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天山法学论坛2018年第4期

3

2018/第期(季刊)

(总第28期)

目录

法学经纬

“两权分设”到“三权分置”

——我国两轮农村土地制度改革背景与改革要点的差异分析........................肖建飞 任志军1

国家的“离开”“回归”与国际法的未来......................................................................蔡从燕9

毒品犯罪刑事治理去敌人刑法化........................................................................................罗钢18

论网络环境下著作权侵权的刑事归责

——以网络服务提供者的刑事责任为中心.................................................................欧阳本祺26

论司法公开的价值取向

——对《人民法院报》409篇报道及评论的分析...........................................钱弘道 肖建飞35

“守法作为借口”:通过社会规范的法律干预.................................................................戴昕46

学术新星

中亚国家在仲裁中援用的利益拒绝条款研究.........................阿迪拉·阿布里克木 王晓峰56

WX区法院诉调对接机制运行情况实证分析..........................................................梁玉秀67

学术活动

国务院学位委员会办公室副主任、教育部学位管理与研究生教育司司长洪大用教授一行来我研究基地考察................................................................................................................................75我研究基地研究员应邀参加全国外国法制史研究会第三十一届年会.....................................46


“两权分设”到“三权分置”

——我国两轮农村土地制度改革背景与改革要点的差异分析

肖建飞 任志军

摘要:“两权分设”到“三权分置”,40年间我国两轮农村土地制度的改革背景,即“三农”问题定位存在显著差异,主要体现为农业由工业基础向工业反哺农业转变,农村由资源输出地向输入地转变,农民从被土地禁锢向可自由进退转变;两次改革的要点也有重大变化,主要体现在需解决的关键问题、需调整的利益关系与核心制度架构等方面。当下“三权分置”改革仍需探讨如下问题,即如何确定集体所有权的主体及权能,如何理解承包权长久不变中变与不变的关系,以及土地经营权的属性为何。改革之难,在于如何保护农民的利益以及保护农民利益的“度”。

关键词农村土地制度两权分设三权分置“三农”问题定位利益关系

土地制度是我国政治经济生活中一项基础性的制度安排。农村土地的集体所有、家庭承包经营制度构成国家稳粮与安民的微观基础,在保证农业增产增收、农村社会稳定与农民基本权益等方面发挥的作用自不待言。自 1978 年我国农村开始家庭联产承包责任制的地方性实验至今,农村土地制度改革已经走到了第40个年头。期间最大的变革在于,从改革开放之初实行的家庭联产承包责任制,即“两权分设”(或“两权分离”),到近年来启动所有权、承包权、经营权的“三权分置”改革,两次农村土地制度的改革背景,也就是“三农”问题定位存在着显著差异,两次改革的要点也发生了重大变化,主要体现在需解决的核心问题、需调整的利益关系与核心制度架构等方面。当下“三权分置”改革仍需探讨如何确定集体所有权的主体及权能,如何理解承包权长久不变中变与不变的关系,以及土地经营权的属性为何。

一、两次改革之背景差异农业、农村、农民定位

1978 年至今,在国家整体经济社会发展规划中,对农业、农村、农民即“三农”问题的定位发生了明显变化,这构成了“两权分设”改革与“三权分置”改革的基本背景。

(一)农业从工业基础到工业反哺

20世纪50年代到70年代,我国工业化的原始积累始终是“内源型”积累,原始资本多从“三农”中来。改革开放之前,受制于当时的制度与体制障碍,农业生产要素配置不合理,农业生产效率低下,农民生活较为困苦。直至改革开放之初,我国农村尚未解决温饱问题的农民多达2.5亿人,约三分之一的农村人口处于温饱线以下。实行两权分设改革的首要目的是加快农业发展,至少要解决农民的温饱问题。新世纪以来,尤其是党的十八大以来,为贯彻“以城带乡、以工哺农”的方针,国家对农业采取了一系列支持政策,包括减免农业税、增加粮食作物种植补贴以及对粮食施行最低价格收购等。我国农业获得了更快发展,农业由生产不足转为部分过剩。

(二)农村从资源输出地到输入地

20世纪80年代之前,在人口不流动、土地不流转的情形下,农村只能作为原料和产品的输出地。此后随着我国经济的快速发展,农村逐步由国家建设所需资源的汲取地与输出地,逐渐变成资源的给予地与输入地,这一转变在新世纪以来更为明显。当下,面对产能过剩、资本过剩、商业过剩的“三重危机”,有学者认为,“稳定的农业社会和乡村治理”将扮演重要角色,这是承载上述经济危机软着陆的基础。在此背景下,推进乡村绿色发展,打造人与自然和谐共生的发展新格局,日益成为“三农”工作的重要目标。故决策部门将健全耕地、草原、森林、河流、湖泊的休养生息制度,分类有序退出超载的边际产能,扩大耕地轮作和休耕制度试点等作为农村生态环境建设的主要抓手。

(三)农民从被土地禁锢到可进可退

人民公社制度具有强制性,农村新增人口不断加入人民公社,但不允许农民从中退出,农民外流被严格禁止,故无法自由转入非农业部门以获取更高的收入。直至 20世纪70年代末,我们的吃饭问题仍没有完全解决,彼时的农村无力支持工业和城市发展。在此意义上,实行家庭联产承包责任制,即两权分设改革,既是不得不为也是不可不为。两权分设改革,不仅在农户和基层社队之间重新划定了集体经济的产权边界,而且也充分释放了农业劳动力,将之转化为现实的生产力,使农村剩余劳动力得以转向非农产业,城镇就业成为青壮年农村劳动力谋生的重要选择,这为中国经济高速增长奠定了扎实基础。对农民而言,两权分设改革促成了人地关系松绑,农民从社员变为承包主体,此后部分农民先 “离土离农”参与到本地的乡村工业化建设,继而又“离土出村”参与到异地的工业化建设。

21世纪以来,我国国民经济生产总值迅速增长,这对农村农业发展带来了双重影响。一是大量农业人口转向第二和第三产业,农民工数量增长与半城市化程度加大之间正相关。二是相较于家庭联产承包责任制实施之初,农村地区“家家包地、户户种田”的局面发生了明显变化。相关统计数据显示,截至2016年底,我国农村流转经营权的土地面积约4.7亿亩,占农民承包土地总面积的35%。流转承包土地的农户超过7000万户(包括全部流转与部分流转),约占全国2.3亿承包农户的30%。逐步破除体制机制的禁锢后,在资源配置尤其是劳动力资源要素配置中,市场的决定性作用越发明显,城乡要素趋于自由流动和平等交换。从农村供给城市到城市反哺农村,促进城乡融合发展,推动“新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化”同步发展,加快形成“工农互促、城乡互补、全面融合、共同繁荣”的新型工农城乡关系,是当下城乡关系的原则与目标。

二、两次改革之要点差异:问题、利益与制度

中央多次强调,“三农”工作是全党工作的重中之重。“三农”问题的核心是农民问题,而现阶段农民问题的核心仍然是土地问题。因而从一定意义上说,土地问题就是“三农”问题的重中之重。两次土地制度改革的要点都围绕着如何促进农业农村发展,如何保护农民的利益,但要解决的关键问题、需协调的利益关系与核心制度架构却存在着显著区别。改革之难则在于,如何保护数亿农民的利益以及保护农民利益的“度”。

(一)亟待解决问题的变化

两权分设制度的核心内涵在于,农村土地集体所有以及农户承包经营改革拟解决的关键问题在于,计划经济体制下吃“大锅饭”,在一定程度上诱发生产与分配环节相脱节、分配不公,导致农村经济活力不足、农民生产积极性不高、贫困人口众多改革的目标在于,调动农民生产积极性,让农民自力更生吃饱饭。近40年来,我国农业农村发展取得了举世瞩目的成就粮食产量从1978年的6095亿斤增加到2017年的12358亿斤,产量翻了一番,各类农产品产量成倍增加农民人均纯收入从1978年的134元增加到2017年13432元。但在工业化、信息化、城镇化快速推进的新形势下,如何进一步深化农村改革,同步推进农业现代化,回应农业农村发展中积聚的各种风险挑战和结构性矛盾,实现“产出高效、产品安全、资源节约、环境友好”的发展目标,则是当下无可回避且亟待解决的问题。从农业经营体制的角度看,当前农业农村发展迫切需要回答将来“谁来种地”与“怎么种地”这两个问题。一方面,改革开放以来农村青壮年劳动力大量外出务工,农民工进城意味着最富有劳动能力的人口从农村流出。新世纪之初,农业从业劳动力以老年人和妇女为主,此后逐渐演变为以老年人为主,因而当下农业生产面临的“谁来种地”的问题极为突出,必须思考如何培养农业接班人的问题。另一方面,鉴于人多地少的基本农业国情,我国农民户均耕地规模较小且较为分散,生产效率低,抵御自然风险与市场风险的能力弱。为增加家庭收入,农村精壮劳动力非农就业就成为一些农业家庭不得不为的选择。逐渐地,农民家庭经营结构的“兼业”状况成为主流,种植业与养殖业收入在农民纯收入中的占比不断下降。农业生产实践面临“怎么种地”的问题,因此决策层亟待探索如何在家庭承包经营的基础上提高农业生产效率。

(二)需协调利益关系的变化

家庭联产承包责任制,也即两权分设制度,要调整的是农村集体经济组织与其成员间的关系。承包土地以属于本集体经济组织成员为前提,非本集体经济组织成员无承包资格。一轮土地承包期间,集体土地被划分为口粮田量少、均等与责任田量多、自愿,并按不同原则进行分配二轮土地承包期间,集体土地被划分为承包地量多、均等与机动地量少、自愿进行分配。整体上看,家庭联产承包责任制在土地分配上更为强调“公平”。

三权分置改革以不改变农村集体经济组织与其成员之间相对公平的土地承包关系为前提,对于承包者将土地流转给什么样的经营者则没有明确限制经营权主体呈现多样化趋势,除了从其他集体成员手中转包土地的承包农户,还有家庭农场、专业大户、各类农业合作社及涉农企业。在保护农户承包权益即保障农民生计和社会稳定的基础上,赋予各种新型经营主体更多的土地经营权能。目前全国各地不断创新农业经营体系,发展适度规模经营,主要有三类经营方式:一是通过转包土地的方式,扩大家庭经营的土地规模;二是依靠农业社会化服务体系的支持,弥补生产经营主体耕地规模的不足,进而实现节本增效;三是发展多种形式的合作与联合,依托合作社的经济技术服务能力,带动更多农户发展现代农业。决策层对第一类创新实践发展家庭农场寄予厚望。三权分置改革试图通过调整农村集体经济组织、承包农户和经营主体之间的利益关系,实现三者对土地权利的共享,促进分工分业,既能让流出土地经营权的农户增加财产收入,又能让新型农业经营主体实现规模收益。

两权分设改革侧重于保障农户耕种权的公平实现,三权分置改革则更强调生产效率的提高。农村稳定是我国社会稳定的基石,考虑到农村土地问题涉及利益关系的复杂性,尤其是需要通过稳定承包关系来保障农民生计,故多个政策文件中均强调“适度”规模化经营,但改革的目的依然是促进土地、农业设施、农机具等农业资源在更大范围内的优化配置,进一步提高土地产出率、劳动生产率和资源利用率。国家试图通过三权分置改革加快转变农业发展方式,应对农村农业发展的问题与危机,解决“谁来种地”与“怎么种地”这两大问题,故将发展多种形式适度规模经营作为转变农业发展方式的核心。

(三)核心制度架构的差异

家庭联产承包责任制,也就是两权分设制度,介于公法与私法之间。尽管遵循“一村一案”的原则,土地承包方案在不同村组之间的实施情况存在差异,但因制度设计强调平等性原则,农村土地制度具有社会保障性,这一特点延续至今。此后颁布实施的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》 也侧重于保障农民生计。)学界普遍将土地承包权视为一种用益物权,但因我国农村土地以集体所有为主,因而从某种意义上说土地承包权这一用益物权的国家干预性较强。《农村土地承包法》确定了农村集体与承包农户之间的基本权利义务关系,在坚持农村土地集体所有制的前提下,农户对其依法承包的土地享有占有、使用和收益的权利。一方面明确了农户拥有的是土地承包经营权,对农民赋权但不改变农村土地集体所有的性质;另一方面明确了在不改变耕地用途的前提下,承包农户对承包到户的集体土地可以自主选择实现土地收益的经营形式。

在国家与承包农户的利益关系调整中,中央陆续采取了取消农业税、设立农业补贴、实施粮食最低价格收购等政策行为,体现出对农民利益的保护。在国家农业支持与政策福利不断增加的同时,农业政   策体系也倾向于不断向承包农户放权。农户获得了向本村民集体成员转包承包土地的经营权,向本村民集体成员以外的人员出租承包土地的经营权,与本集体经济组织的成员自愿互换各自承包地的经营权,以土地股份合作制的形式与其他农户发展农业合作生产的经营权,将承包土地经营权作为股份投入到农业产业的权利,以及将承包土地经营权用于向金融机构抵押、担保融资的权利等。此外,当农户有了稳定的非农产业收入或迁入城镇居住就业后,其可自主选择将承包的土地转让给本村其他成员,或自愿有偿将承包土地交还给发包方。在上述两种情况下,农户转让或交还土地承包经营权后,不再拥有本集体经济组织土地承包者的权利,其本人甚至可以选择退出所在的农村集体经济组织。

如前文所述,就全国情况来看,土地经营权流转早已成为普遍事实,只是在政策和理论上尚未加以总结和概括,未明确确定改革的指导方向与政策趋向。在2013年12 月召开的中央农村工作会议上,习近平提出“三权分置”改革的核心与要旨概念——“不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式,落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”。党的十八届五中全会明确提出,完善土地所有权承包权经营权分置办法,依法推进土地经营权有序流转。在2016年4月25日召开的安徽小岗村农村改革座谈会上,习近平对“三权分置”进行了深刻阐述。2016年10月30日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》 (以下简称《三权分置意见》 )。《三权分置意见》提出,经营权从承包权里分离出来,允许经营权自由流转。其核心理念是,经营权可以自由流转,承包权长久不变。也就是说,集体保留所有权,在此前提下实现“四至界定 + 三权分置”,在明确土地的方位、面积等自然情况的同时,明确所有权、承包权与经营权关系;稳定农户的承包权,承包权可以继承或作股,有利于农民变现资产,并且主要通过租赁方式变现资产;经营权即耕地进入市场交易转让的权利,由农户自主支配。此举顺应了农民要求保留承包权、放活经营权的意愿。在不改变土地用途的基础上,三权分置改革给予土地流转合同当事人承包者与经营者更多的自由,私法特征明显,国家干预性较弱。

三、当前改革中仍待探讨的问题

尽管两权分设改革对农村经济发展的贡献有目共睹,但其制度红利已释放殆尽。以三权分置的农村土地权利结构取代两权分设制度,是对国内外市场与生产条件变化和国内经济社会发展转型的必要应对,很大程度上也是对当下全国农村普遍存在的土地流转实践的制度背书。从两权分设到三权分置,革都源于实践需求,以解决农村农业发展的突出问题为导向,但是随着农村农业发展形势的不断变化,会不断出现新问题、新情况,且部分问题难以预测。

《三权分置意见》将三权之间的逻辑关系表述为,农村土地集体所有权是土地承包权的前提,农户   享有承包经营权是集体所有的具体实现形式,在土地流转中,农户承包经营权派生出土地经营权。但在实践中,如何坚持农村土地集体所有权的根本地位,维护农村基本经营制度的根本;如何严格保障农户承包权,稳定现有土地承包关系并保持长久不变,维护农村基本经营制度的基础;如何加快放活土地经营权,赋予经营主体更有保障的土地经营权,从而完善农村基本经营制度的关键环节……上述问题并不是一份规范性文件所能解决的。所以决策部门鼓励通过实践探索和理论创新逐步完善“三权”关系,为三权分置改革的顺利实施提供有力支撑。

(一)集体所有权主体及权能

关于农村土地的集体所有和农户承包,尽管有“两权分离”的提法,但决策部门最为担心的恐怕就是两者之间真的“分离”,因这可能瓦解农村基本经营制度的根本,改变社会主义公有制最典型、最主要的实施领域——国土。在我国,土地或为国家所有,或为集体所有,但均是公有,故集体所有权应得到充分体现和保障,不能被“虚置”。

农民集体和承包农户最主要的权利义务关系体现在承包土地上,农村土地集体所有权人对集体土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利,承包农户对土地享有占有、使用、收益和不完全的处分权能,其权能源于集体所有权。决策部门强调,农民集体是土地集体所有权的权利主体。在三权分置改革实践中,需充分维护农民集体对承包地的发包、调整、监督、收回等各项权能。当下亟待思考如下两个问题;一是土地集体所有权人如何具象化?随着人民公社制度的凋零以及生产大队、村民小组在农业生产中基本职能的消失,村民委员会目前是农民集体最主要的代表,但其实为执行部门,决策部门是村民大会或村民代表大会。二是集体所有权的各项权能之间关系如何以及当下亟待加强的权能是什么?目前,农村土地集体所有权的各项权能之重要性与使用几率存在明显区别,发包、调整、备案审查、转让同意等4种权能的重要性相对较弱。具体而言;第一,农民集体有权依法发包集体土地,准确的表达是,农民集体有权通过其代表(主要是村民委员会)发包集体土地。但在两轮土地承包以及“四荒”土地承包之后,农民集体基本再没有可以发包的土地。第二,在遭遇自然灾害导致土地严重毁损等特殊情形下,农民集体有权依法调整承包地,提供给农民基本的生存保障,但在生产生活实践中这一项权能行使的几率极低。第三,承包农户流转土地经营权应向农民集体书面备案,但只要流转不改变土地用途,农民集体则无实质性审查权。实践中,农民流转土地很少向集体备案。第四,在本集体经济组织内,承包农户转让土地承包权须经农民集体同意。这一情况发生率尽管高于承包地灭失、损毁等需调整的情况,但也不常见,且一旦出现则需优先考虑转让方的意愿并保障其利益最大化。在目前土地承包关系基本确定且保持长久不变的前提下,农民集体的如下两种权能极为重要其一,农民集体之代表有权对承包农户和经营主体使用承包地的情况进行监督,以防止和纠正出现长期抛荒、毁损土地或者非法改变土地用途等行为。上述情节严重时,农民集体可收回土地承包权。其二,出现集体土地被征收的情况,农民集体有权就征地补偿安置方案等提出意见,并依法获得补偿,并将补偿金公平地分给失去承包权的农户。

无论是发包、调整、收回,还是用途监督、征收补偿,其权能的行使都需建立健全农民集体组织民主议事机制,切实保障集体成员(农民)的知情权、决策权和监督权;同时,上述民主议事机制也应落实于村民集体的权力部门——村民大会与村民代表大会,以及权力执行部门和农民集体之代表 (村民委员会)的日常工作中。建立健全农民集体组织的民主议事机制并切实保障农民的知情权、决策权、监督权,以此方能有效避免集体所有权的“虚置”。

(二)对承包权长久不变的理解

20世纪70年代末至80年代初推行的家庭联产承包责任制改革,旨在实现土地使用权(也即耕种权)的平均分配。包产到户在短期内实现了土地使用权的平均分配,但在城乡人员流动、农业生产方式与农民收入结构均发生显著变化的形势下,基于农民的自发调整,平均分配土地使用权的状态亦难以维系,但基于身份权的土地承包关系保持不变。

2008年党的十七届三中全会提出“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”。该政策的要点在于:第一,再度确认了“增人不增地”和“减人不减地”政策,并再次强化了农村集体成员与承包土地之间的“人地对应”关系。第二,农村集体成员对承包土地的30年有限期使用权变为未加限期的使用权,这意味着第二轮土地承包期间获得承包地的农民可以不加限期地耕种集体土地。第三,这一政策的目的在于稳定承包农户的土地经营预期,同时防止“细碎化”的耕地经营状况进一步加剧。

2017年10月18日,习近平在中国共产党第十九次全国代表大会上所作的报告中指出,“保持土地承包关系稳定并长久不变,第二轮土地承包到期后再延长三十年”,为农村土地承包关系长久不变划定了一个阶段性的时限。这意味着,至少在未来30年间,土地集体所有、家庭承包经营的农村基本经营制 度不会改变,集体经济组织成员依法承包集体土地的基本权利不会改变。当然,较之于流入土地经营权的新型经营主体,拥有土地承包权的农户预期则更为稳定。“第二轮土地承包到期后再延长三十年”这一政治承诺意味着,土地承包经营关系中的“变”与“不变”具有辩证统一性——承包关系“不变”,以满足农民家庭稳定土地承包权的需要营关系则可能发生“改变”,以满足承包农户与经营主体间流转土地经营权的需要。有研究者认为,土地承包到期后再延长30年是充满政治智慧的制度安排,因其与第二个百年战略构想在时间节点上高度契合,承包关系延长时间大体至2050年,也就是第二个百年目标实现的时候,届时我国将建成社会主义现代化强国,“国家的经济结构、社会结构、城乡人口结构,包括城乡关系、工农关系都会发生更大的变化”。30年土地承包关系延长期,既有助于稳定农民预期,也为届时相关部门进一步完善“三农”法律政策预留了必要的空间。

(三)土地经营权的权利属性

《三权分置意见》明确了经营主体具有如下权利:其一,经营主体有权使用流转土地自主从事农业生产经营并获得相应收益;其二,经营主体有权在流转合同到期后按照同等条件优先续租承包土地;其三,经承包农户同意,经营主体可以改善土壤、提升地力、建设农业生产附属配套设施;其四,经承包农户同意并向农民集体备案后,经营主体可再流转土地给其他主体,或依法依规设定抵押;其五,流转土地被征收时,经营主体可以按照合同约定获得地上附着物和青苗的补偿费。

与承包权能相比较,就流转土地而言,经营者亦享有占有、使用和收益权。承包权与经营权的权能差异在于:第一,经营者没有承包者基于农民集体组织成员资格所享有的成员权,例如向集体要求承包土地、土地灭失时要求调整土地等;经营者在改善土壤、提升地力、建设农业生产附属配套设施,以及再流转或抵押土地时,需经承包农户同意。换言之,经营者的使用权与处分权受限。第二,承包农户与经营主体在农业政策补贴中获得的扶持也存在差异。农业补贴政策改革的基本原则是“存量调整、增量、倾斜”。其中“存量”针对的是补贴给承包农户的款项,政府不作缩减,但作优化调整,尤其是鼓励将补贴用于地力保护 “增量”则指向新经营主体倾斜,例如建立担保体系或提供购置农机具补贴等,以引导家庭农场、合作社等新型主体发展现代农业,提高农业发展的质量、效益和竞争力。

实践中,承包农户和经营主体之间的关系与权利边界是当下三权分置改革的一大难题。有研究者认为,三权分置改革作为一项重大体制改革提出后,当下迫切需要在理论、政策和法理上解释清楚“经营权是一个什么属性的权利”,唯有如此,土地制度改革才能有条不紊地推进,制度才能长久执行。转让、互换、出租(转包)、入股或其他方式流转承包地等行为,均被视为“土地流转”,但若不进行透彻的理论研究,三权分置的核心概念就难以界定清楚。经营权源于“土地流转”,但如何理解“土地流转”这一行为的性质是买卖还是租赁。如果是买卖,则应称其为“土地转让”,但目前我国不允许土地买卖,无论是国有土地还是集体土地。如果是出租,则是特殊的“土地租赁”合同关系。就政策文本来说,耕地承租人的权利超出一般租赁合同中的承租人,这也需要出台新的法律,以确认这一新的政策扩权。当前,在法律层面上未界定经营权性质,既允许土地流转又允许将流转来的土地用于抵押、担保,这样不仅会模糊债权和物权之间的界限,同时又有可能架空承包权,并在流转过程中诱发矛盾和纠纷。

结语

尽管围绕农村农业发展的“技术路线”和“经营方式路线”衍生了大量的热议话题,但亦如“三权分置”改革标题,利益关系调整与权能设置是改革的实质。从两权分设到三权分置,政策的核心仍是“农民的命运由谁决定”即如何充分尊重农民自身的意愿,并保护农民的自由选择权。应将完善三权分置制度作为巩固与完善农村基本经营制度的基础,农村土地改革需要“坚持农民主体地位”,维护亿万农民家庭的根本利益,改革的出发点和落脚点也应定位于“促进农民共同富裕”。


国家的 “离开”“回归”与国际法的未来

蔡从燕

摘要自近代民族国家产生以来,“离开”是国家行动的基本轨迹,其基本含义是国家主权不断受到限制。国家的“离开”有助于促进国际法——尤其普遍国际法——的发展,推动国际法治与国内法治、维护国际和平与安全,以及增进国际繁荣,但其中也存在着许多不足或不公平。由于国际关系与国际法自身都发生了重大变化,近年来国家出现了“回归”的现象与趋势。国际法律秩序进入新的重建期 尤其是,国际法与国内法的关系将被重构,国际法日益受到国内法的制衡而国内法则将获得更多的尊重国际法的多元主义趋于增强。这为新兴大国重塑国际法律秩序提供了重要机遇。国家的“回归”对于国际法治和国内法治的影响是复杂的,但无论如何并不当然是消极的。

关键词国家国际法“离开”“回归”

2011年,美国著名国际法学者阿尔瓦雷斯在《明尼苏达国际法杂志》上发表了一篇题为《国家的回归》的论文。基于对国际投资法,尤其《2004 年美国投资条约范本》、强化对东道国主权的维护以及一些投资东道国在投资争端解决中不断诉诸“根本安全”或“国家安全”例外条款的考察。阿尔瓦雷斯没有明确界定“回归”的含义,但“回归”显然被理解为国家较之以往强化了主权诉求与维护。

不过,在2011年前后认为存在着国家“回归”的现象似乎还是有点言过其实。重要原因是,虽然 2008年在美国爆发了金融危机并发展成全球性的经济危机,但此后国际社会仍然缔结或者启动谈判诸《联合国气候变化框架公约》下的《巴黎协定》等具有重大意义的多边协定,以及《跨太平洋伙伴关系协定》和《跨大西洋贸易及投资伙伴关系协定》之类的超大型区域贸易协定。事实上,阿尔瓦雷斯也认为该文更适当的标题是“某些国家的回归”,并认为不同国家的“回归”也不尽相同——即便针对同一制度的“回归”也是如此。然而,此后更多的国家——尤其包括长期以来鼓吹弱化甚至否定国家主权的主要发达国家——采取的一系列重大国际法律政策与行动表明,国家的“回归”已经应该被看作是一个具有系统性意蕴,因而有必要从整个国际法体系的高度进行审视的一个法律议题。这些重大的国际法律政策与行动诸如美国退出 TPP、退出《巴黎协定》、搁置 TTIP 谈判、以及更多的国家终止投资条约或大幅度修改投资条约政策。此外,近年来极端右翼政治力量在一些欧洲国家中崛起甚至获得执政权力,也蕴含着未来出现更多的类似国际法律政策与行动的可能。

在《国家的回归》一文中,阿尔瓦雷斯主要是描述国际投资法中出现的国家的“回归”现象,但没有深入讨论国家“回归”的动力、机理、路径,尤其对于国际法未来发展的影响,而这些正是本文要讨论的。

一、国家的“离开”

(一)国家为何“离开”

如所周知,《威斯特伐里亚和约》确立了国际社会——当时局限于欧洲——是一个主权国家体制,即各国拥有平等的主权,并且不承认存在着超越于国家之上或者游离于国家之外的公共权威。其重要结果是,罗马教廷以往拥有的最高公共权威被排除出世俗领域而局限于精神领域。在安东尼奥·卡塞斯看来,《威斯特伐里亚和约》导致了国家的“兴起”。《威斯特伐里亚和约》之后到 20 世纪中期,国家的“兴起”主要沿着两条路径进一步发展 第一,大国兴起。第二,非西方国家兴起。然而,进入20世纪以来,主权国家出现了卡塞斯所说的国家“式微”——卡塞斯甚至使用“被拉下神坛”一词——的过程,或者本文所说的国家“离开”的过程,即国家主权不断受到国际法的约束。应当指出的是,这一“离开”过程是整体性的,即不仅中小国家接受其主权受国际法的约束——实际上保护,而且大国至少从形式上也逐步接受其主权受到国际法的约束,比如美国等大国与中小国家共同签署了《联合国宪章》——尽管前者获得诸如安理会常任理事国身份之类的特权。其根本原因是,历史经验与现实情势促使各国,包括大国从功能与价值两个角度重新理解主权,从而导致国家日益重视国际合作,并为此接受对主权的约束。首先也是最重要地,两次世界大战——尤其在“一战”结束后不到二十年再次爆发的“二战”促使各国开始反思主权。比如,在“一战”结束后出现了第一次主权淡化论或虚无论思潮。各国逐步意识到,恣意行使主权,尤其承认战争是实现国家利益的合法手段的结果是,各国无法维持一种最低水平的国际公共秩序,即和平与安全,并且任何国家都无法独善其身。其次,20世纪60年代以来,尤其冷战结束后全球化进程加速,促使各国进一步认识有必要开展更有效的国际合作

或许基于上述原因,长期以来,各国倾向于以一种积极的方式理解主权受到约束的现象。以限制国家主权的主要方式,即缔结条约为例,一国缔结条约往往不被认为是放弃主权,而被认为是行使主权。另一方面表明许多国家并未充分认识到主权受限带来的风险,这些都使得国家“回归”蕴含着内在的可能。尤其是,许多国家并不十分清楚在特定事项方面“离开”可能产生的后果,从而未能恰当地“离开”,比如许多国家缔结投资条约。许多发展中国家把缔结高水平的投资条约看作是一种相对其他国家的法律上的“比较优势”,但并未充分评估这些投资条约对于吸引外国投资的经济效应,以及可能导致的消极后果。

(二) 国家如何 “离开”

如所周知,条约是开展国家间关系的最重要的依据与方式,因而国家主要是通过条约而“离开”。显然,国家“离开”不仅体现在指缔结条约本身,而且——也许更重要地——体现于条约实施,其中尤其指争端解决,即国家行使主权的行为引发了争端,并被要求承担国家责任。由此,我们不妨从条约实施机制的角度把条约分为三种模式,据此考察国家是如何“离开”的。

第一种模式是指那些由国家自行实施而排除其他非国家行为体参与的条约,据此国家自身可以决定并处理是否“离开”的时间、范围、程度与方式。这种条约模式盛行于近代国际法产生以后至19世纪末期。其时,国家几乎是唯一的国际法主体,集国际法的造法者、利用者以及实施者于一身。这种自我裁判与自我执行色彩极为强烈的条约模式使得国际法律关系充满着不确实性尤其是,在对于“离开”发生分歧时,相关国家只能采取自助措施,其结果往往加剧了分歧或冲突。不难发现,虽然此类条约在进入20世纪以后仍然存在,但基本趋势显然是,非国家行为体在不同程度上参与条约的实施。

第二,国际组织参与甚至主导实施的条约,据此国家经由国际组织“离开”。这些条约或是自身设立了国际组织并授权由该组织实施条约。在这种条约模式下,国家在“离开”方面受到国际组织的制约。比如,国家“离开”是否违反国际义务不再由国家自我裁断,而是由国际组织进行裁判。

虽然国际组织拥有独立的国际法律人格,但它们通常不被认为具有超国家性事实上,它们往往具有很强的“成员驱动性”。根本上说,国际组织是国家开展彼此间合作的一种工具,其运作根本上必须服务于国家的利益——包括个体国家的利益和不同国家的共同利益,因此,二者之间很大程度上是一种 “委托与代理”关系。据此,主权国家可以较为有效地影响国际组织的运作,从而在“离开”问题方面维持主动性与灵活性。

第三,私人参与甚至主导实施的条约,据此国家经由私人“离开”。如所周知,在近代国际法产生后的很长时间里,私人不被承认是国际法的主体,它们充其量只是国际法的受益者,甚至被认为是国际法的客体。这种情况在20世纪中期以后发生了很大变化 。从近年来国家“回归”的情况看,投资条约是国家经由私人“离开”的最重要领域之一。迄今为止,各国——几乎涵盖所有的主权国家——缔结的双边投资条约接近3000个,其中生效的超过2300个,这些投资条约不仅为外国投资者规定实体性权利,并且普遍向他们赋予广泛的程序性权利。

与经由国际组织“离开”相比,经由私人“离开”往往使国家面临更大的风险。原因是,与国际组织运作的逻辑起点是服务于作为成员方的国家的利益不同,私人活动的逻辑起点是追求实现自身利益,而不会倾向于考虑主权国家的利益,因而与国家在“离开”问题上更可能产生紧张关系。

应当指出的是,作为国家“离开”的最重要依据与方式,条约形式上是主权国家同意的产物,但条约从缔结到实施都广泛地存在着一些不公平性,其主要原因诸如发达国家与发展中国家在谈判能力等方面存在明显差距、实施条约的国际组织基本上被发达国家所控制。比如,发展中国家在与美国缔结投资条约时基本上就是采用美国提供的谈判范本。可以认为,国家如何“离开”很大程度上是发达国家引领和主导的。

(三) 国家“离开”对法治的影响

从国际法的历史看,国家的“离开”对于法治的影响首先体现在国际层面,其次体现在国内层面。以下仅从一般的意义上讨论国家的“离开”对国际法治与国内法治的影响。

国家的“离开”对于提高国际法治,尤其维护国际和平与安全的意义无疑极为重大。比如,1945年,约50个主权国家通过缔结联合国宪章》建立了更有效的集体安全体制。虽然联合国未能始终公正、有效地处理所有涉及国际和平与安全的问题,但“二战”后国际社会已经维持超过七十年的整体和平表明国家的“离开”对于国际关系逐步实现法治化具有重大意义。国家的“离开”促使国际法的范式发生了转变,即从共存法”转换到“合作法”,并且国家间关系很大程度上实现了“从武力发展到外交,从外交发展到法律”的转变。

国际法不仅促进了国际法治,也促进了国内法治。重要原因是,主权国家不仅在国际层面承担义务,很大程度上必须依赖在国内层面履行所承担的国际义务,因而国家的“离开”不仅促进了国际法治,而且促进了国内法治,进而使二者相互促进。比如,越来越多的国际条约针对成员方规定了广泛的透明度义务,而透明度则公认是衡量一国法治化水平的主要指标之一。相对而言,早期,各国主要基于和平与安全、领土与划界、外交特权与豁免等考虑而缔结条约,这些条约有力地提高了国际法治水平。不过,这些条约基本上不涉及国家治理与国内法治,因而对国内法治的影响——无论积极还是消极的——并不大。与此不同,最近数十年来,各国更多地缔结那些深刻影响国家治理的条约,比如人权、投资及贸易条约,这使得国家“离开”对于国家治理与国内法治的影响日益明显。

诚然,国家的“离开”对法治——国际法治与国内法治——的影响并不当然总是积极的。由于国家在为什么“离开”和如何“离开”方面存在的问题——如前所述,以及下文所述的原因,国家的“离开”对法治的影响可能是消极的,并且这些消极的影响日益突出,这正是近年来国家寻求“回归”的重要原因。

二、国家的 “回归”

(一)国家为何 “回归”

显然,近年来国家“回归”是对此前国家“离开”的一种调整,因面,我们可以从国家“离开”的国际背景以及依据、机制、影响等方面发生的变化考察国家为什么要“回归”。

第一,应当指出,促进国家“离开”的背景当前不仅继续存在,在许多方面还强化了,比如国际社会在继续面临传统安全问题的同时面临更多的包括金融安全。然而,在为国家进一步“离开”提供动力的同时,这些背景也促成了国家“回归”。一方面,国家不断“离开”导致的主权被约束程度不断提高——所谓的“金色紧身衣”现象——所蕴藏着的风险逐步显现,其中的规制权受到约束尤其挤压了主权国家制定与实施公共政策的空间。这引发了公众对于本国政府能否有效地提供安全与福利的担忧,从而促使主权国家考虑“回归”以缓解来自公众的压力。

另一方面,国际权力格局发生重大变化,美国等传统大国出现相对衰弱,中国等新兴大国逐步崛起,国家“离开”的后果发生重大变化。

在这方面,美国无疑是一个突出的代表。2008 年金融危机之后,美国明显加快了“回归”步伐,包括从多边贸易体制日益转向区域与双边主义、贸易与投资保护主义逐步抬头。尤其是,特朗普当选美国总统后提出了“美国第一”政策,为此采取退出 TPP、退出 《巴黎协定》、搁置TTIP谈判、等行动。显然,与一般国家的“离开”不同,作为世界头号强国的美国的“离开”会产生强烈的涟漪效应,即促使更多的国家也采取类似的行动。

第二,作为国家“离开”主要依据的条约对国家主权的制约作用越来越明显,从而促使许多国家寻求“回归”以重新塑造条约。前已指出,早前各国缔结的多是涉及和平与安全、领土与划界、外交特权与豁免的条约,而近几十年来各国更多地缔结涉及国内治理——这意味着国家要经常性地行使公共权威——的条约。显然,前者在一般情况下不会被触发适用,而后者则可能被频繁地触发适用,其缺陷或不足因而会更容易暴露出来,在争端解决过程中尤其如此。

第三,国际组织日益呈现出的“自组织”性对主权构成的制约超出国家的预期,从而促使其寻求“回归”以约束国际组织的作用。虽然许多国际组织具有明显的“成员驱动”特征,但也有一些国际组织,尤其国际组织中的某些机构逐步呈现出“自组织”特征,据此形成很大程度上独立于或超越于成员方的意志,包括扩张其职责。

这些国际组织尤其指晚近日益活跃的国际争端解决机构。国际争端解决机构的若干特征使其对国家“离开”的影响日益突出,从而引发了主权国家的疑虑。首先,国际争端解决机构使得“书本上的法律”转变成“行动中的法律”,促使主权国家承担的国际义务实在化,如前所述,由于国家缔结的条约往往存在不足或者缺陷 (比如法律术语缺乏清晰的界定或者没有界定),国际裁判人员在适用条约中必须要对此作出解释或澄清,这些解释或澄清可能超越了主权国家的预期。更重要地,一些国际争端解决机构在裁判案件过程中事实上从事了造法行为,从而对主权国家创设了义务。其次,与主权国家在一般的国际组织中是作为决策者行使决策权——比如通过一国一票方式行使投票权——不同,主权国家是作为当事方参与国际争端解决过程并且裁判结果只是由几个人做出,比如WTO 争端解决机构上诉机构只有7位成员、国际仲裁庭一般只有3位成员。事实上,近年来国家“离开”很大程度上就是由于国际争端解决实践引发的,或者说国际争端解决实践暴露了国家“离开”的风险,而国家的“回归”行动很大程度上也是针对国际争端解决机构。

第四,私人制约国家行使主权权威的能力越来越大,这促使国家寻求“回归”以恢复或强化对私人的规制。国家的“离开”很大程度上意味着对私人放松管制,或者说是对私人的“离开”,其结果是促进了私人实力的增强。现实中,跨国公司为实现利益最大化可以不断变更其国籍,从而实际上造成“无国籍化”现象。进入21世纪以来,外国投资者频频以东道国侵害其投资权益为由诉诸国际仲裁庭,这已经成为各国的普遍的重要关切,对东道国的治国理政造成了“寒蝉效应”,即东道国由于担心被外国投资者提出求偿而不敢采取其认为必要的治理措施。

(二)国家如何“回归”

由于“回归”是对此前“离开”的一种调整,国家为实现“回归”而采取的措施必然是指向影响国家“离开”的依据、机制以及行为体。这些措施既有实体性的,也有程序性的。实体性措施包括在缔约前开展更详细的利弊分析等前期工作、倾向于接受双边或区域而非多边约束、规定更多的不符或例外条款、不接受某些条款、重新谈判条约或者对这些条约做出解释,终止或不再续签条约等,以便减少国家所承担的国际义务、避免国家所承担的国际义务被做扩大化解释、为国家的未来行动保留足够的政策空间。程序性措施包括规定作为争端当事方国家同时以决策者参与争端解决机制,限制私人利用国际争端解决机制、强化国家间争端解决程序等,甚至不接受国际争端解决机制,以便强化国家自身对争端解决过程的主导作用、限制国际争端解决机构的自由裁量权,并且避免或减少国际争端解决程序被滥用。从类型化的角度看,这些措施大致可以分为一国寻求对更少的对象和事项承担义务、承担更少与更具柔性的义务、更灵活的履行义务方式,以及更有效的风险防范机制。总体来看,国家主要是寻求采取改良或改革性措施,但也有一些国家采取激进的措施,包括“退出”相关国际制度。

详尽考察各国采取的上述林林总总的措施显然超出本文作为一篇框架性论文的研究范围,但有必要指出近年来国家在“回归”过程中初步呈现出来的三个重要现象与趋势

第一,国家以一种政治性的方式实现“回归”。不难发现,近年来国家安全——包括类似的 “根本安全”、“危急情况”——被越来越多的国家援引以澄清、限制乃至排除本国承担的国际义务,或者不愿意承担新的国际义务。其基本特点是,一国认为其针对特定事项采取的措施是为了维护国家安全,因而此类措施不受国际法约束、没有违反国际法,或者在国际法上应该被给予特别尊重,因而不承担或减少承担国家责任。我们不妨把这种以国家安全为理由减少或摆脱国际法约束的国家“回归”看作是一种政治性“回归”。

从国际法的角度看,国家安全传统上被认为属于所谓的“高级政治”问题,并且客观上具有强烈的自我判断特征,由此国家在和平与安全问题原则上不承担国际义务。如所周知,在习惯国际法上,为国家安全而采取措施属于国家享有的“自保权”的范围。随着全球化进程的不断推进,国家面临的安全问题——从主体、内容、识别以及后果——都变得越来越复杂,尤其非传统安全问题越来越突出,因而以国家安全为由澄清、限制乃至排除本国承担的国际义务具有正当性。尤其是,在2001年“9·11”恐怖袭击发生后,各国普遍强化了国家安全立法。然而,这也使得国家安全措施更容易被误用,甚至被滥用以减损一国承担的国际义务。

第二,国家以一种“去多边化”的方式实现“回归”。多边进程的实现不仅指通过建立诸如联合国、WTO之类的多边制度,也包括通过具有“多边传导效应”的最惠国待遇条款的双边制度或机制。至少从成员方数量的角度看,较之区域或双边制度,多边制度确实可能对主权国家构成了更多约束,比如多边条约的某一缔约国可能要对所有其他缔约国承担义务。进入20世纪以来,虽然经历过挫折——比如“冷战”的爆发导致的东西方阵营对峙,但迈向多边进程无疑是一个基本趋势,其内在的基本理据是多边制度被认为有助于形成一个普遍性的国际社会和国际法律秩序,进而有助于维护国际和平与安全、促进国际繁荣。或许正因此,人们普遍以一种正面、积极的方式理解并倡导多边主义。

值得注意的是,从成员方数量的角度看,主权国家从多边制度转向区域或双边制度意味着“回归”,特定国家只需要对数量较少的其他国家承担义务,然而,从成员方所承担义务的程度角度看可能并不意味着“回归”相反,它意味着国家继续“离开”,即区域或双边制度可能对国家规定更多的义务。

第三,较之国际组织,国家似乎更加重视通过约束私人以实现“回归”。诚然,私人在国际投资争端方面广泛地挑战国家主权促使近年来主权国家普遍地修改投资条约政策以维护主权、限制投资者的私权,从而使得投资条约成为体现国家“回归”的主要领域之一。然而,如前所述,较之国际组织,私人与主权国家之间更有可能存在紧张关系,因此国家强化对私人的约束有可能从投资领域扩大到更多的领域。

(三)国家“回归”对法治的影响

如前所述,国家的“离开”整体上首先促进了国际法治,进而促进了国内法治,因而国家“回归”可以被认为对于国际法治以及国内法治水平的进一步提高是不利的。这种担心并非没有道理。国家终止或减损国际义务显然直接导致国际层面的法治出现倒退,导致法治更多地依赖东道国的国内法。从国际法治与国内法治良性互动的角度看,缺乏国际法制约的国内法在维护国内法治方面的可靠性可能会降低。或许正是意识到国家“回归”可能损害法治——国际法治与国内法治,阿尔瓦雷斯认为他只是“描述”国家“回归”的事实,而不是“赞美”它。

然而,近年来国家的“回归”并非对此前国家“离开”的简单否定,而是在与国家“离开”时相比更加复杂的政治、经济、社会以及法律背景下发生的,因而对于法治的影响也更为复杂。在评估——尤其针对特定事项——国家“回归”对法治的影响时,有必要进一步考虑至少以下因素 第一,如前所述,此前国家“离开”基本上是由发达国家引领、主导的,其中蕴含着许多不公平的因素,由此达致的国际法治,进而国内法治是有缺陷的,因而国家“回归”有可能纠正这些缺陷第二,全球化背景下国家治理的日益复杂化客观上要求国家至少在某些领域强化公共决策,换言之,国家的“回归”不仅是国际层面上的需求,也是国内层面上的需要第三,较之数十年前,当前各国的国内法治普遍有了明显改善。一定意义上说,正是国内法治水平的提高支持了国家在国际层面上“回归”。因此,相较而言,由于国家“回归”而受到损害的更有可能是国际法治,而不是国内法治。相反,为了支持在国际层面上的“离开”,国家有可能进一步加强国内法治,换言之,国家的“回归”可能反而促进国内法治。

三、国家的“回归”与国际法的未来

显然,在国家“回归”尚在发生因而充满不确实性的时候,企图针对国家“回归”对国际法未来走向做出任何最终结论都是有风险的。尽管如此,本人仍然愿意提出以下初步判断

第一,国际法日益受到国内法的制约,国际法与国内法的关系更趋复杂。在国家“离开”的年代,人们往往更加关注国际法对国内法的制约,强调国际法治对国内法治的促进,甚至存在着国际法至上或国际法治至上的定见。由于国际法的创设与适用传统上均由少数西方发达国家主导而广大发展中国家鲜能有参与,因此国际法与国内法的关系很大程度上为体现发达国家与发展中国家的关系,进而往往充满着对抗性与取代性。与此不同,在国家“回归”的年代,国际法将向国内法给予更多的尊重,其适用可能更多地受到国内法的制约,包括国家可能更加倾向于以转化方式实施条约。随着包括中国在内的广大发展中国家逐步有效地参与国际法的创设与实施,国际法与国内法的关系日益成为处理特定问题的两种法律手段之间的关系,进而这种关系的合作性与互补性可能趋于增强。对于国家而言,加强与国内法的协同、获得国内法的支持对其开展妥当的国际法实践将更为重要。相应地,就国际法学者而言,加强与国内法学的“科内整合”也是必要的。

第二,国际法的多元主义特征更趋明显,普遍主义则相对弱化。如所周知,早期的国际法实际上是欧洲国际法,它不仅由欧洲国家创设而且只适用于欧洲国家之间。随着国际社会的不断扩大,欧洲国际法日益朝着普遍国际法的方向发展,据此国际法被试图适用于越来越多的主体、规定越来越多标准化的内容,并且要求被越来越统一地适用。换言之,普遍性被认为是国际法应当实现的目标与应当具有的价值。诚然,晚近各国以及整个国际社会面临着更多的共同利益与挑战,然而,由于国际权力的多中心化趋势以及国际法日益涉及具有不同需求的国内规制问题,国际法的多元主义特征更加明显。这种多元主义表现为诸如更多的国家——无论它们是选择继续“离开”还是寻求“回归”——针对国际事务提出相竞争的法律方案并谋求其他国家的支持,国际社会将面临更多的法律选择区域性法律制度持续兴起,多边法律制度的相对重要性可能下降特定国际法律制度为考虑不同缔约方的关切,据此在维护统一性的同时增强了灵活性。总之,形成普遍、统一的国际法规则将变得更加困难——进而更加多元的国际法规则是否适合或者能否处理国际社会的共同利益与挑战值得进一步观察,国际法将进一步“碎片化”,国际法律秩序将进入重建期或动荡期。这一现象已经引起一些国际法学者的关注,比如新近出现的“比较国际法”研究动向。然而,这无疑为诸如中国这样的新兴大国——它们在以往的国际法律秩序建构中往往“缺席”,或者只能扮演批判者、追随者或遵守者的作用——重塑国际法律秩序——尤其通过双边或区域途径——提供了重要的历史机遇。

自近代主权国家产生以来“离开”是国家行动的基本轨迹,即国家不断接受其主权受到约束。寻求、维护国际和平与安全,以及增进国际繁荣是国家“离开”的基本动力。国家“离开”的基本依据是条约,它们使得作为非国家行为体的国际组织与私人在国家“离开”过程中发挥了重要作用。国家“离开”的结果是逐步形成普遍性的国际法并且国际法对于促进国际法治乃至国内法治发挥了越来越重要的作用。国家的“离开”促进了国际法——尤其普遍国际法——的发展,使其整体上有助于促进国际法治与国内法治。应当承认,迄今为止出现的国家“回归”尚不足以使我们得出这样的结论,即几个世纪以来国家“离开”的趋势已经根本性或完全逆转,或者国家必然地“退出”特定法律制度,但似

可认为重建整个国际法律秩序面临新的历史机遇。原因是,国际法律秩序的重建不仅发生在国家已经采取措施而寻求“回归”的那些领域,这些措施还可能具有“溢出效应”,影响到其他领域中的国际法律秩序的重建。国家为寻求“回归”而采取的措施多种多样,但以政治性方式、“去多边化”方式以及更加重视针对私人的“回归”是既有措施中呈现出的重要特点。由于当前出现的国家“回归”既受到传统的国家间实力变迁与利益计算的驱使,而且——也许更重要地——受到更为广泛的社会关系变迁的推动,因而国家的“回归”对于国际法的未来可能产生更加广泛而深刻的影响,这种影响可能表现为国际法日益对国内法给予尊重,或者说国际法日益多元主义将日益明显。国家“回归”对法治的影响是复杂的,它既可能损害了法治——尤其国际法治,但也可能促成更加公正和可持续的法治。

毒品犯罪刑事治理去敌人刑法化

罗钢

摘要:历史与现实的二重维度构建着中国禁毒刑事政策的架构,国民对于毒品犯罪泛滥所致严重后果的担忧形成一种重法惩治的社会氛围。对毒品犯罪宣战凸显了我国整体国民情感诉求与总体社会法治态度,与敌人刑法所主张的以战争治理犯罪的理念高度一致,敌人刑法表征为禁毒刑事政策的立法倾向与实务确象。但是,毒品以及涉毒犯罪行为本身的多元性、复杂性,以及认知差异导致的国际社会治理措施的分化,都对毒品犯罪规制沿着敌

人刑法行进的苛严态度提出了挑战,对毒品犯罪应该坚持审慎的市民刑法处理原则,将去敌人刑法化作为禁毒刑事政策的未来重心,治标与治本方能兼得。

敌人刑法市民刑法毒品犯罪刑事政策

一、引言 敌人刑法因应毒品犯罪之模式

敌人刑法作为温和、谦抑的市民刑法之对应项,具有持久社会危险性行为人的刑事措施,表现为扩张构成要件,将刑事可罚性前置,同时限制其程序权利,对其大量适用保安处分手段,以控制“危险源”,达到保护社会的目的。传统的市民刑法只有当行为人的行为已经表现于外部世界时,方才加以回应,其回应的目的在于通过刑罚对行为进行否定,将社会的规范结构予以确立。与此不同,敌人刑法针对的不是守法公民( 市民) 而是潜在的危险个体 ( 敌人) ,其要义在于预防犯罪,其路径是将特定行为人视作危险源,解除其人格。敌人刑法制裁不着眼于不当行为,而是具有前瞻性,即为了防止未来的危害。

由此,敌人刑法在实体法上提倡刑罚提前介入并制定更为严苛的刑罚,以及在程序法上侦查权的扩张和辩护权的克减,共同构成了敌人刑法理念实体化。在实体法上,一是刑罚前置化,可罚性大幅前置。因为,敌人刑法认为行为人是无人格期待的危险源,刑罚意味着对社会的保安。此种情形下,当敌人的行为还处于预备阶段时就必须予以堵截。但与实行犯相比,并未随之显著降低刑度水准。二是重刑化突出,敌人刑法舍弃一般的罪刑均衡理念,提高刑罚幅度,适用“严刑峻法”。倾向适用包括死刑在内的极为严厉的刑罚。三是特别注重从预防角度出发作为刑事立法的重点,由事后性立法转变为防治性立法。在程序法上,作为敌人的刑事被告人不具有程序主体地位,也不再如同市民一般享受正常的被告人权利,其诉讼权利保障被无视、削减或者是受到严格的限制。

字面上,敌人刑法充满歧义、疑惑以及意识形态,注定将为其带来众多的误读和批判,但考察其概念沿革,敌人刑法具备描述、证立以及证否等选择性功能。本文将在分析与批判的工具意义上使用敌人刑法,对毒品犯罪的刑事治理体系进行归类描述,并分析其是否存在敌人刑法化倾向,以及如何合理地组织对毒品犯罪的刑法回应。

众所周知,毒品被视为人类社会的公害,社会问题之源。毒品不是一般意义上的简单违禁品,它所带来的高额利润,形成了危及正常市场秩序的黑色经济链条,并以此为基础与文化、政治紧密结合在一起,极易诱发严重的社会问题,形成一系列以毒品为定语的负面效应——毒品文化、毒品经济以及毒品政治。因此,毒品所带来的消极影响经由个人、家庭然后层层传递至国家层面,成为威胁国家安全的重大非传统安全问题。一旦在国家安全的语境下解读毒品问题,往往就会脱离毒品本身,过度夸大毒品的危害后果,这将导致 一方面,毒品问题本应有多种社会解决路径,但基于现实情势以及后果想象,国民大多会寄希望于通过最为严厉的刑法措施进行威慑以提升自身的安全感,而很多国家亦会出于政治选票的考虑,在乎毒品治理的短期效果,二者相互呼应,刑罚的使用尤其是重刑的使用就是自然而然的事 另一方面,毒品犯罪往往高度组织化,形成对抗国家政权的社会形态,动摇国家合法秩序。对于毒品相关犯罪,不管刑法是否将其设定为侵犯个人法益或者社会法益,背后的治理逻辑都极易会溢出规范文本的立场预设,在打击毒品犯罪的过程中,以保护国家安全为其法益目的,形成重惩的国家实践。

故而,为因应日益严峻的毒品形势,国际社会采取的一系列刑事对策,其措施在某种程度上已经溢出市民刑法的范畴,而更加接近于敌人刑法的应对模式。

二、我国惩治毒品犯罪的严法进阶 敌人刑法化

于我国而言,在经历了解放初期大规模全国禁毒运动之后,在相当长的一段时期内,毒品犯罪曾一度销声匿迹。二十世纪八十年代初,随着国内国际环境的双重变化,毒品乃至毒品犯罪逐步升级为我国犯罪领域中最为显性的问题之一。毒品作为集体历史记忆的痛苦产物,加上转型时期对社会治安的异常敏感,毒品犯罪的刑事规制就成为公众及政府对社会风险极度厌恶情绪的宣泄口,以体现社会整体可控的安全感。因此,从严惩治毒品问题的刑事政策被标签上了单向度、硬性以及政治正确。

近年来,学者们梳理我国毒品犯罪的刑事治理体系,较重刑罚往往成为直接应对毒品犯罪的首要选择,重刑化趋势明显。在笔者看来,重刑化只是对毒品犯罪刑事治理“量”的总结,并没有“质”的归类,它往往会陷入一种论证无力的状态 重刑的描述只是简单提供了量上的不同,即便是反对者言之凿凿,那些重刑主义的支持者也会认为,这只是在刑事措施程度上的细微失衡而已,而这也并非不可接受,最多进行微调即可。因此,刑事制裁“量”的定性处理方法,不仅很难划出清晰的边界作为标准,而且在很大程度上消减了去重刑化的必要性以及急迫性。只有对其进行敌人刑法化的分析,进行“质”上的批判,才能真正有效地说明和检讨毒品刑事治理重刑化的问题。是故,以敌人刑法观之,我国对毒品犯罪的刑事治理其表面为重刑化,其本质为敌人刑法化。

(一)立法重刑化趋势明显

首先,毒品犯罪的追诉范围扩大化。这体现在两个方面 一方面,毒品犯罪罪名日益繁多。本属于犯罪学概念范畴的“毒品犯罪”,逐渐在刑法学上被体系化地构建起来。另一方面,对毒品犯罪逐步实行零容忍的入罪标准。充分体现了我国刑法规制毒品犯罪的严厉程度。

其次,毒品犯罪刑罚逐步提升至死刑。三次全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要中,都旗帜鲜明地要求充分发挥死刑对于预防和惩治毒品犯罪的重要作用。

再次,除了死刑,毒品犯罪独有的再犯制度也是重刑化的标杆式象征。为了严惩毒品犯罪和防止再次实施毒品犯罪,除用累犯制度以外,《关于禁毒的决定》首次规定了更为严厉的毒品再犯制度。

最后,在未成年人毒品犯罪之中,苛严主义至上的敌人刑法观也显露无疑。这可以敌人刑法观解释之 在敌人刑法处理毒品犯罪的理念面前,未成年人与成年人不具有重要法律意义的身份差异,即,没有未成年人与成年人,只有敌人。

(二)诉讼权利大幅限缩

敌人刑法另一个重要的特征便是,减少诉讼上的保障。我国毒品犯罪在诉讼程序上,也强化了对毒品犯罪的苛严立场,极力扩张侦查权,大幅削减了毒品犯罪嫌疑人和被告人的辩护权利。

在毒品犯罪侦查上,2012年修正的刑事诉讼法将重大毒品犯罪纳入到技术侦查措施的范畴之内,虽然新刑事诉讼法提升了侦查措施的授权法律位阶,凸显侦查法定原则,有意平衡打击犯罪和保障人权的价值需求,但是,单就毒品犯罪而言,具体操作规则的内部化、秘密化以及破案冲动,很明显,难以避免技术侦查单纯沦为破案手段的未来。

在证据适用方面,往往通过以“推定明知”或者“应当知道”取代“明知”等方法加重被告方举证责任。这些明显违反刑法总则规定和刑法基本理论而实际上造成了行为人毒品犯罪主观认定中的严格责任泛化——而这正是敌人刑法所主张的。

在刑罚执行上《武汉会议纪要》明确规定,对于不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人,因认定构成贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人,应当严格限制缓刑适用。很明显,这一规定涉嫌违反市民刑法下的无罪推定原则,但是符合敌人刑法理念。

(三)司法严惩化倾向突出

在具体的毒品犯罪司法实践中,通过扩张性的刑法解释,也呈现出重刑化的敌人刑法倾向。以运输毒品罪为例,一是在定性中,若犯罪嫌疑人是在交通工具上被抓获,是构成运输毒品罪还是非法持有毒品罪。法院通常会将这种物理上的运动状态形式解释为“运输”,从而认定其构成运输毒品罪。这样的做法背后透露出的浸染毒品犯罪苛严处理的总体思维。正是毒品犯罪处理的敌人刑法化导致存疑时有利于被告原则的搁置。二是在运输毒品犯罪的既遂与未遂的标准上,虽然存在理论上的争论, 但是实务部门即只要行为人有运输毒品的目的,并携带毒品,就视为毒品已起运,按照犯罪既遂处理。“总而言之,在我国,毒品问题几近成公共安全事件,历来以“风险为中心”的公共安全管理机制来进行调整,强化管控风险源。反映在刑法上,便是对毒品犯罪进行“人民战争”或严打,在定罪中,对毒品犯罪的任何可能环节都考量设置罪名,严密刑事法网在量刑的考量上,对毒品犯罪保持最为严厉的刑种与刑度,保持刑罚的高压态势。在司法实践中,有意或无意地罔顾“刑法是犯罪人权利的大宪章”、“刑事诉讼法实属被告人权利的大宪章”等市民刑法基本理念。在刑事政策上,虽然我国已然确立宽严相济基本刑事政策,毒品刑事政策作为子议题,不管任何场合,其表述都应当受到宽严相济的指引和调控,但是,从历次毒品案件审判工作会议纪要来看,主要侧重于严的方面。在毒品犯罪敌人刑法化日益明晰的趋势下,宽缓只不过表示作为整体性的宽严相济刑事政策的惯性影响,甚至是出于刑法功利的考虑,而非立法者和司法者刻意追求的终极目标。

三、我国毒品犯罪刑事规制应该去敌人刑法化

(一)毒品犯罪并非最为严重的犯罪类型

总体而言,在刑罚领域,国家要尊重人之为人的价值和独特性,将人当作国家行为的客体或者手段予以物化处理,就侵犯了人的尊严。而敌人刑法在一定程度上要克减甚至否定人的基本权利,就利益权衡而论,只有确定毒品犯罪属于社会中最为严重的罪行时,才有必要将其纳入敌人刑法规制的范围。众所周知,毒品犯罪是一个概念集数群,表示以刑法学观之,其基底为走私、贩卖、运输、制造毒品罪,环绕其间的还有非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪、非法种植毒品原植物罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪等等。显然,“涉毒周边罪行”不可能是最严重的罪行。那么,作为毒品犯罪中核心的走私、贩卖、运输、制造毒品罪

行究竟是不是最为严重的罪行呢? 这在以法益保护为旨趣的现代刑法学上颇具争议。对毒品犯罪敌人刑法化的立法想象,更多的来源于对毒品犯罪与恐怖活动犯罪勾连的恐惧。而恐怖活动犯罪正是敌人刑法运用的适例与典范,也是敌人刑法规制对象中最少争议的部分。倘若,社会公众认为毒品犯罪之危害性已经等同或者超过恐怖活动犯罪,那么毒品犯罪应归敌人刑法涵摄自然无异议,若是其危害性尚难以企及,归于最严重犯罪以敌人刑法规制则不无疑问。事实上,国外诸国之所以严惩毒品犯罪,将毒品犯罪敌人刑法化,就是基于毒品犯罪与极端主义、恐怖主义同流合污的趋势判读,其可罚性是依附于恐怖活动犯罪之上的。在我国立法仍然将毒品犯罪归入妨害社会管理秩序罪的情况下,在我国刑法理论界和实务界对严重的犯罪类型——只有故意杀人罪、故意伤害致人伤亡罪以及危害公共安全(致命的结果) 的犯罪才属于严重的犯罪类型——保持基本共识的情况下,在我国并不存在毒品犯罪和恐怖活动犯罪同质化或者关联化的事实基础的情况下,切不可将其与杀人、爆炸等暴力致人伤亡的犯罪等量齐观,认定为最为严重的罪行。

(二)毒品罪犯并非都是敌人

敌人虽然生活在这个社会里,但是,他们其实不属于这个社会,他们根本不是社会的成员敌人可能是他的自我世界中的斗士或者英雄,但是,他不是他的行为所破坏的现实社会的成员。显然,毒品罪犯与此种描述并不一致,他们无意将其自身排除在社会之外,反而是积极通过洗钱等手段在现存的社会秩序中合法化其经济能力,以求得这个社会中更高的市民待遇。

即便毒品罪犯中存在敌人,也是有相当的限定,毒品犯罪人是否为敌人,其重点在于其是否将毒品犯罪作为其日常生活来源,也正是因为将其视作一种职业看待,才能够被推测为对社会基本的规范秩序是根本性的而非偶然的破坏,也才能认定行为人通过其自身的行为否定了其人格性的存在。所以说,在毒品犯罪中,只有毒枭、职业毒犯等少数以此为业的行为人才是敌人刑法规制之人,绝大部分毒品罪犯应该排除敌人刑法适用。

(三)应以治疗理念替代战争理念

敌人刑法在于防卫社会。市民刑法体制下,同敌人斗争的具体手段受限于复杂的规范要素体系,无法施展其效能,而敌人刑法的初衷正是为了挣脱市民刑法(包括市民刑事程序法)的束缚,以期更有效地同原则性地破坏实在法规范的敌人作斗争。刑罚前置化、提前防卫与提前避险等等都是敌人刑法可供调配的规范资源,问题是,预防性的刑法措施是否是有效或者是唯一的措施吗?

在长期的禁毒行动中,各国都已经清醒地认识到,无论缓急,重刑都不是与毒品罪犯斗争的有效手段。事实上,在以敌人刑法为抗制手段的国家里,组织化的毒品犯罪非但没有减少,反而促使毒品集团改进犯罪手段与方法。而且,敌人刑法之践行必需相当多的资源支撑,执法机关在打击毒品犯罪上的力度与资金消耗成正比,这反而对预防和康复形成挤出效应,而后者才是禁毒成功与否的根本。而且,不加区分的敌人刑法化还会打击失准,真正的毒品主犯日益幕后化、隐蔽化、国际化,几乎很难被送上审判席,毒品刑法真正处罚的不过是一些“马仔”而已,这在运输毒品犯罪中尤为常见——运输者不过是被雇佣的“运输工具”,在毒品犯罪中以“战争”的形式对运输毒品者科以死刑,既不能对毒品组织形成具有威慑力的冲击,也不能真正抑制毒品犯罪产生的现实土壤。

正是基于以上理由,国内外学界在讨论敌人刑法时,甚少将毒品犯罪视作典型适用之对象。对于毒品犯罪,学者和政府的认知基本一致其一,虽然毒品问题泛滥,但并没有像恐怖主义一样让人们忧心忡忡。合法化的逻辑是,如果使毒品合法化并征税,毒品的购买量就会减少。征收极高的税收可以减少供给,提高价格,并实现和禁毒一样的购买量减少,从而在根本上解决毒品犯罪问题在毒品方面,说服与示范可能要比使用武力来按照我们的模式塑造别人有效得多。其二,积极且现实的治疗方案胜过于单纯的敌人化。许多专家都赞成应对毒品和吸毒者采取“减害政策”,将毒品罪犯尤其是吸毒者视为病人而非敌人,寻找治疗和康复方案,并使其顺利回归社会,从而在根源上减少毒品的需求。在全球范围内推广结合心理社会学与药理学的“循证毒品依赖治疗”——医生、精神病学家、心理学家以及咨询师在内的多学科专业人士为毒品依赖性人员进行个性化、差异化的治疗。

综上,毒品合法化的呼声以及国家实践,和以治疗为主导的毒品政策日益彰显,都将对以重刑为旨趣的敌人刑法形成巨大冲击。原本,敌人刑法对于毒品犯罪只能提供“有缺陷的安定”,是一把双刃剑,用之不当,反受其害。在有更好、更有效率的替代方案之前,定然不是第一选择。

三、我国禁毒刑事治理回归市民刑法的叙事逻辑论要

总而言之,市民刑法与敌人刑法是治理毒品犯罪刑事政策的元模式。市民刑法清醒地认识到刑法在毒品问题中的功能与边界,将毒品犯罪作为普通犯罪处理,调试打击毒品犯罪与人权保障之间的平衡,并不设置高于一般犯罪的刑事处罚,也不减损诉讼程序迎合严打需要,更加注重多元的毒品治理机制。而敌人刑法主张对毒品宣战,视刑法为万灵丹,广泛地适用死刑,提升刑法对毒品犯罪的处罚力度,减少对侦查权的程序性限制,从而达到禁毒的目的。

刑事政策模式的取舍抉择应考虑具体国情和时代发展要求 在复杂而严峻的毒品情境中一味不假思索沿用宽缓的市民刑法,难堪重用,而基于恐惧心理慌乱选择严打的敌人刑法,亦不理性。一国之刑事政策作为衔接刑法与时代之管通功用,需要考虑其本身被赋予的灵活品性 对于在社会上并非重大的与日常生活事实相关联的犯罪和脱轨行为而言,作为最后手段的刑法与稳健的温情的刑事政策仍旧是有效的和合理的。相反,当面临社会性冲击或严重危及社会安定的危险状况时,最优先的刑法和强硬的、果敢的刑事政策是不可或缺的。换言之,敌人刑法和市民刑法的因应模式并无合法与否的规范区隔,只有合理与否的具体辨识。因此,只有当毒品犯罪集团已经化身为能与政府对抗的军事力量存在,毒品渗透到国家政治与经济的肌理之中,毒品已成为国民生活中挥之不去的阴霾,严重影响了一国应有的社会正常秩序之呈现与展开时,才有敌人刑法化之必要。而当前我国社会,虽然毒品犯罪形势不容乐观,但显然还远未到达必需敌人刑法规制的境地。

因此,在毒品犯罪刑法规制的顶层设计上,我们需要用理性论证取代煽情叙事,既然毒品犯罪之规制不能按照敌人刑法的理念和制度设计,那么我们就要对毒品犯罪日益敌人刑法化的趋势须进行深度的检视,反省其负面效应,并以去敌人刑法化作为未来毒品刑事政策的核心,使其重返市民刑法的轨道。笔者以为,我国毒品犯罪去敌人刑法化的工作虽非积重难返,但也难以一蹴而就,远景目标当然是以科学实证为基础,改变历来对毒品的恐怖叙事方式,培养公民理性讨论的氛围,涤清谈毒品色变的集体无意识,认真梳理并检讨毒品犯罪中的例外规定,保持与其他一般犯罪的同质化规制,使之回归到市民刑法的规范架构中。这俨然需要另文分析,也非本文论证重心。在此之前,更有意义的是,思考如何在当前的社会环境下,于给定的法治空间中智识性地腾转挪移,合理调整毒品犯罪中重要规范问题,策略性地组织和确定关键性步骤与目标。若择要而言之,笔者以为在近期目标中,兼顾可行性与重要性,大致有三点需要各方格外努力和重视

一是,以死刑为突破口,逐步废除毒品犯罪中的死刑,清除刑罚敌人刑法化的影响。死刑是对生命权的彻底剥夺,可谓敌人刑法化的风向标。因此,毒品犯罪的死刑废止成为回归市民刑法的最为关键之役。不可否认,死刑的存在有其历史根源,但是随着对毒品犯罪机理的深刻理解,其刑事治理应该破除死刑迷信,应回归市民刑法,理性选择对应刑罚,逐步轻刑化。作为该目标实现的渐进策略,首先应将毒品死刑的废除作为努力的方向。

二是,以程序公正为切入点,完善毒品诉讼程序纠偏机制。敌人刑法化意味着以控制危险为中心的程序导向 必然会忽视犯罪嫌疑人诉讼的主体地位,限制其诉讼权利,封堵其获得司法救济的渠道。具体而言,涉嫌敌人刑法化的刑事诉讼程序,从静态层面上看,包括通讯监控、卧底警探、取消律师介入,秘密证据、书面质证等等在内,在我国,主要体现在大量的预防性侦查措施上。这些预防性侦查措施的法定标准看似严格,但启动的随意性,批准主体的利益同一性,审查的事后性,使得正当程序机制形同虚设。因此,在诉讼程序中,尤其在侦查制度上,要严格剔除敌人刑法化的影响,严格遵循比例原则、程序正当原则等法治标准,将涉嫌敌人刑法性质的诉讼措施赋予实质的司法审查机制,实现市民刑法的动态回归,避免追求定罪绩效而大幅适用推定从而破坏控辩均势的做法。同时,全面检视相关司法解释、会议纪要中关于毒品犯罪的证据制度,对冲突条款进行立法说明或者司法解释,并重申无罪推定原则在毒品犯罪诉讼中的适用。以程序公正切入对毒品犯罪刑事治理的整体改造,符合依法治国下司法改革的方向,其诉求难以被否定和忽视,也易被国民接受。

三是,以入罪化为基本点,避免过分轻缓化乃至合法化议题的负面效应。必须防止矫枉过正的做法,去敌人刑法化不等于去刑法化。不可贸然以刑法谦抑性或者地区特殊情况为由,违法加以除罪化。某些地方常年受困于毒品犯罪,司法资源不堪重负,往往就有甩包袱的心理倾向,比如,云南大理出台的禁毒条例中,将某些零星贩毒等涉毒案件不以刑事处理,而是纳入行政处罚的范围,从而限缩了国家法律关于毒品犯罪的适用范围。这一规定被认为既是将毒品问题与民族地区特点不当关联,而且还违背了适用刑法人人平等原则,超越了自治立法权限。所以,去敌人刑法化只是拨乱反正,将毒品犯罪纳入到市民刑法中,而并非去刑法化。不能假借去敌人刑法化之名,过于轻率降低入罪标准,变相规避立法,损害国家法秩序的统一性。更不能将毒品合法化,毕竟在我国现阶段,毒品的负面影响客观存在,且深深地影响着整个社会的治安情况,并与全体国民的安全感深度关联。虽然刑法对抗毒品犯罪问题难免力所不逮,但不意味着刑法应该退出毒品犯罪领域。在我国社会层面对抗毒品犯罪的努力并不充分的现阶段,刑法的退让就会造成犯罪预防的松弛或者缺位。因此,正确的毒品刑事政策应该是,刑法在治理毒品犯罪中保持谦抑,但不应缺席。

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论网络环境下著作权侵权的刑事归责

——以网络服务提供者的刑事责任为中心

欧阳本祺

摘要:为弥补我国前置法与刑法之间的立法代沟,需要对侵犯著作权罪的“发行”要件作扩大解释,使之包含“信息网络传播”。为防止民事归责与刑事归责之间的标准倒挂,需要以实质呈现标准取代服务器标准与社会危害性标准,将其作为认定信息网络传播行为的标准。据此,深度链接行为成立侵犯著作权罪正犯的理由不是共犯正犯化理论,也不是社会危害性理论,而是因为其实质性地改变了作品的呈现方式。网络服务提供者明知他人实施侵犯著作权罪而为其提供技术服务,不是无责的中立帮助行为,应该成立侵犯著作权罪的帮助犯。网络技术服务提供者有删除侵权作品或断开链接的义务,这种义务来源于危险的先前行为,其违反义务的不作为成立侵犯著作权罪的帮助犯。

关键词侵犯著作权罪信息网络传播网络技术服务正犯帮助犯

互联网技术的日新月异极大地改变了著作权的侵权方式,这使得网络环境下我国著作权侵权的刑事归责问题变得复杂而困难。这种复杂和困难主要表现在三个方面。首先,从立法来看,我国存在前置法与刑法之间的“法律代沟”。《著作权法》已经进入互联网时代,明确增设了信息网络传播权及其侵权责任 但 《刑法》仍然停留在印刷术时代,法律条文一直没有对信息网络传播行为进行规制。这种前置法与保障法之间的“代沟”使得《刑法》能否适用于网络环境,成为首先必须解决的问题。其次,从司法来看,我国存在民事归责与刑事归责之间的“标准倒挂”。民事审判的主流观点认为,深度链接不是信息网络传播行为,不能单独构成对著作权的直接侵权刑事审判的主流观点则认为,深度链接是信息网络传播行为,可以单独构成侵犯著作权罪的正犯。这种“倒挂”使得信息网络传播行为的认定标准成为网络时代认定侵权责任的疑难问题。再次,从刑法理论来看,网络环境下著作权侵权的刑事归责涉及正犯与共犯的区分、中立帮助行为的处罚范围、不作为的义务来源等复杂问题。对此,又是围绕网络内容服务提供者、网络技术服务提供者这两大主体的刑事责任展开的。就网络内容服务提供者而言,问题集中体现在,深度链接行为是否构成信息网络传播行为,从而成立侵犯著作权罪的正犯。就网络技术服务提供者而言,问题集中体现在作为犯归责和不作为犯归责两个层面。从作为犯层面来看,技术服务提供者明知他人实施侵犯著作权罪而提供技术服务的,是属于无责的中立帮助行为还是成立侵犯著作权罪的帮助犯从不作为犯层面来看,则是技术服务提供者拒不删除侵权作品或拒不断开链接的行为能否成立不作为的帮助犯。

一、网络环境下著作权侵权刑事归责的前提

网络环境下对著作权的最大侵害不是来自复制、发行、出版等传统行为,而是来自信息网络传播行为。2001年我国修改《著作权法》时增设了信息网络传播权以及信息网络传播行为的侵权责任。但是自1997年以来,我国《刑法》一直没有对信息网络传播行为进行规制。这样首先需要解决的问题就是,侵犯他人著作权的信息网络传播行为是否符合侵犯著作权罪的构成要件。对此,我国存在肯定说与否定说两种完全相反的立场司法实践明确持肯定说,刑法理论界多倾向于否定说。

肯定说认为,虽然我国《刑法》第217条没有规定“信息网络传播”行为,但是可以对“发行”概念做扩大解释,使之包含“信息网络传播”。我国历次司法解释都采取这种立场,肯定信息网络传播行为的刑事可罚性。少数学者也持肯定说。

本文认为,虽然我国《著作权法》明确区分了“发行”与“信息网络传播”,《刑法》只规定“发行”而没有规定“信息网络传播”,但是在适用 《刑法》第217条侵犯著作权罪的时候,可以且应当对 “发行”作扩大解释,使之包含“信息网络传播”。对此,我国的司法实践并不存在违反法秩序统一性原则的嫌疑。

我国《著作权法》的立法模式为“发行”的扩张解释留有余地在传统印刷术时代,作品的原件或复制件只能表现为有形载体,因此,对作品的发行也只能表现为把作品原件或复制件的有形载体置于流通领域。但是进入互联网时代后,作品的存在形式发生了很大变化,既可以按照传统的方式存在于有形载体中,也可以脱离有形载体而以数据的形式存在。那么,这种数字作品的流通能否涵摄于既有的“发行” 概念之中。对此,世界上主要存在两种不同的立法例欧盟模式与美国模式。

虽然世界上多数国家都采用欧盟模式,但美国立法与司法采用的却是另一种模式,即扩张既有“发行权”的适用范围,把信息网络传播行为纳入“发行权”的范围内。《美国版权法》第106条列举了版权人的专有权,其中发行权的内容是“以销售或其他转让所有权的方式,或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品”。该规定并没有像《欧盟版权指令》或《德国著作权法》那样明确指出发行权的客体仅限于有形载体。“美国在制定1976年版权法时,充分考虑了已经产生的大众传播技术和有可能在近期产生的传播技术,制定了一些具有很强的弹性和前瞻性的条款,为包容新的传播技术留下了一定的余地。与此相适应,美国也就可以利用既有的复制权、发行权、表演权和展览权,应对数字技术和网络技术的挑战,而不必规定像公众传播权一类的概念”。因此,“美国法院和学术界普遍接受了通过网络公开传播作品构成‘发行’的观点”。

当然,为了维护法秩序的统一性,不管是违法一元论还是违法多元论都不可能将前置法中的合法行为解释为犯罪。正是因为枪支被盗、被抢不报告与枪支丢失不报告都是违反《枪支管理法》的行为,才能够将《刑法》第129条中的“丢失”扩大解释为包括“被盗、被抢”。同理,未经许可通过信息网络传播他人作品与未经许可发行他人作品都是侵犯著作权的行为,因此将“信息网络传播”解释为“发行” 也不是将合法行为解释为犯罪,并不违反法秩序的统一性要求。

综上所述,虽然在《著作权法》中“发行”是与“信息网络传播”互不包容的独立行为,但在适用《刑法》第217条时完全可以也应当对“发行”作扩大解释,使之包含“信息网络传播”。只有在肯定“信息网络传播”可以涵摄于侵犯著作权罪的“发行”要件之后,才能进一步研究信息网络传播行为及其网络技术服务行为在侵犯著作权罪中的归责问题。

二、网络环境下著作权侵权的正犯归责

网络环境下侵犯著作权罪的正犯归责问题主要是围绕深度链接的定性而展开的。深度链接是相对于普通链接而言的。普通链接只链接到他人网站的主页,当用户点击链接时即转跳到他人网站的主页,普通链接属于提供传输通道的技术服务,不可能成立侵犯著作权罪的正犯。深度链接则绕过他人网站的主页而链接到次级网页或者媒体格式文件,当用户点击链接时不会发生转跳,而是直接在设链网站浏览或者下载。实践中常见的加框链接、视频聚合平台属于典型的深度链接。对于深度链接的行为性质,理论与实务中的分歧极大。共犯正犯化说认为,深度链接不是信息网络传播行为,而只是信息网络传播的帮助行为。这种帮助行为难以成立侵犯著作权罪的帮助犯,但可以依据共犯行为正犯化解释的原理将其认定为侵犯著作权罪的正犯。社会危害性正犯化说认为,深度链接具有严重的社会危害性,应定性为信息网络传播行为,而不是信息网络传播的帮助行为,因而成立侵犯著作权罪的正犯。

(一)共犯正犯化说的批判

上述共犯正犯化说建立在以下三条理由之上。

第一,深度链接不是信息网络传播行为,而是信息网络传播的帮助行为。正如学者所言,深度链接虽然会使用户产生“作品由设链网站提供”的错觉,但深度链接本质上只是提供了信息传输通道,当被链网站删除作品或者关闭服务器时,链接即告失效,因此深度链接并非提供作品内容的信息网络传播行为。“深度链接是在被链网站上传作品的基础上,帮助原本即可为公众所获取的作品得到了更为广泛的传播,能够为更多的网络用户获取,故深度链接的实质只能是信息网络传播行为的帮助行为”。“搜索引擎提供链接的行为相对于……直接复制发行侵权作品的犯罪行为而言,它是一种帮助行为”。

第二,虽然深度链接属于帮助侵权行为,但是其难以构成侵犯著作权罪的帮助犯。一方面,帮助犯的帮助行为可以发生在实行行为之前,也可以发生在实行行为当时,但不可能发生在实行行为结束之后。而链接是在直接侵权人已经将他人作品上传到被链网站以后才发生的,其对上传作品的直接侵权行为并无助益,不可能构成侵犯著作权罪的帮助犯。另一方面,根据共犯从属性说,帮助犯的成立以正犯的成立为前提,“如果正犯的行为没有达到犯罪的程度,那么就根本没有片面共犯存在的余地”。而实践中很多被链接的小网站侵犯著作权的行为并没有达到构成犯罪的数额或情节要件。

第三,深度链接虽然难以成立帮助犯,但可以根据共犯行为正犯化解释的原理而被认定为侵犯著作权罪的正犯。持共犯正犯化说的学者认为,民事上的帮助侵权上升为犯罪时,不一定只能对应于刑法共同犯罪中的帮助犯,也可以直接认定为侵犯著作权罪的正犯。“也就是说,直接将‘共犯行为’加以‘正犯化’解释”。“共犯正犯化后的单独犯罪模式成为较为可行的司法选择”。

本文认为,共犯正犯化说的理由值得商榷。如果认为深度链接行为属于信息网络传播的帮助行为,就不应该将其认定为侵犯著作权罪的正犯如果想把深度链接行为认定为侵犯著作权罪的正犯,就不能认为其只是信息网络传播的帮助行为。共犯正犯化是刑事立法方法,而不是刑法解释方法共犯的正犯化包括教唆犯的正犯化与帮助犯的正犯化,上述“共犯正犯化说”指的是帮助犯的正犯化。“所谓帮助犯的正犯化,是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为,并且设置独立的法定刑”。可见,帮助犯正犯化只能是一种立法方法,而不能作为法律适用中的解释方法。在缺乏立法规定的情况下,直接将某个犯罪的帮助行为“解释”为同一罪名的正犯行为,一方面架空了刑法总则中关于帮助犯的规定,违背了共犯从属性原则,导致在缺乏正犯行为时直接处罚共犯另一方面也虚化了刑法分则对正犯行为的类型化规定,把同一罪名的帮助行为与正犯行为混为一谈。质言之,司法实践中应该禁止共犯的正犯化解释,否则就是以解释之名行立法之实。因此,上述“共犯正犯化后的单独犯罪模式成为较为可行的司法选择”之类的论断是不能成立的。

本文认为,判断深度链接是否构成信息网络传播行为时不应采取“服务器标准”。根据我国《著作权法》第10条的规定,信息网络传播行为包括三个要素:提供作品的原因要素、展示作品的结果要素、连接原因与结果的控制要素。“服务器标准”只关注提供作品的原因要素,而忽视结果要素与控制要素,从而过于缩小了著作权侵权责任的范围。

(二)社会危害性正犯化说的不足

社会危害性正犯化说虽然在结论上与共犯正犯化说相同,都认为深度链接成立侵犯著作权罪的正犯,但理由完全不同。社会危害性正犯化说直接根据深度链接的社会危害性将其认定为信息网络传播行为,从而肯定其成立侵犯著作权罪的正犯。这种理解也是我国刑法理论与实务的主流观点。例如,在袁某侵犯著作权罪案中,被告人袁某未经著作权人许可,从境外影视网站上深度链接6000 余部影视作品,在其设立的虾滚影视网上供用户在线浏览。法院判决认为,“被告人袁某以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络传播其影视作品,情节特别严重”,构成侵犯著作权罪。另外,在张俊雄侵犯著作权罪案、徐成林侵犯著作权罪案、田易龙侵犯著作权罪案、朱伟雄侵犯著作权罪案中,法院判决都直接根据行为的社会危害性认定深度链接的行为构成以信息网络传播方式实施的侵犯著作权罪。

本文认为,直接以社会危害性作为判断信息网络传播行为的标准值得商榷。首先,社会危害性标准完全脱离了我国《著作权法》的规范限制。根据《著作权法》第10条的规定,一个行为必须同时具备著作权法规定的“提供作品”的行为方式和“展示作品”的危害结果,才能构成信息网络传播行为。与“服务器标准”仅仅重视“提供作品”的行为方式相反,社会危害性标准则完全忽视“提供作品”的行为方式,而仅仅倚重“展示作品”的危害结果。如此一来,对著作权的间接侵犯与直接侵犯将被混为一谈,侵犯著作权罪的共犯与正犯将难以区分。因为,所有提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间等技术服务的间接侵权行为和信息网络传播的直接侵权行为,在危害结果上都是使公众获得作品。

(三)实质呈现正犯化说的提倡

综上,关于深度链接的刑法意义,共犯正犯化说与社会危害性正犯化说各执一端。前者偏重于提供作品的原因要素,认为深度链接和普通链接都不是信息网络传播行为,这过于限缩了信息网络传播行为的范围,不利于保护著作权人的利益。后者倚重于展示作品的结果要素,导致深度链接与普通链接都成立信息网络传播行为,这又过于扩张了信息网络传播行为的范围,不利于保护网络服务提供者的利益。本文提倡实质呈现正犯化说,重视连接原因与结果的控制要素,认为当深度链接实质性地控制和改变了作品的呈现方式,把他人作品当作自己网页或者客户端的一部分时,成立信息网络传播行为,构成侵犯著作权罪的正犯。实质呈现标准有利于弥补服务器标准与社会危害性标准的缺陷,理清了普通链接与深度链接的区别,并能够克服著作权侵权民事和刑事归责的“标准倒挂”现象。

首先,实质呈现标准有利于区分深度链接与普通链接的侵权责任。按照实质呈现标准,深度链接虽然没有将作品存储于服务器中,但其通过技术手段控制并改变了作品的呈现方式,已经与单纯提供传输通道的普通链接有很大不同,两者的侵权责任理应区别对待。因此,按照实质呈现标准,深度链接应该构成侵犯著作权罪的正犯,而普通链接本身难以成立侵犯著作权罪。当然,如后所述,如果普通链接的提供者在接到通知以后不断开链接的,可以成立不作为的帮助犯,但此时处罚的已不是深度链接这种作为,而是不断开链接这种不作为。

其次,实质呈现标准有利于克服著作权侵权民事和刑事归责的“标准倒挂”现象。如前所述,对于深度链接行为,我国民事审判实践多采取服务器标准,否定其成立信息网络传播行为而我国刑事审判实践多采取社会危害性标准,肯定其成立信息网络传播行为。于是就会导致某一深度链接行为在民事审判中可能不负著作权侵权责任,但一旦进入刑事审判程序反而成立侵犯著作权罪的正犯。实质呈现标准一方面克服了服务器标准处罚范围过窄的缺陷,另一方面又克服了社会危险性标准处罚范围过宽的缺陷,理应被我国刑事、民事理论与实践采纳,以克服标准倒挂的不合理现象。

三、网络环境下著作权侵权的共犯归责

网络环境下侵犯著作权的行为主要有两种表现:一是直接侵犯著作权的行为,即信息网络传播行为;    二是间接侵犯著作权的行为,即为信息网络传播提供帮助的技术服务行为。如前所述,深度链接属于信息网络传播行为,可以成立侵犯著作权罪的单独正犯。而普通链接不是直接侵犯著作权的信息网络传播行为,不能成立侵犯著作权罪的正犯同时,普通链接属于事后的帮助行为,也难以成立侵犯著作权罪的帮助犯。需要考虑的是,普通链接的设链者在接到著作权人的通知以后拒不断开链接的行为是否成立不作为的正犯或共犯。另外,网络服务商明知他人实施侵犯著作权罪而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术服务行为,能否成立侵犯著作权罪的帮助犯。这都是需要深入研究的问题。以下从作为与不作为两个方面探讨网络环境下侵犯著作权罪的共犯归责。

(一)明知侵权而提供网络技术服务能否归责

关于明知他人实施侵犯著作权罪而为其提供网络技术服务的行为性质,刑法学界一般在“中立的帮助行为”范畴内讨论其归责性。对此,我国学界主要存在客观说与折中说的对立。

客观说认为,对于中立帮助行为的归责性,应该以客观构成要件符合性或者客观违法性为依据进行判断。客观说又分为原则否定说与比例考察说两种具体观点。原则否定说认为,“除非专门用于实施信息网络犯罪,否则,原则上应将提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、搜索引擎、软件、链接等技术支持的行为排除在刑罚处罚的范围之外”。因为“该行为没有制造法所禁止的危险,并未达到值得作为共犯处罚的危险性,从而否定中立行为成立帮助犯”。比例考察说认为,如果利用网络技术服务的人中“超过半数”都在实施犯罪,则该网络技术服务行为构成帮助犯 如果利用网络技术服务实施犯罪的人未达到“超过半数”标准,则该网络技术服务行为不构成犯罪。或者认为,如果利用该网络技术服务实施犯罪的盖然性高的人群“属于例外情形”,则该网络技术服务行为不构成犯罪 如果利用网络技术服务实施犯罪的盖然性高的人群“不属于例外情形”,那么该网络技术服务行为成立帮助犯。

折中说认为,关于中立帮助行为是否可罚,“应当通过综合考虑正犯行为的紧迫性,行为人帮助者对法益的保护义务,行为对法益侵害所起的作用大小以及行为人对正犯行为与结果的确实性的认识等要素,得出妥当结论”。由于折中说明确承认主观认识对判断中立帮助行为可罚性的意义,所以有的客观说论者索性把“折中说”称为“主观说”。罗克辛教授即认为,如果帮助行为与正犯行为具有关联性,而且帮助行为人也明确认识到这种关联性,那么帮助行为成立帮助,如果帮助行为人只是认识到帮助行为可能被他人利用来犯罪,则根据信赖原则,帮助行为不成立帮助犯。根据折中说,如果网络技术服务提供者已经清楚知道用户的犯罪行为,并且所提供的网络技术服务行为与用户的犯罪行为间具有关联性,则成立帮助犯。如果无法证明网络技术服务提供者明知用户的犯罪行为,即落入怀疑可能的情形而适用信赖原则。我国司法实践采用的就是折中说。

本文也赞同折中说,认为如果网络服务提供者明知他人实施侵犯著作权罪的信息网络传播行为而为其提供技术服务行为,则构成侵犯著作权罪的帮助犯。客观说的理由则值得商榷。

第一,离开主观要素难以确定帮助行为的行为性质。中立帮助行为的定性难题根源于普通人的“一般认知”与帮助行为人的“特别认知”之间的冲突一般人可能只认知到帮助行为的日常性、职业性等中立性,而帮助行为人可能特别认知到帮助行为对法益的危险性。客观说实际上是否定了“特别认知”的意义,而仅以“一般认知”来判断行为的性质。但是,“完全否定特别认知具有刑法意义的观点,存在问题”。“知道特定行为导致特定结果的人不应该去实施这种行为。除此之外的其他结论完全不符合刑法法益保护的意义和目的”。“谁比别人知道的更多,即便是偶然得知,就可以做的更多知道的更多因此就意味着更多的行为可能性和更多的自由,这必然也会带来更多的答责性”。

因此,当“一般认知”与“特别认知”发生冲突时,应该以“特别认知”作为判断行为性质的依据。例如,当出售者明知他人购买工具就是用来犯罪时,“他的行为就丧失了‘中性的’日常交易的特征,而变成了对法益的攻击了”。同理,就网络技术服务行为而言,“如果剥离这种明知,网络行业相关业务经营者、技术提供者的行为性质将失去评判依据”。所以,当网络服务提供者明知他人实施侵犯著作权罪的行为而为其提供技术帮助时,其提供的帮助就不再是无责的“中立帮助行为”,而应构成帮助犯。

第二,原则否定说论理过于绝对,结论难以贯彻。持原则否定说的论者认为,“网络接入服务商的行为本来就属于正常的业务行为,客观上具有不可归责性,即便有网络监督者介入,也仍然可以得出帮助者无罪的结论。这和出租车司机按照其和客人的约定接送他人都是正常业务行为,即便其接到警察让其停车的指令后,仍然将盗窃犯送到目的地的,也可以从客观归责的角度否认行为的客观构成要件符合性”。但是,这一论断过于绝对。实际上,原则否定说的立场前后矛盾,结论也难以贯彻。其一方面认为网络服务行为属于“属于正常的业务行为, 客观上具有不可归责性”,另一方面又认为“提供播放器会作为违法犯罪的工具,行为人对此有认识,在此基础上再继续提供播放器的,不能否定其行为的不法性”。再如,有的学者一方面明确表示“除非专门用于实施信息网络犯罪,否则,原则上应将提供……链接等技术支持的行为排除在刑罚处罚的范围之外”,另一方面又认为“在明知所链接的网站系违法网站、所链接的作品系未经授权的侵权作品,在能够事先控制而放任时,可能成立帮助信息网络犯罪活动罪的正犯或相关犯罪的帮助犯”。可见,在具体判断网络技术服务行为是否成立侵犯著作权罪的帮助犯时,没有办法不考虑行为人的主观认知。

第三,比例考察说可能会桎梏网络技术的创新和发展。比例考察说实际上与美国《引诱版权侵权法案》采用了相同的标准,即以产品或服务的“侵权用途”与“非侵权用途”在数量上的对比来认定产品或服务提供行为是否构成帮助侵权。但是,美国《引诱版权侵权法案》最终被国会否决了。因为许多高科技产品或服务在投入市场之初,可能被大量用于实施侵权,但随着配套技术或产品服务的成熟,非侵权用途开始占据优势。如果一开始就以产品或服务多被用于侵权而追究其侵权责任,不仅会严重挫伤人们研发高科技产品的积极性,也会使产品或服务丧失在日后被用于合法用途的机会。

(二)经通知而不停止网络服务的归责

网络技术服务提供者在接到著作权人的通知以后,不删除侵权作品或者不断开与侵权作品链接的,表面上似乎是一种积极的作为继续提供服务,但此时其行为被责难的重点不在于继续提供服务的行为,而在于没有停止服务或删除侵权内容。因此,“主流观点往往将其行为形式认定为不作为”。于是,问题便在于网络技术服务提供者是否具有删除作品或断开链接的作为义务。

网络服务提供者的作为义务从形式上看,不作为犯的作为义务来源于法律、契约等从实质上来看,不作为犯的作为义务包括保护特定法益的保护保证人义务和监督特定危险,使之不侵害他人法益的监督保证人义务。

在否定了网络技术服务提供者具有保护著作权的保护保证人义务之后,需要研究其是否具有监督特定危险使之不侵害著作权的监督保证人义务。监督保证人义务包括对自己先前行为产生的危险的消除义务、监督危险物的义务、监督他人危险行为的义务。争议的焦点在于,先前的网络技术服务行为能否成为不作为犯义务来源的先前行为。对此,否定说具有较大影响。

否定说认为,提供网络技术服务的行为不是危险的先前行为。理由有二:

第一,先前行为必须是违反客观义务的行为,一个合法行为不能成为作为义务的来源。而网络技术服务行为正是一种合法的业务行为,所以不符合先前行为的要件,不能产生保证人义务。第二,先前行为必须是蕴含并最终实现危险的行为。否定论者一般认为,既然网络技术服务行为不是产生作为义务的先前行为,那么网络技术服务提供者事后不删除侵权作品或者不断开对侵权作品链接的不作为,就无须承担正犯或共犯的刑事责任。另外,也有少数论者认为,虽然网络技术服务提供者不具有基于先前行为的作为义务,但具有监督危险物的作为义务。他们认为,网络存储空间和信息通讯平台可能会形成一个危险物,“因为在那里,除了合法内容的传播之外,也存在违法内容的传播”。

本文不赞同否定说认为网络技术服务提供者有义务删除侵权作品或断开与侵权作品的链接这种作为义务来源于危险的先前行为。其理由在于:

第一成立先前行为不以违反义务为前提当先前行为成为作为义务的来源进而肯定不作为构成犯罪时并不是将先前行为作为处罚根据所以没有理由将先前行为限定为违反义务的行为

第二,先前行为必须是制造危险的行为,但无须同时是实现危险的行为。上述否定说论者认为,纵使网络技术服务业者制造了侵犯著作权的危险,但实现该危险的是直接侵权人,因此提供网络技术服务的行为不符合先前行为的要求。但是,直接侵权人的责任并不否定网络技术服务业者的责任。如果先前行为人制造了危险,就不仅有义务阻止自己实现该危险,也有义务阻止他人实现该危险,还有义务阻止该危险自我实现。他人实现该危险并承担责任,并不能否定先前行为人的不作为犯责任。

第三,认为网络服务提供者的作为义务不是来源于先前行为而是来源于对危险物的监督的观点,也值得商榷。危险物中的危险,主要来自危险动物、危险物品、危险设置等,而且这里的危险是危险物本身与生俱来的。而先前行为的危险是由行为制造出来的,并非与生俱来的。在现有的条件下,通过过滤技术等手段,完全可以净化存储空间和信息通讯平台,所以不能认为存储空间或信息通讯平台本身就是一种“危险物”。如果说其可能产生侵犯著作权的危险,那也是由空间或平台提供者危险的先前行为导致的。因此,应该直接承认提供网络技术服务的行为构成不作为义务来源的先前行为。

不作为犯的认定在肯定网络技术服务提供者具有基于先前行为所产生的作为义务以后,需要讨论的问题是网络技术服务提供者明知存在侵权作品而不删除、不断开的不作为如何定性。不作为的共犯性有的学者认为,当直接侵权人上传作品结束时侵犯著作权罪的实行行为即告完成,此后网络技术服务提供者不删除作品、不断开链接的不作为属于事后帮助,而事后帮助不可能构成帮助犯,只能构成侵犯著作权罪的不作为单独正犯。但是,这种观点值得商榷,本文认为网络技术服务提供者的不作为只能成立侵犯著作权罪的共犯而不是正犯。

本文赞同这种包含关系的想象竞合说,认为当网络技术服务提供者的不作为同时构成侵犯著作权罪的帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪时,应该从一重处断。具体来说,当侵犯著作权罪的正犯违法所得数额较大或者有其他严重情节时,侵犯著作权罪的第一档法定刑与帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑完全相同,但由于帮助犯的处罚轻于正犯,所以应该以帮助信息网络犯罪活动罪论处。当侵犯著作权罪的正犯违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节时,由于侵犯著作权罪的第二档法定刑重于帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑,此时应该以侵犯著作权罪的帮助犯论处。

参考文献

1]于志刚.《传统犯罪的网络异化研究》,中国检察出版社 2010 年版.

2]王迁.《网络环境中的著作权保护研究》,法律出版社 2011 年版.

3]刘文杰.“信息网络传播行为的认定”,《法学研究》2016 年第 3 期.

4陈兴良.“快播案一审判决的刑法教义学评判”,《中外法学》2017 年第 1 期.


论司法公开的价值取向

——对《人民法院报》409 篇报道及评论的分析

钱弘道肖建飞

摘要以《人民法院报》409 篇司法公开主题报道及评论为分析样本,从如下两个角度分析形式体裁分析旨在考察样本文章的版面分布、报道内容、文章作者、报道地域、被报道对象审级、文章体裁及公共交流等问题目的策略分析旨在考察样本文章的价值取向,通过诉诸政治权威、“四权”保护、信息技术、统计数据等策略,样本文章突出强调司法公开的作用和效果。司法公开报道的展示性与宣传性特征明显,但同时目标群体定位失准影响关注度,重复报道影响新闻性,竞相公开导致信号失灵,实际效用应成为报道的重心。

关键词:司法公开人民法院报展示性宣传性

一、问题提出与分析对象排名

人民法院是专司纠纷裁判的国家机关,法庭乃是社会矛盾的集聚地和人际冲突的演绎场。因法院职能关乎公平正义,对司法审判的社会关注度自然会不断提高,大案要案审判更是媒体的聚焦点。面对不断变化的司法环境及舆论环境,人民法院常用“倒逼”一词,形容自身亟须推进司法公开工作的处境。作为法制类专业媒体,《人民法院报》关于司法公开主题的报道及评论有望减少大众媒体与司法机关的观念分歧,凝聚司法改革共识,赢得公众对司法的信任和支持。但其实际报道情况如何除了展示成果、自我宣传以外,《人民法院报》是否能成为公众参与、有效交流的平台上述问题是笔者关注的核心问题。

(一)全媒体时代的司法报道

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,构建“开放、动态、透明、便民”的阳光司法机制,保证公正司法,提高司法公信力。近年来,法院系统贯彻“全面依法治国”方略,围绕“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”目标,以信息化建设为支撑,汇集海量司法数据,以“四大平台”中国裁判文书网、中国审判流程信息公开网、中国执行信息公开网和中国庭审公开网建设为载体,全面深入推进司法公开改革。对于法院系统而言,司法公开改革着实发挥着“倒逼”作用,促使法官提升司法能力、改进司法作风。但该项改革仍未能明显改变两类媒体对司法活动报道的不同取向,即正面报道“报喜不报忧”主要集中于法制媒体,大众媒体则鲜有正面报道,反而负面报道“报忧不报喜” 不断。加之,强劲发展的新媒体将司法机关置于“空前开放、高度透明、全时监督”的舆论环境之中,新媒体更是被司法机关视为隐形“压力集团”。(1)司法改革争议颇多,但在全媒体时代,法院不可能固步自封,自说自话,“以公开促公正,以公正立公信,以公信树权威”,(2)“以人民群众看得见的方式实现公平正义”,“让司法权力在阳光下运行”,(3)是媒体与司法的共识。就此而言,法制媒体对司法公开主题报道及评论既符合司法题材新闻的独立性、专业性和程序性特点,又有望超越“正面报道”主要见之于法制媒体和“负面报道”主要见之于大众媒体这一非此即彼的报道取向和立场之争。

(二)自有媒体《人民法院报》

《人民法院报》由最高人民法院主办,从1992年创刊至今,已发展成涵盖各个法律门类,集审判工作宣传、法治新闻报道、法治理论探讨为一体的综合性法制类报纸,在法律界颇具影响力。尽管社会公众接触《人民法院报》这一类专业媒体的机会有限,该报在法院系统外的传播范围和效果不能过高估计。但《人民法院报》是全国法院系统权威信息发布和司法形象展示的重要平台,全国法院门户网站“中国法院网”设有“新闻”板块且有该报的电子版,最高人民法院微博的部分博文也来自于该报,公众阅读已不再明显受制于该报发行量和阅读成本的影响。《人民法院报》的影响力是其他媒体所不及的。

若评选司法热度词2013 2014 年度司法公开一词将位居前列该年度可谓是法院系统的司法公开年”。在中央的总体部署最高法院的组织筹划之下全国法院系统着力完善司法公开三大平台”( 审判流程裁判文书执行信息公开平台) 的互动功能服务功能和便民功能实现主动公开外部公开全面公开实质公开适应社会公众( 包括媒体在内) 对司法的新要求和新期待司法公开成为法制媒体报道最为集中的话题作为自有媒体,《人民法院报关于司法公开主题的报道及评论适宜作如下研究即考察法院系统对司法公开改革相关信息的传递情况,分析司法公开信息对公众可能产生的影响,反思司法公开宣传工作的实际效果,等实效性。

2013年11月21日最高法院印发《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》,故笔者选择此后一年内《人民法院报》关于“司法公开”的报道及评论为样本,进行整体抽样,共计抽样409份。样本抽取及使用方法如下 1、在中国知网报纸导航-《人民法院报》主页上,使用本报检索,时间设定为 2013 年11月21日 - 2014年11月20日,以“司法公开”为关键词进行主题检索;2、将检索出的409篇报道及评论作为样本,先逐一阅读,厘清样本中的重要信息;3、择取样本中可直接计量的规范化信息,将此类信息录入 spss,对样本进行定量分析;4、利用 matlab 程序提取样本中的关键词,统计关键词出现的频数,以便分析样本的报道取向;5、综合使用定量分析与定性分析的研究方法,做报道及评论的形式体裁分析与目的策略分析,后一类分析旨在考察样本的价值取向,故是笔者分析的重点。

二、样本文章的形式体裁分析

通过择取样本文章中可直接计量的规范化信息,笔者对样本进行形式体裁分析,规范化信息包括样本文章的版面分布、报道内容、文章作者、报道地域、被报道对象审级、文章体裁及公共交流等。

(一)版面分布和要闻数量

《人民法院报》通常设有8个版面 第1版“要闻”,第 2 版“新闻· 评论”,第3版“现在开庭· 聚焦”,第4版“综合新闻”,第5版“综治周刊”,第6版“法庭内外”,第 7 版“社会治理”,第8版“综治在线”。另须说明该报在两会期间设第9 12 版的增版。

1 版面分布

版面

数量篇

比 例 %

版面

数量篇

比 例 %

要闻

170

41.57

法庭内外

30

7.33

新闻评论

53

12.96

社会治理

23

5.62

开庭聚焦

4

0.98

综治在线

30

7.33

综合新闻

24

5.87

其他

4

0.98

综治周刊

71

17.36

合计

409

100.00


(二)报道内容与文章作者

近年来最高法院意在案件审判之外扩大司法公开空间先后制订了关于司法公开的六项规定( 2009〕58) 、《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定( 法发2009〕58) 、《关于确定司法公开示范法院的决定( 法发2010〕383 ) 、《于推进司法公开三大平台建设的若干意见( 法发2013〕13 ) 、《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定( 法释2013〕26 ) 、《关于人民法院执行流程公开的若干意见( 法发2014〕18 ) 等多项规范性文件司法公开的涵义不限于审判公开”,而扩展到包括立案流程庭审听证文书审务等方面司法信息的全方位公开样本文章中关于司法公开三大平台建设及其运行情况的文章数量( 99 24.21% ) ,以及关于司法信息全方位公开的文章数( 90 22% ) 较多 此外因司法公开涉及到诸多司法制度或司法工作内容例如政务制度审判管理群众路线学习域外司法实践等故涉及上述内容的文章占比较高( 122 29.83% ) 就报道内容看2013 2014 年间司法公开改革尚处于功能地位作用宣传制度构建及平台建设的起步阶段

(三)报道地域与被报道对象审级

在我国司法公开改革的重要特征是最高法院自上而下统一领导司法公开的范围内容途径时限等方面规定均出自于最高法院的一系列规范性文件2013 2014 年间相关报道及评论多针对全国法院系统( 15838.63% ) 报道数量居于前三位的省份分别是江苏山东和浙江 除了四川重庆陕西(分别是 12、14、9) 以外西部省市区的报道数量均较少(见表 3) 。这与各省自治区直辖市司法公开工作开展的实际情况大体相符

3 报道地域

地域

数量篇

比例%

地域

数量篇

比例%

地域

数量篇

比例%

全国

158

38.63

黑龙江

8

1.96

陕西

9

2.20

安徽

11

2.69

湖北

8

1.96

上海

12

2.93

北京

7

1.71

湖南

5

1.22

四川

12

2.93

福建

15

3.67

吉林

3

0.73

天津

3

0.73

甘肃

6

1.47

江苏

22

5.38

新疆

3

0.73

广东

10

2.44

江西

7

1.71

云南

2

0.49

广西

7

1.71

辽宁

6

1.47

浙江

19

4.65

贵州

1

0.24

内蒙古

2

0.49

重庆

14

3.42

海南

2

0.49

宁夏

3

0.73

国外

6

1.47

河北

13

3.18

青海

1

0.24

河南

14

3.42

山东

20

4.89

除了部分样本文章以全国法院系统和最高法院为被报道对象164 篇,占 40.1%,其余样本文章中被报道对象的审级特点是,高级法院及地方三级法院被报道105 篇,占25.67% 多于地方中基层两级法院 69 篇,占16.87%   ,中基层法院被报道与基层法院被报道70 篇,占 17.2% 的数量大体相当,以人民法庭为被报道对象的文章仅有1篇见表4 。考察被报道对象的审级情况可以发现,司法公开改革的深入推进遵循顶层设计、统一部署的逻辑。

4 被报道对象审级

审级

数量篇

比例 %

审级

数量篇

比 例 %

全国法院

系统

158

38.63

中基层

法院

69

16.87

最高法院

6

1.47

基层法院

70

17.12

地方三级

法院

105

25.67

人民法庭

1

0.24

截至2014年10月,我国共有地方各级法院 3,573 家。2010 年、2012年最高法院分别确定司法公开示范法院100家,合计200家。考虑到各地经济社会发展差异,2014年6月中央司法体制改革领导小组决定就司法体制的4项改革,在东、中、西部选择7个省市 上海、广东、吉林、湖北、海南、青海、贵州先行试点改革。样本中,以司法公开改革示范法院或司法体制改革试点省市为被报道对象的文章有104篇,占样本总数的25.43%见表 5。考虑到以全国法院系统和最高法院为被报道对象的文章占比较高164篇,占40.1%在涉及地方法院的报道及评论中,司法公开改革示范法院或司法体制改革试点省市所占比例较高占地方法院报道及评论的42.45%。

5 被报道对象是否为司法公开改革示范法院或司法体制改革试点省市

示范或试点

数量篇

比例 %

示范或试点

数量篇

比例 %

305

74.57

104

25.43

(四)文章体裁与公众交流

样本文章在体裁上呈现出多样化特点评述新闻数量最多137篇,占33.5% ,动态新闻包括简讯数量次之132篇,占 32.27% ,一般纪实性通讯也不少100 篇,占24.45%见表 6。整体看来,样本文章主要涉及三种叙述形式,即资讯提供、具体描述、解释评鉴,三者的数量和比例相当。样本文章的题材不仅限于资讯发布和记录式报道,还有众多评论性文章除了法院系统工作人员,专家学者的评论文章也见诸报端,但深度分析文章在样本中并不多见。

6 报道题材

报道题材

数量篇

比例 %

报道题材

数量篇

比例 %

动态新闻

132

32.27

一般纪实

性通讯

100

24.45

综合新闻

21

5.13

访问记

19

4.65

评述新闻

137

33.50

就主题而言,司法公开主题报道及评论应该更多传递出公众的声音,公众对司法公开改革措施的反应、评价、意见、建议应成为报道的重要内容。但样本中,多数文章无公众信息反馈276篇,占 67.48% 。在有公众交流的文章中,涉及两种以上公共交流的文章较少46篇公众身份主要是人大代表、政协委员、廉政监督员仅有此类人员的文章 42 篇当事人及其代理人的意见没有被充分报道仅有此类人员的文章23篇见表 7

7 有无公众信息反馈及公众身份

公众身份

数量篇

比例%

公众身份

数量篇

比例%

无公众信息反馈

276

67.48

与一类人员的公共交流

专家学者

9

2.20

与一类人员的公共交流

当事人

21

5.13

新闻媒体

3

0.73

代理人

2

0.49

其他人员

10

2.44

司法监督

人员

42

10.27

与两类以上公

共人员的交流

46

11.25


三、样本文章的目的策略分析

样本目的策略分析旨在考察相关报道及评论的价值取向,这与司法公开改革的制度理想和司法公开机制的建设目标直接相关。为实现定性分析的定量化,笔者利用 matlab 程序提取样本文章中的关键词, 统计关键词出现的频数。样本文章主要通过诉诸政治权威司法公开的时政要求 、诉诸“四权”保护司法公开的正当性 、诉诸信息技术司法公开适应新媒体和互联网时代 、诉诸统计数据司法公开工作的进展及业绩等策略肯定司法公开改革的意义、作用及效果。在样本文章结尾部分,常有如下效果表述,即肯定司法公开“倒逼”机制能够有力推动司法公正、高效、廉洁,有效回应人民群众的关注和期待,增进公众对司法的了解、信任,提升司法公信力等。

(一) 诉诸政治权威

十八届三中全会作出关于全面深化改革若干重大问题的决定》,提出推进审判公开检务公开十八届四中全会作出关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,提出构建开放动态透明便民的阳光司法机制习近平总书记数次强调要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。2014310日周强院长在第十二届全国人民代表大会第二次会议做工作报告时努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义作为人民法院的工作目标深入推进司法公开改革得益于执政党的支持和肯定。

在此司法政策背景下样本文章较高比例地直接或间接引述党中央十八届三中十八届四中全会决定或习近平总书记讲话(16841.08% ) (见表9) 强调法院干警自身担负的政治使命和法治责任此外阳光司法”“倒逼机制等相关表述使用率也较( 178 43.52% )(见表8)

9 政治权威类关键词统计


关键词名称

词频次

篇数篇

比例%

1

十八大、十八届三中全会

或十八届四中全会

169

78

19.07

2

习近平总书记及其讲话

232

111

27.14

合计

401

139

33.99

(一) 诉诸政治权威

十八届三中全会作出关于全面深化改革若干重大问题的决定》,提出推进审判公开检务公开十八届四中全会作出关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,提出构建开放动态透明便民的阳光司法机制习近平总书记数次强调要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。2014310日周强院长在第十二届全国人民代表大会第二次会议做工作报告时努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义作为人民法院的工作目标深入推进司法公开改革得益于执政党的支持和肯定。

在此司法政策背景下样本文章较高比例地直接或间接引述党中央十八届三中十八届四中全会决定或习近平总书记讲话(16841.08% ) (见表9) 强调法院干警自身担负的政治使命和法治责任此外阳光司法”“倒逼机制等相关表述使用率也较( 178 43.52% )(见表8)

9 政治权威类关键词统计


关键词名称

词频次

篇数篇

比例%

1

十八大、十八届三中全会

或十八届四中全会

169

78

19.07

2

习近平总书记及其讲话

232

111

27.14

合计

401

139

33.99

(一) 诉诸“四权”保护

审判公开是法院的法定职责我国 125 、《刑事诉讼法11条和第 183 、《民事诉讼法10条和第148、《行政诉讼法7条和第54条均有公开审理公开宣判的规定样本文章在强调司法公开价值时较少直接引述现行法规定( 提及宪法原则或诉讼制度的文章仅有174.16% ) 而是更多诉诸司法公开对于公民四权”( 知情权参与权表达权和监督权) 保护诉讼权利或人权保护的意义( 含上述关键词的文章14735.94% ) 党的十七大报告明确指出保障人民的知情权参与权表达权监督权”。最高法院旨在通过司法公开改革保障人民群众对人民法院工作的知情权参与权表达权和监督权维护当事人的合法权益”。

(三)诉诸信息技术

信息化建设不仅被视为加强法院内部审判管理的“尖兵利器”,也被视为司法公开改革的有力抓手。 大力加强法院信息化建设,与“推进审判体系和审判能力现代化”,“实现法院工作现代化”“建设现代 服务型法院”等议题具有高度相关性。样本文章中,强调信息化、新媒体发展、大数据等科技因素和媒体环境变化对司法公开途径、方式、渠道影响的文章占极高比例(240篇,占58.68% ) 诉诸统计数字 与“天平工程”建设、“三大平台”建设快速推进相关,样本文章较高比例地使用司法统计数据来肯定被报道对象的司法公开工作成绩,引用司法统计数据的文章共计184篇,占样本总数的44.88% (见表12) 。鉴于样本中评述新闻或评论性文章有137篇 (见表6) ,这一类文章极少引用司法统计数据; 非评述性题材文章(272篇)中司法统计数据使用率约为67.65% 。但样本文章引用的众多司法统计数据与司法公开的相关性较弱,例如审结案件数量、调解案件 数量、调撤率、上诉率、诉讼标的、院领导走访行政村或社区数、司法辖区内人口数、法院数量、法官数、信息化建设投入经费、减免诉讼费、发放司法救助金、赴省赴京上访数、案件质量评估排名等。需要说明的是,因样本文章引用的司法统计数据种类繁多,此类关键词检索难度较大,除了“% ”关键词外,其他关键词的词频均具有较高不稳定性,实际使用司法统计数据的文章数量应超过表12的统计数量。

对司法公开主题报道及评论的反思

对于被报道对象而言本院司法公开工作见诸《人民法院报》,等于发布了本院司法服务和司法品质的承诺书”。但是法院司法公开工作品质如何不取决于法院的单方承诺当事人和社会公众的关注参与程度决定了司法公开的实效若公众的参与兴趣和精力有限制度上扩大司法公开的范围与实践中提高公众监督司法的效能之间未必呈现正相关另须注意部分法院可以通过战略”(公共宣传)上的高标准承诺为自身带来极大的聚光灯效应”;战术上可对司法公开限制性适用(个案审判实践中采取查验身份发放旁听证对媒体施加特别限制等措施) 不太会引人侧目”。整体看各地法院仍侧重将司法公开作为展示法院公正司法形象的平台避重就轻报喜不报忧的选择性特征还较为明显这就大大限制了司法公开的积极功能”。较之全国法院系统的司法公开实践,《人民法院报司法公开主题报道的选择性特征更为明显由此有必要对样本文章的目标群体定位新闻性强弱及报道效果等问题予以反思

(一) 目标群体定位失准影响关注度

法制新闻大体有四大功能即信息公开舆论监督法治宣传和普法教育2013 2014 年间人民法院报司法公开主题报道及评论的主要作用在于扩大司法宣传而非信息公开或舆论监督这种报道取向至今仍是主流利用平台所开展的实实在在的司法服务才是重要的新闻点切实开展各项司法服务才会有源源不断的新闻来源 否则或导致相关报道山穷水尽或导致报道效果限于法院系统内自娱自乐”。

(二) 重复报道影响新闻性

新闻就是前所未闻”“新近才闻”,业界有狗咬人不是新闻人咬狗才是新闻的说法反常性应是新闻报道的重点重复性和常规性报道则会弱化乃至丧失新闻价值在最高法院不断推出司法公开措施的背景下地方法院创新措施较为困难。《人民法院报又需配合主办机关(最高法院) 当前的中心工作”,故报道内容趋于同质化宣传色彩浓新闻色彩淡”。

(三) 竞相公开导致信号失灵

2013年最高法院把深化推进司法公开作为推动司法改革的突破口和确保司法公正的主要举措全面启动审判流程公开裁判文书公开执行信息公开三大平台建设。《人民法院报》《人民司法等作为最高人民法院重要出版物成为地方法院展示各类竞争成果(服务地方制度创新司法知识生产等)的权威性同行交流平台”,具备系统内强有力的组织动员功”。无论是基于提升公信力的需要还是出于法院之间的声誉竞争各地法院争相拔高司法公开标准对司法公开示范法院和司法改革试点省份法院而言则要求在公开态度上更加积极主动在公开内容上更为全面细致在公开方式上更趋灵活多样

上述司法公开工作的推进仍是基于的考量尽管的考量有其必要但在全国法院上网裁判文书总量以数千万计且日以万计的情况下数量质效之间是否实现同步提升无疑是更为重要的问题

(四) 实际效用应成为报道的重心

司法公开主题报道是司法公开工作实践的记录也是法院系统司法公开观念认识的表达在当前开放透明信息化社会环境下司法无法自我封唯有通过全面地实质性地公开司法信息方能发挥司法公开机制的杠杆作用撬动司法公信力整体提升上述分析是法院对自身司法环境的基本判断在全媒体环境下司法公开的关键问题在于公开视角目的及内容在主体性视角下司法公开是法院发布司法信息故应尊重法治建设规律尊重司法规律注重提升司法能力”;在交互性视角下司法公开具有关系性特征”。这意味着法院应向公众提供优质高效的司法产品并展现规范有序的司法过程尤为重要的是司法公开效果的主要评价者不应是法院自身而是社会公众

结语

本文的分析和评论建立在对相关报道分类描述和数据统计基础上,避免无根据的断言。原因在于,司法公开改革的大幕已经拉开,近 5 年来司法公开工作推向广度、深度,受到社会各界的广泛关注。以《人民法院报》为典型,作为法院系统的自有媒体,展示和宣传工作很有必要,但远远不及切实的行动重要。本文或无助于直接推进司法公开改革,但若能提 醒实务界发现司法公开主题报道及评论中存在的问题,或者在数以百计的报道发表后对之给予整体反思,这正合笔者写作的初衷。

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“守法作为借口”:通过社会规范的法律干预

戴昕

摘要:在以社交宴饮为代表的诸多现实场景中,人们的行为有时会受到无效率社会规范的约束。在此类场景中,法律实现行为干预的机制可能是间接的,即通过干扰相关行为的社会涵义,使人们能够以“守法”为“借口”,摆脱无效率社会规范的束缚,并由此改变其行为选择。这种通过社会规范的法律干预机制可以被称为“守法作为借口”。“守法作为借口” 以法律所具有的表达功能为基础,其与在传统理论中受到更多关注的直接威慑机制既存在区别又存在互补。借助交叉学科的研究视角来理解“守法作为借口”这一微妙机制,有助于揭示法律在社会治理中所起到的真实作用,推进有关“法与社会规范”的理论思考,并扩展在实践中进行制度设计与成效检讨的思路。

关键词无效率规范守法作为借口社会涵义法律的表达功能

一、问题的提出“禁酒令”与“挡酒词”

在传统理论视野中,法律干预社会行为的机制以直接激励为主,例如,通过法律制裁予以威慑。但在现实中,法律干预行为的机制更为复杂。这种复杂性的一个重要原因是社会主体原本并不“自由”正式法律之外,人们的行为还受到各类非正式规范——本文统称为“社会规范”——的影响。

本文将在理论层面分析一种法律干预通过社会规范间接实施的机制。有批评者认为,醉驾入刑实际上是立法者情绪化地滥用刑事制裁的结果。还有人指出,在一些地方,酒驾、醉驾随着时间的推移已经出现了反弹的迹象,这似乎支持了醉驾入刑无用的论调。但无论支持或者反对,刑法学者的规范研究大都默认,醉驾入刑的行为干预效果只可能基于威慑机制而产生。另外,还有少数学者将中国的“倡酒文化”与醉驾泛滥联系起来。他们显然已经意识到了社会规范对行为的可能影响,但其笼统讨论并未为我们提供新鲜的启示。

二、背景理论资源“法与社会规范”

本文借助的主要理论资源是美国法学界有关“法与社会规范”的交叉学科研究。

(一)社会规范

美国当代“法与社会规范”领域的研究始自 1980年代后期,以埃里克森、库特、麦克亚当斯、小波斯纳等学者的一些作品为最主要代表。就如何界定“社会规范”而言,尽管诸学者向来有不同意见,但结合本文论述需要,仍可根据下述理解来把握这一概念的核心内涵     在社会群体内,基于人际互动而产生、存续的,并由社群成员以自发和分散的社会制裁去执行的,对社群成员行为构成约束的非正式规范。“法与社会规范”研究者大都接受了理性选择和方法论个体主义,希望为法律之外的非正式规范建立有效的经济分析模型。而在扩展经济分析应用领域的同时,这些学者也较多涉猎并吸纳了社会学、人类学和心理学的理论成果,并受益于后者的经验研究传统。

在经济分析视野中,法律制度的主要价值,是化解理性个体由于缺乏协调或存在利益冲突而面临的合作难题。而有关社会规范的研究则提示,正式法律并非集体行动与社会合作实现的必要条件。在没有政府、法律干预的情况下,社会群体中的成员经常借助社会规范,自发地克服两个层面的集体行动困难,既在实体规范指引下合作追求总体福利最大化,又通过群体合作约束、惩罚违反实体规范的个体行为。在这些经验研究基础上所提出的“法与社会规范”领域中的最著名命题,就是所谓“秩序无需法律”研究者建构了不同理论试图解释这些经验发现,其中较有影响力的包括埃里克森的重复博弈理论、库特的规范内化理论、麦克亚当斯的“美誉竞争”理论以及小波斯纳的贴现率信号理论等。这些理论互有区别,但其共同思路是将霍布斯、奥斯丁式的法律实证主义扩展到作为主权者的国家之外,强调个体行为对非正式规范的违反同样会为行动者带来不利后果,包括个人声誉降低、社会资本减损、丧失参与群体合作机会等。

(二)无效率规范与规范失灵

中国学者常将“秩序无需法律”这一命题与“本土资源论”或“民间法”的研究牵连到一起,因为后者同样涉及对自发秩序合理性的分析和对秩序建构的怀疑。但“没有法律”时存在的“秩序”,未必都有效率。一些“法与社会规范”研究者较早便关注到无效率社会规范的存在。根据埃里克森和库特等人使用的福利主义标准,在最有效率“完美”的社会规范下,人们依规范展开的合作能够最大化社群总体福利,且不产生有害第三方的负外部性。而基于这一标准,如果相对于当前行为均衡,仍存在可能实现的帕累托更优均衡,那么,当前的社会规范就可以被认为是“无效率”或“低效率”的。库特曾将社会规范无法实现效率最优的现象称为“规范失灵”,他着重讨论的相关现象是,一些实体规范的内容原本有利于促进合作,但相关规范基于种种原因无法获得社群自发执行的支持,其难以足够有力地约束行为。

“规范失灵”并非仅有上述一种情形,本文关注的是与其有所区别但却同样常见的另一种“规范失灵”现象,即在实体意义上缺乏效率的社会规范对行为施加了很强约束,其导致个体不得不选择一种减损自身和社会福利的行为策略。制度竞争不像商品竞争,个体无法在微观层面上选择制度,因此,在任何一个时点或时期之内,获得竞争优势的规范未必最有效率。信息不对称导致的规范滞后、策略性行为、怀旧、嫉恨、成本外化等因素都可能导致这种状况。

与市场失灵类似,无效率规范乃至更广义的“规范失灵”现象提示我们思考“秩序无需法律”的另一面如果基于社会规范的“秩序”并不可欲,法律干预是否能促使社会行为进入更有效率的均衡相比于传统法律经济学反对干预和规制的旨趣,一些法与社会规范学者倾向于认为,发现规范失灵的确是考虑法律介入的契机而正由于市场、规范与物质架构等规制因素的存在,法律反而可能以更加微妙而有效的方式实现行为干预。

(三)社会涵义与法律的表达功能

社会学家对人类行为的符号属性和表达功能早有深入探讨。除了以表达和交流为直接目的的说话、做手势等,日常生活中的其他行为同样具有涵义,而这种涵义由具体社会语境赋予。例如,一个人进屋时摘掉帽子的举动,发生在自家,只说明他感到室内外温度不同,而   在别人家,则意味着对主人的礼节和尊重。同样的行为获得不同的涵义,说明其反映的是其他社会成员对该行为的理解不同,故称为“社会”涵义。行为获得的社会涵义与语境中适用的社会规范有很大关系。为维护、执行社会规范,社群不但要收集信息以发现违反规范的行为,而且还要在行为是否符合规范的判断上达成基本共识,唯有如此,方可能对违反规范的行为启动有效的自发制裁。

社会涵义的存在是社会规范制约个体行为的必要前提。基于建构主义社会行动观,私人力量运用社会涵义和社会规范推动或压制他人行动以获取私利的情形本就随处可见。而莱西格等人认为,法律可以利用社会涵义干预无效率规范,这是因为法律具有“表达功能”,其可能影响相关语境中的社会涵义系统。

(四)“守法作为借口”对社会涵义的“模糊干扰”

威慑带来的行为改变是行为人对法律激励的直接回应,而经由社会涵义的干预却是间接的法律作用于社会涵义和社会规范语境,而非行为本身。借助表达功能,法律向既有规范语境中输入新的信息,使行为在相关语境中具有的社会涵义发生变化,进而改变社会规范对行为的约束。

莱西格等人将这种微妙的干预机制称为法律对社会涵义的“模糊干扰”。具体而言,在某些规范社群中,一些行为在原有语境中通常被解读为对社会规范的违反,但由于法律干预的介入,这些行为获得了另一种可能解读,即行动者之所以选择与社会规范要求不符的行为,并非出于对社群规范的反对,而是出于对国家法律权威的服从。法律为行为创造的这种解读——即新的社会涵义——会使之前社群普遍接受的社会涵义变得含混不清,由此破坏了行为与其原有社会涵义——对社会规范的违反——之间的对应关系。这使社群中的其他成员通过协调行动以施加非正式制裁的动机减弱、难度增加,社会规范对个体的约束力由此被削弱。

莱西格等人在讨论“模糊干扰”时介绍的实例之一,涉及北美职业冰球联盟中球员应否佩戴头盔的社会规范。职业冰球运动员曾普遍不戴头盔比赛,因为戴头盔违背球员崇尚阳刚的文化规范,会遭到同行的鄙夷、排斥。但戴头盔能够显著降低冰球运动的伤害风险。尽管所有人都戴头盔能改善整体福利,但没有球员愿意背上“不够爷们儿”的污名。1979 年,联盟制定新规则,要求参赛球员统一佩戴头盔,而有运动员明确表示“很高兴有了个戴头盔的借口。”当正式规则要求所有人都佩戴头盔时,该行为获得了另一种可能解读,即球员需要遵守行业规则,而这使其原有社会涵义遭到模糊干扰,原有规范对运动员的约束就此减弱了。另一个意义更重大的案例,涉及美国南方在1964 年 《民权法案》实施后一些耐人寻味的社会变化。美国南方社区传统较强,在1960年代之前,种族隔离和歧视性的社会规范在南方长期对包括工商业者在内的社会各界构成极强约束。但这种隔离规范本身不利于经济效率种族隔离使工商业者无法扩大其劳动雇工选择范围,而包括餐厅、旅店在内的服务业经营者也无法扩大服务对象范围。《民权法案》推行后,种族歧视、隔离行为受到法院、警察等国家强力机关压制。但除此之外,法案减少歧视和隔离的另一个重要机制,是对雇佣黑人员工或接受黑人顾客这些行为的原有社会涵义加以模糊干扰许多并无内在歧视性偏好的白人工商业者,在法案出台后不再像原先那样担心被其他白人视为见钱眼开的叛徒,因为他们可以指向法案,表明自己实为受到法律的强制。

三、“守法作为借口” 的基本原理

这一部分将描述“守法作为借口”的基本原理“守法作为借口”的干预对象是处于无效率规范之下的集体行动困境“守法作为借口”的核心作用机制是发现和解放“不情愿个体”“守法作为借口”常与直接威慑相互伴随法律威慑与“守法作为借口”的适当组合是具有效率优势的干预策略。

(一)无效率规范与集体行动困境

对社会规范的研究通常着眼于考察其在解决集体行动问题时所扮演的角色。在“秩序无需法律”范式中,社群利用规范所解决的集体行动问题,是当个体面临背叛诱惑时,如何通过规范的约束促使个体选择合作。而当人们因受到无效率规范的约束而受困于低效率均衡时,这里的集体行动困境体现为社群成员难以通过有效合作摆脱相关规范。

这可被描述为简单的囚徒困境博弈,假设行动者所处的社会语境中存在一种无效率规范,依据该规范,个别社群成员行为的社会涵义及其规范制裁后果与其他成员采取的策略相关。当所有人均采取违反规范的行为时,规范约束效力最弱,没人会因“不守规矩”而被指责,每个人都获得“违规行为”带来的全部正效用。当所有人都接受规范约束时,没人能获得违规行为本可带来的正效用,但每个人因遵守规范而获得的“面子”也相对有限。当一些成员遵守规范而另一些人违反规范时,前者“大有面子”,获得较高效用,后者“颜面尽失”,纵然仍可从行为本身获得正效用,但抵消后的净值不高。

囚徒困境的逻辑意味着,所有人都遵守无效率规范将是博弈的占优策略均衡解,共同违反规范的集体行动很难出现。以冰球头盔规范为例,如果所有球员都戴头盔,那么就不会有人因此被视为“娘娘腔”,而所有人的安全风险都有效降低如果所有球员都不戴头盔,虽然大家都很“爷们儿”,但没有谁会突出获益如果有球员戴头盔而有球员不戴,那么不戴的成了“真的猛士”,而戴头盔的会被嘘得抬不起头。

(二)“不情愿个体”与“规范爱好者”

上一节隐含的假设是所有社群成员的偏好相同如果回到“无知之幕”背后,他们都会选择不受无效率规范的约束。不妨把具有这样偏好的个体称作“不情愿个体”,因为他们遵守社会规范时并不“情愿”——假如不存在规范的束缚,或者束缚不那么强,他们会选择更有利于自身福利的行为策略。

真实世界中的规范社群往往不只包括“不情愿个体”。不同个体对社会规范的内化程度高低有别。以饮酒为例,有人真切地笃信“无酒不成席”的文化价值,同席者无人强劝也要自己频频举杯。他们选择遵守规范,不仅由于违反规范可能面临外部制裁,更因为违反规范本身会减损其主观效用。他们同时也会是社会规范最积极的维护者和执行者,他们“眼里揉不进沙子”。这类社群成员可被称作“规范爱好者”。库特认为,如要维系规范的有效约束,社群中存在对规范内化程度较高的“规范爱好者”是必要的,有他们严格执行规范,“不情愿个体”也就不得不遵守这些社会规范。

但一个规范社群中存在 “规范爱好者” 显然并不意味着相关规范在社会意义上是福利最大化的。除了基于其有关成本收益的总体考量而进行判断之外,法律干预者在识别无效率规范时,往往还可以从观察、发现“不情愿个体”入手——他们可能是消除种族隔离之前本来就希望和黑人互通有无的白人工商业者,冰球联盟中希望增加安全措施却又不敢发声的球员,以及醉驾入刑前被迫陪醉的宾客。相比于法律干预者,亲身参与规范互动的个体不但掌握有关规范的更多信息,而且常有动力以非正式的抱怨或投诉等形式,向外部发送规范失灵的信号。不仅如此,当“不情愿个体”面临无效率规范时,其有时可能尝试自发采取规避社会规范的行动。留意这类现象是法律干预者发现无效率规范的重要契机。而如果法律干预能使“不情愿个体”摆脱无效率规范的束缚,博弈均衡就可能朝向效率更优的方向移动。“守法作为借口”正是帮助“不情愿个体”摆脱规范束缚的一种方式,当“不情愿个体”选择违反规范时,该行为的原社会涵义受到模糊干扰,使其得以免受原规范下的社会制裁。

“守法作为借口”未必会使“规范爱好者”的行为涵义同时变得模糊。以冰球头盔规范为例,即使大多数球员用服从规则的借口避免了戴头盔曾经会招致的嘘声,但如少数1979年之前入行的老球员在签署免责协议后,选择继续“光头上阵”,观众和同行可能会特别“敬他是条汉子”。不过,如果博弈的均衡出现在“规范爱好者”选择遵守原规范而“不情愿个体”选择违反规范时,这与之前的人人遵守规范的均衡相比,社会福利仍有改善。因此,“守法作为借口”的核心干预效果在于对“不情愿个体”的解放。这种间接干预的效果是边际性的,这是因为最可能对社会涵义的改变首先做出反应并从中获益的,总是那些受规范桎梏最苦而对规范最乏认同的个体。所以可以说,法律对无效率规范的干预因此而体现了对个体自由的保护。

(三)威慑和“守法作为借口”的区别与配合

“守法作为借口”通常并非独立发生作用,而是通过禁令和制裁得以实现的法律威慑的伴生物。为更好地理解直接威慑与间接干预之间的关系,不妨考虑在法律威慑采取极为严厉和相对温和两种不同模式时,“守法作为借口”的作用有何差异。但当威慑极为严厉并且预期违法成本足够高时,即便对于“规范爱好者”而言,其占优策略也有可能从遵守规范变为违反规范,而这时“不情愿个体”选择违反规范未必需要借助“守法作为借口”——“商鞅之法”因其严酷,已足够“移风易俗”。而当法律威慑相对温和时,“守法作为借口”打破无效率规范下行为均衡的作用就会突显出来。这是因为,假如此时没有经由社会涵义的间接干预作用,法律的直接威慑本身可能并不足以使同时面临预期社会制裁的“不情愿个体”选择违反规范,因为后者所面临的预期法律制裁成本或许还要低于其面临的预期社会制裁成本。在此类场景中,化解规范失灵就需要借助“守法作为借口”来发挥作用,以消除“不情愿个体”面临的潜在社会制裁。

抽象来看,相比于极其严厉的法律威慑,相对温和的直接威慑配合“守法作为借口”的干预策略组合,在解放“不情愿个体”的同时,也未必造成对“规范爱好者”的抑制,因此可能更符合社会福利要求。当“守法作为借口”足以成功解放“不情愿个体”时,相对温和的威慑体现了法律干预对“规范爱好者”一定程度上的包容,并且也有助于降低法律实施和社会治理的成本。

但在此必须明确,法律威慑绝不能一味地追求温和。由于“规范爱好者”的行为可能存在外部性,所以,虽然有时“规范爱好者遵守规范、不情愿个体违反规范”的分离均衡对博弈双方最优,但社会最优却可能仍然是所有人都违反规范并最终导致规范瓦解。

四、“守法作为借口”的扩展理论分析

本部分将扩展有关“守法作为借口”的理论分析,探讨“守法作为借口”这一干预机制的前提条件及潜在限制,提示理论思考的复杂性及未来研究的推进方向。

(一)规范失灵为何不能“私力救济”

如果重复博弈能够促成自发秩序,那么在规范失灵时,良性的规范变革在理论上同样有可能自发实现。第一,在真实世界中,规范社群内部的博弈发生在数量众多的成员之间新的社会涵义及新的规范均衡即使有通过演化出现的可能,也不会在短短几个回合的“针锋相对”之后就横空出世。第二,同样由于规范社群成员众多,即使所有人都是“不情愿个体”,如果不存在集中协调机制,通过协商改变社会涵义和社会规范的交易成本也会高得惊人。第三,“规范爱好者”和“不情愿个体”之间的博弈格局使无效率规范难以获得改善。“不情愿个体”如想改变现状,不但自己要违反规范,而且还需要说服“规范爱好者”一起违反规范,或在“规范爱好者”坚守规范的情况下,通过改变社会涵义使自己的行为免受制裁。

(二)“守法作为借口”的比较优势

为什么法律创造的“守法”借口,比其他借口更能有效地干预行为的社会涵义,其一“守法作为借口”比“自找”的借口更可信。规范社群对其成员可能使用虚假借口违反规范通常有所预期,但核实借口的真实性并不容易。个体找借口的行为因此常常不成功,即使不被当场揭穿,也会事后背上“虚伪”的污名。

相比于个体以分散、自发的形式创造借口和干预社会涵义,法律干预具有规模优势。一个存在重复博弈的社群常常具有集体记忆和知识分享机制,而“自找”的借口在理论上或许也能利用这种机制。但人们通常缺乏能力去事先设计、制造并管理自己在不同语境中可能用到的所有声誉信息。同时,成功的“自找借口”也常需要个体间的相互配合。与此相比,法律是普遍适用的,有关法律制裁和责任的信息能够借助国家的传播网络以更快的速度和较低的成本扩散至最广泛的社会成员当中。法律创造的借口可以廉价地为所有个体在其所属的不同人际网络中使用。特别是,法律创造的借口作为策略聚焦点,提高了分散的个体在协调集体行动时的能力。而选择违反规范行为的个体越多,行为原有社会涵义遭受模糊干扰的力度就越强。

(三)温和的法律制裁能否提供“给力”的借口

如前所述,因间接干预作用的存在,直接威慑未必需要严厉。但既然法律创造借口的一个重要优势是可信,那么,若直接威慑不够严厉,这是否会削弱甚至破坏“守法作为借口”的模糊干扰效果呢?这提示我们考虑法律表达功能实现的前提和限度。莱西格指出,官方表达和宣传是一种独立于威慑的政府干预手段,有时候,政府只要发声,而未必需要配合执法,便足以改变社会规范下的博弈动态。立法学研究对宣示性条款的讨论,其理论基础也是法律在制裁之外具有的独立的表达功能。具体来说,“不情愿个体”需要能够向社群中其他成员表明,虽然明知违反社会规范会遭到制裁,但他无法选择为遵守规范而违反法律,因为那样的话其处境会变得更糟。

法律直接制裁的理想强度,是使威慑足以让“不情愿个体”的借口被接受,又未必迫使 “规范爱好者”放弃符合规范的行为。在实践中,想把分寸拿捏得如此恰到好处并不容易,过轻、过重实属正常。但在法律干预无效率规范之初,威慑的偏重可能优于偏轻。醉驾入刑之后,有媒体报道,一些地方在半年之后出现了执法力度减弱的情况。根据前述分析,这未必是坏事。

(四)“守法”不总是好借口

即便法律表达的社会涵义在充分执法的支持下真实可信,也不足以保证法律对行为原有社会涵义的干预总能成功。新的社会涵义能否对旧的社会涵义起到模糊干扰作用,还取决于规范社群的背景语义系统。在一些规范社群中,“守法”本身带有消极涵义。另一类情形中,虽然“守法作为借口”可能有效,但基于背景语义系统,只有具备特定内涵的“守法”借口才会有效。

(五)规范爱好者的反击

“守法作为借口”降低了社群其他成员对个体行为自发施加制裁的可能。但社群中的 “规范爱好者”可能有动力自负成本,对现有社会涵义采取莱西格所说的“防御性建构”,竭力维护现有社会规范的约束力。“规范爱好者”有可能正面对抗,如发动社群成员,提高非正式制裁水平。他们或许会利用所谓的“奥威尔效应”,激发群体成员对社群规范更强的认同感以及对政府/法律干预的一般性排斥。市场可能是帮助“规范爱好者”维持回旋空间的力量。例如,代驾市场的发展对醉驾入刑间接干预效果的破坏是可以预见的,而代驾市场越发达,雇佣代驾成本越低,“规范爱好者”瓦解守法作为借口的空间就越大。鉴于《刑八》出台后几年来网约车平台的异军突起,代价的成本已被大幅降低,开车作为挡酒的借口,在今天的效力应已远弱于先前了。

(六)福利分析的不确定性

无效率规范造成的福利损失和法律干预带来的福利改善,是法律干预社会规范的正当基础。第一,社会规范和法律干预都可能存在溢出效应。法律干预针对的常常是规制特定行为的具体规范,如他人敬酒时可否拒绝,黑人求职时可否录用,受到决斗挑战时可否回避,等等。但具体规范常附着于抽象规范——“文化”——系统,这些抽象规范在更广泛的领域中影响社会福利。如果法律针对具体规范的干预会连带造成抽象规范的变化,那么考虑法律干预是否改善社会福利,就还要看抽象规范变化是否会产生具体行为之外的“溢出效应”。

第二,道德风险也可能使福利分析变得复杂。一些社会规范使得社群中的个体被迫面对原本可避免的安全风险,如冰球球员为表明男性气概不戴头盔、出租车乘客为表明对司机驾驶技术的信心而不系安全带、饭桌上为不冒犯同桌人而过度饮酒,等等。“守法作为借口” 可以帮助“不情愿个体”摆脱原有规范的束缚,采取安全措施。对社会规范和法律干预的效率分析同样会遇到常见的主观效用和客观效用之间的矛盾。本文提出,对无效率规范的识别和干预应从观察、发现不情愿个体入手。这个方法有其操作优势,但通过不情愿个体观察社会福利不总是可靠。特别是,如果社群中一些“不情愿个体”虽客观上处于低效率均衡,但自身却没有就其意愿释放足够强烈的信号,干预者就难免面临经典的“子非鱼”式的问题。而另一些时候,即使在有效率的规范下,同样会存在“不情愿”地遵守规范而放弃机会主义策略的个体,这些个体可能有动力发送强烈的信号,并借助社群中大多数的沉默,误导干预者认为存在无效率规范问题,甚至通过寻租的方式,借助法律干预来使自己处于无需遵守规范的更有利地位。

结语

“人生而自由,却无往不在枷锁之中”,而制约、压制人们寻求福利最大化的力量,并非仅来自正式法律。我们常侧目于法律的“管天管地”,却未必总能意识到,生活中诸多无形桎梏恰恰需要法律干预的助力才能打破。而“守法作为借口”是法律在尝试干预密尔所说的“习俗专制”问题时,经常出现、值得留意、也有可能被加以利用的一种作用机制。

“醉驾入刑”外,在当代中国法治的其他现实语境中,我们同样能够看到“守法作为借口”的作用。例如,在2013年底《党政机关厉行节约反对浪费条例》颁布实施以后,全国各地公款吃喝、公务宴请的情况明显减少。除了纪检监察部门严格执法对贪腐浪费行为产生的威慑作用之外,部分原本不情愿参与宴请或应酬的个人、企业和官员有了回避的借口,请客送礼、托关系办事等传统人际互惠规范对他们的约束力减弱,这同样可能是“吃拿卡要” 得到抑制的一个重要原因。又如,在跨境证券发行交易市场中,为发行人和承销商提供中国法律服务的中资律师事务所曾经长期受制于所谓的“市场惯例”,被要求就许多严格意义上超出律师尽职调查能力的问题发表所谓“清洁”法律意见,而这种情形在2013年两家知名中国律所因其为嘉汉林业境外上市交易提供的中国法律服务在加拿大被起诉后得到改观,这是因为,真实法律风险的增加使中国律所获得了违反“市场惯例”、拒绝冒险出具“清洁”法律意见的借口。

类似实例还有待研究者在未来进行更为深入、全面的挖掘和分析,而这些研究将提示法律人,作为正式制度的设计者、实施者和检讨者,他们有必要同样关注和理解“守法作为借口”这种机制,及其背后更具一般性的法律与非正式规范之间的互动。这是因为,首先,享有立法和执法权威与资源的干预者如对这种间接干预机制的作用有充分预见,他们不但可以对制度的实际效果有更全面的预估,也有可能以此为切入点改善法律干预的实施效果。其次,虽然现实中许多制度在设计时未必对“守法作为借口”有充分考虑,但在事后检讨时,只有对间接干预加以留意、分析,才能更完整地评价法律干预的效果。

而在理论层面,关注与社会规范相关的行为机制,是我们准确理解、把握法律在社会治理中扮演的实际角色的前提。中国法学界对文化、习俗等社会学因素与法治的相互关系、影响等问题已作出了不少宏观讨论。但到目前为止,多数研究都未能提出解释这些“软性” 因素如何发挥作用的微观理论。本文利用了法学界之前虽有了解但挖掘利用不足的“法与社会规范”领域的理论资源,希望以此为研究者提示一个新的角度。本文只是分析了在一种特定的规范失灵现象中所存在的法律通过社会规范间接实施行为干预的机制。未来研究者可依据相同理论资源,将研究继续扩展,结合中国法律人关心的实际问题,进一步思考、探讨规范失灵的其他情形、法律干预社会规范的效率基础以及法律表达功能的其他实现方式。

中亚国家在仲裁中援用的利益拒绝条款研究

阿迪拉·阿布里克木 王晓峰

摘要:国际投资条约中纳入利益拒绝条款的目的是为防止不应当受条约保护、不履行条约义务的投资者享受该条约的保护及相关利益。现今国际投资条约中相关条款的具体内涵及适用更多地是在国际投资仲裁实践中得到细化和明确,因而对具体条款的分析离不开对国际投资仲裁案例的研究。本文通过考察中亚国家在国际投资仲裁庭所援用的利益拒绝条款,重点分析仲裁庭对该条款的内涵、适用、程序要求等问题的阐释,更加精确地把握该条款在实践中的适用,为我国相关国际投资条约中设置利益拒绝条款提供借鉴,亦为我国海外投资者在国际投资仲載中的应对提供参考。

关键词:中亚国家国际投资仲裁《能源宪章条约》利益拒绝条款

利益拒绝条款最早运用于外交保护领域,早在1945年美国与各国友好通商条约中就有相关规定,由于其可以有效地抵制“条约选购”、“国箱筹划”及“搭便车”等不应当受条约保护的投资享受条约利益,因而至今在国际投资条约中都发挥着重要作用。《能源宪章条约》(简称ECT)是旨在促进能源领域的长期合作而签订的多边条约,中亚国家早已加入该条约,近年来以中亚国家为被告的国际投资争端案件几乎全部涉及ECT中的利益拒绝条款。通过深入分析相关仲裁案例,探究利益拒绝条款的适用范围及程序要求等问题,可以为中国相关投资条约中更好地设置利益拒绝条款提供参考。

一、问题的提出: Liman & NCL V. Kazakhstan案情简介

2000年,哈萨克斯坦共和国(以下简称“哈国”)一家由哈国自然人(PQ)与英国Y公司(X股份999%)共同控股的X公司获得哈国境内开采能源的许可证。200210月,X公司将其享有的许可证的权利义务转让给了 Liman公司,即本案的第一原告。而 Liman公司的实际控制人是一个瑞土人控制的加拿大Z公司投资的NCL公司,其是第二原告。NCL公司持有的Lman公司股份达到90%Liman公词剩氽的10%股份由英国公司Y持有,而如前所述,YX原始大股东,经查明,Liman公司是ZY为了转让许可证的所有权面组建的PQ随后以其不知情为由,认为转让行为违反了哈国1998年股份公司法,向哈国当地法院起诉,请求宜告该转让协议无效。2004年,哈萨克斯坦法院宜告X公司的转让行为无效,判决 Liman公司将其许可证归还于X公司。两原告于2007716日向 ICSID中心提出仲裁申请,认为哈萨克斯坦法院的行为等同于“司法不公”,并且指出哈国违背了《能源宪章条约》有关保护外国投资的规定。该案经过长达近3年的审理, ICSID2010622日作出决。从 ICSID中心公布的救决文本中可注意到,哈国援用了《能源宪章条约》中的第17条,即利益拒绝条欷。仲裁中查明哈国首次援用利益拒绝条款是在200884日提交的答辩状中,而证据显示哈国早在2007618日就对援用利益拒绝条款的事实已经知晓,鉴于哈国无法对为何时隔1年才援用该条款提供合理解释因而仲裁庭驳回东道国进行利益拒绝的主张

二、EcT中规定的利益拒绝条款构成要件解析

仲裁庭在明确一个外国投资者及投资是否可以被拒绝授予利益之前,通常需要考察该投资协定对于投资者及投资的界定。因此,在考察ECT利益拒绝条款的内涵之前,首先需要对ECT的保护范围进行明确。

(一)EcT对“投资”及“投资者”概念的界定

1投资

根据ECT1条第6款,投资指各种由投资者所有、直接或间接控制的资产包括:(a)有形的和无形的、可动的和不可动的财产和任何财产权,如租赁、抵押留置权和质权;(b)公司或商业企业,股份、股票或公司或商业企业其他形式的股权以及公司或商业企业的债券或其他债务;(c)对现金的索赔权和要求履行具有经济价值和与投资相关的合同权利;(d)知识产权;(e)利涧回报;(f)由法律或合同或凭借法律许可的任何执照和许可证所授予的,在能源部门从事任何经济活动的任何权利。

“投资”包括所有的投资,不论是现有的还是作出投资的投资者所属的缔约方的条约生效且接受投资的缔约方的条约生效日后作出的投资,但只限于有效日期后受影响的投资。“投资”是指所有的与能源部门的经济活动有关的投资以及缔约方在该领域中进行的投资及不同类型的投资,并指定为宪章能效项目。

综上,ECT对于“投资”的界定采取具体列举定义和概括定义结合的方法,几乎涵盖了所有投资的可能形式,这也是为何ECT需要单独规定利益拒绝条款的原因。

Petrobart v. The Kyrgyz Republic案中,仲裁庭对投资进行认定时就采用了广义解释的方法。该案中, Petrobart公司经由海运给吉尔吉斯斯坦KGM公司运送了5次货物,但仅拿到前两批货款。后来青尔青斯斯坦有关部门私有化的行为使得KGM公司破产, Petrobart公司无法行使该合同权利。对于该权利是否构成投资仲裁庭指出对“投资”应采取广泛的界定,对于上述ECT61c项规定的“现金索赔权”,虽然不是在东道国一种长期存在的商业经营行为,但也可认定为投资。

2投资者

根据ECT1条第7款,ECT中规定的“投资者”是指:(a)关于缔约方:(i)根据缔约国可适用的法律,拥有缔约国公民权或国箱,或在缔约国享有永久居留权的自然人;(ii)根据缔约国的法律而设立的公司或其他组织。(b)关于“第三国”自然人、公司或其他组织,都在细节上已作必要的修改,满足缔约方(a)项中的条件。ECT对“投资者”的界定采用了一般方法,即符合缔约国相关法律的自然人及法人。

通过上述分析可知,不仅条约文本而且国际仲裁实践对“投资”和“投资者”都进行了尽可能广义的界定,这给“条约选购”及“国箱筹划”等不应当受条约保护的行为留下了漏洞,因而试图通过规定利益拒绝条款,来抵制不履行条约义务而享受条约相关权益的行为,以达到国际投资条约追求的真正的平等互惠目标。

(二)EcT中利益拒绝条款的构成要件阐释

ECT17条对利益拒绝条款进行了明确规定,即每个缔约方有权针对以下情况拒绝给予其第三部分的利益:(1)一个法律实体,如果第三国的公民或国民拥有或控制这个实体且该实体在其被组织的缔约方境内无实质性经济活动;(2)一项投资,若拒绝给予利益的缔约方规定该投资是第三国投资者的投资,而该投资:(a)与拒绝给予利益缔约方无外交关系;(b)拒绝给予利益缔约方对该第三国投资者采取一定措施,即禁止贸易和授予本部分利益会违反该禁止措施。

从上述条文可以得知,ECT的利益拒绝条款包括两种情形,一是“法律实体由第三国公民或国民拥有或控制,且该实体在其被成立的締约方境内无实质性经济活动”;二是“无外交关系以及禁止交易的情形”。

很明显,上述第二种情形中不会存在分歧,因为无外交关系或禁止交易一般部有官方出具的相关文件予以证明。因而现实中涉及利益拒绝条款通常为第一种情形,即何人享有或拥有控制权以及有无实质性经济联系,这两个问题都没有细化的具体条款,通常由仲裁庭自由裁量,因而要根据具体案例研究仲裁庭的论证,才可以知晓“拥有或控制”以及“有无实质性经济活动”的内涵。

1拥有或控制

实践中,伸裁庭对于法律实体的拥有或控制权究竟属于谁亦感到十分棘手,在3起涉及中亚国家的案件中都回避了这一问题。之所以如此是因为随着经济全球化的趋势日益增加,资本在全球流动也变得越来越容易,而东道国也适当降低了外资企业设立的标准,而其负面效应就是为“国籍筹划”和“条约选购”行为提供了便利。此外,现代公司内部结构复杂,原告公司背后的拥有和控制权的归属问题盘根错节实践中可能涉及多个不同公司甚至是多个不同国家,查明难度较大。

Petrobart v. The Kyrgyz Republic案中,东道国吉尔吉斯斯坦提出原告是通过两个自然人来实施其商业行为的,而这两个自然人分别为塞尔维亚和黑山居民,并不是受该条约保护的直布罗陀居民。原告 Petrobart公司提供相应的证据证明其是通过英国公司 Pemed Ltd来管理的,该公司在英国登记,主要办公地点在伦敦,最后仲裁庭支持了原告的主张。在 Amto v. Ukraine案中,仲裁庭查明原告Amto公司在拉脱维亚成立,实际上属于一个列支敦土登基金,最终受益人是一个俄罗斯人。

综上,“拥有或控制"这个问题只能在具体案件中进行具体分析,往往需要刺破“公司面纱”才可以得知背后的真正所有人。ECT的最终文本对“直接或间接控制”进行解释时规定,“控制,实际上是对所有具体情况进行分析后才决定的”。

2有无实质性经济联系

在分析这一条件之前,首先要明确ECT的第17条第1款在表述两个条件时用到的连词是“and”,表明这两个条件缺一不可,必须都要满足。但这一条件亦无明确的标准,只能根据仲裁庭的阐释对其具体内涵进一步规定。

在相关案例中,没有仲裁庭对这一问题进行过详细阐述。在 Petrobart v.The Kyrgyz Republic案中,仲裁庭仅说明经过对原告提供的相关材料进行分析后无法得出原告无实质性经济联系这一结论。在 Amto v. Ukraine案中,仲裁庭查明原告Amto公司在2000~2007年间都租用了在拉脱维亚的办公地点,并且在这7年内都有纳税证明,有长期雇佣人数不多的员工,进而认定原告在拉脱维亚有实质性经济活动。在 Pac Rim v. EI Salvador案中,东道国萨尔瓦多提供了一系列详尽的证据证明原告仅可以算作控股公司,该公司无办公场所,没有雇员和董事会,没有在美国银行的开户账户,没有进行相关的开采活动,没有纳税证明。最终仲裁庭采纳了萨尔瓦多提供的证据,认定该公司在美国无实质性经济活动。

通过分析上述仲裁庭的裁决可以得知,对于“有无实质性经济联系”,仲裁庭同样采取个案分析的原则,其认定的标准对于公司的经营行为来说是较低的,在具体案件中根据办公地点、纳税凭证、雇员情况以及有无相关经营行为进行考察。

三、利益拒绝条款的具体适用问题

(一)利益拒绝权的管辅权问题

东道国行使ECT17条耦于案件事实争议的侬据还是属于管辖权问题,该问题首次被提出是在著名的 Plama v. Bulgaria案中。 Plama公司是寨浦路斯公司,该公司从保加利亚一家燃油精炼厂 Nova Plama公司处购买了股份,之后 Plama公司宣称保加利亚干预该精炼厂的运营,违反了ECT以及塞浦路斯和保加利亚之间的双边条约,向 ICSID仲裁庭申请仲裁。该案审理过程中,保加利亚援用了ECT中的利益拒绝条款,并提出由于自已援用了利益拒绝条款,因而也可以拒绝原告公司申请仲裁的权利,这就意味着排除了 ICSID仲裁庭的管辖权。

在分析这一主张之前,首先要明确ECT的争议解决条款在条约的第五部分第26条第2款规定:“如果在争端双方的任何一方要求以和平方式解决之日后3个月内还不能根据第1段中的规定进行解决,那么投资方可以将争端提交给以下机构进行解决……”该部分规定了可以将争端提交的国际仲裁机构,其中基本包括了所有主要的争端解决机构名单。因而可知ECT26条是为投资者提供的一种救济程序。

针对保加利亚的上述主张,仲裁庭援用了《维也纳条约法公约》第31条对ECT17条的条约用语进行分析,即“条约应依据其用于按上下文并参照条约目的及宗旨所具有的通常意义善意解释。”而ECT17条规定:“ each Contracting Partyreserves the right to deny the advantages of this Part[Part]”,此处对于“第三部分”这个词进行了强调,即该条应当解释为:缔约方有权拒绝给予第三部分的利益。从而逻辑绪论应当是,东道国有权拒绝的只能针对第三部分的利益,针对ECT26条投资者亨有的救济程序利益,并不包含在ECT17条的范围内。

因而仲裁庭认为,缔约方行使第17条不会影响投资者享有的第26条的程序救济权。倘若将第26条也包括在第17条的利益拒绝范围之内,则会产生以下问题:締约方若要适用第17条,需要满足特定的条件,那么在决定这些条件是否满足时双方会产生争议,如果将第26条也纳入拒绝给予利益的范围,那么这些争议将永远无法得到解决,因为投资方无法获得仲裁机会,这是赋于仲裁庭管辖权的现实意义。Plama案成为确认仲裁庭拥有管辖权的先例案件,并为以后的仲裁庭所援引。

(二)行使利益拒绝权的程序要求

1行使利益拒绝权的时间要求

Liman & NCLv. Kazakhstan案中,仲裁庭裁定哈萨克斯坦迟延行使利益拒绝权,因而驳回东道国行使利益拒绝权的请求。可见,利益拒绝权的有效行使是有时间要求的,其焦点主要体现在利益拒绝权的行使是否具有溯及力。

首次对该问题进行阐述的是 Plama案。仲裁庭通过两方面的分析得出ECT中的利益拒绝权悬没有溯及力的。一方面,仲裁庭指出如果利益拒绝条款具有测及力,则有违投资者的合法期待( Legitimate Expectation),即投资者有理由期待自己将享有ECT第三部分的相关权益直到东道国行使利益拒绝权;另一方面,仲裁庭指出ECT2条规定该条约的“宗旨是促进能源领域长期(Long-Term)合作”,如果使得利益拒绝权有溯及力,那么投资者将随时可能面临东道国拒绝给予相关利益,是无法达到缔约目的的。在 Liman & NCL v. Kazakhstan案中,仲裁庭进一步述,东道国如果可以证明有新情况的出现或有新的相关事实的变更,那么利益拒绝权将可以具有溯及力。这里的新情况一般指的是投资者组织架构的变更。这便意味着缔约方若可以证明自己是在得知投资者符合利益拒绝相关条件的情况后立即援用该条款,那么即便是在仲裁程序提起后也可以援用该条款。

Plama案中,具体行使利益拒绝权的时间,仲裁庭认为应当是在投资者作出投资之前,但是这样认定显然给东道国附加了更多的义务,东道国需要在投资者作出投资前就对投资者的内部架构等信息十分清楚。后来的 Ascom v. Kazakhstan案中,仲裁庭将行使该权利的时间认定为应当在相关的投资争端提起前,可见伸裁庭将该权利的行使时间放宽了。

2有效行使利益拒绝权与事前通知程序

Plama案中,仲裁庭指出,利益拒绝权不是自动行使的,需要缔约方明确的行使行为,且同样按照《维也纳条约法公约》的指引对ECT17条的宇面含义进行了解释。条文中“reserve the right”的普通含义应当是“有权”,即有权拒绝给予利益,这不同于“exercise the right”行使该权利。在 Yukos案中,俄罗斯主张ECT17条是自动行使的,不需要东道国的任何行为,只要投资符合利益拒绝条款所要求的实质性条件,则该条款自动被援用,投资者不能获得相关剩益。但是,这样的主张显然不成立,因为ECT所规定的利益拒绝权是一种权利,缔约方有权行使或不行使,这属于缔约方的选揮权。此外,仲裁庭给出了另一个令人信服的依据,如ECT要使利益拒绝权自动行使,则改变相关条约用语就可以达到同样的效果,如《东南亚国家联盟框架协议》中的利益拒绝条款就用的是“条约相关利益应当拒绝给予……(shall be denied)”。

对于利益拒绝条款并不是自动援用这一点,各仲裁庭的看法是一致的。为了有效地行使利益拒绝权,在涉及ECT的案件中,仲裁庭都要求有一个事先的通知程序。在Plama案中,仲裁庭指出在投资者作出相关投资之前就向投资者发出合理的通知,即是否属于拒绝给予利益的范围。仲裁庭指出ECT中的相关规定只能算作“hafanotice”即半个通知,只是有这个规定并不意味着一定会发生利益拒绝的后果。此外,仲裁庭还给出了几种可接受的通知形式:在缔约方官方报纸上发布声明、在缔约方成文法律中进行规定、投资者与缔约方之间的倌函往来等。

由于ECT中并没有对通知程序的规定,因而对仲裁庭所确立的必要的事前通知程序是有异议的。Rurelec v. Bolivia案中,仲裁庭就公开反对Pama案所确立的这一标准,指出如果缔约方要在相关争端发生之前就要审查投资者是否属于利益拒绝的范图显然是不合理的,因为是否满足利益拒绝的条件是不固定的,会随着时间发生变化,只有争议发生之后缔约方才可去衡量是否属于利益拒绝的范围。

笔者认为,事前的通知程序是为了给投资者准备的时间,但是,不论緇约方是否进行事前的通知,投资者相关投资符合拒绝给予利益的条件这一事实不会变。缔约方往往只能在争端提起后才能掌握投资者的详细信息,对其进行进一步的审查,因而,若要设置提前的磁商或通知程序可能在争端提起后更为合理。

(三)利益拒绝条款的举证责任问题

在囯际法中,对于举证责任问题一直没有进行专门的规定。国际仲裁实践中,仲裁庭趋向于使用英美法系的传统路径。古罗马时代就确立了分配举证责任的原则,即举证责任应由主张事实的人,而不是否认事实的人来承担。此外,在英美法系中举证责任是广义上的举证责任,通常认为其包含两种概念,一是提供证据的责任,即当事人应当提供充分的证据证明自已主张的事实;二是说服责任,即当事人必须说服仲裁者、法官,使他们相信自己提供证据证明的事实为真实。根据英美法系传统观点上述责任的区别是提供证据的责任在当事人间发生移转,说服责任则不会发生移转。

通过对ECT17条第2款进行分析,不难发现举证责任明确归于被告即东道国。第2款规定援用利益拒绝条款的情况是否满足必须由东道国来证明。因此,关于ECT利益拒绝条款举证资任的争议通常都围绕第1款规定。而对于第17条第1款,需要证明的要素包括其他国家公民或国民拥有或控制该法律实体,以及该法律实体在其成立的缔约方内无实质性经济活动,这两个条件必须都要具备。

ECT17条第1款的举证责任究竟由哪一方承担,其实是由哪一方通过证明相关条件成立后对其有利决定的。因而显然东道国应当承担举证责任,因为利益拒绝条款是由东道国主张的,根据传统理论举证责任自然归于东道国。对此东道国经常在仲裁庭提出抗辩,指出由于东道国可以获得的原告公司内部文件是非常有限的,因而由东道国来承担相关证明责任是不公平的。如 Liman & NCL v. Kazakstan案中,原告公司组织架构是多层级的,其经历多次股权置换等复杂的内部行为,而东道国很难拿出这些经营活动的文件作为证据。但是仲裁庭并不认为东道国获取相关证据的有限性会影响“谁主张,谁举证”这一传统的分配规则。仲裁庭引入了“primafacie case”这一原则,指表面上证据确凿的案件,亦称初步证明案件,指当事人提供了表面上充分有效的证据,在法律上足以证明当事人主张的事实。根据传统观点,若当事人成功确立了表面上证据确凿的案件,则此时将发生证明责任的移转。即东道国要承担最初的举证责任,且其证明力要达到确立“表面上证据确凿”这个标准此时,证明责任转移到原告公司,原告公司需举证反驳东道国的主张。

笔者认为,前述将举证责任内部细化区分为“说服责任”和“提供证据责任”是必要的,也是协调投资者与东道国之间证明责任的最隹途径。就ECT中的利益拒绝条款来说,“说服责任”一直归于东道国,而“提供证据的责任”则双方都需要承担。东道国虽然在获取相关文件上确实有有限性,但是并不影响其承担最初的说服贵任。只要东道国提供相关证据达到“表面上证据确凿案件”这个标准,那么原告将承担提供证据的责任,拒绝提供证据可能会导致东道国主张成立。

四、利益拒绝条款的精确化及仲裁实践中的对策

中国近年签订的国际投资条约已逐步纳入了利益拒绝条款,双边条约主要包括2008年《中国一墨西哥促进和相互保护投资协定》和2008年《中国一新西兰自由贸易协定》,多边投资协定主要包括2009年《中国一东盟投资协议》和2012年《中日韩三边投资协定》等。但目前中国对外投资条约中设置的利益拒绝条款较为粗略,给仲裁庭留下的自由裁量空间较大,因而有必要对其进一步精确化。同时,这一条款的细化对我国在中亚的投资者应对东道国援用该条款时亦有借鉴意义。

(一)明确规定利益拒绝条款的实质要件

1“拥有或控制”要件的细化

投资者“拥有或控制”问题虽由仲裁庭自由裁量,但ICSID仲裁实践中对其认定的标准并不高。因此,我国可以尝试在利益拒绝条款设置过程中对该问题进一步阐明,进而缩小仲载庭自由裁量的空间。

投资者的“拥有或控制”问题与投资者的国籍问题有紧密联系,而对于国籍的认定长期以来国际投资法通常采用成立地或登记地标准。仲裁庭在仲裁过程中往往会直接根据相关条约的规定去认定投资者的国籥,而不会揭开公司面纱去探寻该公司背后实际的拥有人或控制人是哪国人。为了真正有效地将由非缔约方公民拥有或控制的法律实体排除在条约保护之外,应在BIT中规定需要调查投资者的实际所有人或控制人,亦可通过对投资者控制人的持股份额、参与经营管理的深度及广度进行最低标准的规定,避免投资者以名义所有人的国籍提出抗辩。

2“实质性经济联系”要件的细化

仲裁庭对该问题同样采取个案分析原则,并且同样采取较低的标准。可以在设置利益拒绝条歉时对相关认定标准进行更加具体、更加便于操作的规定。不仅要对投资者办公地点、纳税证明、银行账户及员工数目等基本问题进行考察,还应当对投资者蓝事会、公司经营行为以及收益情况等投资者实质性活动提出要求。但是应当注意,对相关认定标准的细化并不意味着僵化,更加不是对投资者提出过高要求而是在条约框架下去审查相关投资与东道国的经济联系。

(二)明确规定利益拒绝条款的程序要求

1利益拒绝条款溯及力及行使时间的明确化

利益拒绝条款是否具有溯及力归根结底是投资者与东道国利益平衡的问题。如前所述,若赋予利益拒绝条款溯及力可能造成投资者面临不确定的风险,不利于保护投资者的合理期待,亦有损于投资者对一国投资环境的评估。然而,利益拒绝条款不具有溯及力意味着东道国审查相关投资的义务明显加重。

为达到平衡投资者与东道国利益目的,Lman & NCL v. Kazakstan案中,仲裁庭提出的有新的事实出现或情况变更时即便在仲裁开始后也可以援用利益拒绝条款是可取的,即利益拒绝条款设定时可以不具有溯及力,但应当规定东道国在争端提起后才获取相关证据则可以援用利益拒绝条款。而且,在双边条约中可以对利益拒绝条款的行使时间规定得宽泛些,以更好促进两国外商投资保护,有效排除不应受保护的投资者。

但是,无论利益拒绝条款是否具有溯及力,笔者认为一个事前的碰商程序或通知程序是必要的。一方面可以给投资者一定的准备时间,譬如准备相关证明文件证实自己可以受到保护,使投资者对东道国的投资环境持有信心;另一方面,也可以给东道国自身一定时间去审核相关投资,因为利益拒绝权首先是权利,东道国可行使亦可不行使,若审核发现该境外投资者的投资对东道国自身有利便可不援用该权利。

2利益拒绝条歉举证责任的明确化

在举证资任方面,将其细分为说服责任和提供证据责任的理论是可行的。当东道国在仲裁程序中提出援用利益拒绝条款,意味着东道国必然有一些标明投资者不应当受保护的基本证据,即东道国在仲裁庭上要达到“表面证据成立案件”这个标准其实并不难。然而,证明投资者背后的控制者或所有人属于非缔约方以及证明投资者无实质性经济联系这两个实质要件时,东道国必然要获取投资者内部文件才可证明因而可直接在条款中规定投资者有提供相关证据的责任,否则投资者将可能败诉。

(三)仲裁实践中的对策

通过对相关仲裁案例的分析可以得知,投资者和东道国争议的焦点主要为利益拒绝条款援用的时间问题、是否进行事前通知及有无实质性经济联系的证明标准等。我国的海外投资者尤其是在中亚国家的投资者若在仲裁庭中面临东道国援用该条款也可从这些方面去进行抗辩。

投资者在提出抗辩前应当对争议的条款文本进行分析,因为仲裁庭目前还是基本遵循条约法基本原则对文本进行善意的字面含义解释。首先,若东道国在仲裁开始后才援用利益拒绝条款,那么只要条文中未明确规定援用时间且未进行提前通知,投资者便可提出抗辩。即便条文未规定援用时间及提前通知程序,仲裁庭在裁决过程中还是认为东道国援用该权利应当有所限制而不是任意行使。其次,投资者要明确仲裁庭在认定有无实质性经济联系时主要考查的几个方面,并提前准备好前文所述的详细具体的证明文件。

WX区法院诉调对接机制运行情况实证分析

梁玉秀

摘要:随着法院案件立案登记制的实施,“案多人少”矛盾愈加凸显。“诉调对接机制”以人民法院为主导, 意在通过将诉讼制度与非诉讼调解制度有机结合,充分利用社会力量,达到优势互补,实现纠纷的优质化解决。诉调对接机制以为司法减负为目的,实质上是将案件由诉讼转为调解--从涉诉案件中尽可能多地分离出可以调解的案件。故在人民调解室分流案件有限的情况下,又设立司法调解室。但整体看,上述两个机构远未发挥其预期作用。由此有必要反思如下问题:诉调对接机制设计中,人民法院角色应如何定位?人民调解与司法审判对接作用些微,那么是否应再设立司法调解室,后者与民事审判庭是什么关系?法院以提高纠纷解决效率为预期,这与当事人通过行使诉权维护自身预期利益之间是否存在明显偏差?诉调对接机制应如何增强程序确定性,并提高其纠纷解决效果,以获得更多社会认可?本文以实证分析为主要方法,通过对 W X 区法院实施诉调对接的具体阐述,笔者认为要使诉调对接机制成为解决纠纷的一项长效措施,首先应树立正确理念,明确法院在诉讼与调解衔接中各自的角色定位;其次应规范程序操作环节,确保诉讼与调解在操作环节上的有序衔接;最后应落实相应保障,解除该机制在实施过程中因缺乏必要物质保障而使其流于形式的后顾之忧。

关键词司法调解;人民调解;诉调对接机制;X 区法院

一、X 区法院诉调对接机制运行现状

司法资源的有限性、纠纷解决的及时性,使理论与实践界将视角一致转向了非诉讼纠纷解决机制,希冀通过诉调对接机制实现纠纷快捷、优质、高效化解决。X 区法院作为实施诉调对接机制的试点法院,通过对该院人民调解室和司法调解室收案数、调解数、调解率和调解案件类型的统计,以及所调案件如何实现与法院工作的对接,笔者通过参与式观察,从案件调解的整个环节,即从平台的搭建、调解相关的配套机制、调解员相关情况的介绍及案件在当事人协商一致后,如何实现案结事了情况的阐述,立足于纠纷解决的全过程,以具体的实证资料,对 X区法院实施诉调对接机制运行情况予以阐述,以期通过运行情况的分析,总结经验、发现问题及解决问题,为该机制的规范化实施提供有益的参考和借鉴,实现提升纠纷解决效率的同时,提高纠纷解决的质量。

(一)诉调对接平台建设

1人民调解室

X 区法院人民调解室成立于 2011 6 月,由司法局负责设立,并由其调派人民调解员及配备相应的设备。调解室处理纠纷时依据《人民调解法》规定可调解的纠纷类型,对当事人提交的案件直接向人民调解员提起调解申请,由人民调解员根据案件材料对纠纷予以调解,调解结果一般分为三种情况,即经调解员调解后当事人主动申请撤诉、达成口头调解协议及达成书面调解协议,若当事人申请对调解协议的效力进行司法确认,则由 X 区法院少年庭法官负责审核协议的合法性,并确认效力,此程序实现了诉讼和调解两种纠纷解决方式的顺利对接。

2司法调解室

X 区法院司法调解室设立于 2016 5 11 日,隶属于 X 区法院,负责调解员选任及调解所需的相关设备。作为实施诉调对接的平台,一方面源于各地法院结合实践实施诉调对接已取得的成功探索,另一方面源于近年来与日俱增的案件量及严格的审限管理制度,尝试通过案件分流消解部分案源具有紧迫性,上述原因共同缔造了诉调对接机制的启动。在纠纷解决中依据“能调则调原则”将通过立案庭认为可调案件直接分流于调解室,由调解员依据案件材料与当事人取得联系,并及时组织当事人进行现场调解,可调案件对象为民事审判庭可受理的所有类型的民事案件。

调解员在调解环节对于双方当事人无争议且愿意和解的案件制作调解协议后,将案件重新移送立案庭,再由立案庭根据民事案件类型分流至相应的审判庭,并指定具体的法官负责对调解协议内容的合法性进行审核,确认调解协议的有效性。

(二)诉调对接配套机制

1案件分流机制

当事人将起诉材料交于 X 区法院时,首先由立案庭对案件进行初步审核,并予以分流,以法律规定为前提条件,对于适于调解的案件,询问当事人是否同意选择人民调解,当事人同意时,则将案卷归还当事人,由其本人带案卷材料到人民调解室,找人民调解员自行进行调解;若当事人不同意,但立案庭认为该案适合调解,将由立案庭直接将案件流入司法调解室,由司法调解人员先行调解。

2诉费申减机制

关于目前我国法律对诉调对接机制中调解案件的收费标准并没有专门做出规定。仅最高人民法院关于《人民法院诉讼费用交纳办法》规定以调解方式结案或者当事人申请撤诉,可减半收取诉讼费;当事人如果交纳诉讼费确有困难时,也可向人民法院提出缓交、减交或者免交的申请。就笔者调研地点 W X 区法院作为新疆维吾尔自治区人民法院实施诉调对接的试点法院之一,分设司法调解室和人民调解室,且两调解室之间的收费标准存在差异,即司法调解室采取已调案件减半收费标准,人民调解室则依据《人民调解法》规定采取已调案件不予收取诉讼费的标准。

3文书通知机制

调解具有的经济、便利及高效,主要体现在相较于诉讼,调解没有严格的程序性,而且能够在各个环节极大的节约资源。就文书通知方式而言,X 区人民法院司法调解室和人民调解室,对于分流的案件,在原告同意调解时,无须以专门制作传票方式告知对方,而是根据原告提供的关于被告基本信息,以电话方式告知被告被起诉的事实,及寻问被告接受调解的合理时间,只要双方协商确定一致的调解时间后,双方便可约定时间在调解员的主持下,分别陈述案件各自的事实、主张和理由,若对于事实无争议,且被认可的情况下,双方达成协议,调解员在双方自愿达成协议的基础上,制作笔录及调解协议,并由立案庭指定相应法官确认调解协议效力,经双方签字后,即可拿到调解协议,解决纠纷。可以看出,就整个调解环节,只要当事人同意调解,对于法院来讲,将无须制作传票、无须通过书记员亲自送达、无须经过法官安排庭审、整个环节都必然是对司法资源的极大节约;而且当事人在表示愿意接受调解后,能够根据自己的意愿灵活安排调解时间,并且能够根据自己的意思表示达成调解协议,使简单纠纷以较为灵活的方式得以化解;另外,当事人对于调解协议内容没有争议时,法官审查调解协议内容不违反法律法规强制性规定时,便可及时出具调解书,化解纠纷

4对接期限管理

虽然《人民调解法》第二十一条规定调解民间纠纷,应当及时、就地进行,防止矛盾激化。但调解的前提以自愿为基础,当事人愿意接受调解后,对于调解期限具有一定选择权(当事人可自愿协议合理的调解期限),由于这种期限不具有确定性,也为当事人选择调解的纠纷解决方式埋下了一定隐患。就笔者调研发现,案件进入司法调解室以后,一方面由于调解员不足、分流案件量大、基本设施缺乏,司法调解虽规定严格的对接期限为 7 日,但在具体操作中,由于上述原因常使调解案件无法及时进入法庭审判程序,且 7日对接期限难以与实际相吻合。

(三)诉调对接人员配置

2011 1 1 日《中华人民共和国人民调解法》、及 2016 7 1 日《最高人民法院对于人民法院特邀调解的规定》,分别对人民调解员及特邀调解员作出相应规定。WX 区法院于 2011 6 月选任 2 名人民调解员,即 C 人民调解员和 T 人民调解员,2016 5 月选任 4 名司法调解员,8-10 月共有 6 位,10-12月减少为 5 (1 位调解员下社区工作)。

二、X 区法院诉调对接的成效与问题

通过对 X 区法院诉调对接工作开展实施情况,笔者主要从四个方面对诉调对接工作中存在的问题作出检讨,即法院主导下的角色错位、分流不明引发程序弱化、诉费标准收取呈现差异、运行保障机制有待完善四个方面的问题,作为试点法院,其突出的问题,不仅限于法院自身,从更深层次这些问题将影射了众多法院在实施诉调对接机制中的共性问题。

(一)X 区法院诉调对接实施成效

通过将调解和诉讼两种解纷方式实现有效衔接,对运用调解后的结果,即调解协议书进行司法确认。实现将可调案件以分流形式先行调解,避免一站式将案件全部进行审判,使简单案件仍在严格的审判程序的要求下得以解决,由此该机制的实施在一定程度上为法院节约了司法资源,同时降低了当事人解纷成本。

(二)X 区法院诉调对接问题检讨

1法院主导下的角色错位

“诉调对接”机制被推崇并不断推进的原因,不仅限于调解的自身优势,即及时、程序简便等,当然也包括司法资源的节约,缓解司法压力。而在实践中,诉调对接机制实施的成效也证明了其对司法资源节约及司法公信力的提升具有重要意义。但就是否达到预期效果,即从根本上减轻法院压力值得商榷。

2分流不明引发程序弱化

X 区法院对于当事人起诉到法院的案件,首先由立案庭经过案卷材料审核,认为适合调解的,告知当事人是否选择人民调解,如果当事人拒绝人民调解,则将案件直接流入司法调解室,由司法调解员联系当事人并告知具体调解事宜。在是否选择调解环节,其决定于法院立案庭对案件性质的基本定位,在分流环节并不需要过多征求当事人是否自愿,弱化当事人的选择权;其次两调解室对于可调案件及调解成功的案件存在极大的相似性,除调解成功的较少数量的案件类型外,对于调解成功数量多的案件,比如民间借贷和买卖合同等案件类型都体现出一定的共性,也就是说事实上两大调解室对于各自调解的案件没有明显的区分标准,致使大部分不愿意选择人民调解的当事人,其案件依旧会被流入司法调解室进行司法调解,但仍旧不能得到调解,事实上造成案件的审理周期延长,降低效率;最后调解期限不统一。

3诉费标准收取呈现差异

人民调解采取不收费制度,即不管案件是否能够调解成功,都不收取任何费用。而司法调解则采取减半收费制度,即在案件通过调解达成调解协议时,以诉讼费的一半收取调解费用。

4运行保障机制有待完善

诉调对接作为化解社会矛盾的一种机制,其是否能够得到长期有效实施,不仅依赖于人力资源的投入,调解员的选任及相关机构的协调配合支持。而且需要相应物质条件的投入,开展调解工作的调解场所、办公用品,还有调解员收入保障,都需要设有专项资金支持,提高调解人员的调解积极性。

三、对基层法院诉调对接机制运作的反思

(一)司法减负如何能够获得基层配合

1司法减负

立案登记制的实施、人们交往的日益密集化、法治理念的逐步深入等综合性因素,案件量的膨胀式增长已成为共识,而如何使纠纷能够得到合理的解决,且能使当事人的基本权利得到有效保障,单一的诉讼模式和法官专揽纠纷的意识显然已背离了社会现实,卢埃林也指出,解决争端是法院最为重要的职能,并始终为其他功能的实施创造条件。

2基层配合

限于法院有限的编制和无尽的案件,单一的法院力量在严格的程序和严肃的审限下力不

从心,以法院为核心,最大化利用民间基层组织的力量已使不少法院结合自身特点,创新调解方法,拓宽调解渠道,并取得一定的社会效果。W X 区法院诉调对接平台的搭建,以人民调解和司法调解两种方式,分流法院案件,以达到繁简分流、简单案件效率优化,疑难案件质量提升的效果。

(二)精简高效与诉权保障能否相兼顾

“由于情感、恩怨、利益归属和价值取向等因素的存在,人类社会从其产生的那一天开始,便伴随着各种不同的纠纷和冲突”。人类社会的发展使纠纷的产生与之相伴相生,而社会发展的永恒性与纠纷解决的及时性则相对存在。当依赖单一的解纷模式、严格的程序要求、耗时的审判力不从心时,寻求多元化路径,追求效率便是目标的开始。而调解是以追求简便、迅速、低廉、符合情理和民众习惯,有利于稳定社会秩序和维系人际关系的纠纷解决方式和减少诉累、缓和诉讼及司法压力为目标。

(三)利益诉求如何在制度框架内进行

利益与纠纷常伴于社会的持续发展中,而法律的制定则是为了平衡,抑或调整利益冲突,以实现社会的常态化发展。但限于法律自身不可回避的缺陷,应用法律这一单一的利益调整工具,并不能满足人们的现实需求。就此而言,诉调对接机制的引入更能吻合不同利益主体的需求,给不同主体依据自身需要诉诸于不同纠纷解决方式提供更多选择。

四、完善诉调对接运行机制的建议

(一)内因:建立健全运行机制

1明确案件分流标准

若要使纠纷解决能够达到预期的社会效果,应该制定可行的分流标准:第一,坚持繁简分流原则,诉调对接机制作为对法院压力疏散的有效渠道,其目的不仅要实现案结事了,纠纷解决的直接效果,从长远考虑,是在秉持以经济、高效为前提,使纠纷以最优化的方式解决,避免经济社会快速发展所带来的诉讼迟延隐患。因此根据案件的专业性和难易性对案进行初次分流,使法官能以自己特有的专业素质,严格依据法律,对于疑难案件集中注意精审细审,以维护司法权威,树立司法威信。而对于易发、事实清楚,法律关系明确的简单案件,分流于调解室,不仅实现简易、便利的效果,同时也能更好为当事人提供高效的服务,及时使纠纷得以化解;第二,坚持自愿和引导相结合原则,以自愿调解为基础,由案件分流平台对属于可调案件类型在事实清楚的前提下,积极引导当事人选择调解的方式化解纠纷。但引导不等于诱导和强制调解,案件分流调解室前,必须向当事人阐明调解具有哪些特点,调优势及调解效果,必要的说明不仅能够避免案件无意义的流入调解室,在耗费调解资源的同时,得到当事人的否定。也有利于诉调对接机制的宣传,以正确的方式引导当事人选择合理的纠纷解决方式。在当事人对调解有基本认识,并作出理性的选择后,同意调解的分流于调解室,更容易实现预期的目标,解决纠纷;第三,及时便利原则。调解相较于诉讼而言,在于其能及时使化解纠纷,因此对于当事人起诉到人民法院被分流调解的案件,调解室应及时与当事人取得联系,并以方便当事人为原则,与纠纷当事人积极沟通,了解案件事实,由双方当事人协议调解时间,使纠纷得以化解;第四,多发易发案件且案件标的额少于20万元案件优先调解原则,根据笔者对 X 区人民法院司法调解室和人民调解室案件类型与案件标的额间的关系,笔者认为对于民间借贷、买卖合同、机动车事故和劳务合同四类纠纷中对于案件标的额在 20 万元以下的纠纷,且在所有纠纷类型中具有较大的比例,若当事人同意调解的情形下,应当以经济、便利为原则,优先进行调解,以避免大量纠纷直接涌入法院,占用过多司法资源。

2确定统一收费标准

对于调解费用的收费标准,应该建立统一的收费标准,并将这一标准的相关内容公布,使其让人们知晓,并明晰相关规则,以便于人们能更深刻的认识调解,并进而自觉的选择调解的纠纷解决方式。另外,对于双方当事人已经私下自行做出的口头调解协议,当事人到法院申请书面有效的调解协议时,经调解员审核符合法律法规规定时,由于协议系双方当事人自行解决,此种情况应提倡免收调解费用,以便于鼓励人们能够通过自助方式解决自行解决纠纷,避免所有纠纷涌入法院;对于经过法院分流平台进行调解的案件,在当事人自愿调解的情况下,应相较于诉讼减半收取诉讼费,以维持调解作为纠纷解决的长期机制所必要的经费支出,但所有相关调解费用的事项,都要具有统一标准,并在各个法院公示,以便于让当事人明确相关标准,不致使当事人因为其“神秘”的收费标准,而对诉调对接机制的先行调解产生抵触心理,进而回避调解。

3规范调解期限标准

以双方当事人完全自愿为前提,当事人在递交诉讼材料时,主动向人民法院提出申请调解,申请可以以口头方式也可以书面形式提出。双方当事人自愿调解时,调解期限可不做限制,由双方当事人自行根据纠纷特点,合理安排调解时间,把握调解进度,达成调解协议。由调解员对调解协议合法性进行审查,同时对纠纷自身进行细致审查,防止双方当事人恶意诉讼,防止调解协议损害国家、集体或第三人的合法利益。调解员审查纠纷系事实清楚,法律关系明确的基础上,根据双方达成的调解协议予以确认,并出具书面的调解协议,使纠纷得以解决。

4完善诉调保障机制

诉讼程序处理的纠纷是有限的,如果诉讼与人民调解等非诉讼纠纷解决方式能相互衔接,将会使更多的矛盾得到及时、有效地化解。但如何实现诉讼与调解的良好衔接,以保证诉调对接工作能规范有序的践行,并得到长期有效的实践,就需要将其作为一项系统工程,健全各子系统的应有功能,方能保证整个工程的有序运作,而不单纯是某个子系统具备可行性的问题。因此,诉调对接机制的良好运作,需要各项制度完善衔接,即人力、物力、财力等资源的有效供给。

(二)外因:建立有效社会认同

各地法院通过自己的司法实践,以诉调对接机制为牵引,因地制宜,创设了不同的解纷模式,并证明了引入调解对纠纷解决的可行性。调解虽有原始土壤的孕育,但一段时间的冷遇为人们价值观念的重新整合提供了契机,重拾调解,人们却在法治理念的沐浴下,习惯将纠纷送上法庭,对簿公堂。由于诉讼爆炸和司法资源的缺乏,却使调解必然的扮演了分担诉讼的职能,如何使诉讼与调解实现良性互动,不仅需要诉调对接机制自身各项机制的完善性,同时扩大对诉调对接效力的宣传,使人们在了解、认识的前提下,进而认可该项制度,并在纠纷发生后根据纠纷的难易性,自主选择与之相吻合的解纷方式,实现纠纷解决的及时、高

效性。

1提高诉调对接效益认识

若要使诉调对接机制能够得到长期规范有效的实施,首先法院在案件分流平台对于当事人起诉到法院的纠纷,在事实清楚,法律关系明确,当事人之间争议不大的案件认为可以先行调解的,应当告知当事人调解的相关优势,鼓励当事人选择调解的解纷模式化解纠纷;其次,充分利用舆论优势,对于相关调解的知识如调解的收费标准、调解后的效力及调解结果通过媒体、网络、报纸等先进方式予以宣传,使人们能真实的认识和理解调解;同时,积极宣传成功调解的典型案例,并对适宜调解的纠纷类型予以说明,并通过与诉讼对比,告知其相较于诉讼,选择调解具有哪些优势,使纠纷当事人能够对诉调对接效益认识的基础上,结合案件的相关情况及当事人的预期处理效果,诉诸于不同的纠纷模式,使纠纷得到化解。

2扩大诉调对接效力影响

诉调对接机制能否得到人民的广泛认可和积极参与,需以人民法院为主导,各社会团体的配合下,不仅应该积极对经过调解的案件进行司法确认,经司法确认后的调解协议具有强制执行性的效力告知当事人,消除当事人对调解后纠纷能否得到切实解决的疑虑,鼓励当事人选择调解的解纷方式;而且诉调对接机制尚缺乏上位法的系统规定,各地法院又在实践中存在不同的实施办法,对于调解解决纠纷的推行,不应该仅仅关注对应调解案件积极分流,引导当事人选择以调解的方式解决纠纷,更应该关注对调解后当事人对调解协议的履行情况积极回访,确保经过调解以后的纠纷能够彻底解决,以获得当事人对调解效力的肯定。

结语

“诉讼就像一架造价高昂的精密仪器,一方面通过精密运转,严谨细致,用实体公正和程序公正的辩证统一夯实社会正义的最后一道防线;另一方面因其过程复杂、专业性极强而耗费大量社会资源,成为成本最高的一种解纷方式。而和解、调解、仲裁和行政处理等非诉解纷方式也具有各自不同的特点和特长,它们在各自领域和社会冲突的不同阶段发挥着自己独特的作用,共同担当化解纠纷冲突、维系社会秩序的道义和责任。”诉调对接机制的引入是在兼顾两者特色的 同时,寻求两者之间的契合点,通过案件的繁简分流程序,实现因案制宜的最佳解纷模式。而我国当前的“诉调对接”仅依赖于法院的积极推行,缺乏有效的社会协助,人力、物力和资金的保障不力及该制度的实施呈现“千姿百态”,难以满足社会发展和人民需求,无法建立有效的社会认同。基于此,诉调对接的规范实施需要设置统一的制度、完备的程序分流机制、确保人、财、物的充分供给、强化团体协作能力,扩大效益宣传途径,将诉前“防线”的各阶段优化升级,方可发挥“诉调对接”预期效益,缓解“司法重压”。

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国务院学位委员会办公室副主任、教育部学位管理

与研究生教育司司长洪大用教授一行来我研究基地考察

2018年7月6日上午11时,国务院学位委员会办公室副主任、教育部学位管理与研究生教育司司长洪大用教授一行在我校领导及职能部门领导的陪同下,来我研究基地调研考察。

学院书记克尤木、学科带头人王林彬教授、基地负责人王晓峰副教授参加了现场活动,王林彬教授对我基地的建立及发展情况进行了介绍,并对新近获批的研究基地依托的法学博士一级学科点建设情况及近五年取得的科研成果进行了简要汇报。


我研究基地研究员应邀参加

全国外国法制史研究会第三十一届年会

我研究基地研究员应邀参加全国外国法制史研究会第三十一届年会。

2018年9月22日,由全国外国法制史研究会主办、安徽大学法学院、华东政法大学法律文明史研究院承办的全国外国法制史研究会第三十一届年会在安徽省合肥市顺利召开。我基地研究员王晓峰副教授、高歌副教授应邀参会。


本届年会主题为“法律文明的起源和变迁——以五大古文明为中心”,下设“法律文明起源和变迁的理论研究”、“西亚、埃及、印度法律文明的起源和变迁”、“东亚法律文明的起源和变迁”、“西方法律文明的起源和变迁”、“中外法律文明的比较与互动”、“法律文明的现代化和全球化”共计六场专题研讨会。各路学者的学术交流言辞犀利而又不失温和,争锋相对而又保持诙谐风气,为大家带来一场别开生面的法学盛宴。

23日下午闭幕式上举办了2017年度优秀论文颁奖典礼,全国外国法制史研究会会长何勤华教授作了总结发言,我基地研究员高歌副教授当选为全国外国法制史研究会理事。



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2018/第二期(季刊) (总第26期) 目录 法学经纬 中美贸易摩擦下的国际经济治理困境.................................................... 潘晓明1 民法精品课程...
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2020-06-08
2018/第四期(季刊)(总第28期)目录法学经纬从“两权分设”到“三权分置”——我国两轮农村土地制度改革背景与改革要点的差异分析........................肖建飞 任志军1国家的“离开”“回归”与国际法的未来........
2020-06-08
2018/第一期(季刊) (总第25期) 目录 法学经纬 “极端主义”与“极端化”含义分析 ——基于《反恐怖主义法》与新疆《去极端化条例》的文本考察 肖建飞 孙志敏1 人类命运共同体思想对国际法的理念创新 —...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第 4 期 (季刊) 总第20期 ...
2020-06-08
Tian Shan legal forum 2016年第3期 (季刊) 总第19期 主 审:李伟 王磊...
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Tian Shan legal forum 2016年第2期 (季刊) 总第18期  主 审:李伟 王磊 ...
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Tian Shan legal forum 2016年第 1期 (季刊) 总第17期 主 审:李伟 王磊 主 编:秦鹏 ...
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2020-06-06
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2020-06-06
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2020-06-06
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2020-06-06
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