺应基础上将所接受的内容纳入到自己的知识结构之中,最终成为心理内容的一部分,甚至成为人格的一部分。除了内化,在社会认同过程中,主体之间相互影响的心理机制还包括规范性社会影响 (normative social influence) ,即为了获得群体的承认或认同而不得不接受群体的社会规范,这是角色归属。顺应、同化、角色归属是认同的几种内部路径。

1. 被动顺应

从生物学的视角来看,顺应( acclimatization) 是指,当环境发生改变时或当生物迁入新环境时,生物对现有环境条件的生理适应过程。这种生理适应是环境条件逐渐诱导的结果,有利于生物本身的生存。在生物界,顺应是一种普遍现象,在动物界表现得尤为突出。

常见的顺应现象包括温度顺应、干旱顺应和光顺应等。皮亚杰将这一含义从生物学移植到心理学和认识论中,所以在这里,顺应指的是外部环境发生变化,而原有认知结构无法接纳新环境提供的信息时所引起的认知结构发生重组与改造的过程。

2. 主动同化

同化就是把外界元素整合于一个机体的正在形成或已完全形成的结构内。通过内化并且

不断地强化和巩固,就可能产生同化同化的结果就是使规则成为个体认知结构中的自动化规则系统的一部分,在面临决策情境时,个体的第一直觉反应就会是遵守规则尤其当这些规则成为一种 “义务性”的人格后,个体不仅仅会自觉遵守规则,而且如果自己违反规则就会产生内疚心理,当别人违反规则,则会产生厌恶或者愤怒心理。这些心理机制都是培养公民 (尤其是儿童) 形成守法规则的有效途径。

3. 认知约束

加强个体对法律的认知,是法律发挥作用的前提,在我国,这主要通过普法来实现。依

照社会心理学的认知不协调理论,人们为了自己内心的平静与和谐,常于认识中去寻求一致性。而心理上的不和谐对于个人构造自己的内心世界是有影响力的,所以,其也常常推动人们去重新建构自己的认知。如果个人的法律认知已经形成,那么一旦出现与法律规定不一致的认识与观念就可能会出现心理不和谐,这种违反规则的信念就可能得到抑制。

4. 角色归属

行为个体对群体行为规范的认同,除了内化之外,还包括群体规则的规范性社会影响力。

规范性社会影响,其影响力来源于集体思维下的行为主体追求和谐,行为主体有服从集

体的愿望和得到社会认同的心理需求,也就是个体为了追求群体的身份认同 ( identity) ,为了让他人能够喜欢和接受自己,让自己的行为尽量与他们保持一致,顺从群体习惯性行为标准(规范)。在这个过程中,主体通常有两个不同的视角,即属群视角(ingroup) 与出群视角(outgroup)二者的区别在于行为个体是否把自己视为群体内的一员,即是否在身份上有一种社会认同感 (social identity)。6当身处群体内的行为个体能够(在心理层面上) 对自己的身份有一种社会认同感,感觉自己被群体所接纳和认同,则会有一种属群偏好或集体荣誉感,并努力维护这个集体及其规范有研究表明,群体内成员的行为对人们有着各式各样的影响,当人们心理上感觉到该群组对他很重要时,他就会改变自己的信念并努力使自己的思想、行为与该群体的社会规范保持一致。反之,如果行为主体没有获得这种社会认同感,就会处处以一种出群视角来看待群体的行为,不会自觉维护集体的荣誉和规范,并且特立独行,行事处处不入格,甚至时常无视该群体的规则而违法妄为。总之,对于西方法律规则或知识体系之中国化,我们在正确面对 “脱域”及其缺陷的同时,也要积极地寻求 “嵌入”的路径和办法。

(二)法律移植认同的外部路径

人是一种理性的社会动物。7社会性与理性使得人必然是一种社会性的合作共存者,且

为了这个社会不会解体,必须遵循某种共同的行为规则,而且要从情感上和内心里认同这种社会性或公民身份。因此,遵守法律本质上是一种合作行为。从外部促成个体认同法律,一般有以下几个机制。

1. 利他惩罚根据强互惠理论(strong reciprocity),人类社会之所以能保持稳定的合作秩序,是因为有一批“强互惠者”存在。他们对遵守规则的人或者合作者进行奖励,而对破坏规则的人或者不合作者进行惩罚,哪怕这种惩罚对强互惠者来说没有任何收益,甚至可能会付出代价,这也就是所谓的“利他惩罚”。8在现代法治社会,司法和执法人员就扮演了 “强互惠者”的角色。中国式过马路”行为时,如果能有效地对闯红灯的人进行惩罚,那么自然会有很多人在闯红灯前评估这种行为的代价; 一旦觉得闯红灯带来的收益抵不过处罚的话,他们便会做出遵守交通规则的决定。而当越来越多的人开始遵守规则,那么少数违反规则的人也会在从众力量的影响下,改变自己的行为

2. 良法规训

在西方的传统文化中,人们强调最多的或许是亚里士多德的 “良法之治” 理念,即“法治应包含两重意义: 已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这对西方的法治理论产生了深远的影响,连同自然法传统等在内,共同构成了现代西方法治的文化土壤。事实上,世俗的和理性的自然法理论不但是完全可能的,而且是当代自然法理论采取的最广泛的形式”。9社会的存在的确缺少不了法律的规制,而只有 “好的法律”才能达到预期的社会规制效果。这种良法论思想对我国的法治建设同样值得借鉴。在移植西方法律规则与体系之时,我们要注意培植法律的 “善性”,培育规则得以生存的文化根基与思想土壤。制订一部什么样的法律,或能否成功地制订一部良法,其实比普法、执法、司法等技术性环节更重要。

3. 本土改造

也许有人会质问,红绿灯交通规则是世界通行的规则,在哪里都一样适用,还有什么本

土化或中国化的必要呢? 我们认为是有必要的。无论这个规则在世界如何通行,它在被移植时都要考虑受众的文化心理因素与受体的再生土壤,这远比植物的嫁接要复杂得多。比如,中国的实际情况是行人与骑自行车的人占交通人口的绝大多数,而以机动车出行的人数相对较少,这就至少要求我们考虑两点交通规则改革: 一是要改革路权分配,适当延长行人通行的时间; 二是发展共享经济,放开网约车管制,增加机动车的载客人数,也就变相减少了机动车上路的数量。就 “中国式过马路”、集体闯红灯现象而言,其中一个主要原因正是分配给行人的交通灯时间过短,导致大量的行人在规定的时间内无法完成通行,造成行人被迫闯红灯,许多违法现象和车祸就是交通路权分配不均衡或不切实际所导致的。这些实例都表明一点,移植而来的规则确实有必要本土化、中国化,不能简单地照猫画虎。在人类社会历史上,不同国家、地区以及同一国家、地区的不同时期的社会控制经验与治理方式确实可以相互借鉴,因此法律也确实可以移植。但可移植不等于说只要直接照搬就必然可行或有效,更不可在供体与受体之间作同质性假设,以为在供体能行得通的规则就必能在受体同样有效。法律的生命取决于两大关键因素: 普通百姓对法律的态度 (attitude) ,以及法律运行的社会情境 (context) 。因此,在法律移植过程中,这一“中国化”议题在内容指向上,实质上存在三个不同的面向: 一是西方法律规则或知识体系之中国化,即重构文化主体性的中国; 二是中国传统的社会治理或法律之当代化三是重心由规则移植转向功。同样,与内容相对应,法治中国化的路径或方法也包含三个面向,即本土化、现时态与功能化。

4. 榜样示范

对于群羊效应下的社会群体性事件,从信息性社会影响的心理机制来看,要想治理 “小羊们”的从众式违法行为,就要先阻断“头羊”的违法行为所带来的不良信号,建立信息性社会影响过程的信息(信号) 阻断机制。换言之,要治理 “中国式过马路”之类的群体性破坏行为,除了通过上述惩戒、规训等办法之外,也要充分利用心理学原理,建设不良行为的信号阻断机制,从而减少甚至杜绝那些犹豫不定者受现场情景信号感染而产生附随性的从众欲望总之,以前期预防与后期惩戒相结合的办法来努力阻隔“头羊”违法行为的不良信号传递给群体中其它成员,从而从源头上尽量减少和控制群羊效应的信息性社会影响扩大化。总之,从社会文化心理的角度入手,对主体的法律行为加以引导、惩戒和规训,从而强化主体对法律规则的社会认同度,这无疑有助于推动有效法律移植的实现。其他的具体策略还包括: 建立公民社会信用信息征信系统,把违规行为纳入市民守法守信大数据信息共享系统,用量化计分等办法计入个人信用信誉系统,与考录公职、社会评奖、信用贷款等与个人信用有关联的社会评价挂勾。

五、法律移植认同的形成: 规则是行为的心理动因

(一)规则成为个体行为

“有意识”的心理动因如果所移植的规则基本符合社会预期,且个体也已知悉,那么该规则就可能成为个体行为的心理动因。此时对个体而言,如何决策是一个理性分析的有意识过程,但这一决策过程会受安全风险、惩罚可能、紧急程度等因素影响。那么,怎样才能让人们在决策时首先考虑规则的存在,并按照规则的指向作出相应抉择呢?按照现代心理学的研究,心理动因是外部刺激诱发人们内心需要或驱力才会产生的。也就是说,要想让规则成为人们行为的心理动因,首先要让人们在内心中觉得这个规则的存在是有必要的其次,人们还要认识到该规则对于自己而言也是有需要的。此时,规则才可能通过个体的内在驱力发挥心理动因的作用。那么,违反规则的可能惩罚后果往往是人们考虑的重要回避要素,而违反规定如闯红灯则可能给个体带来便利与快捷则是人们考虑的趋向要素。此时,人们就处于 “趋避冲突”之中,如果避免的考虑占了上风,个体就会选择遵守规则。当然,有些违规如闯红灯不一定就是为了追求快捷与便利,而是为了上班不迟到。如果单位的内部规则也有严苛惩罚,那么此时个体面临的就是 “双避冲突”,理性的人们会按照两害相权取其轻的思路作出理性选择。因此,规则真正发挥作用依赖一个复杂的系统,该系统的基石是让规则成为个体行为的动因。如果规则的指向功能占了优势,即成为个体行动的主要动因,那么理性的守法意识就能战胜羊群效应下的违法冲动,此时法律规则才具有行为约束力。具体策略可以借助上述的外部路径,当然还可以具体化为惩罚规训、说服、群体压力等等。

(二)规则成为个体行为

“自动化”的心理动因埃利希的研究对我们很有启发。在他看来,法律一旦得到主体的认同则 “十分重要的那些规范其实只是通过联想而起作用。……而人们在遵守这些规则时,是不需要深思熟虑的”。因为在他看来,人们在生活中履行着很多义务,但这并不需要国家强制力相威胁。规则的服从与遵守,与其说是一个有意识的思考过程,不如说是一个无意识地使自己习惯于周围人的情感和思想的过程。

综上所述,正如伯尔曼所讲: “法律必须被信仰,否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的情感,他的直觉和献身,以及他的信仰。”这种信仰是法律内化为行为主体行动理由的根源性力量,而这种信仰,依照伯尔曼的研究,来源于两方面的因素: 一是人的理性与意志表达,即理性的主体基于实践理性而作出的行为选择,包括行为模式 ( 规则) 与结果 ( 功能) ; 二是主体的心理取向与格式塔结构,包括情感、直觉、态度甚至信念整体。这两个部分可以分别被理解为法律主体对所移植的规则予以文化认同和接受的外部路径与内部路径。

结语

法律的移植是一回事,而法律的实现是另一回事。法律移植实质是一种对异域文化的借

鉴过程,是一个批判性地嫁接与吸收的过程。而在现实中,法律移植则往往表现为法律规则的移植,即律条化规则的采用。如何在法律移植过程中,寻找或培植出能够让规则得以扎根的社会文化土壤,实现法治中国化,这是通过法律移植来建构法治社会的国家所应该思考和面对的。法律 “均成长自人民的意识之中”,11而且 “法治的认同是一种文化认同,……是一种群体文化确认”,12故规则的落实或法律的实现,需要一个社会认同与主体内化的过程。

而在规则背后,还有与主体的认知及行为选择相关的更深刻的社会文化心理等支撑因素,这些因素才是规则能够发挥约束力的内在原因。我们在执法、普法等外部校正与规训之外,还要强化心理认同的内部路径建设,内外兼行,多维并进。也就是说,我们要正确分析违法行为背后的心理学现象与信息传导机制,依照认知规律做好信息阻断,防范不良信息蔓延传染,合理利用集体思维下群体规范的规范性社会影响力,培育行为个体的属群意识,建立社会征信系统与信用评价机制,增强社会认同度,从而提高其守法自觉性。特别需要重视的是,应当充分利用法律移植社会认同的有效路径推进法治文化建设,最终促使外部规则成为个体行为 “自动化”的内在心理动因。







正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款———

以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析

陈兴良

摘要:正当防卫是公民行使防卫权的行为,我国刑法第20条第1款明文规定正当防卫不负刑事责任。在司法实践中,如何正确划分正当防卫与防卫过当以及一般犯罪之间的界限,是一个较为复杂的问题。于欢故意伤害案一审判决未能认定正当防卫,甚至防卫过当也未予认定,而是按照一般的故意伤害罪判处无期徒刑。

该案经媒体披露以后,引发了刑法学界对于正当防卫制度的反思与检讨。以于欢故意伤害案的一审判决为例,从案件事实和法律适用等方面对正当防卫进行刑法教义学分析,并对司法实践中存在的对于正当防卫的认识误区进行反思,具有重要意义。在于欢故意伤害案的二审判决中,认定本案具有防卫情节,同时认为于欢的正当防卫超过了正当防卫的必要限度。二审判决虽然比一审判决在防卫情节的认定上有所进步,但仍然未能正确区分正当防卫与防卫过当的界限。

关键词:正当防卫;防卫过当;无过当防卫


正当防卫制度在我国刑法中占据着是十分重要的地位,在1997年刑法修订过程中,除了在刑法第20条第1款规定了正当防卫的概念以外,第2款规定只有明显超过正当防卫必要限度,造成重大损害的,才构成防卫过当;第3款则规定了无过当防卫。那么,在司法实践中,正当防卫与防卫过当的实际认定情况如何呢?本文对当前具有轰动性效应的于欢故意伤害案进行分析,由此考察正当防卫制度在我国司法实践中的实际运作状态。

一、一审法院判决

被告人于欢,男,1994823日出生于山东省冠县,汉族,高中文化,冠县工业园区源大工贸有限公司职工。2016415日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留,同年429日被逮捕。现羁押于山东省冠县看守所。山东省聊城市中级人民法院经审理查明:20147月,山东源大工贸有限公司 (位于冠县工业园区)负责人苏银霞向赵荣荣借款100万元,双方口头约定月息10%201641416时许,赵荣荣以欠款未还清为由纠集郭彦刚、程学贺、严建军十余人先后到山东源大工贸有限公司催要欠款,同日20时左右杜志浩驾车来到该公司,并在该公司办公楼大门外抱厦台上与其他人一起烧烤饮酒,约2150分,杜志浩等多人来到苏银霞和苏银霞之子于欢所在的办公楼一楼接待室内催要欠款,并对二人有侮辱言行。2210分许,冠县公安局经济开发区派出所民警接警后到达接待室,询问情况后到院内进一步了解情况,被告人于欢欲离开接待室被阻止,与杜志浩、郭彦刚、程学贺、严建军等人发生冲突,被告人于欢持尖刀将杜志浩、程学贺、严建军、郭彦刚捅伤,出警民警闻讯后返回接待室。令于欢交出尖刀,将其控制,杜志浩、严建军、郭彦刚、程学贺被送往医院抢救。杜志浩因失血性休克于次日2时许死亡,严建军、郭彦刚伤情构成重伤二级,程学贺伤情构成轻伤二级。关于被告人于欢的辩护人提出于欢有正当防卫情节,要求减轻处罚的意见,法院经审理认为,被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部,在派出所已经出警的情况下,被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性,所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提,辩护人认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见本院不予采纳;关于附带民事诉讼原告人、被害人各诉讼代理人提出被告人于欢构成故意杀人罪并要求判处死刑立即执行的代理意见,审理认为,被害人于欢被围困后,在接待室较小范围内持尖刀对四被害人腹、背各捅刺一刀,并没有表现出对某一被害人连续捅刺致其死亡的行为,也没有对离其较远的对方其他人捅刺,从被告人于欢当时所处环境以及对被害人捅刺的部位、刀数,结合于欢案发当日下午起,一直受到被害人方要账纠缠,当公安人员到达现场后急于离开接待室的心态综合分析,于欢具有伤害对方的故意,公诉机关认定被告人于欢故意伤害罪符合主客观相统一的定罪要求,不能因出现了被害人死亡结果而客观归罪,定性为故意杀人。尽管有证人证明听到被告人于欢说 “弄死你”之类话,即使如此,也属在冲突过程中的斗狠之语,不能以此断定行为人的主观故意内容,各代理人的该代理意见本院予采纳。法院认为,被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠,不能正确处理冲突,持尖刀捅刺多人,致一名被害人死亡、二名被害人重伤、一名被害人轻伤,其行为构成故意伤害罪,公诉机关指控被告人于欢犯故意伤害罪成立。被告人于欢所犯故意伤害罪后果严重,应当承担与其犯罪危害后果相当的法律责任,鉴于本案系在被害人一方纠集多人,采取影响企业正常经营秩序、限制他人人身自由、侮辱谩骂他人的不当方式讨债引发,被害人具有过错,且被告人于欢归案后能如实供述自己的罪行,可从轻处罚。综上,依照 《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第三十六条第一款以及 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款和 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十七条之规定,判决如下:被告人于欢犯故意伤害罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。

二、案件事实

根据判决书认定的本案事实,以下三部分内容对于被告人于欢行为的定性具有重要价值:

(一)讨债

本案起因是讨债,根据判决书认定的债务利息可以断定,死者一方讨要的是高利贷。案发当天,赵荣荣以债权人身份纠集10人向苏银霞讨债,随后离开现场。在现场讨债的10人都不人,而是赵荣荣找来专门讨债的人员。因此,这10人本身并没有讨债的主体资格,这是一种非法讨债行为。但判决书中,对于讨要高利贷这一事实被有意遗漏了,从而使于欢后来的持刀伤害行为认定为正当防卫带来了障碍。

(二)拘禁

如果是正当债务,完全可以通过司法途径救济。而本案涉及的高利贷是不受司法保护的,因此只能采取强硬方法进行讨要。根据判决书的描述,讨债是从当日下午4点开始的,直到晚上10点发生血案,持续了将近6个小时。这段时间,以晚上8点死者杜志浩的到场为界,可以分为前后两个阶段。在杜志浩到来之前,讨债人将于欢母子扣押在办公室。讨债人李忠证言说:“要账的时候我们没有对苏银霞、于欢母子进行殴打,就让她们在屋子里待着了。他们往哪里去,我们就安排人跟着。没打他们,但是骂他们两句,说话糟蹋他们了。”因此,这个阶段讨债的暴力特征还不明显,主要是进行辱骂。控告方证人张书森证实:“要账的过程中,看见杜志浩把自己的裤子和内裤脱到大腿根,把自己的阴茎露出来对着欠账的女的,把欠账男孩的鞋脱下来,并在欠账母子面前晃了一会,对着欠账女子说的话很难听,还搧过欠账男孩一巴掌。”由此可见,辩方证人和控告方证人都证实,杜志浩对于欢母子进行了言行侮辱,而且侮辱程度是相当恶劣的。当着于欢母子的面拉下裤子露出下体,这就是媒体渲染的 “辱母”情节。辱母情节对于本案在媒体上以惊人的速度传播具有重大作用,但它不是、也不应该是我们分析本案被告人于欢是否构成正当防卫的重点。

(三)出警

在将近6个小时的拘禁过程中,虽然如前所述,讨债人对于欢母子进行了辱骂和殴打,但并没有强烈反抗,其母苏银霞更没有反抗,这对母子始终是采取一致隐忍的态度。根据判决书的认定,民警朱秀明、徐宗印出警来到现场,先是寻找报警人,当得知纠纷双方是讨债以后,就说:“你们要账行,但是不能动手打人。”监控录像 显 示:“2213分一辆警车到达,民警下车后进入办公楼;2217分许部分人员送民警出来办公楼,有人回去。2221分许,民警快速返回办公楼。”判决认定民警从接待室出来是到院内进一步了解情况,这一认定是否根据录像得出,不得而知。

(四)捅刀

在民警往外走的时候,于欢也要往外走,利用民警在场之机,摆脱讨债人的拘禁。但于欢的举动遭到了讨债人的阻止。此时,距离血案发生只有一步之遥。那么,此刻,在现场到底发生了什么事情呢?判决书认定:“被告人于欢欲离开接待室被阻止,与杜志浩、郭彦刚、程学贺、严建军等人发生冲突。”悲剧就发生在这一刹那。根据讨债人么传行的陈述:“女老板的儿子不知道从哪里拿的刀子说:‘别过来,都别过来,过来攮死恁’。杜三往前凑过去,我看见那个小子拿着刀子朝杜三正面攮了一下,郭彦刚从西边朝那个小子跟前一凑,想往西跑的时候,那个小子跳着往前伸了一下手,郭彦刚用手捂住后背了,随即就出血了,程学贺和严建军应该都是朝那个小子跟前走的时候被捅伤的”。

在此,以下细节被忽略了:第一,杜志浩等人对于欢的殴打的细节未见描述。第二,于欢使用的是接待室的水果刀,被判决书描述为尖刀,随手从办公桌上取得的细节未见描述。第三,于欢捅刀子之前的警告,以及杜志浩等人在听到警告以后仍然冲向于欢的细节也未见描述。

这些细节对于案件定性具有十分重要的意义。而这些细节在证言中都有,只不过没有归纳到判决书的事实认定当中,因此也就没有作为案件性质认定的事实根据。在本案中,判决认定的案件事实省略了某些对被告人于欢认定为防卫的有利细节,这是值得注意的。

三、性质判断

对于本案的定性,于欢辩解系被控制在接待室遭到对方殴打后所为,且对方有侮辱言行。辩护人提出被告人于欢系防卫过当,被害人对本案的发生具有严重过错。但检察机关只认可被害人一方对本案的发生具有过错,可以从轻处罚,并且提出了判处无期徒刑以上刑罚的量刑建议。

(一)本案是否存在不法侵害

正当防卫是对不法侵害的反击行为,因此,不法侵害是正当防卫的起因在本案中最为明显的不法侵害还是非法拘禁行为。根据我国刑法第238条的规定,非法拘禁罪是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。因此,非法拘禁罪的本质特征是非法剥夺他人人身自由,至于采取何种方法并无限制。在本案中,面对的不法侵害主要是非法拘禁。

那么,对非法拘禁行为是否可以进行正当防卫呢?对此,在刑法理论上都认为对非法拘禁是可以实行正当防卫的。

(二)本案的不法侵害是否正在进行

不法侵害正在进行是正当防卫的时间要件,只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。

在针对非法拘禁行为进行防卫的情况下,因为非法拘禁罪具有继续犯的性质。因此,在非法拘禁持续的时间内,都应当认为不法侵害正在进行,可以实行正当防卫。于欢母子在受到讨债人的非法拘禁的情况下,通过报警获得公权力的救济,这是法律赋予的权利。纵观全案,在本案中不法侵害处于长时间的持续之中,于欢持刀捅刺之时,不仅是针对非法拘禁行为,而且针对暴力阻止行为,存在防卫时间。

(三)本案适用刑法第20条第2款还是第3款的规定

这主要涉及对刑法第20条关于正当防卫3款规定的理解。我国刑法第20条第1款对正当防卫的概念做了规定,第2款对防卫过当做了规定,第3款对无过当防卫做了规定。因此,这三款分别涉及正当防卫、防卫过当和无过当防卫这三种情形。关于这三款规定之间的逻辑关系,我认为,第2款以第1款为前提,而第3款则是第2款的例外。本案中的讨债人并没有想要致于欢母子人身伤亡的目的和行为。因此,本案于欢的行为不具备刑法第20条第3款无过当防卫的适用条件。

(四)本案若适用刑法第20条第2款,那么是否超过必要限度

在承认本案构成正当防卫情况下,于欢捅死一人、捅伤三人的防卫行为是否超过正当防卫必要限度构成防卫过当,这是一个在主张本案存在防卫前提的情况下,仍然存在争论的核心题。应当指出,我国刑法第20条第2款规定,防卫过当是指明显超过必要限度。现在,于欢故意伤害案为我们判断对非法拘禁罪实行防卫的必要限度考察提供了一个绝佳的案例。在本案中考察于欢的防卫行为是否过当的时候,以下因素需要考虑:

一是人数对比,对方人高马大有11人,能够控制局面,于欢母子2人,处在弱势局面。二是存在严重侮辱行为。虽然侮辱行为在前,但明显会引发被告人的激愤情绪,对后来于欢采取的反击措施在心理上有刺激作用。三是侵害的时间长达六个小时,不是一般的拘禁,而是在持续的殴打和侮辱中被长时间拘禁。四是警察出警之后不能有效解除不法侵害,致使于欢感到绝望。私力救济是在不能得到公力救济的特殊情况下,为维护自己的人身财产安全而采取的措施。此时,于欢才寻求私力救济。五是于欢母子要出门时,对方暴力阻止,存在殴打行为,从而刺激了于欢。六是作案工具不是刻意准备的,而是随手从桌上拿的,说明具有随机性。如果当时没有这把水果刀,于欢就不会实施捅刀子的防卫行为。所以,就地取材拿刀防卫具有一定合理性。七是将多人捅伤是在对方围上来阻拦于欢出去并在遭受讨债人殴打情况下的应激反应,具有一定的消极被动性。基于以上因素,不能简单地以死伤结果论,认为捅死捅伤人了就是过当。我认为,于欢的防卫行为没有明显超过正当防卫必要限度,不构成防卫过当。

四、反思与检讨

于欢故意伤害案是作为控方的检察机关以故意伤害罪起诉的,而没有认定防卫情节。这里涉及检察机关在正当防卫或者防卫过当认定中的作用问题。检察机关是公诉机关,对于公安机关移送的刑事案件,具有审查的职责。在审查起诉环节,如果认为犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫,可以决定不起诉;如果认为犯罪嫌疑人属于防卫过当,可以决定不起诉也可以决定起诉。但实践中,大量应当认定正当防卫或者防卫过当的案件,检察机关并没有做出正确定,而是以普通犯罪起诉到法院。于欢故意伤害案就是十分典型的例子。我认为,主要还是因为检察机关未能正确地履行自己的职责。当案件起诉到法院以后,法院如何正确认定正当防卫或者防卫过当,这对于审判机关来说,也是一个考验。可以说,于欢故意伤害案是迄今为止关注度最高的一起正当防卫案件。如果没有媒体报道,于欢故意伤害案也会像其他案件一样悄无声息地消失在案件的汪洋大海之中。如果不对这些错误观念进行反思和检讨,我国正当防卫制度 将仍然会束之高阁,正当防卫的规定也就会沦为僵尸条款。

误区之一:只能对暴力行为防卫,对非暴力侵害不能防卫防卫行为

防卫行为必然表现为暴力,这是法律赋予公民的权利,因此是一种合法的暴力。基于这种认知,一般把防卫客体限于暴力,只有对暴力侵害才能进行正当防卫。由此,正当防卫就具有以暴制暴的性质。其防卫客体包括两种情形:第一种是没有达到严重程度的暴力犯罪。因为没有达到严重程度,因此虽然是暴力犯罪,但不能适用第3款进行无过当防卫,而属于第2款的防卫客体。第二种是非暴力犯罪,例如非法拘禁、非法侵入住宅、入室盗窃以及其他侵害人身权利或者财产权利的不法侵害。

误区之二:只有暴力侵害发生的一刹那,才能实行防卫

刑法规定只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。我认为,对不法侵害应当整体进行考察,从开始到结束,并不是只有杀伤的那一刹那才能实行防卫。就不法侵害的起始时间而言,只要发现对方具有侵害的现实可能性,就可以对之实行防卫。

误区之三:只要双方打斗就是互殴,就不是防卫

在正当防卫或者防卫过当未被认定的案件中,将正当防卫或者防卫过当与互殴相混淆,是我国司法实践中较为常见的情形。在对方已经实施侵害的情况下,被侵害人对侵害行为的反击,在客观上呈现出来的就是双方互相打斗,因此具有互殴的外观。如果不能明确地区分防卫与互殴,则正当防卫制度就会拖曳在互殴的泥潭而不能自拔。在不法侵害之前或者之时实行防卫,避免不法侵害的意味更加明显,更容易认定为具有防卫性质。我认为,不能简单地说侵害完成就没有防卫的余地。因为在许多情况下,侵害不是一次性的而具有连续性,第一次侵害结束不等于全部侵害完成。在还不能排除后续侵害到来的情况下,被侵害人完全有权进行防卫。

误区之四:只要发生死伤结果,就是防卫过当防卫

虽然是正当的,但任何事物都有其界限,正如真理向前迈进一步就是谬误,正义向前迈进一步就是不义。但实际上,面对严重的暴力犯罪进行防卫,即使造成侵害人伤亡,也不会超过必要限度。因此,立法者直接将其认定为正当防卫,取代了司法机关对是否超过必要限度的判断权。至于第2款仍然保留了防卫过当的规定,由此需要对于这种普通正当防卫是否超过必要限度进行司法判断。如果在当时的情况下,只能采取一定强度的反击措施,即使造成了一定的伤亡结果,也不能认为超过了正当防卫必要限度。因为在这种情况下,死伤的防卫结果具有难以避免性。

结语

针对二审判决的评论以上是针对于欢案的一审判决所做的法理分析,在完成本文以后,于欢案的二审有了新的进展。2017年5月27日,山东省高级人民法院二审公开开庭审理了于欢案。二审庭审重点围绕上诉人的上诉理由、原审判决认定的事实、证据及各方提交的新证据等进行法庭调查。在法庭辩论阶段,庭审焦点是于欢的行为是否属于正当防卫。检察员认为于欢的行为应认定为防卫过当,于欢及辩护人认为属于正当防卫,被害人的诉讼代理人则认为构成故意杀人罪或故意伤害罪。经过一天的庭审,参加诉讼各方充分发表意见后,法庭宣布择期宣判。二审判决强调了以下因素:

不法侵害人在催债过程中未携带、使用任何器械。第二,不法侵害行为表现为非法拘禁、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为。第三,在于欢实行防卫时,民警并未离开而且不法侵害人只是对于欢围逼,没有强烈的攻击行为。第四,不法侵害人之一郭彦刚系被背后捅伤。第五,造成了一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果。如果对于欢面对的不法侵害孤立或者分散地进行分析,确实会得出防卫过当的结论。而且在当前司法实践中,大量防卫行为被认定为普通犯罪的情况下,二审判决对于欢的行为认定为防卫过当,已经是一种进步。然而,于欢的行为是否超过正当防卫必要限度,我认为还是存在探讨空间。应当承认,于欢案中的不法侵害是具有特殊性的,这就是前述的持续性和复合性。

因此,在判断是否超过正防卫必要限度的时候,也同样应当考虑到不法侵害的特殊性,从整体的视角进行分析。例如,二审判决强调对方没有使用器械而于欢动刀,由此得出武器不对等。但于欢只是母子二人而对方却有十一人之多,这种人数的严重不对等,在是否过当的判断中却没有受到重视。二审判决强调不法侵害并不严重,只是非法拘禁和侮辱、殴打等,没有造成伤害后果。但死者杜志浩的辱母情节却没有得到强调。当然,辱母情节可以包含在侮辱行为之中。但辱母并不通常的贬低人格,而是性质十分恶劣的性羞辱,而且是当着于欢对其母进行侮辱。虽然在辱母的当时于欢并未进行防卫,而是在辱母以后二十多分钟才发生捅刀子事件,但不可否认,辱母以及整天的殴打和拘禁、辱骂累积的情绪,对于此后爆发捅刀子事件,起到了重要的作用。因此,对于于欢的防卫是否过当,不能仅根据面对围逼此时此刻的暴力程度作为判断基准;

而是要结合前后一天不法侵害人的所做所为进行综合判断,只有这样才不至于得出于欢面的不法侵害并不紧迫、并不严重的结论。至于一人死亡、二人重伤、一人轻伤的后果,从表面来看是严重的。但于欢对这四个围逼自己的不法侵害人每人都只是刺了一刀,就此而言,还是有节制的。而且,于欢并没有追赶不法侵害人。二审判决中提及的郭彦刚系被背后捅伤,是于欢出手以后郭彦刚见状转身逃跑所致,而不是郭彦刚逃跑以后,于欢从背后刺中。总之,在肯定于欢构成防卫的前提下,其防卫行为很难说是明显过当。防卫过当的认定未能充分考量本案不法侵害的特殊性,不能不说是平衡正与不正双方利益的结果,这是令人遗憾的。


参考文献

[1]大塚仁:《刑法概说 (总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版。

[2]最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》第38集,法律出版社2004年版。

[3]陈兴良:《正当防卫论》(第2版),中国人民大学出版社2006年版。

[4]陈山:《非法拘禁罪研究》,中国社会科学出版社2009年版。

[5]西田典之:《刑法总论》(第2版),王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版。








《刑法修正案(九)》中反恐立法的教义维度与实践展开

罗钢

摘要《刑法修正案(九)》对于反恐立法的强化与重视前所未有,由于立法技术的局限性和反恐情势的复杂性,法教义学必须及时跟进,既响应反恐严打的刑事政策,回应社会对于反恐刑事治理的需求,又坚持罪刑法定原则的法教义学立场。在此立场下,将第120条之一中的“运送”作偏正理解,将第120条之四中的“利用恐怖主义”与“利用极端主义”作同一理解,以及对“国家法律”进行广义理解,理性扩张反恐刑法规制范围。同时,强调反恐刑法的谦抑维度,对反恐刑法中的兜底条款进行限制,对第 120 条之五进行目的性限缩,以实现反恐正义的法治允诺。

关键词刑法修正案(九)反恐刑法解释


引言

反恐刑事立法是《刑法修正案(九)》中最引人注目的部分之一,《刑法》第 120 条新增五个涉恐刑事罪名,为历年之最。其中,预备行为全部实行化、言论的刑罚边界、关注身体服饰的国家权力、宗教与刑法等,个个都是极富争议的刑法问题。很明显,此次反恐刑事立法表明国家强化立法以打击遏制恐怖活动犯罪的决心,加大对新疆等热点反恐地区的规范支援,以因应当前我国恐怖活动犯罪蔓延之势。《刑法修正案(九)》出台后,若想实现立法回应现实之愿景,当然必须通过精致的法解释学,将“纸面上的刑法”转变为“生活中的刑法”,克服刑法规范的局限性,提升刑法的适应性,以回应社会,实现刑法目的,反恐刑事立法尤是。其原因在于,一方面,刑事法律本身需要解释,“裸”的刑事规范难以成为司法实践之当然指导,这已属共识。修正案中反恐刑法从草案提出到最终通过实施,已是一年以后的事情,而在这一年之中,反恐形势之变化剧烈令人难以想象。反恐刑法天生的滞后性与反恐的预防性要求形成明显的矛盾,且立法者存在天生的惰性,对于某些争论不休而又一时无法得出妥协结论的问题,往往采取暂时搁置的方式,将问题留待司法实践去解决。因此,刑法解释肩负着为法官准备判决准则的任务。而刑法解释本来就是作为一种工具的方法论存在,其目的在于适配刑法目的,通过运用解释方法以得出符合刑法目的的合理结论。另一方面,反恐实践天然与日常生活经验阻隔。虽然近年来,国内国外的反恐情势通过媒体舆论聚焦,已然成为热门讨论之话题,但是恐怖活动犯罪的秘密性和显著的地域性,作为“陌生平行世界”的恐怖活动犯罪事实上是隔绝于绝大多数公众日常生活经验之外的。这就不可避免地加重了刑事立法对经验事实类型化的难度,必须寻求解释以获得公正。

二、反恐刑法解释学之立场

近几年,致力于阐释法规范意旨的刑法解释经由立场、目标、限度以及位阶等争点,形成了主观解释与客观解释、形式解释与实质解释等流派。但是,在实践中完全舍弃一方的极端处理方式难有生命力,过于夸大二者之间的对立也不值得提倡。对形式与实质等层面上的争论,或许不能过高估计其价值,因为“法律方法论与法哲学不同,它自身不具备实质性的正义标准。法律方法是将法律规范转化为社会和政治现实的有效工具,但它只是转化了立法中现有的价值判断,对于法官来说,倘若没有基本价值的指引,最精致的法律方法论也不过是一套找不到固定坐标,从而无从计量的测量器和计量仪,最终不免重蹈施密特和拉仑兹‘在方法论上盲目飞行’的覆辙”而发达的法解释学就能够指引司法在正确的轨道上行进,不至于盲目化。在反恐刑法的法解释学中,当然也必须遵守上述一般规则。但是,一般规则之抽象因循不能抹杀特定法领域规范适用时之具体权衡。那么,问题便是,反恐刑法领域中,如何考量文义与目的,如何分配法安定性与法正义性。换言之,对于反恐刑法规范之解释,需要什么样的立场? 这是一个根基性问题。因为立场决定解释,秉持异质价值观之不同立场,对同一规范条文,其理解也相去甚远。而刑事政策便是立场中最为重要的显性因素,其鲜明地勾勒出国家与社会对于犯罪之态度,直接影响了具体刑法规范中的分配正义。即便与其刑法学术立场迥异的规范论者Jakobs也试图使刑法教义学的内容符合刑事政策的要求,力求在刑法教义学的严密体系中实现刑法的社会机能。在国内,对刑事政策与刑法解释的关系认知也日渐全面深入。刑事政策不仅影响到刑法解释主体对危害行为、危害活动之刑事可罚性的认识,以及其对犯罪或宽缓或严厉的处理态度,而且,刑事政策赋予刑法解释正当性,要获得刑法解释正当性就必须考虑刑事政策。

总之,在我国的刑法教义学体系中,应当以刑事政策为引导。在刑法解释的微观操作层面,刑事政策表明了正义之分配与价值之调适必须追随时代与场景的轮转。具体规范的刑法解释都必须考察刑事政策的背景,不同的刑事政策在一定程度上决定了解释结论的扩张与限缩与否,典型例子如针对相对负刑事责任年龄人承担刑事责任的范围,历来有罪行说与罪名说之争,出台的司法解释也前后不一。有学者研究认为,以刑事政策为背景才能正确理解这种看似矛盾的实践做法,将二者统一起来。因此,罪行说和罪名说不存在谁更合法的问题,两者都不违反罪刑法定原则,只存在谁更合政策的问题易言之,针对不同犯罪,在刑事政策映射下的同一规范,其解释可能会得出不同的结论。虽然我国整体上实施宽严相济的刑事政策,但这并不影响其下具体刑事政策各自所蕴含的偏宽或偏严的价值取向,正是这些具体刑事政策直接与刑法教义学发生互动,一度决定着刑法解释结论的妥当性。以反恐严打刑事政策对《刑法修正案(九) 》中的反恐立法进行合理解释,其意义在于承认反恐立法的严厉性价值指引。从形式和内容上具象化目的解释和文义解释、以及法正义性与法安定性在解释适用中的权重和地位,当然会强化以可罚必要性将可疑行为扩张解释入罪的倾向。但需要提醒的是,在组织对恐怖活动犯罪进行合理且有效的反应之时,反恐刑法解释必须有其合理限度,不能以社会秩序为名一味追求解释入罪的冲动,在追求法正义性的同时,也要满足于法的安定性,这也是反恐刑法解释立场的当然之义。

三、反恐刑法解释之二重维度

(一) 反恐刑法规范的理性扩张

反恐刑事立法中的主要矛盾在于日益严峻的犯罪情势与立法资源供给不足。从我国 1997 年刑法增设反恐 刑事规范 以来,近20年间只有2001 年《刑法修正案 (三)》进行过一次修补,仅仅增设了资助恐怖活动一罪。相对于日益复杂的恐怖活动局面,反恐刑法规范过于稀疏,适用面狭窄,基本面的刑法规制都没有建立起来,更是难言过度规范保护。《刑法修正案(九)》虽然极大提升了反恐刑事立法力度,但在应对日益复杂的恐怖活动时,定然难免出现规范供给不足现象,因此,应该在司法实践中适度扩大解释,尽量避免立法疏漏,严密刑事法网,不放纵恐怖活动犯罪,乃是符合反恐严打刑事政策精神的理性之举。

1、“运送”解释之偏正性

随着恐怖主义活动的日益猖獗,为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、

运送人员等帮助行为已成为整个恐怖活动犯罪中的重要一环,社会危害性极大《刑法修正案(九)》增设刑法第120条之一第2款,明确将为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训运送人员的行为定罪处罚。那么,行为人构成此罪,是否必须有亲自驾驶交通工具进行运输的行为?笔者认为,将本罪行为理解为行为人作为司机( 运输者) 亲自进行运送,只是对该规范的狭隘视野的投射,是对“运送”的典型经验理解,并非全部事实的概括。本罪不是身份犯,当然不需要主体具备司机等交通运输人员之身份。而该罪名为帮助实施恐怖活动罪,目的在于打击定型化的帮助行为,减少对恐怖活动犯罪的协助,因此“运送”的本质含义在于为相关人员与相关组织或者活动实施提供对接便利,而不能仅仅将其理解为行为人直接改变物理距离,而要根据其对他人抵达目的地的影响力之程度而定。

“国家法律”解释之相对性

《刑法修正案(九)》新增利用极端主义破坏法律实施罪,将利用极端主义煽动、胁迫群众实施破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度的行为入罪。这是因为近年来暴恐活动猖獗,并且强化了在日常生活中对国家规范秩序的蔑视与否定,利用宗教极端主义思想对部分群众进行“洗脑”,煽动、胁迫其破坏国家法律制度的正常运转,人为制造有利于滋生恐怖活动的社会土壤,造成了极其恶劣的社会影响。此时,对法条中“国家法律”的理解直接关系到本罪成立范围之宽窄。

笔者认为,要根据刑事政策的意蕴,对62“国家法律”作不同于其他法条的广义理解,对于“国家法律”的理解不能仅仅局限于《立法法》所确立的法律层面,还应当包括行政法规、地方性法规以及部门规章等。首先,要注意将本罪与刑法典中有关“国家法律”概念进行区别对待,《刑法》第278条煽动暴力抗拒法律实施罪和第 300 条组织、利用会道门邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪中都出现了“国家法律”这个概念,尤其是第 300 条的规定与本罪同为利用某种思想破坏法律实施的行为更为类似。但是《刑法》第 278 条和第 300条中都明确规定破坏的是国家法律、行政法规的实施,由于将国家法律和行政法规作并列处理,换言之,国家法律仅仅指《立法法》层面上全国人民代表大会及其常务委员会通过的规范。但是,不能照搬这个解释结论来理解本罪中的“国家法律”一词。因为刑事政策的价值相对主义会直接影响刑法的解释方法和结论,导致刑法解释的相对主义,同一规范用语在同一法典不同条文中的含义也可能不同刑法典中侮辱、暴力等词在不同条文中的含义就大相径庭。从严厉打击恐怖主义的刑事政策出发,利用极端主义破坏部门规章、地方性法规等法律制度都会实质上造成国家法治秩序的危害,将本罪中的“国家法律”限制在必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律范围内,过于限缩了惩罚范围。

3、“利用恐怖主义”与“利用极端主义”解释之同一性在新增的利用极端主义破坏国家法律实施罪中,还存在一个极其重要的客观要素,就是“利用极端主义”。但是与其他恐怖活动犯罪立法不一致,这里并没有将极端主义和恐怖主义并列使用。从字面上看,本罪只规定了利用极端主义进行煽动胁迫的行为,不应该包括利用恐怖主义的行为,这是否意味着利用恐怖主义煽动、胁迫群众实施破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度的行为不能以本罪论处? 笔者认为,从反恐严打刑事政策的角度,利用恐怖主义破坏法律实施的行为应该纳入到刑法规制中,应该将恐怖主义和极端主义作同一理解,将利用恐怖主义的行为解释在利用极端主义的射程之内。

其一,利用恐怖主义破坏法律实施的行为具有刑罚必要性如果将利用极端主义破坏法律制度实施作为犯罪处理,那么由于利用恐怖主义破坏法律制度实施的行为性质与危害后果并不亚于前者,完全有理由认为其应当具有同等的可罚性,因而将其排除在犯罪之外是不正义的、难以理解的。或许认为,利用恐怖主义破坏法律实施的行为可以按照组织、领导和参加恐怖组织罪进行惩治。但是这一方法并不能妥适解决问题,因为,依照《刑法》第120条之一第2款之规定,犯组织、领导和参加恐怖组织罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,应当数罪并罚。于是,组织、领导和参加恐怖组织又利用极端主义实施破坏法律实施行为的,成立数罪并罚,而组织、领导和参加恐怖组织又利用恐怖主义实施破坏法律实施行为的,仅成立组织、领导和参加恐怖组织罪而不成立数罪并罚。这样一来,刑罚差距较大,显然有违罪刑均衡原则。

,此种解释也不违背罪刑法定的文义原则。从国际法层面上考察,对我国而言具有要意义的《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》中,将恐怖主义界定为:

1、为本公约附件所列条约之一所认定并经其定义为犯罪的任何行为

2、致使平民或武装冲突情况下未积极参与军事行动的任何其他人员死亡或对其造成重大人身伤害、对物质目标造成重大损失的任何其他行为,以及组织、策划、共谋、教唆上述活动的行为,而此类行为因其性质或背景可认定为恐吓居民、破坏公共安全或强制政权机关或国际组织实施或不实施某种行为而依各方国内法应追究刑事责任的任何行为。同时认为极端主义是指旨在使用暴力夺取政权、执掌政权或改变国家宪法体制,通过暴力手段侵犯公共安全,包括为达到上述目的组织或参加非法武装团伙,并且依各方国内法应追究刑事责任的任何行为。可见二者的外延宽泛且本质趋同,重合度极高。更加令人注目的是,该条第 2款还特别申明,上述定义不妨碍载有或可能载有比本条所使用专门名词适用范围更广规定的任何国际条约或各方的国内法。实务中,就目前中国的反恐斗争的情况而言,主要打击的是包含暴力恐怖势力、民族分裂势力、宗教极端势力的“三股势力”,其背后的思想根源就自然包括恐怖主义、分裂主义、极端主义,三股势力各自的表现形式虽有所不同,但本质并无根本不同,而且往往是交织在一起的,你中有我,我中有你,关系十分紧密。换言之,在打击恐怖活动犯罪的视域中,“三股势力”是三位一体的。恐怖主义和极端主义并非截然不同,而是具有重合性,二者可以等同视之因此,将恐怖主义解释、涵摄在极端主义概念内,并不违反文义。

(二) 反恐刑法规范的有效限缩

根据反恐严打刑事政策保障人权与法治化的要求,反恐刑法在刑法教义学上并不是只呈现单向度的刑罚扩张和泛化,在严打刑事政策法治化的背景下,刑法解释也在努力防止因刑法实质化的倾向而出现任意解释的风险,通过同质解释规则以及目的性限缩等各种方法,排除不合规范目的的入罪化,严格控制犯罪圈的大小,实现严打恐怖活动犯罪、维护社会秩序与限制刑法工具化,保障人权的动态统一。首先,为了避免立法的局限性,因应复杂的反恐情势,《刑法修正案(九)》在反恐立法中大量使用了“其他”、“等”修辞,对于反恐刑法中出现的兜底性堵截条款,必须运用同类解释规则来准确掌握其用语的内涵与外延。以准备实施恐怖活动罪为例。立法者认识到预备行为实行行为化的必要性,即恐怖活动犯罪一旦实施成功,造成的危害不可估量,因而反恐严打刑事政策要求以防范为主、惩防结合,先发制敌、保持主动,对于恐怖活动犯罪在预备策划阶段就加以强有力的干预和介入,预防恐怖活动犯罪的发生,以最小的代价获得最大的安全保障。以往司法实践中,针对恐怖活动犯罪的前期策划、准备等行为,多作为犯罪预备处理,明显存在局限性,刑罚威慑力不足,无法突出将恐怖活动犯罪防控在预备阶段的反恐核心思想。因此,《刑法修正案(九)》特别新增《刑法》第120条之二。此规范在立法技术上特别注意克服预备犯的弊端,通过设立“准备凶器、危险物品或者其他工具” 、“组织与参加培训” 、“与境外恐怖活动组织或者人员联络”、“策划”等四种行为类型限制其处罚范围。为了防止该条在实务中形成超广口袋罪,对其应当采用同类解释规则,限制兜底条款的恣意扩张,使国民有预测可能性,保障基本权利不受侵犯。因此,在解释结论上,为实施恐怖活动准备的“其他工具”,必须和前示的凶器等危险物品具有同等的危险性; 为实施恐怖活动进行 “其他准备的”,也必须与准备工具、进行培训、人员联系和实施策划等行为在性质上有具体而直接的紧迫性,方为妥当。同理,在新增第120条之三宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪和第120条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪中的“其他物品”,以及第120条之四利用极端主义破坏法律实施罪中的“等制度”,都必须通过同类解释规则探究到符合用语的真实与正义之义,合理妥当地确定其范围,防止过度泛化。

其次恐怖活动侵犯的法益是公共安全,公共安全又具有地域性特征,需要以地方知识为背景才能正确理解。而地方知识如同体现在大大小小的生活仪式中的知识一样,对于一个处于这个生活世界之外的人来讲是无法理解的,甚至是不可理喻的,但对生活于其中的人而言,这套知识是不言而喻的,是内化于其潜意识中的,无须进行理论上的推理或我们所谓的理性计算。在新疆等地区强制他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰的行为,能够给受众带来极大的不安全感,公共安全被侵犯的命题得以成立; 而在新疆等反恐热点以外的地方一般民众连“吉里巴甫”与传统民族服饰都无法分清,更无人真正理解服饰所包裹的一系列“主义”、“思想”,因此也就感受不到服饰对于社会秩序的冲击,对公共安全造成的危害程度也微乎其微,行为人出于游戏心理强迫他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰的行为,公众会觉得莫名其妙,顶多同情被强制之人,客观上不可能造成当地民众面临自身遭受恐怖主义威胁的不安全的认知。因此,其不会对公共安全构成危险,不成立本罪。更为重要的是,从后果考察,本来实施恐怖袭击的目的之一就是制造新闻事件,然后借助媒介报道引发广泛关注,实现其政治目的。因此,在涉恐案件中特别注意控制其恐怖效应的传播,防止媒体成为恐怖主义、极端主义的免费传播中介,如果将此行为入罪,可能造成新闻热点,反而间接实现了其宣传效果。通过刑罚实现犯罪行为所欲实现的目的,应该是刑法之不幸。“如果具体个案清楚地可被包摄到法条文义之下,但目的性衡量的结果却是反对将该法条适用于此案件,这个法律的适用范围就可能通过所谓的‘目的性限缩’来限制,使其不再涵盖这个案件”所以,应该将不能够侵犯公共安全的强制穿戴行为排除在本罪之外。

结语

“认真地对待规则,是一种决疑的艺术和一种模棱两可的法律家美德。法教义学这种艺术,既要表明权威的极限,也要表明权威的能力。”[27]《刑法修正案(九)》中反恐立法在审议过程中就有着自由与安全、惩罚与保障的激烈争议。笔者深信,反恐刑法在具体司法适用的教义学困难也将会围绕上述主题展开,考验着司法者的技艺与智慧。但基本可以肯定的是,在日益复杂的反恐情势中,对反恐刑法条款的解释既要具有时代精神,回应社会之需,使规则保持现实性和生命力,又要承担社会基本价值与安全秩序的维护,还要实现对犯罪人人权保障的法治允诺。


参考文献

[1][德H·科殷.法哲学[M].林荣远,译.北京: 华夏出版社,2002.217.

[2]陈林林.法律方法比较研究: 以法律解释为基点的考察[M]. 杭州: 浙江大学出版社,2014.232.

[3]梁根林.罪刑法定视域中的刑法适用解释[J]. 中国法学,2004,( 3) : 128.

[4]冯军.论刑法解释的边界和路径———以扩张解释与类推适用的区分为中心[J].法学家,2012,(1) : 72.

[5]苏彩霞.刑法解释方法的位阶与运用[J]. 中国法学,2008,( 5) : 102 - 103.

[6][23]张明楷 刑法分则的解释原理[M]. 北京: 中国人民大学出版社2004. 34.137.

[7][美]戴维·奥布莱恩. 法官能为法治做什么[M]. 何帆,译. 北京: 北京大学出版社,2015.94.

[8][德]克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系[M].蔡桂生,译.北京: 中国人民大学出版社,2011.7.


学术活动

新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地参加中国国际法学会2018年学术年会

由中国国际经济法学会主办的中国国际法学会2018年学术年会于5月19日在北京对外经济贸易大学召开。我基地秘书李玲艳带领国际法学研究生阿迪拉等13人参加本次会议。
此次会议主题为“新时代新使命:推动构建人类命运共同体”,来自全国高校、科研机构、律师事务所等从事国际法研究的专家学者和实践工作者参加了本次学术年会。会议进行两天,此次会议对国际法、国际私法、国际经济法的热点问题进行研讨。
开幕式致辞、大会换届致辞后,大会主旨报告阶段由孙吉胜教授(外交学院教授)主持,李咏箑(商务部条约法律司副司长)、徐宏(商务部条约法法律司副司长)做大会的专题报告。本次年会以国际公法、国际私法、国际经济法三个部分展开,围绕当下热点问题进行分组深入探讨。
其中在国际经济法分会场中,还专门探讨了当下最热门的中美贸易冲突,参加发言的老师们积极阐述各自的立场:贺小勇教授认为,在大家一致认为美国这次301调查报告违反WTO规则的时候,我们更应该冷静的想清楚,此次301条款调查是否违反构成违反DSU第23条的规定。孙南翔老师的发言主要是围绕美国的去全球化主义以及中国的应对方法来进行。作为评议人,杨国华教授提出:中美贸易战的激烈进行和突然结束,给国际法学者提出了一个严肃的问题:面对国际政治的风云突变,国际法和国际法研究是否有价值?
在5月20日下午15点,中国国际法学会秘书长张爱宁主持了闭幕式,在颁发中国国际法2018年“中国国际法新锐奖”之后,由对外经济贸易大学法学院院长石静霞和中国国际法学会常务副会长李鸣教授先后致辞。







文章模块
2020-06-08
2018/第二期(季刊) (总第26期) 目录 法学经纬 中美贸易摩擦下的国际经济治理困境.................................................... 潘晓明1 民法精品课程...
2020-06-08
2018/第三期(季刊) (总第27期) 目录 法学经纬 域外法律制度对完善我国浮动抵押制度的启示 木拉提 李军1 安全城市战略背景下公共交通反恐安检问题研究 罗钢11 国际法院关于“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案...
2020-06-08
2018/第四期(季刊)(总第28期)目录法学经纬从“两权分设”到“三权分置”——我国两轮农村土地制度改革背景与改革要点的差异分析........................肖建飞 任志军1国家的“离开”“回归”与国际法的未来........
2020-06-08
2018/第一期(季刊) (总第25期) 目录 法学经纬 “极端主义”与“极端化”含义分析 ——基于《反恐怖主义法》与新疆《去极端化条例》的文本考察 肖建飞 孙志敏1 人类命运共同体思想对国际法的理念创新 —...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第 4 期 (季刊) 总第20期 ...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第3期 (季刊) 总第19期 主 审:李伟 王磊...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第2期 (季刊) 总第18期  主 审:李伟 王磊 ...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第 1期 (季刊) 总第17期 主 审:李伟 王磊 主 编:秦鹏 ...
2020-06-07
Tian Shan legal forum 2013年第 4期 (季刊) 总第7期 ...
2020-06-07
Tian Shan legal forum 2013年第3期 (季刊) 总第6期 ...
2020-06-07
Tian Shan legal forum2013年第2期总第5期中国环境资源法学研究会2013年年会专刊 边疆卷主 审:傅冰 白莉主 编:王芳 秦鹏副主编:王林彬 白京兰编 辑:白京兰审 校:王晓峰地 址:乌鲁木齐市天...
2020-06-07
Tian Shan legal forum 2013年第 1期 总第4期 中国环境资源法学研究会2013年年会专刊 理论与实践卷 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2015年第 4期 (季刊) 总第16期目 录◆“第三届中国·民族区域法治论坛”征文依法治疆背景下新疆地方法制体系之构建王庆有李旭晔(2) 一带一路背景下民族...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2015年第 3期(季刊)总第15期目 录 ◆新疆法制论坛·第十届西部论坛新疆入围论文基于新疆主体功能区划的生态补偿法律制度研究...........................江钦辉(0...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2015年第 1期 (季刊) 总第13期 主 审:傅冰白冰 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2014年第 4期 (季刊) 总第11期 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2014年第 3期 (季刊) 总第10期 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2014年第 2期 (季刊) 总第9期 ...
文章模块
2020-06-08
2018/第二期(季刊) (总第26期) 目录 法学经纬 中美贸易摩擦下的国际经济治理困境.................................................... 潘晓明1 民法精品课程...
2020-06-08
2018/第三期(季刊) (总第27期) 目录 法学经纬 域外法律制度对完善我国浮动抵押制度的启示 木拉提 李军1 安全城市战略背景下公共交通反恐安检问题研究 罗钢11 国际法院关于“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案...
2020-06-08
2018/第四期(季刊)(总第28期)目录法学经纬从“两权分设”到“三权分置”——我国两轮农村土地制度改革背景与改革要点的差异分析........................肖建飞 任志军1国家的“离开”“回归”与国际法的未来........
2020-06-08
2018/第一期(季刊) (总第25期) 目录 法学经纬 “极端主义”与“极端化”含义分析 ——基于《反恐怖主义法》与新疆《去极端化条例》的文本考察 肖建飞 孙志敏1 人类命运共同体思想对国际法的理念创新 —...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第 4 期 (季刊) 总第20期 ...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第3期 (季刊) 总第19期 主 审:李伟 王磊...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第2期 (季刊) 总第18期  主 审:李伟 王磊 ...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第 1期 (季刊) 总第17期 主 审:李伟 王磊 主 编:秦鹏 ...
2020-06-07
Tian Shan legal forum 2013年第 4期 (季刊) 总第7期 ...
2020-06-07
Tian Shan legal forum 2013年第3期 (季刊) 总第6期 ...
2020-06-07
Tian Shan legal forum2013年第2期总第5期中国环境资源法学研究会2013年年会专刊 边疆卷主 审:傅冰 白莉主 编:王芳 秦鹏副主编:王林彬 白京兰编 辑:白京兰审 校:王晓峰地 址:乌鲁木齐市天...
2020-06-07
Tian Shan legal forum 2013年第 1期 总第4期 中国环境资源法学研究会2013年年会专刊 理论与实践卷 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2015年第 4期 (季刊) 总第16期目 录◆“第三届中国·民族区域法治论坛”征文依法治疆背景下新疆地方法制体系之构建王庆有李旭晔(2) 一带一路背景下民族...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2015年第 3期(季刊)总第15期目 录 ◆新疆法制论坛·第十届西部论坛新疆入围论文基于新疆主体功能区划的生态补偿法律制度研究...........................江钦辉(0...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2015年第 1期 (季刊) 总第13期 主 审:傅冰白冰 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2014年第 4期 (季刊) 总第11期 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2014年第 3期 (季刊) 总第10期 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2014年第 2期 (季刊) 总第9期 ...
文章模块
2020-06-08
2018/第二期(季刊) (总第26期) 目录 法学经纬 中美贸易摩擦下的国际经济治理困境.................................................... 潘晓明1 民法精品课程...
2020-06-08
2018/第三期(季刊) (总第27期) 目录 法学经纬 域外法律制度对完善我国浮动抵押制度的启示 木拉提 李军1 安全城市战略背景下公共交通反恐安检问题研究 罗钢11 国际法院关于“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案...
2020-06-08
2018/第四期(季刊)(总第28期)目录法学经纬从“两权分设”到“三权分置”——我国两轮农村土地制度改革背景与改革要点的差异分析........................肖建飞 任志军1国家的“离开”“回归”与国际法的未来........
2020-06-08
2018/第一期(季刊) (总第25期) 目录 法学经纬 “极端主义”与“极端化”含义分析 ——基于《反恐怖主义法》与新疆《去极端化条例》的文本考察 肖建飞 孙志敏1 人类命运共同体思想对国际法的理念创新 —...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第 4 期 (季刊) 总第20期 ...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第3期 (季刊) 总第19期 主 审:李伟 王磊...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第2期 (季刊) 总第18期  主 审:李伟 王磊 ...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第 1期 (季刊) 总第17期 主 审:李伟 王磊 主 编:秦鹏 ...
2020-06-07
Tian Shan legal forum 2013年第 4期 (季刊) 总第7期 ...
2020-06-07
Tian Shan legal forum 2013年第3期 (季刊) 总第6期 ...
2020-06-07
Tian Shan legal forum2013年第2期总第5期中国环境资源法学研究会2013年年会专刊 边疆卷主 审:傅冰 白莉主 编:王芳 秦鹏副主编:王林彬 白京兰编 辑:白京兰审 校:王晓峰地 址:乌鲁木齐市天...
2020-06-07
Tian Shan legal forum 2013年第 1期 总第4期 中国环境资源法学研究会2013年年会专刊 理论与实践卷 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2015年第 4期 (季刊) 总第16期目 录◆“第三届中国·民族区域法治论坛”征文依法治疆背景下新疆地方法制体系之构建王庆有李旭晔(2) 一带一路背景下民族...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2015年第 3期(季刊)总第15期目 录 ◆新疆法制论坛·第十届西部论坛新疆入围论文基于新疆主体功能区划的生态补偿法律制度研究...........................江钦辉(0...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2015年第 1期 (季刊) 总第13期 主 审:傅冰白冰 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2014年第 4期 (季刊) 总第11期 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2014年第 3期 (季刊) 总第10期 ...
2020-06-06
Tian Shan legal forum 2014年第 2期 (季刊) 总第9期 ...